 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
Y A R G I T A Y
Ceza Genel Kurulu
S A Y I
Esas Karar Tebliğname
1995/7-165 1995/302 7/12677
Y A R G I T A Y K A R A R I
Bozma kararı veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İstanbul 2.Asliye Ceza
Günü : 18.10.1994
Sayısı : 444-428
Davacı : K.H.
Davaya katılan : -
Sanık : Ercümend Akın Vekili Av.Şenay Özkaragöz
5680 Sayılı Yasaya aykırı davranışta bulunmak suçundan sanık Ercümend
Akın'ın, aynı yasanın 33/2-son, T.C.Y.nın 119, 59 ve 647 Sayılı Yasanın 4.
maddesi uyarınca 12.540.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına
ilişkin, İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.11.1993 gün ve 354-1350 sayı
ile verilen kararın, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı
inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.07.1994 gün ve 5764-8086 sayı ile;
(3842 Sayılı Yasa ile değişik C.Y.U.Y.nın 135. maddesi uyarınca yasal
hakları hatırlatılmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle savunma hakkının
kısıtlanması) isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 18.10.1994 gün ve 444-428 sayı ile;
(Sanığa duruşma gününün tebliğ edildiği, ilk celseye sanığın
gelmediği, müdafiinin hazır bulunduğu, 19.10.1993 günlü oturumda sanık ile
müdafiinin hazır bulundukları, C.Y.U.Y.nın 135. maddesine uygun biçimde
kimliğinin saptandığı, yüklenen suçun anlatıldığı, sanığın daha önceden
hazırladığı yazılı savunmasını sunduğu bir gazetenin sorumlu müdürü olan
sanığın yasal haklarını da bildiği, bu nedenle duruşmaya müdafii ile birlikte
gelen ve önceden hazırladığı savunmayı sunan sanığa ayrıca "Avukat tutma
hakkın ve susma hakkın vardır" demek bir şekil koşulu değildir. Davanın
mahiyeti, dosya içeriğine göre sanığa hatırlatılmayan hiçbir hakkı yoktur.
Kaldı ki, benzer hususlar 7. Ceza Dairesinin 12.09.1994 gün ve 5900/8347 ve
10. Ceza Dairesinin 19.04.1994 gün ve 1504/5699 sayılı kararlarında bozma
nedeni yapılmamıştır.) Açıklamasıyla direnmiştir.
Bu karar da sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiğinden,
dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 05.05.1995 gün ve 7/12677
sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza
Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü:
CEZA GENEL KURULU KARARI
İncelenen dosyaya göre;
Sanığın üzerine yüklenen suçtan 5680 Sayılı Yasanın 33/2-son maddesi
uyarınca mahkumiyetine karar verilirken, sorgusunun 3842 Sayılı Yasa ile
değişik C.Y.U.Y.nın 135. maddesine uygun biçimde yapılıp yapılmadığı, Özel
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanı dışında kalan tüm suçların
soruşturma ve kovuşturma aşamalarında uygulanması gereken (3842 Sayılı
Yasanın 31. maddesi) C.Y.U.Y.nın değişik 135. maddesinde; hazırlık
soruşturması sırasında ifade alma ve sorgu yapılmasında gözetilmesi gereken
ilkeler hüküm altına alınmıştır. Aynı yasanın 236. maddesinde ise; sorgunun
C.Y.U.Y.nın 135. maddesine uygun biçimde yapılacağı düzenlenmiştir.
C.Y.U.Y.nın 3842 Sayılı Yasa ile değişik 135. maddesinde;
"Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade
almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlara uyulur.
1- İfade verenin veya sorguya çekilenin kimliği tesbit edilir. İfade
veren veya sorguya çekilen kimliğe ilişkin soruları doğru olarak
cevaplandırmak zorundadır.
2- Kendisine isnad edilen suç anlatılır.
3- Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda
değilse Baro tarafından tayin edilecek bir müdafii talep edebileceği ve onun
hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı
geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır
bulunacağı bildirilir. Yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği
söylenir.
4- İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı
olduğu söylenir.
5- Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep
edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini
ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkanı verilir.
6- İfade verenin veya sorguya çekilenin şahsi halleri hakkında bilgi
alınır.
7- İfade veya sorgu bir tutanakla tesbit edilir. Bu tutanakta;
a) İfade verme veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih,
b) İfade verme, sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim
ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği,
c) İfade vermenin veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin
yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise
sebepleri,
d) Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır
olan müdafii tarafından okunduğu veya imzalarının alındığı,
e) İmzadan imtina halinde bunun nedenleri yer alır." Hükmü
bulunmaktadır. Böylece; yasa koyucu kovuşturma ve soruşturma sırasında
ifadesi alınan ve sanığa tanınan savunma hakkına ne denli önem verilmesi
gerektiğini kabul etmiş, böylece daha iyi savunma olanakları sağlanarak, bazı
kanıtların toplanmasını isteme hakkı yanında, istediği taktirde hiçbir şey
söylememe "susma hakkı" tanınmıştır.
