 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1995/10-856
K. 1995/1073
T. 6.12.1995
ÖZET : Bildirilmeyen sigortalılar için, zararlandırıcı sigorta olayı
sonrasında sağlanan yardımların kusursuzluk ilkesine dayanılarak geri
istendiği rücuan tazminat davalarında da; her sorumluluğun bir yerde bitmesi
gerektiğinden, kişiler sonsuza dek dava tehdidi altında
tutulamayacaklarından, hak ve nesafet kurallarına göre 506 sayılı Kanunun 26.
maddesindeki "tavan"ın kıyasen uygulanması gerekmektedir.
Taraflar arasındaki "rücuan tazminat" davasından dolayı yapılan
yargılama sonunda; Altınözü Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne
dair verilen 2.6.1994 gün ve 1994/78-103 sayılı kararın incelenmesi davalı
vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin
H.U.M.K.nun 381 ve 388nci maddelerine uygun biçimde bir tefhim yapılmadığı
cihetle kararın tebliği tarihinden itibaren temyizin süresinde bulunduğu
kabul suretiyle işin esası ile ilgili olarak yapılan inceleme sonunda verilen
8.11.1994 gün ve 1994/12991- 18498 sayılı ilamı ile; (.. 1- Dosyadaki
yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre,
sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava, zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıya veya
haksahiplerine Kurumca yapılan sosyal sigorta harcamalarının rücuan
ödettirilmesi istemine ilişkindir. Dava konusu olayda, 9 ve 10. maddelerin
öngördüğü koşulların oluştuğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, 10.
maddeye dayanan rücu davalarında 26. maddesinin öngördüğü "tavanın" uygulanıp
uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 9 ve 10.
maddeleridir. Anılan 10. maddenin üçüncü fıkrasındaki, "ancak yukarıdaki
fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ileride
yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir sağlanırsa
bu gelirlerin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye
değerleri tutarı 26. maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene
ayrıca ödettirilir" hükmü yer almıştır. Anılan hükümde yazılı "sorumluluk
halleri" ibaresi sözlük anlamıyla sorumluluğa neden olan maddi olguları başka
bir anlatımla kusur durumunu hedeflemektedir. Yoksa sorumluluğun kapsam ve
tutarını içermez. Gerçekten, 10. maddenin yollamada bulunduğu 26. maddenin
ilk metninde sorumluluğu tazminat tutarı bakımından sınırlayan bir hüküm yer
almamış ve böyle bir sınırlama 3395 sayılı Kanunla maddeye dahil edilmiştir.
O halde, Kanun yazım tekniği açısından 10. maddenin 26. maddeye sonradan
getirilen tazminat tutarı sınırlamasını dışladığı düşünülemez. Öte yandan,
işverenin kusurlu ve suç sayılır eyleminden dolayı sorumluluğunu düzenleyen
26. maddede 3395 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle, işverenin ödemesi
gerektiği rücu tazminatının miktarına sınır getirilmiştir. Başka bir
anlatımla, kusurlu veya suç sayılır eylemi ile sigortalıya veya
haksahiplerine sosyal sigorta harcamalarının yapılmasına neden olan işverenin
ödeyeceği rücu tazminatı miktarı sigortalı veya haksahiplerinin işverenden
isteyebileceği tazminat miktarı ile sınırlandırılmıştır.
Hal böyle olunca ve özellikle kusursuz sorumluluğu öngören 10. maddeye
dayanılarak açılan rücu davalarında da 26. maddenin öngördüğü tavanın kıyas
yoluyla uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun olacağı, esasen
davanın yasal dayanağını oluşturan 10. maddenin uygulamaya cevaz verdiği,
engelleyici hüküm içermediği açıktır.
Mahkemece yapılacak iş, sigortalının veya haksahiplerinin işverenden
isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç
gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere
tarafların kusurlu veya kusursuz durumları nazara alınarak Borçlar Kanununun
43, 44. maddeleri gözönünde tutularak rücu alacağına hükmetmekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik
inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya
aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden
yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz
edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği
görüşüldü:
Davada, işkazası sonucu yaralanan sigortalının haksahiplerine bağlanan
gelirin peşin değerinin tahsili için 506 sayılı Yasanın 9 ve 10. maddesine
dayanılarak daha önce açılan rücu davasının kabulle sonuçlanıp kesinleştiği,
bilahare katsayının artması nedeniyle gelirlerde artış meydana geldiği öne
sürülmüş bu artışın peşin değerinin 9 ve 10. maddeye göre davalıdan tahsiline
karar verilmesi istenmiştir.
Dava konusu olayda 9 ve 10. maddelerin öngördüğü koşulların oluştuğu
hususu tartışmasızdır. Uyuşmazlık, 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin
getirdiği tavan sınırlandırılmasının 9 ve 10. maddeye göre açılan rücu
davalarında da uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 9 ve 10. maddeleridir. 9.
madde aynen "işveren çalıştırdığı sigortalıları örneği Kurumca hazırlanacak
bildirgelerle engeç bir ay içinde Kuruma bildirmeğe mecburdur." hükmünü
getirmiştir. İşverence bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde izlenecek
yol ve işverenin sorumluluğunun kapsamı 10. maddede düzenlenmiştir. Anılan
maddede de bildirimsiz sigortalı çalıştırılmış ve bir işkazası meydana gelmiş
ise, Kurum ilgililere gerekli sigorta yardımlarını yapar ve bu yardımlar için
10ncu maddenin son fıkrası gereğince işverene rücu eder. Zira bu fıkrada
"ancak yukarıdaki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan
ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir
bağlanırsa, bu gelirin 22nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesabedilecek
sermaye değerleri tutarı 26ncı maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın
işverene ayrıca ödettirilir." hükmü yer almıştır. Buradaki "sorumluluk
halleri" ibaresi sorumluluğa neden olan maddi olguları ve kusur durumunun
tesbitini hedeflemektedir. Yoksa sorumlu tutulacak tazminat miktarını
belirlemeyi amaçlamamaktadır. Çünkü işverenin 26. maddeye göre sorumluluğu
kusur esasına 10. maddeye göre sorumluluğu ise kusursuzluk ilkesine dayanır.
İşkazasının oluşumunda işverenin hiçbir kusuru yoksa bile sigortalıyı Kuruma
bildirmemiş ise yapılan sigorta yardımlarından ötürü 10. maddeye göre sorumlu
tutulur.
İşte, "26ncı maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın" ibaresi
kusursuz sorumluluğu ifade etmek için metinde yer almıştır.
Bu açıklamaların ışığında öncelikle belirlenmesi gereken husus, 9 ve
10. maddeye göre açılan rücu davalarında, işverenin sorumluluğu sınırının
tazminat miktarı bakımından nereye kadar gideceği başka bir anlatımla ileriki
yıllarda her katsayı artışında gelirlerde artış sözkonusu olacağından
işverenin hudutsuz bir biçimde bu artışlardan sorumlu tutulup
tutulamayacağıdır. Özel dairenin bozma kararında 26. maddede olduğu gibi 9 ve
10. maddeye dayanılarak açılacak rücu davalarında da işverenin sorumluluğuna
sınırlama (tavan) getirilmesi gerektiği görüşünün benimsendiği görülmektedir.