Soruşturma sırasında sorgunun, 3842 Sayılı Yasa ile değişik
C.Y.U.Y.nın 135. maddesi uyarınca yapılacağını belirleyen, 236. maddede;
"Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başlanır. Bundan sonra
sanığın açık kimliği ve şahsi durumu tesbit olunur. Daha sonra iddianame
okunur ve sanık sorguya çekilir." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemeye uygun olarak, duruşmaya sanığın kimliğinin
belirlenmesinden ve iddianamenin okunmasından sonra, 3842 Sayılı Yasa ile
değişik C.Y.U.Y.nın 135. maddesine göre sorguya çekilmesi ile başlanır.
Sanığın sorgusu her nekadar bir savunma aracı ise de, sorgunun kamusal
yanı da bulunmaktadır. Zira, bazı durumlarda bir kamu davasında, kararın tek
dayanağı, sanığın sorgusundaki ikrarı olabilir. Nitekim, Yargıtay'ın
duraksamasız uygulamalarına göre, bir davada suçun sübut ve vasfının ortaya
çıkmasına ikrarı ile katkıda bulunan sanık hakkında T.C.Y.nın 59. maddesinin
uygulanması gerektiği benimsenmektedir. Ancak, bu sonuca ulaşabilmek için
sorgunun usulüne uygun biçimde yapılması gerekir. C.Y.U.Y.nın 321/2. maddesi
gereğince "Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti bu hükme
esas olarak tesbit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı
zamanda bozulacaktır." Savunma hakkı da bunun vazgeçilemez bir parçasıdır. Bu
aşamada sanık suçunu ikrar etmemiş ise bunun C.Y.U.Y.nın 135. maddesinin
getirdiği güvencelerden yoksun kılınmasından kaynaklanması da olanaklıdır.
Hal böyle iken, temyiz davası üzerine, savunma hakkı ile doğrudan
doğruya ilgili olan bu hüküm gözardı edilerek; dosyanın esasına girilmeli,
sanığın usulüne uygun biçimde alınmayan sorgusu dışındaki kanıtlar mahkumiyet
için yeterli ise sübutun varlığı kabul edilmeli, uygulama hatası bulunmadığı
da anlaşıldığında onama kararı verilmeli biçimindeki bir uygulama C.Y.U.Y.nın
135 ve savunma hakkının kısıtlanmasına dayalı olan 308/8. bendine uygun
olmayacaktır. Buyurucu usul kuralları bir tarafa bırakılarak, önce işin
esasının incelenmesi, kararda sanığın ikrarı dışındaki kanıtlara
dayanıldığının saptanması halinde onama kararı verilmesi, mahkumiyet
kararının sanığın ikrarına dayalı olması halinde ise bu usul eksikliği
nedeniyle kararın bozulması, ikili uygulamaya ve yanlış anlamalara neden
olur. Bu aşamadan sonra C.Y.U.Y.nın 135. maddesi hükmünün uygulanmasının
mantıki ve hukuki bir anlamı da kalmayacaktır. Zira, Yargıtay'ın görüşü belli
olmuş olacaktır. Ayrıca, bu durum oy'un açıklanması niteliğinde olduğu gibi
böyle bir bozma sadece yasa hükmünün şeklen yerine getirilmesine yönelik,
hiçbir yararı bulunmayan, anlamsız bir bozma olacak ve savunma hakkı ile
bağlantılı olan maddenin amacı ile de bağdaşmayacaktır.
Kamu düzeni ile ilgili ve buyurucu nitelikteki C.Y.U.Y.nın 135.
maddesine aykırı davranıldığının belirlenmesine rağmen, esasın incelenmesi,
C.Y.U.Y.nda yer alan diğer buyurucu kuralların da (tanığın ve bilirkişinin
yeminsiz dinlenmesi, esaslı işlemlerin yapıldığı tutanakların imzadan yoksun
bulunması) sübut ve vasıf hususu halledildikten sonra gözönüne alınması gibi
bir sonucun doğumuna yol açar. Halbuki; sübut ve vasıf bu kanıtların
değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkar. Usulüne uygun ve maddede belirtilen
biçimde yapılacak sorgu sırasında, sanığın hangi haklarını kullanacağı ve
hangi kanıtları sunacağı, savunmasında neleri getirebileceği önceden
bilinemeyeceğinden, esasa girilmeksizin hükmün öncelikle ve sair yönleri
incelenmeksizin bu usuli nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Öte yandan sanığın sosyal ve kültürel durumu, tahsili, koşulları
gözönüne alınarak; sanık C.Y.U.Y.nın 135. maddesindeki haklarından bilgi
sahibidir bu nedenle ona hatırlatılmasına gerek yoktur biçimindeki bir
yaklaşım hukuksal olamayacağı gibi, hukuk uygulamasında eşitlik ve istikrara
da aykırıdır. Kaldı ki, hazırlık soruşturması sırasında ifadesi alınırken ve
sulh hakimi tarafından sorguya çekilirken C.Y.U.Y.nın 135. maddesindeki
hakları hatırlatılan sanığa, duruşmada müdafii hazır olsa dahi yasal
haklarının yeniden hatırlatılması gerektiği Ceza Genel Kurulunun 01.05.1995
gün ve 71/147 sayılı kararı ile benimsenmiştir. Zira, bu madde ile sanığa
tanınan haklar sadece müdafii tayininden ibaret olmayıp 135. maddenin diğer
bentlerindeki hususların da aynı derecede önemli ve savunma hakkına ilişkin
olduğu bilinmelidir.
Sorgunun usulüne uygun biçimde yapılması zorunluğunun, davaların
uzamasına yol açmayacağı, basit bir değerlendirme ile ortaya çıkarılabilir.
Zira, sanık duruşmada hazırdır. Yapılması gereken sadece ve sadece hakim
tarafından usulüne uygun bir sorguya başvurmaktır. Ancak, hakimin usulüne
uygun biçimde sorgu yapmadığının belirlenmesine rağmen, sırf davaların
uzayacağı düşüncesiyle, bu usul aykırılığını mazur ve meşru görmek, diğer
buyurucu usul kurallarına aykırılıklarında davaların uzamasına sebebiyet
vereceği düşüncesiyle göz ardı edilmesine, bunun sonucunda imzasız olmaları
nedeniyle belge kanıtı değeri taşımayan duruşma tutanaklarına dayanılarak
kurulan kararların da bozulmaması gibi bir sonucun ortaya çıkmasına yolaçar
ki, bu ve benzeri anlayışların maddi gerçeği ortaya çıkarmayı amaçlayan
yargılama yasası ile bağdaştığı söylenemez. Böyle bir uygulama evrensel
nitelikteki adil ve güvenli yargılanma hakkı ile de bağdaşamaz.
Bu itibarla sair yönleri incelenmeyen kararın bu usuli sebepten
bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden 1. Ceza Dairesi Başkanı
T.Güven, "Ceza Yargılamasının temel amacı, daha önce işlenmiş olan eylemle
ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu amacı gerçekleştirmek için
yapılan araştırma ve soruşturma kuşkusuz mutlak ve sınırsız değildir. Bu
etkinlikler sırasında kişisel veya toplumsal değerlerin korunması zorunludur.
Bu nedenlerle yasa koyucu, ceza yargılaması yasasının çeşitli maddelerinde,
kanıtın kendisi ve elde edilmesiyle ilgili birçok sınırlamalar ve yasaklar
getirmiştir.
Ceza Yargılama yasasında 3842 Sayılı Yasayla yapılan değişiklik de bu
bağlamda olmuş, kanıt elde etme (md. 135/a) ve hukuka aykırı olarak elde
edilen kanıtlarla ilgili değerlendirme (md. 254/2) yasakları getirilmiştir.
"Ceza Yargılama Yasasının aynı Yasayla değişik 135. maddesinde
öngörülen savunma hakkı ve aydınlatma yükümlülüğüne uyulmayarak ve özellikle
susma, savunma ve bir savunmadan yararlanma hakları bildirilmeden yapılan
sorgu ve bu sorguyla elde edilen anlatım kanıtı da, kuşkusuz hukuka aykırı
bir kanıttır ve değerlendirme yasağı kapsamındıdır."
Ne var ki, Ceza Yargılamasının bir başka temel dayanağı da, kamu
yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan ölçülülük
ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey zararına işletilirse,
haklar ve değerler örselenir; birey yararı toplum zararına kayırılırsa
yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da, hukuk barışı
tehlikeye düşer.
Bu nedenlerle yasa koyucu, hukuka aykırı kanıtlar için değerlendirme
yasağını getirirken, bu tür "kanıtların hükme dayanak" yapılamayacağını,
yapıldıkları takdirde hükmün sakatlanacağını (md. 254/2) belirtmekle
birlikte, ayrıca bir hükmün bozulması için, hukuka aykırı işlemle hüküm
arasında nedensellik bağı arayarak, yasaya aykırılığın konulan hükmü
etkilemesi gerektiğini de vurgulamıştır. (md. 320/1)
Bu koşullar bulunduğu takdirde hiç kuşkusuz hüküm bozulacaktır.