Gerçekten 26. maddenin birinci fıkrasında, "her türlü giderlerin
tutarları ile gelir bağlanmışsa bu gelirlerin 22. maddede belirtilen tarifeye
göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı sigortalıya veya haksahibi
kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere Kurumca
işverene ödettirilir" hükmü getirilmiştir. Böyle bir sınırlama 26. maddeye
ilk defa 3395 sayılı Yasa ile ve bu konudaki boşluğu dolduran Yargıtay
İçtihatlarından esinlenerek dahil edilmiştir. Yasa koyucunun aynı değişikliği
10. maddede yapmamış olması, bu maddeye göre açılan davalara sınır tanımadığı
anlamına gelmez. Öte yandan 10. maddenin amaca yönelik yorumlanmasından bu
maddeye göre açılan davaların sınırsız şekilde süreceği sonucu çıkmamaktadır.
O itibarla kusursuz sorumluluğu öngören 9 ve 10. maddeye dayanılarak açılan
rücu davalarında da 26ncı maddenin öngördüğü sınırlamanın (tavanın) kıyas
yoluyla uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun düşeceği açıktır.
Esasen her sorumluluğun bir yerde bitmesi gerekir. Kişilerin ölünceye
kadar kendilerinin, ölümleri halinde onların halefi durumunda bulunan
mirasçılarının aynı olay nedeniyle sonsuza dek dava tehdidi altında
tutulmalarına cevaz vermek gerek Usul Hukukunun gerekse Maddi Hukukun
evrensel kurallarına uygun düşmez.
10. madde ile 26. madde arasında benzerlik bulunmadığı, dolayısıyla
kıyas hükümlerinin uygulanmayacağı görüşü ile, sınırlamanın, zamanaşımı veya
Borçlar Kanununun 43, 44. maddelerinin uygulanması suretiyle
gerçekleşebileceği görüşlerine de itibar etmek mümkün değildir. Zira, 26.
madde ile 10. madde Kurumun rücu hakkını düzenlemiş olup ayrıldığı tek nokta
sırasıyla kusurlu ve kusursuz sorumluluğa ilişkin olmalarıdır. Tek bir
noktada ayrılığın varlığı kıyas hükümlerinin uygulanmasını engellemez.
Özellikle rücu alacaklarının miktarının hesaplama şekli, izlenecek yol
bakımından aralarında ayniyet vardır. 1992/3 esas sayılı, Yargıtay İçtihadı
Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile her artış ayrı bir olgu kabul
edilerek zamanaşımının olay tarihinden değil artışın onayı tarihinden
itibaren hesap edileceği kabul edildiğinden davanın zamanaşımı hükümleriyle
sınırlandırılması yoluna da gidilememektedir. Borçlar Kanununun 43 ve 44.
maddelerinin uygulanması da uyuşmazlığı bir yerde bitirmemektedir. Bu
uygulama sadece hükmedilen tazminat miktarından bir kesiminin indirilmesi
sonucunu doğurabilir.
Hal böyle olunca mahkemece, yapılacak iş, haksahiplerinin işverenin
isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç
gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere
davalının olaydaki kusursuzluğu dikkate alınarak Borçlar Kanununun 43 ve 44.
maddeleri uygulanarak varılacak sonuç uyarınca rücu alacağına hükmetmekten
ibarettir.
Bu itibarla, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma
kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya
aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme
kararının yukarıda açıklanan ve Özel daire bozma kararında gösterilen
nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek
halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 6.12.1995 gününde
oyçokluğuyla karar verildi.
Birinci Başkanvekili 10.H.D.Bşk. 13.H.D.Bşk. 15.H.D.Bşk.
İ.Teoman Pamir İ.T.Ozanoğlu A.İ.Arslan M.S.Aykonu
Onama
18.H.D.Bşk. 19.H.D.Bşk. 11.H.D.Bşk. 14.H.D.Bşk.
S.Rezaki Y.M.Günel G.Eriş E.Özdenerol
16.H.D.Bşk. 12.H.D.Bşk. S.Tamur M.Elçin
O.Arslan C.Sanin
İ.Haznedaroğlu A.C.Göğüş K.Öztekin T.Türkçapar
Ö.Bilen B.Kartal Y.Koru H.Dinç
8.H.D.Bşk.V. Ş.Yüksel M.H.Surlu M.Ulusoy
S.Sapanoğlu Onama
M.Aygün M.Kaşıkçı F.Kıbrıscıklı O.C.Yüksel
A.Ertürk 9.H.D.Bşk.V. H.A.Bengü E.Doğu
O.G.Çankaya Onama
İ.Erdemir A.Güneren 17.H.D.Bşk.V. A.Alyaz
B.Sınmaz
O.H.Mustafaoğlu İ.Özmen İ.N.Erdal F.Ulusoy
S.Tekin Y.E.Selimoğlu M.S.Özgenç
KARŞI OY YAZISI
Sigortalı Abdurrahman, işveren davalı Mehmet'in otobüsünde şoför
olarak çalışırken, 10.3.1985 günü kullandığı otobüsün dağılan mafsal
bilyasını çekiç keski ile vurarak onarmak isterken kopan bir parçanın gözüne
isabeti sonucu 32 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş, Sosyal
Sigortalar Kurumu tarafından kendisine gelir bağlanmış ve masraf yapılmış,
olayda 50 sigortalı ve 50 oranında da kaçınılmazlık öngörülmüş ve böylece
işveren davalı Mehmet'in kusuru bulunmamış ise de, sigortalı 1.9.1984'de işe
girmiş ve bu tarihten başlayarak bir aylık yasal süre içerisinde işe giriş
bildirgesi verilmemiş ve olay bu süre geçtikten 4 aydan sonra yani sigortalı
kaçak olarak çalıştırılırken meydana gelmiş olduğundan, 506 sayılı Kanun m.
9-10'a dayanılarak, 988/171 esasta açılan rücu davasında, işverenin
kusursuzluğu 50 oranında hakkaniyet indirimi sebebi olarak kabul edilip,
isteğin 50sine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin
19.10.1993 tarih ve 5415/11032 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.
Arada geçen sürede işkazası gelirinde Kanun ve Kararnamelerle artışlar
olmuş, bağlanan gelir peşin değeri 229.993.105. TL.ye ulaşmış, ilk dava ile
bunun ancak 5.491.838. liralık kısmı tahsil edildiğinden, bakiye
224.501.267. TL.den işverenin kusursuzluğunu ve önceki davadaki 50
hakkaniyet indirimi oranını gözönünde tutan davacı Kurum, sadece 109.527.195.
TL.yi yani B.K. m. 43-44'e göre yapılacak hakkaniyet indirimini, önceki
davada uygulanan hakkaniyet indirimi oranını kendisi benimseyerek, indirimli
miktar olarak istemiş ve yerel mahkeme örnek bir şekilde bu isteği aynen
kabul etmiştir.