"Tartışma konusu dosya incelendiğinde; sanığın hazırlık soruşturmasında
Cumhuriyet Savcısı ve Sulh Hakimi önünde CMUK. 135'e göre hakları
hatırlatılmış ve müdafii hazır bulunmuştur. Duruşmada da sanık müdafii ile
gelmiş suçsuzluğunu savunarak delillerinin toplanmasını istemiş ve savunması
samimi bulunarak beraat etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi de
Beraat hükmünün onanması isteğini kapsamaktadır.
CMUK.nun "309. maddesine göre" sanık lehine olan hukuki kaidelere
muhalefet nedeniyle sanığın aleyhine hükmün bozulmasını gerektirmediğinden
açıklanan davada duruşmada da sanığa susma hakkının hatırlatılmaması
şeklindeki usule muhalif nedeniyle beraat etmiş sanık aleyhine hükmün
bozulmasını gerektirmemektedir.
"CYY.nın 135. maddesine göre, hazır olan sanık müdafiinin yalnızca
sorgulamada gözlemci olarak bulunmayacağı, onun hukuki yardımından sanığın
yararlanabileceği maddenin 3. fıkrasında belirtilmiştir. O yüzden duruşmada
hazır bulunan sanığın müdafii, sanığın susma hakkını kullanmasını her an
sağlayabilecek durumdadır."
"Kaldı ki, CYY.nın 308/8. maddesi savunma hakkının sınırlanmış olması"
hüküm için önemli noktalarda "olmuşsa bozma nedeni yapılabileceğini; 321.
madde ise, bozulmasına yol açan yasaya aykırılık, esas olarak saptanan
olaylarda olmuş ise bozulabileceğini öngörmüştür."
"Sanığın hazırlık soruşturmasında yargıç önünde C.Y. Yasasının 135.
maddesindeki hakları anımsatılarak yapılan sorgusu vardır ve sanığın
duruşmada susma hakkını kullanması sonuca etkili bulunmamaktadır. Bu nedenle
de, mahkemenin verdiği kararda, sanığın duruşmadaki savunmasını kanıt olarak
kabul etmesi zorunluluğu bulunmadığı gibi, hukuken geçerli öbür kanıtlarla
yetinmesi de olanaklıdır."
"Sanığa CY. Yasasının 135. maddesinde yazılı haklarını benzer biçimde
benimsemiş tüm demokratik ülkelerin uygulaması da yukarıda açıklanan görüşler
doğrultusundadır. Kaynak Alman CY. Yasasının 243 ve 136. maddeleri, bizim CY.
Yasasının 236-135. maddeleriyle aynı doğrultudadır. Alman Federal Mahkemesi
(BGH) eski kararlarında sanığa susma hakkı konusunda başka yerde bilgi
verilmemiş olmasına ya da yargıcın bu hakkı anımsatmamasına karşın, yargıcın
başka başka sorularından bu hususu gerçekleştirebileceği durumlarda, o
kanıtın değerlendirileceğini kabul etmiştir. Aynı biçimde sanığın ikinci
sorgusunda kendisine anımsatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve
anımsatma yapmadan geçen sorgusundaki savunmasını yenilemiş ise 1.
sorgusundaki savunmasının da değerlendirme yasağından etkilenmeyeceği
sonucuna ulaşılmaktadır. Kern-Roxin Alman Federal Mahkemesinin yeni bir
kararında 135. maddenin sonucu elde edilen sorgunun değerlendirilmesinde
yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna vardığını belirtmektedirler. Eyalet
Yüksek Mahkemeleri ve öğretide de bugün için baskın görüş, 135. maddedeki
kuralın bir düzenleyici nitelikte olduğu noktasındadır."
"QUARLES davasında, Amerikan mahkemeleri" yiyecek satan dükkanı
soymaya çalışan kişiyi elindeki boş tabanca ile yakalayan ve bir yandan onu
etkisiz hale getirirken öbür yandan silahın nerede olduğunu soran, ancak
bundan önce Miranda uyarısı yapmayan polisin bu eksikliğinin, üstün tutulan
ve diğerlerinden önde gelen kamu ve toplum güvenliği düşüncesiyle göz
yumulabileceği ve dolayısıyla yasal bir eksiklik sayılmaması gerektiği
yönünde karar vermiştir.
15.02.1950 gün 21/1 sayılı içtihatları birleştirme kararında, CY.
Yasasının 308. maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule
ilişkin yasaya aykırılıkların, bozma nedeni yapılıp yapılmamasının yargıcın
takdirine bağlı olduğu belirtilmiştir. Başka bir deyimle hükme etkili
olmayacak usuli yanılgıların bozma nedeni yapılmaması gerekmektedir."
"Sonuç olarak; yukarıda açıklandığı üzere kollukta, Cumhuriyet
Savcılığında ve Sulh Cezadaki sorgulamalarında CY. Yasasının 135. maddesi
gereğince 3 kez hakları anımsatılan, bu nedenle haklarını bildiğinde kuşku
bulunmayan ve son soruşturmada müdafii yanında sorgulanan sanık için söz
konusu hukuka aykırı işlemin kurulan hüküm açısından nedensellik bağı ve CY.
Yasasının 308. maddesindeki mutlak hukuka aykırılığı bulunmamaktadır. Bu
nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız." görüşüyle,
Üyelerden Vural Savaş: (Konunun Genel Kurulumuzdaki tartışmaları
sırasında, çoğunluk görüşünü açıklamaya çalışan bazı Daire Başkanları ve
üyeler, usul hukukuna aykırı o kadar çok şey söylediler ki; bu kadar
yanlıştan elbette "doğru" bir karar çıkamazdı. Şöyle ki:
1- Çoğunluk görüşüne göre, bir dosya Yargıtay'a geldiğinde önce "usul"
yönünden incelenir. Herhangi bir usul hükmüne aykırılık varsa bu aykırılığın
esasa etkili olup olmadığına bakılmaz. Zira, usul hükümlerinin hepsi de "kamu
düzenini" ilgilendirir ve CMUK.un herhangi bir maddesinin ihlali "mutlak
bozma" nedenidir.
Bu konudaki bilimsel görüşlere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.
a-Prof. Dr. NURULLAH KUNTER (N.529): SON KARARA TESİRSİZ AYKIRILIKLAR:
Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda
başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eger başka bir karar
verilemeyecekse, bozmanın bir manası da yoktur. Yargıtay'ın Adli tatilde
tanık dinlendi, keşif yapıldı diye bozduğu vardır. Son karara tesir
etmeyeceğine göre bizce adli tatil normlarına riayeti sağlamak için dahi
olsa, davaları gereksizce uzatan bu çareye başvurulmamalıdır. ONUN İÇİN
AYKIRILIĞIN SON KARARA TESİRİNİ ARAŞTIRMAK GEREKİR. Son karar doğru ve haklı
olduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni
sayılmamalıdır. Bu ölçüyü 320. madde "hükme tesiri olacak derecede" diye,
20.5.1957 tarihli İçtihadı birleştirme kararı da "hükmün esasına ve
neticesine tesir etmiş veya etmesi muhtemel görülmüş olmak" diye ifade
etmiştir. AYKIRILIK, MUHAKEME NORMLARI BAKIMINDANSA, "MUTLAK TEMYİZ
SEBEBLERİ" DIŞINDA, SON KARARA TESİRİ HER OLAYDA ARAŞTIRILMALIDIR.
b- Prof. Dr. BAHRİ ÖZTÜRK (Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası,
1994, s.611): CMUK.nun 308. maddede de sayılanlar dışında kalan muhakeme
hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebebleri olarak ifade
edilmelidir. Mutlak temyiz edenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır.
Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin bulunması durumunda ise, hükmün
bozulabilmesi için SÖZ KONUSU TEMYİZ SEBEBİNİN HÜKMÜ ETKİLEMİŞ OLUP
OLMADIĞINA BAKILACAKTIR.
c- Prof. Dr. FERİDUN YENİSEY (Duruşma ve Kanun yolları, 2. bası, 1990,
s.184): Temyiz sebebi ile bozma sebebi farklı kavramlardır. HÜKME TESİRİ
OLMAYAN AYKIRILIKLAR, CEZANIN ARTIRILAMAYACAĞI HALLERDE SADECE CEZAYI
ARTIRMAYA YOL AÇAN AYKIRILIKLAR (m. 326/4), SADECE SANIK LEHİNE KONULMUŞ OLAN
NORMLARA SANIK ALEYHİNE BOZMA SONUCU DOĞURABİLECEK AYKIRILIKLAR BOZMA SEBEBİ
TEŞKİL ETMEZLER.
d- Prof. Dr. ÖZTEKİN TOSUN (Suç Muhakemesi El Kitabı): Maddi hukuka
aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural
olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar
verilmiş kararı etkilememişler ise, hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni
sayılmazlar, bu kuralın istisnası 308. maddedeki mutlak bozma nedenleridir.
e- LÖWE OTTO SCHWARZ (Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi):
Temyiz müracaatları muteber ve makbul olmak için, hükmün kanun ihlal edilerek
verilmiş olduğu, başka bir deyişle eğer kanun ihlal edilmeseydi hükmün bu
suretle verilmesine imkan olamayacağı sebebine istinat etmelidir.