Davalı avukatının temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 8.11.1994
tarih ve 12291/18484 sayılı ilamıyla o güne kadarki uygulaması ve içtihadını
değiştirerek, yazılı şekilde yerel mahkeme kararını bozmuş, yerel mahkeme
direnmiş, davalının temyizi üzerine yüksek Hukuk Genel Kurulu dahi, Özel
Daire görüşünü benimseyerek, yazılı gerekçelerle direnme kararını bozmuştur.
Bu karara aşağıdaki gerekçelerle karşıyım, şöyleki;
A) Usul yönünden :
Özel Daire çoğunluğu, 30 yılı aşkın bir tatbikatı ve yerleşmiş
içtihadı Yargıtay Kanununun 15/b maddesindeki prosedürü işletmeden ve
kendisini yasa koyucu yerine koyarak ve anılan maddeye aykırı bir şekilde
değiştirmiş ve Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğu da, bu gerçeği gözardı
ederek, İçtihadı Birleştirme mekanizmasını işletmeden, konuyu kendisi
çözümleyerek, anılan maddeyle kurulan sistemin işlemesini engellemiştir.
Bu yönteme karşıyım.
B) Esas yönünden :
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9-10 maddeleri olup, bu
maddelerdeki koşulların oluştuğu, hatta bu konularda kesin hüküm bulunduğu ve
bu davanın, Kanun ve Kararnamelerle yapılan gelir artışlarına ilişkin olduğu
konularında, uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık, kaçak işçi = kayıt dışı işçi çalıştıran ve primlerini
ödemeyen, yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere ilişkin 9-10.
maddelere dayanan davalarda, yasal prosedüre uygun olarak kayıtlı işçi
çalıştıran, bildirgelerini veren ve primlerini ödeyen fakat sigorta olayının
meydana gelmesinde özel maddede = (26. madde) yazılı türden kusuru bulunan
işverenlere rücu edilmesi konusunu düzenleyen 26. maddedeki tavan sınırının,
kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı, keza kıyasen uygulamanın zorunlu olduğu
görüşünün geçerliliği için gösterilen gerekçelerin varit olup olmadığı
konusundadır.
Hemen belirtilmesi gerekir ki, sayın çoğunluğun kararında, her
nedense, 9-10. maddelerin kaçak işçi çalıştıran, Kuruma prim ödemeyen ve
kayıt dışı işgören yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen işverenlere rücu
edilmesi konusunu düzenlediği, kuvvetle vurgulanacağı yerde, olayın
bildirimsiz sigortalı çalıştırma gibi, sanki masumane bir olgudan- işe giriş
bildirgesi verilmemesinden kaynaklandığı şeklinde, bir takdim tarzına yer
verilmiştir. Bu eksiklik, sayın çoğunluğu, sonuçta, kıyasın caiz olduğu
görüşüne getirmiştir. Oysa, ülke gerçekleri gözönünde tutularak, kaçak işçi
çalıştırmanın yaygın bir uygulaması bulunduğu, sosyal güvenlik sistemini ve
ülke ekonomisini temelden sarstığı vurgulanmalıydı. Kaçak işçi çalıştırma
vakıası ile, 9-10. maddelerin, bunu önlemenin medeni cezası olduğu gerçeğinin
telaffuzundan özenle kaçınılmıştır.
Burada öncelikle, 9 ve 26. maddelerin hukuksal niteliklerini açıklamak
gerekir. Şöyle ki, 506 sayılı Kanun m. 10, işyerinde sigortalı
çalıştırıldığının işveren tarafından süresinde Kuruma bildirilmemesi halinin,
işverene yönelik müeyyidesini düzenlemektedir. İşveren çalıştırdığı
sigortalıları, örneği Kurumca hazırlanacak bildirgelerle (işe giriş
bildirgesi) en geç bir ay içinde, m. 9 uyarınca, Kuruma bildirecektir. Şayet
bildirmez ise, sigortalıyı kaçak çalıştırmış olacaktır. Prim ödemeksizin,
yasal yükümlülüklerini yerine getirmeden çalıştırmış olacaktır. İşte kaçak
çalıştırılan bu kişiler, bildirim süresi geçtikten sonra, iş kazası, meslek
hastalığı, hastalık ve analık risklerinden her hangibirine maruz kalırlarsa,
kaçak çalıştırılmalarına, Kuruma tescilli olmamalarına rağmen Kurum,
kendilerine gerekli sigorta yardımlarını yapacaktır. Ancak m. 10/3 uyarınca
"yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı
ile, gelir bağlanırsa, bu gelirin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap
edilecek sermaye değerleri tutarı, 26. maddede yazılı sorumluluk halleri
aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilecektir". Oysa, işkazası, meslek
hastalığı halinde, Kurumun harcamaları m. 26 ve hastalık halinde ise m. 39,
41 uyarınca, işverene ve üçüncü kişilere, rücuan ödettirilebilmektedir. M.
10/3'de ise kurumun karşıladığı risk, işkazası, meslek hastalığı ve hastalık
ve analık riski olmasına karşın, o maddelerden ayrı, halefiyete dayanmayan,
sırf işverene ve onun bildirge vermeme eylemine yönelik, bağımsız bir rücu
davası öngörülmüştür. Halefiyete dayanmamaktadır. Çünkü, işveren sigorta
olayının meydana gelmesinde, kusursuzluğu nedeniyle, sigortalısına karşı
sorumlu olmasa bile, bildirge vermemesi yüzünden, Kuruma karşı sorumlu
olabilmektedir. İşveren sigorta olayının meydana gelmesinde, ister kusurlu,
ister kusursuz olsun, bildirge vermemesi nedeniyle, Kuruma karşı sorumlu
olacaktır. Yani, burada, işverenin bildirge vermeme- kaçak işçi çalıştırma
eylemi, bir çeşit medeni ceza ile, kusursuz rücu tazminatı sorumluluğu ile,
cezalandırılmaktadır. İşverenin bu eylemi, ayrıca 506 sayılı K. m. 140/b
uyarınca, idari para cezası ile dahi müeyyidelendirilmiştir. İşverenin, m.
10/3'e dayanan sorumluluğunun haleflik ilkesi ile ilgisi olmadığı 10. H.D.nin
7.2.1984 T. ve 14444/1527, 8.3.1987 T. ve 921/1096 s. 14.9.1987 T. ve
4220/4215 s, 24.3.1992 T. ve 2264/3672 s, 27.3.1990 T. ve 8961/2902 s,
30.5.1989 T. ve 2781/4811 s, 6.3.1989 T. ve 187/2054 sayılı kararlarında ve
öteki bir çok kararlarında vurgulanmıştır.
Gerçekten, burada, işyerinde kaçak çalıştırılan işçiye yardım yapma
yükümü, Kuruma, özel bir kanun maddesiyle yükletilmiştir. İşçi, sigortalı
olarak tescilli olmadığı halde, sosyal bir düşünceyle S.S. Kurumu devreye
sokulmuş, belli risklerle karşılaşması halinde, ona, yardım etmekle mükellef
kılınmıştır. İşçi de icabında işveren ve işyeri de, tescilli olmadığı ve
Kurumca bilinmediği ve de işverenden hiç bir prim ve yarar sağlamadığı
halde, sırf ekonomik açıdan güçsüz olan işçi, ortada kalmasın diye, Kurum,
yükümlülük altına sokulmuştur. İşveren, sigorta olayının meydana gelmesinde
kusursuz da olsa, diğer bir deyimle, m. 26 uyarınca işverene rücu caiz olmasa
bile m. 10'a göre rücu mümkün olacaktır. M. 26'ya giren hallerde, işveren
prim ödediği ve işkazası ve meslek hastalığına karşı işçinin resmi
sigortalanması işlemini sağladığı için, kusuru olmayan olaylarda
sorumluluktan kurtulmakta, m. 10'da ise, kaçak çalıştırma, sigortalattırmama
eylemi nedeniyle sigorta olayının oluşmasında kusuru olmasa da, Kurumu yasal
yardım yükümlülüğü ile karşı karşıya bıraktığı için, işveren, Kurumun
giderlerini karşılamakla yükümlü tutulmaktadır. Böyle bir sonuç ve ilişkide,
ne klasik, ne de temelinde rücu hakkı bulunan türden, yasal bir halefiyet söz
konusu değildir. M. 26'da ise, Kanundan doğan ve temelinde rücu hakkını
içeren bir halefiyet ilişkisi vardır ve bu nedenle, oradaki işverenin rücu
sorumluluğuna, önceleri Yargıtay İçtihatlarıyla ve sonra 3395 sayılı Kanunun
bu içtihatları benimsemesi ile, yasal olarak, "... sigortalı veya hak
sahipleri kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak
üzere" şeklinde bir tavan sınırı uygulanmıştır. Şu halde, 26. maddede tavan
sınırı uygulanması, haleflik ilkesinin gereği ve sonucudur. M. 10'a dayanan
davalar ise, haleflik ilkesine dayanmayıp, kaçak işçi çalıştırmanın medeni
cezasını oluşturmakla, böyle bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır. O kadar ki,
3395 sayılı K. ile 26/1 madde değiştirilerek tavan sınırı konurken, 10/3
maddeye hiç dokunulmamıştır. Yasa koyucunun bu davranışı tamamen,
bilinçlidir.
Şimdi, m. 10/3'e dayanan tazminat davalarında sorumluluğun sınırı ve
kapsamı nedir? Bunu m. 10/3 "Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli
bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirin 22.
maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 26.
maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir"
şeklinde belirlenmektedir. Demek ki, her ne masraf yapılmışsa veya
gelirlerin peşin sermaye değeri ne ise, o işverenden alınacaktır. 26. maddede
ise, aynı şeylerin, yani gider ve gelirlerin peşin değerlerinin, hemen aynı
sözcüklerle işverene ödettirileceği yazılı olmakla beraber, "sigortalı veya
haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olarak"
şeklinde bir tavan sınırı getirilmektedir. Bu sınır, 10/3 maddede yoktur.
Daha önce halefiyetten hareketle, içtihaden kabul edilen bu tavan sınırını,
3395 sayılı Kanunla 26/1 maddeye ekleyen yasa koyucu, yukarıda belirtildiği
gibi 10/3 maddeye hiç dokunmayarak 10. madde için böyle bir sınır söz konusu
olamayacağını, özellikle ifade etmiş olmaktadır. İsteseydi, m. 10'a da, aynı
sınırı koyardı.
Bugüne kadarki Yargıtay uygulaması da, istisnasız bu görüşler
çevresinde şekillenmiş iken, bu davada, yasal düzenlemelerin espirisine,
hukuki dayanaklarına ve açık yasa metinlerine aykırı bir tarzda, Hukuk Genel
Kurulu çoğunluğu tarafından, 506 sayılı K. m. 10/3'e dayanan davalarda da m.
26'daki tavan sınırının kıyas yoluyla uygulanması gerekeceği
kararlaştırılmıştır.
Oysa, 26. maddedeki tavan sınırı, 10. maddeye dayanan rücu davalarında
kıyasen uygulanamaz. Neden uygulanamayacağının gerekçelerini sıralamadan
önce, sayın çoğunluğu bu kanıya vardıran kimi hatalı görüşleri belirlemek
gerekir.
Genel Kurul kararında, 26. madde ile 10. maddenin ayrıldığı tek
noktanın, birinin kusurlu ötekinin kusursuz sorumluluğa ilişkin olduğu, tek
bir noktada ayrılığın kıyası engellemeyeceği ifade edilmiştir. Oysa, ayrılık,
tek noktada değil, birçok noktadadır. Tek noktada ayrılıyorlar, kıyas bu
sebeple caizdir demek, büyük bir hukuksal yanılgıdır. Zira, 10. madde
kusursuz bir mesuliyet halini düzenliyor denebilirse de, aslında, burada
işverenin bildirge vermeme- (yapması gereken bir işi yapmama eylemi) vardır.
Ve bu eylemi, m. 10/3'deki müeyyide ile, medeni ceza ile cezalandırmıştır.
Demek ki, burada işverenin, yapmama şeklinde, menfi, kusurlu bir eylemi
vardır. Ve bu eylemin cezası konmuştur. Kusursuz mesuliyet kavramı ile,
sigorta olayının meydana gelmesinde, kusursuz da olsa, bu müeyyidenin tatbik
edileceği vurgulanmaktadır. Oysa, 26. maddede, işçisini Kuruma bildiren,
primini ödeyen, yasal yükümünü yerine getiren, kısaca yasal çalışan işveren,
o maddede yazılı özel kusurları işlerse, diğer bir deyimle, sigorta olayının
meydana gelmesinde açıklanan türde kusuru sebkederse, bu kusurlu eylemi ile
zarara uğrattığı işçisine, Kurumun yasal yükümlülüğü gereği yaptığı
harcamaları, Kurum işçinin halefi olarak işverenden isteyebilmektedir. İkinci
fıkrası ile de, olaya karışan 3. kişi ve kusurları varsa onları
çalıştıranlara da rücu edebilmektedir.
Bu önemli farktan başka 2nci fark, 10. maddedeki dava açıklandığı
gibi, medeni ceza olup, haleflik ilkesine dayanmazken, 26. madde suigeneris
Kanuni haleflik ilkesine dayanmaktadır. Ve 26. madde tavan sınırı, haleflik
ilkesi nedeniyle konulmuştur. Bu yön, 1.7.1994 T. ve 3/3 sayılı içtihadı
birleştirme kararında da vurgulanmıştır. Zira haleflik söz konusu olmadıkca,
tavan sınırı konamaz. 10. maddeye tavan sınırı konmamış olmasının, en önemli
sebebi de budur.
Üçüncü fark, 10. maddenin hem işkazası ve meslek hastalığı, hem
hastalık, hem analık sigortalarını kapsamasına karşın, 26. maddenin sadece
işkazası ve meslek hastalığı sigortası koluna münhasır bulunmasıdır.
Dördüncü fark, amaç bakımındandır. 10. madde, sigortalının tescilini
sağlamayı, kayıt dışı, kaçak işçi çalıştırılmasını engellemeyi
amaçlamaktadır. Bu amaç, primli sistemle çalışan bir sosyal güvenlik
sisteminde, yaşamsal bir önem taşımaktadır. Yaptırımlarında bu amaca paralel
olması doğaldır.