f- Prof. Dr. ERDENER YURTCAN (Ceza Yargılaması Hukuku, 4.Bası, 1991,
S.443) NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİ: Mahkemenin son kararında var olan hukuka
aykırılık (hukukun zedelenmesi) mahkemenin son kararını etkilemiş, karardaki
hukuki ihlal, kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından
doğmuşsa, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması
gerekir. Aksine son kararda bir HUKUKU ZEDELEME OLMASINA KARŞILIK, BU
AYKIRILIK SON KARARI ETKİLEMEMİŞ, MAHKEMENİN SON KARARI BU İHLAL OLMADIĞI
TAKDİRDE DE, DEĞİŞMEYECEK DURUMDA BULUNMUŞ OLURSA, BİR TEMYİZ NEDENİNDEN SÖZ
EDİLEMEZ. DEMEK Kİ; NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİNDEN SÖZ EDİLDİĞİNDE, BİR YARGILAMA
HUKUKU İHLALİNİN SON KARARA NİSBETİ, YANİ ETKİSİ ARAŞTIRILMALIDIR. Bu etki
saptandığında karar bozulmakta, etki saptanmadığında, bu aykırılık yok
sayılmakta ve bozma nedeni yapılmamaktadır.
g- BAHA KANTAR (Ceza Muhakemesi Usulü, 4.Bası, S.365): Hükmün usulden
bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kafi değildir. Hükmün kanunun
ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu
içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı,
hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabir ile, HÜKMÜN BOZULMASI
İÇİN, HÜKÜM İLE KANUNUN İHLALİ ARASINDA BİR RABITANIN MEVCUT OLMASI İCAP
EDER.
h- Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün
değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık, Yargıtay'ca bozma
nedeni sayılmamaktadır. Daha açıkcası kendisine aykırı davranılan kural ister
mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz
üzerine uygulanması gereken bir kural olsun, hükmün sonucunu değiştirecek
nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir (RECAİ SEÇKİN, Yargıtay Tarihçesi
ve İşleyişi, S.82).
2- Esasen bu konu, 15.02.1950 gün ve 21/1 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararıyla halledilmiştir: "YARGITAY CEZA DAİRELERİ, KANUNUN HERHANGİ BİR
HÜKMÜNE RİAYET EDİLMEMESİ HALİNİ, BOZMA SEBEBİ SAYIP SAYMAMAKTA TAKDİR
HAKKINA MALİK bulunmakta ise de, kanuna mutlak muhalefet sayılan hallerde
behemahal hükmün bozulması zarureti vardır. Bu haller CMUK.nun 308.
maddesinde sekiz bent halinde gösterilmiştir.
3- CMUK. hükümlerinin pek azı kamu düzenini ilgilendirir.
Esasen, "susma hakkı"nın kullanılıp kullanılmaması sanığın takdirine
bırakılmıştır. Bu dahi, bu hakkın "kamu düzenine" ilişkin olmadığının kesin
kanıtıdır.
4- Çoğunluk yaptığı yorumlarla savunma hakkının kısıtlanmasını ancak
"HÜKÜM İÇİN MÜHİM OLAN NOKTALARDA" olmuşsa bozma nedeni yapılabileceğine
değinen CMUK.nun 308/8. maddesini, "sanığın lehine olan hukuki kaidelere
muhalefetin, sanığın aleyhine hükmün bozulması için C.Savcılığına bir hak
vermeyeceğine" ilişkin 309. maddesini, Yargıtay'ın "hükme tesiri olacak
derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi
bu hususu tetkik edeceğine" ilişkin 320. maddesini yok farzetmektedir.
Anılan maddelerin dikkatlice incelenmesinden anlaşılacaktır ki, bazı
hallerde usul bozması yapabilmek için dosyayı esas yönünden de incelemek,
Yargıtay'a görev olarak verilmiştir.
5- Sanık lehine konulmuş bir hukuk kuralı, sanık aleyhine sonuç
doğuracak biçimde yorumlanmıştır.
Zira, çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler CMUK.nun 135. maddesinde
belirtilen hakların son soruşturma aşamasında hatırlatılmamasını, a- suçunu
tamamen inkar etmesi veya beraatine karar verilmesini veya "susma hakkını"
kullandığı taktirde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasının muhakkak
olduğu, b- aşamalarda defalarca hatırlatıldığının tutanaklardan anlaşılması
ve avukat tutarak haklarını bildiğini eylemli olarak göstermekle birlikte,
tüm ifadelerinin aynı mahiyette olması ve susma hakkını kullansa bile, mesela
Sulh Cezadaki sorgusu usulüne uygun yapılmışsa, CMUK.nun 247. maddesi
gereğince "delil" olarak kullanılabileceğini ve bu nedenle de sonuca etkili
olamayacağının anlaşılması gibi istinai hallerde bozma nedeni yapılmasını
istememektedir.
Bu hallerin hiçbirinde, susma hakkının hatırlatılmaması sanık aleyhine
sonuç doğurmaz ama pek çok olayda usulden yapılan gereksiz bozmalar
sanıkların beraatini ve tahliyesini geciktirmekten başka sonuç
doğurmamaktadır. Sanığa tanınmış bir hakkı, sanık aleyhine sonuç
doğurabilecek şekilde yorumlamamak gerekir.