26. maddede ise, böyle bir amaç yoktur. Orada işveren sigortalılarının
bildirgelerini Kuruma vermiş, yasal yükümlülüklerini yerine getirmiş,
primlerini ödemiştir. Orada, sadece işverenin işçi sağlığı ve işgüvenliği
önlemlerine uyması, uymaz ise kusuru oranında rücu tazminatı ödeyeceği
öngörülmüştür. Fakat orada Kurum, sigortalının halefi olarak bu rücu davasını
açtığından, sigortalının -işçinin işverenden isteyebileceği tazminat miktarı-
kadar, sınırlı bir tazminat yükümlülüğü bulunduğu ifade edilmiştir.
Görülüyor ki, bu 2 madde arasında 1 noktada değil 4 ayrı noktada
farklılık mevcut olup, bunlar niteliktece de ayrı müesseseleri
oluşturmaktadırlar. Sayın çoğunluğun, 20. maddedeki "sorumluluk halleri
aranmaksızın" ibaresinin, 10. maddedeki sorumluluğun, kusursuz sorumluluk
olduğu anlamına geldiği, tazminatın miktar ve tavanı ile ilgili olmadığı
biçimindeki yorumu dahi, hatalıdır ve yanlıştır.
Bu sözcüklerin, 26. maddedeki kusur halleri aranmaksızın, onlar olmasa
da 10. maddeye göre sorumluluk gerçekleşir anlamına geldiği kuşkusuzdur.
Fakat, sadece bu anlamla sınırlı değildir. Kimileri, tavan sınırı 3395 sayılı
Kanunla 26. maddeye konulduğu ve 10. madde 506 sayılı Kanunun kabul tarihi
olan 17.7.1964'den beri aynen mevcut olduğu için, "sorumluluk halleri"
sözcüklerinin sonradan yürürlüğe giren bir kanunla getirilen tavan sınırını
icermeyeceğini savunmaktadırlar. Çoğunluk kararında da ifade edildiği ve 26.
madde değişiklik gerekçesinde yazıldığı gibi, 3395 sayılı Kanun, 26.
maddedeki işverenlerin rücu tazminatı sorumluluğuna, tavan sınırını
getirirken, Yargıtay'ın 3395 sayılı Kanundan önce mevcut olan müstekar
içtihadını, Kanun metnine ithal etmiştir. Diyelim ki, bu içtihad "rücu
tazminatını sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebileceği
miktarla sınırlı" tutuyordu ve 506 sayılı Kanunun kabulünden çok önceki
tarihlere kadar uzanan bir geçmişi vardı. O halde, yasa koyucu, bu tavan
sınırının 26. madde bakımından, uygulamada mevcut olduğunu, aksine 10. madde
bakımından da böyle bir sınırlamanın mevcut olmadığını biliyordu. Ve
düzenlemesini buna göre yapmıştır. Bu bakımdan 10/3 maddede "... 26. maddede
yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir..." demiş
idi.
"Sorumluluk halleri" tabiri kapsamlı bir sözcüktür. Sadece kusur
aranıp aranmayacağına matuf değildir. Bir sorumluluğun, özel bir maddede
sınırlı bir sorumluluk olarak düzenlenmesi halinde, bu sorumluluk sınırı
dahi, sorumluluk halleri kapsamı içinde düşünülür. Sorumlu kişi, nasıl
sorumlu olacak? Ne kadar sorumlu olacak? Esasen sorumlulukta önemli olan,
sorumluluğun kapsamıdır. 26. madde sorumluluğun kapsamını, kusurlu ve sınırlı
bir sorumluluk olarak belirlemiş iken ve 10. maddede ise, bu maddeye göre
sorumlulukta "26. maddedeki sorumluluk halleri aranmaz" denilmiş iken, bu son
değimin kusuru kapsayıp, sorumluluk sınırını kapsamadığını savunmak tam bir
çelişki ve yanılgı oluşturur.
Sayın çoğunluğun bu kararındaki diğer bir yanılgı ve çelişki, rücu
alacağının miktar ve hesap şeklinin, gerek 10 ve gerek 26. maddeye dayanan
rücu davalarında aynı olduğunun, ileri sürülmesidir. Rücu davalarında
tazminatın belirlenmesinde kullanılan 2 çeşit tavan mevcuttur. Bunlardan
birisi, iç tavan, yani Kurumun sigortalıya ya da haksahiplerine yaptığı
masraflar ve gelir bağlanmış ise peşin sermaye değerleri toplamıdır. Bu
konuda her iki maddede bir fark olmadığı doğrudur. Esasen olamaz da. Çünkü
Kurum ne harcamışsa onu isteyebilecektir. Bu, her iki rücu davasında aynıdır.
Fakat, dış tavan, yani "sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden
isteyebilecekleri miktarı" belirleyen tavan, 26. maddede mevcuttur. 10.
maddede mevcut değildir. Bunun gerekçeleri yukarıda açıklanmıştır. Bu dış
tavanın hesaplanma biçimi ise, iç tavanınkinden tamamen farklıdır. Hal böyle
iken, her iki davada tazminatın hesap şekli aynıdır, demek büyük bir
yanılgıdır. Kaldı ki 26. maddede dış tavan, saptanan kusur oranına göre
belirlenecektir. Bunun 10. maddeye aynen uygulanamayacağını farkeden Özel
Daire ve Genel Kurul çoğunluğu, kararlarında, tavan hesabının kusur nazara
alınmaksızın ve bu yönden kusur indirimi yapılmaksızın gerçekleştirilmesini
öngörmek zorunda kalmışlardır. Buna rağmen, gerek 20 ve gerek 26. maddede
rücu alacağının hesap şeklinin aynı olduğunu yazmaları, tam bir çelişkidir.
Sayın çoğunluğun kararındaki diğer bir yanılgı, "1992/3 Esas sayılı
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararıyla, her artışın ayrı
bir olgu sayılıp zamanaşımı olay tarihinden değil, artışın onay tarihinden
itibaren hesap edileceğinden, davanın zamanaşımı, hükümleri ile
sınırlandırılması yoluna gidilemeyeceği" şeklindeki sözlerdir. Bu talihsiz
sözler tam bir yanılgıyı içermektedir. Gerek Resmi Gazete, gerek Yargıtay
Kararlar Dergisinde yayımlanan bu İçtihadı Birleştirme Kararının, 10.
maddedeki rücu davasıyla hiçbir ilişkisi bulunmadığı gibi, bu kararda 506
S.K. 10. maddesine ilişkin hiç bir sözcük ve mütalaaya yer verilmemiştir.
Bunun aksini söylemek mümkün olmadığı halde, 26/1. maddeye ilişkin bulunan bu
İçtihadı Birleştirme kararından bahsedilerek, 10. maddeye dayanan rücu
davalarının zamanaşımıyla sınırlandırılamayacağı sonucunun nasıl
çıkarıldığını anlamak mümkün değildir. Olsa olsa, 10 ve 26. maddedeki rücu
davalarının birbirine benzediği yollu saplantının etkisiyle, bu sözcükler
kullanılmış olabilir ki, gerçeğe ve sosyal güvenlik hukukunun verilerine
tümüyle aykırıdır.
Bir defa, 26/1. maddeye dayanan rücu davalarının tabi olduğu
zamanaşımı süresi, başlangıcı ve revalovize edilen gelirlerin peşin değerinin
dava konusu yapılabileceği, o tevhidi içtihad kararında çözümlenmiştir. 505
S.K. 10. maddesi haleflik ilkesine dayanmadığı için, burada akti zamanaşımı
uygulanmayıp, bildirge vermeme, kaçak işçi çalıştırma haksız eylemi
nedeniyle, zarar meydana geldiğinden dolayı, B.K. m. 60'daki haksız eylem
zamanaşımı tatbik edilir. Ve bilindiği gibi bu zamanaşımı zarar görenin, yani
burada Kurumun, zarara ve faile ıttılaı tarihinden itibaren bir sene ve her
halde olayın vukuundan itibaren 10 seneden ibarettir. Hal böyle iken 1994 T.
ve 3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında sözü edilen kuralların ve akti
zamanaşımı hükümlerinin burada da uygulanacağından söz edilmesi ve zamanaşımı
kurallarının dahi 10. maddeye dayanan rücu tazminatını kanıtlayamayacağı
sonucuna varılması, fiili ve bilimsel gerçeklere uymayan bir yanılgıdır. Bu
davaların zamanaşımı süreleri de, tabi oldukları zamanaşımının cinsi de ve
başlangıç tarihi de farklı olup, bu yön, 506 sayılı Kanunun 10 ve 26.
maddelerine dayanan rücu davalarının diğer bir ayrılığını kanıtlamaktadır.
Genel Kurul kararındaki diğer bir yanılgı, B.K. m. 43-44ün madde 10'a
dayanan rücu tazminatlarında yetersiz kaldığının belirtilmiş olmasıdır. Sayın
çoğunluğun kararının sonunda dahi B.K. m. 43-44'ün uygulanması ve sonuca
böyle varılması istenilmekte olduğu halde, bir yandan da bu maddelerin
yetersizliğini savunmak çelişkidir.
Aslında, burada sorun şudur:
M. 10'a dayanan rücu davalarında koşullar oluşmakla beraber, sigorta
olayının meydana gelmesinde, işverenin hiç kusuru yoksa veya belli bir oranda
ise, buna karşın sigortalı, 3. kişiler kusurlu iseler veya kaçınılmaz
etkenlerin olayda, payı varsa, bunlar, tazminatın şumulünün tayininde hiç
etkili olmayacak mıdır? Dairemizin, giderek Yargıtay'ın uygulamasında, bu
haller, genel hüküm niteliğinde olup, bu davalarda da uygulanması gereken,
Borçlar Kanununun madde 43 ve 44 çevresinde, tazminatta bir indirim nedeni
olarak kabul edilmektedir. Bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ne var ki, ekonomide enflasyonist baskıların etkili olduğu dönemlerde,
10. madde çevresinde, Kurumca karşılanan riskler nedeniyle, özellikle
sigortalılara gelir bağlanan hallerde, bu gelirlerde, zaman zaman, Kanun ve
Kararnamelerle ayarlamalar ve artışlar yapılmaktadır. Bu işlemler, büyük
oranda enflasyonun gelirde meydana getirdiği erimeyi gidermek, kısmen de
gelir seviyesini iyileştirmek amacıyla yapılmaktadır. İşte bu gelir
artışları, m. 10/3 çevresinde, işverenden ayrıca istenmektedir. 10. H.
Dairesi giderek Yargıtay uygulamasında, bu artışların zamanaşımı sınırları
içerisinde istenebileceği kabul edilmektedir. Bu işler, artış gerçekleştikçe
devam ettiğinden, sınır arama eğilimi, bu olgulardan doğmuştur. Gerçekten
sonradan yapılan artışlar için zamanaşımı sınırları içinde, dava açılabilir.
Fakat, bu davalar, büyük çapta, devletin ekonomide istikrarı sağlayamaması ve
enflasyonu ortadan kaldıramaması, ya da hiç değilse, gelir ve ücretleri
eritmeyecek bir orana indirememesi yüzünden açıldığı için, bu risklerin
yükünü, tümüyle bildirge vermeyen, kaçak işçi çalıştıran işverene çektirmek,
adalet ve nesafete ters düşmektedir. İşveren bildirge vermemek, kaçak işçi
çalıştırmakla, işbu medeni cezayı hak etmekle beraber, enflasyonun oluşması
ve sürmesinde bir kusuru olmadığından, artışlara ilişkin rücu davalarında,
tazminatın Borçlar Kanununun m. 43, 44 çevresinde, ayrı bir indirime tabi
tutulması gerekir. Nasıl ki sigorta olayının meydana gelmesinde işverenin
kusuru olmadığı, buna karşın, sigortalı ve 3. kişinin kusurlu bulunduğu veya
olay kaçınılmaz olduğu zaman, Borçlar Kanununun m. 43 ve 44'e göre, 50den az
olmamak üzere, tazminatta bir hakkaniyet indirimi yapılıyorsa, işverenin
kusuru olmayan, buna karşın devletin kusurundan oluşan enflasyon olgusu
nedeniyle yapılan gelir artışlarının rücuan tahsiline ilişkin davalarda da,
yeniden bir hakkaniyet indiriminin, aynı maddeler uyarınca ayrıca
uygulanması, adalet ve nesafete uygun olur. Diyelim ki, önceki davada,
sigortalının karşılıklı kusuru ve işverenin kusursuzluğu nedeniyle, işveren,
gelirlerin 40ı oranında rücu tazminatıyla sorumlu tutulsa, artış davasında
yukarıda açıklanan nedenlerle, 20 oranında bir hakkaniyet indirimi de
gözönünde tutularak gelir artışlarının 80i indirilip, 20si ile sorumlu
tutulabilir. Sonradan açılacak davalarda, bu indirim adalet ve nesafetin
gerektirdiği bir miktar olarak belirlenebilir ve icabında tazminattan
sarfınazar da edilebilir. Diğer bir deyimle, artışlardaki enflasyon payının,
önceki davada uygulanan hakkaniyet indirimi oranını artırıcı bir etken olarak
kabulü, icabeder.
Bu işlem, 506 sayılı K. m. 10/3'deki özel hükme, Borçlar Kanununun m.
43, 44'deki genel kurallarının uygulanması suretiyle gerçekleştirmiş olur ve
tamamen Yasaya uygun bir nitelik taşır.
Bu imkan ve yol ve yasal cevaz varken, nitelikçe, kıyası caiz olmayan,
başka yasal rücu sistemlerine, Kurumlarına ait, yöntem ve müesseseleri, tüm
Yargıtay uygulamasına ters düşecek biçimde, m. 10/3'e dayanan artış
davalarında, kıyasen uygulamaya kalkışmak, Kanuna aykırı ve hukuk düzenini
altüst eden, dava ekonomisi ilkesine de uymayan bir davranıştır.