Nitekim, Yargıtay'da yapılan duruşmalarda avukatlar "Benim müvekkilim
suçsuz. Hakları hatırlatılmadı diye hükmü bozup, beraatini geciktirmeyin. Bu
kadar şekilci olmayın." diyerek Yargıtay üyelerine adeta yalvarmakta, hatta
dilekçe vermektedirler.
6- "Gecikmiş adelet, adalet değildir". Bu güzel vecize, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 5/3 ve 6/1. maddeleriyle hayata geçirilmeye
çalışılmaktadır.
Sözleşmenin söz konusu hükümleri kişi özgürlüğünün taşıdığı hayati
önemden hareketle, bir suç ithamı altında yakalanan kişinin yargılanmak veya
suçsuzsa salıverilmek üzere derhal yargı önüne çıkarılmasını, YARGILANMASI
HALİNDE MAKUL BİR SÜRE İÇİNDE SONUÇLANDIRILMASINI EMRETMEKTEDİR.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye aleyhindeki ilk kararının bu
konuya ilişkin olması, kaderin bir cilvesidir (Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin Yağcı ve Sargın- Türkiye Davasına İlişkin
08.06.1995 tarihli kararı, Yargıtay Dergisi, 1995-Ekim).
Yargıtayımız, gereksiz bozmalarıyla sanıkların çoğunun "makul sürede
yargılanmasını" imkansız kılmakta, Hükümetimizin maddi tazminat ödemesine
zemin hazırlamaktadır.
7- "Usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün nakzolunabilmesi,
mahkemeye ait vezaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve İŞBU KUSUR VE
HATANIN LAHİK OLAN HÜKMÜ TAĞYİR EDECEK DERECEDE BULUNMASINA MÜTEVAKKIFTIR"
yolundaki HUMK.nun 428/son maddesi hükmünün, aksine hüküm bulunmadığından
ceza yargılamasında da uygulanması gerekmektedir.
Maddeyi yorumlarken BAKİ KURU şöyle demektedir: "Mutlak temyiz
sebepleri dışındaki hallerde, bir usul hukuku kaidesinin yanlış
uygulanmasının bozma sebebi teşkil edebilmesi için, hukukun bu yanlış
tatbikinin, verilen kararı değiştirebilecek mahiyette olması lazımdır. Yani,
o usul hukuku kaidesi yanlış uygulanmasaydı karar başka türlü olacak ise, bu
hal temyiz sebebi olarak kabul edilebilir".
"Usul hukukuna" ilişkin tüm yapıtlarda, "hukuk yargılaması hukukunun,
ceza yargılaması hukukuna göre daha şekli mahiyet arzettiğinden" bahsedilir.
Gerçek bu olmakla birlikte, yaptığımız hatalı yorumlarla ceza yargılamasını,
hukuk yargılamasından daha "şekli" hale getirmeyi başarmış bulunuyoruz.
8- Konunun Ceza Genel Kurulundaki her müzakeresinde "Tüm ülkelerde
yargılamaya iddianamenin okunmasıyla başlanır, arkasından sanık sorguya
çekilir. Sanığa bizim tanıdığımız haklar, pekçok demokratik ülkede
tanınmıştır. Bu hakların hatırlatılmamasını bizim gibi mutlak bozma nedeni
yapan tek ülke gösterin" dedik, tatminkar bir cevap alamadık.
Usul yasası bizimkine ençok benzeyen bir ülkeden, Almanya'dan söz
etmek dahi, bu konuda çağdaş ülkelere ne kadar ters düştüğümüzü gösterecektir
sanıyorum.
ALMAN CMUK. madde 136 (Bizim CMUK. 135)- İlk defa sorguya çekilen
şüpheliye, sorgusunun başlangıcında kendisine isnat edilen suç ve sözkonusu
ceza hükümleri açıklanmalıdır. Şüpheliye isnat hakkında açıklamada
bulunmasının veya olay hakkında hiç bir şey söylememesinin ve her zaman,
hatta sorguya çekilmesinden önce dahi kendisi tarafından seçilecek bir
müdafiye danışmasının, kanuni hakkı olduğu söylenerek uyarılmalıdır. Ayrıca
şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği
öğretilmelidir. Şartların elverdiği hallerde, sanık yazılı olarak açıklamada
bulunabileceği konusunda da uyarılmalıdır.
Alman CMUK. madde 342/4- (Bizim CMUK. 236) iddianamenin okunmasından
sonra sanığa, iddia ve esas hakkında açıklamada bulunup bulunmamak veya esas
hakkında hiçbir şey söylememek konusunda serbest olduğu açıklanır. Ceza
davalısı sanık, beyanda bulunmaya hazır ise, 136. madde uyarınca esas
hakkında dinlenmelidir.
ALMAN YÜKSEK MAHKEMESİ VE DOKTRİNİ YUKARIDA YAZILI MADDELERİN ŞU
ŞEKİLDE UYGULANMASI GEREKTİĞİNİ VURGULAMAKTADIRLAR.
a- Alman Federal Mahkemesi (BGH) eski kararlarında, sanığa susma hakkı
konusunda başka yerde bilgi verilmiş olmasını, ya da yargıcın bu hakkı
konusunda sanığa hatırlatmada bulunmamasına rağmen, yargıcın başka
sorularından bu hususun gerçekleşebileceği durumlarda, bu delili
değerlendireceğini kabul etmiştir. Aynı şekilde sanığın ikinci sorgusunda
kendisine hatırlatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve
hatırlatmasız sorgusunda beyanını tekrar etmişse, birinci sorgusundaki
beyanında değerlendirme yasağından etkilenmiyeceği sonucuna ulaşılmaktadır
-KERN/ ROXIN- Alman Federal Mahkemesi yeni bir kararında, 135. maddenin
ihlali sonucu elde edilen beyanın değerlendirilmesinde, bu konudaki yasaya
aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır. EYALET YÜKSEK MAHKEMELERİ VE
ÖĞRETİDE DE BUGÜN İÇİN BASIN GÖRÜŞ, 135.MADDEDEKİ KURALIN BİR DÜZENLEYİCİ
KURAL OLDUĞU NOKTASINDADIR. (Prof. Dr. Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması
Hukuku, 1994, 5.Bası, S. 255)
b- Alman Fedaral Mahkemesince ortaya konulan ve geliştirilen "HAKLAR
ALANI TEORİSİ- Rechtstreistkheorie"ye göre, 135/adaki gibi yasada gösterilen
yasaklama halleri dışında, hukuka aykırı delillerin yargılamada
kullanılabilip kullanılamayacağını ve bu tür delilleri dikkate alan hüküm
yönünden bunun bir temyiz sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceğini saptamak
için, hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine
bakılmalıdır. Sanığın hakları esaslı bir şekilde ihlal edilmiş ise böyle bir
delilin değerlendirme dışında tutulması ve şayet değerlendirilmişse, bunun
bir temyiz nedeni sayılması gerekir. Buna karşılık, hukuka aykırılığın
sanığın hakları açısından hiçbir önemi yoksa veya o kadar önemli değilse,
hukuka aykırı olmasına rağmen delil değerlendirme dışı bırakılamaz. Alman
Federal Mahkemesi, bu görüşünün sonucu olarak, bizim 135. maddenin karşılığı
olan 136. parağrafın düzenleyici bir norm niteliğini taşıdığını ve 1964
yılında yapılan genişletici düzenlemeye rağmen bu niteliğinin devam ettiğini,
bu norma aykırılığın sanığın haklarını önemli derecede ihlal etmeyeceğini
ileri sürerek, "sanığın hakları açıklanmadan alınan ifadesi"nin
"değerlendirme yasağı"nın kapsamına girmeyeceği ve bozma sebebi
sayılamayacağı sonucuna ulaşmıştır. (Prof. Dr. KAYIHAN İÇEL, 28.04.1995
tarihinde Yargıtayımızda yapılan sempozyuma sunduğu teğliğden).
Açıkladığım tüm bu hususları değerlendirerek, direnme kararını haklı
bulduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum) diyerek,
Diğer üyeler de direnme kararının haklı nedenlere dayandığını ileri
sürerek karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz
itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki onama
düşüncesinin reddiyle, direnme kararının BOZULMASINA, 24.10.1995 tarihinde
yasal oyçokluğuyla karar verildi.
Birinci Başkanvekili 1.C.D.Bşk. 7.C.D.Bşk. 5.C.D.Bşk.
Mehmet UYGUN T.GÜVEN S.GENÇAY N.BENLİ
D.D.Daireye
9.C.D.Bşk. 6.C.D.Bşk. 4.C.D.Bşk.V. C.GENÇKAYA
D.TAVİL N.MUTİŞ M.M.DİNÇ
D.D.Daireye
R.SÖNMEZ M.Z.TURAN M.N.ÜNVER E.ÖCAL
C.YILMAZ O.K.KESKİN V.SAVAŞ K.GÜVEN
D.D.Daireye
S.ÇELİK İ.KILINÇ G.KINIK A.İ.HEKİMOĞLU
D.D.Daireye
M.S.ASLAN N.APAYDIN T.METEOĞLU Y.KALAY
D.D.Daireye
B.KIZILTAN O.ŞİRİN S.Ö.ÇETİNKOL H.CEVHEROĞLU
D.D.Daireye D.D.Daireye D.D.Daireye D.D.Daireye
Y.TURAN Ö.GÖĞÜŞ Z.ASLAN
D.D.Daireye D.D.Daireye
|