Çoğunluğun kabulünün aksine, BK. m. 43-44 hakime, hükmü adalet ve
nesafete uygun hale getirmek için, hukuksal müesseseleri zorlamadan,
sarsmadan, altüst etmeden, geniş bir insiyatif tanımaktadır. Bu mukayeseli
hukukta da böyle kabul edildiği halde, anılan genel nitelikli hükümlerin,
yetersizliğini savunmak, bilimsel verilere aykırıdır ve müessseseleri
zorlayarak, sarsarak, altüst ederek kıyasa gitmeyi asla gerektirmez. Hakim,
Borçlar Kanununun m. 43-44 gereğince işin özelliğini -kaçak işçi
çalıştırmanın vahametini- yasa koyucunun amacını ve o maddelerde yazılı öteki
unsurları denkleştirerek, sorumluluğu, adalet ve nesafete uygun bir yerde
noktalayabilir. Rücu tazminatından sarfınazar bile edebilir. Onun için bu
maddeler, hiç bir zaman yetersiz sayılamaz. Bunlar yetersiz, kıyasa gidelim
denilemez. Hak ve nesafet kıyası gerektiriyor, usul hukukunun ve maddi
hukukun evrensel kuralları, bunu gerektiriyor denilemez. Böyle bir evrensel
kural yoktur. Esasen burada kıyas mümkün değildir. Kıyas müessesesine ilişkin
hukukun genel ilkeleri, böyle bir kıyası yasaklamaktadır. Şöyle ki; burada
öncelikle kıyasın ilkelerinden söz etmek zorunludur.
Hukukta kıyasın hangi koşullarda yapılabileceği ve kıyasın ilkeleri,
şöyle özetlenebilir. (Bakınız, Meier- Hayez, Berner Kommentar, Bern 1966,
Art, 26 B, NR. 346-348- Prof.Dr. Zahit İmre, Medeni Hukuka giriş, Sh.199-211,
İst.1986- Karl Larenz; Algemeiner Teil Des Deutschen Burgerlichen Rechts 6
Auflage, München, 1983 s.77.- Reinhold Zippelius, jurische Methodenlehre, 4
Auflage, München 1985, sh. 60 dvm.- Jurgen Baumann, Einführung Die
Rechtsnissen Schaft, 7 Auflage, München 1984, sh.110-112, Prof. E.Hırsch,
Wolf Cernis çevirisi, Ankara 1978 sh.106-107- Prof. Dr. H. V. Velidedeoğlu,
T.M.H. Umumi Esasları, İst.1951, sh.31- Prof.Dr. Y.Karayalçın, Hukukta Metod,
1994 sh.103 ve dvm.- Dr.Egger, İsviçre Medeni Kanunu genel giriş, Woff Çernis
çevirisi sh.73 ve dvm)
1- Belli münasebeti düzenleyen kanun hükmünün, başka konularda dahi
uygulanacağını, Kanun metni açıkca düzenler. Böyle hallerde o hüküm,
tartışmasız biçimde öteki münasebete uygulanır.
Bizim olayımızda 26ncı maddenin 10ncu maddeye dayanan davalarda
uygulanacağı konusunda açık bir cevaz bulunmadığı tartışılamayacağından,
böyle bir açık kıyasın, söz konusu olmadığı meydandadır. Aksine "... 26ncı
maddedeki sorumluluk halleri aranmaksızın..." şeklinde ifade edilmiş bir
kıyas yasağı vardır.
2- Açık bir kıyasın uygulama buyruğu- cevazını öngören bir hüküm yok
ise, kıyas ancak aşağıdaki koşullar oluştuğunda uygulanabilir:
a) Kanunda boşluk bulunmalıdır. Davanın yasal dayanağını oluşturan
yasa, ilgili tarafların hak ve borçlarını düzenlerken, bir eksiklik, boşluk
bırakmalıdır. Diğer bir deyimle hukuki bir sorunu düzenleme dışı
bırakmalıdır. Mevcut kuralların yorumuyla, düzenleme boşluğu bulunup
bulunmadığı öncelikle saptanmalıdır. Düzenleme boşluğu yoksa, kıyas
yapılamaz. Düzenleme boşluğu bulunup bulunmadığı, yorum yoluyla belirlenmeye
çalışılırken, Kanundaki temel düşünceler, amaçlar gözönünde tutulur.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 10ncu maddede "..Kurumca yapılan ve
ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir
bağlanırsa bu gelirlerin, 22nci maddede sözü geçen tarifeye göre
hesabedilecek sermaye değerleri tutarı, 26ncı maddede yazılı sorumluluk
halleri aranmaksızın işverene ayrıca ödettirilir..." denilmiştir. 26ncı
maddedeki gibi "... sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden
isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere ..." denilmemiştir. O halde,
kıyasen uygulaması istenilen maddede sınırlı 10ncu maddede ise böyle bir
sınır olmaksızın sorumluluk öngörülmüştür. 10ncu maddede sorumluluğun miktarı
açıkca belirtilmiştir. Hiç bir Kanun boşluğu yoktur. Kanunun metni ve amacı
açıktır. Sorumluluk miktarı açısından bir düzenleme boşluğu bulunduğundan söz
edilemez. O halde, kıyasen vazgeçilmez unsuru olan "Kanun boşluğu bulunması"
unsuru, davanın yasal dayanağını oluşturan 10ncu maddede mevcut değildir.
b) Vakıalar ve bunlara uygulanacak hukuksal müesseseler arasında
"benzerlik" bulunmalıdır. Benzerlik olmayan hallerde kıyas uygulanamaz.
Olayımızda, yani 506 sayılı Kanun m. 10'a dayanan olayda, sorumluluk
nedeni, kaçak- kayıt dışı işçi çalıştırılması, işyerinde çalıştırılmaya
başlayan işçinin 1 aylık yasal süre içerisinde S.S. Kurumuna bildirilmemesi
ve işçinin tescil dışı kalmasına yol açılmasıdır. İşçinin işkazası ve meslek
hastalığına maruz kalması ikinci bir nedendir.
Oysa, 506 sayılı Kanun m. 26'ya dayanan davalarda, işçi süresinde
Kuruma bildirilmiş, tescili sağlanmış primleri ödenmiştir. İşveren bu
konulardaki yasal yükümlülüklerini yerine getirmiştir. Ancak işverenin, başka
konularda, yani işgüvenliği ve işçi sağlığına ilişkin konularda kusuru
vardır. Bu nedenle sorumlu tutulmaktadır.
Bu iki rücu müessesesinin benzer olmadıkları ve ayrıldıkları noktalar,
yukarıda çoğunluğun kararının benzerlik konusundaki gerekçeleri
değerlendirilirken etraflıca açıklanmıştır.
O halde, gerek olaylar, gerekse 10 ve 26ncı maddeler arasında
benzerlik yoktur. Aksine orada açıklanan ayrılıklar vardır. Böylece benzerlik
koşulu da oluşmadığından kıyas caiz değildir.
c) Kıyas edilen ve kıyasen uygulanan hükümler arasında bir amaç
birliği, amaçsal eşdeğerlilik bulunması lazımdır. Böyle bir amaçsal birlik ve
eşdeğerlilik var ise kıyas yapılabilir. Yok ise kıyas yapılamaz.
Bizim problemimizde, kıyasen uygulanan 26ncı madde ile, kıyas edilen
10ncu madde arasında hiç bir amaç birliği ve amaçsal eşdeğerlilik yoktur. 10.
maddede yoksa koyucu tescilli, primli bir sigorta sistemi sağlamak, bunun
içinde kayıt dışı- kaçak işçi çalıştırılmasını önlemek, işverenlerin prim
ödeme yükümlülüklerinden sıyrılmalarını engellemek istemiştir. Bu konu
sigorta sisteminin aktüeryal dengesi ve ülke ekonomisi ve sosyal güvenlik
sisteminin işlerliği açısından fevkalade önemli olduğu için, bu amaçlara
aykırı girişimlerin 10. maddede, cezai açıdan 140. maddede, özel bir biçimde,
hukuki ve cezai müeyyideye bağlamıştır. Bu yaptırımların kuvvetini, yasa
koyucunun amacına aykırı biçimde kıyas yoluyla zayıflatmaya hakimin yetkisi
yoktur. Bu yasa koyucunun işidir. Hakimin bu amaçları ortadan kaldıracak
kıyas uygulaması, bir çeşit fonksiyon gasbıdır. 26ncı maddenin amacı ise,
tamamen farklıdır. Orada işçi Kuruma bildirilmiştir. Tescili sağlanmıştır.
Primleri ödenmiştir. Orada işverenin rücu tazminatıyla
müeyyidelendirilmesinin amacı işverenin işgüvenliği, işçi sağlığı önlemlerini
almaya özen göstermesini ve suç sayılır eylemlerden kaçınmasını sağlamaktır.
Görülüyorki, 2 madde arasında, hiç bir amaç birliği ve amaçsal
eşdeğerlilik yoktur.
O halde, bu unsur da gerçekleşmediğinden burada kıyas caiz değildir.
d) Kıyasta eşit değerliye eşit davranılmalıdır.
Eş değer 2 Kanunun birinde mevcut olan kuralların uygulanması, öteki
konudaki kural yokluğunun yarattığı eşitsizliği giderebilmelidir. Çoğunluk
kararında bu ilkeye de uyulmamış, kaçak işçi çalıştıran işveren ile, yasal
şekilde ve yükümlülüklerini yerine getirerek işçi çalıştıran işveren, aynı
kefeye konulmuştur. Böylece eşitliğe tamamen aykırı, sosyal güvenlik
sisteminin özelliklerini, finansman ve aktüeryal dengesini ve ülke
ekonomisini dikkate almayan bir sonuca ulaşılmıştır. Adeta, kaçak- kayıt dışı
işçi çalıştırılması, teşvik olunmuştur.
e) Kıyasta en önemli ilkelerden birisi de, kıyasın hukuki güvensizlik
yaratmaması, ilgili tarafların çıkarlarının tartılışıp değerlendirilmesi,
yaşam gerçeklerine, sosyolojik ve ahlaki ölçülere uygun olması zorunluğudur.
Sayın çoğunluğun kararında bu ilkeler de nazara alınmamıştır.
Gerçekten, yasal işçi çalıştıranla, kaçak işçi çalıştıran, kıyas
sonucu aynı kurallara tabi tutulursa -hele hele yukarıdan beri açıklanan
fiili ve hukuki açıklamalara rağmen- sayın çoğunluğun yaptığı bu kıyasla,
hukuki güven yarattığını, menfaatler dengesini iyi değerlendirdiğini, yaşam
gerçekleri ile sosyolojik ve ahlaki ölçüleri gözettiğini söylemek
olanaksızdır. Zira, bir ülke ekonomisi ve sosyal güvenlik sistemi için, en
kabul edilemeyecek vakıa olan kaçak işçi çalıştırma olgusuna, müeyyidesini
her ne sebeple olursa olsun kıyas yoluyla törpüleyerek prim vermek, anılan
değer yargısını dikkate almama manasına gelir. Karar bu nedenle de hatalıdır.
f) Kıyasta hakim yetki gasbından sakınmalı özellikle yasa koyucunun
görev alanına müdahale etmemelidir.
Gerçekten, Yasama organının amacı, tercihi ve değerlendirmesi kaçak
işçi çalıştırmayı engellemek ve müessir bir şekilde hukuki ve cezai yaptırıma
tabi tutmak yönünde olup, bu amaçla 10ncu maddedeki kuralları tercih etmiş ve
koymuş iken, hakimin, bunları akamete uğratacak biçimde, yasama organının
açık ve kesin tercihi yerine, 26ncı maddeyi kıyas yoluyla 10ncu maddeden
kaynaklanan davalarda da uygulamak şeklinde tavır ve tercih koyması, bir
çeşit fonksiyon gasbıdır. Böyle konularda hakim kanun koyucununkinden farklı
bir hüküm veremez.
O halde, 506 sayılı Kanun m. 26'nın aynı Kanunun 10ncu maddesinden
kaynaklanan rücu davalarında kıyasen uygulanabileceğini öngören sayın
çoğunluğun kararı, kıyas ilkelerine de tümüyle aykırı bulunmaktadır.
g) Öte yandan, bir dönemde, yani 1803 sayılı Af Kanununun yürürlüğü
döneminde, Af Kanununun 9/A maddesinde "... 506 sayılı Kanun, 10ncu
maddesinin son fıkrasındaki ödeme, 26ncı maddedeki sorumluluk hallerinin
tahakkuk etmesine bağlıdır..." denilerek 26ncı maddenin, 10ncu maddeye
dayanan davalarda da uygulanacağı kabul edilmişti. Bu uygulama, zaman
içerisinde hükmünü icra ederek ortadan kalktı ve uygulamada bu hükmün 10ncu
maddeyi değiştirmediği ve 1803 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan olaylarda,
10ncu maddenin uygulanacağı içtihaden kabul edilmişti. 1803 sayılı Kanunun
9/A maddesi açık bir kıyas hükmüydü. Hükmünü icra edip ortadan kalktı.
Sonradan, 506 S. K. değiştiren bütün yasalarda, bu yolda bir yeni hüküm
konulmadı ve 10ncu madde değiştirilmedi.
Sayın çoğunluk, bu tarihi değişimi de dikkate almamıştır. 1803 sayılı
K. madde 9/Anın ortadan kalkmasıyla açık kıyas olanağının ortadan kalktığını
ve sonradan da kıyasa olanak veren hiç bir yasa çıkarılmadığını da, gözardı
etmiştir.
Çoğunluk kararındaki diğer bir hatada şudur :
Kurum, bu sigorta olayı nedeniyle 229.933.105.- TL. peşin sermayeli
gelir bağlamış, ilk davada bunun 5 milyon lirasını alabilmiş, işbu 2nci
davada ilk davadaki kusur durumları ve hakkaniyet indirimini gözönünde
tutarak sadece 109.527.195.- TL. istemiştir. Sayın çoğunluk, bozma kararında
B.K. m. 43-44 ile hakkaniyet indirimi yapılmasını önermiştir.
Oysa, davacının harcamalarına kusur ve hakkaniyet indirimini bizzat
uygulayarak bunu dilekçesinde açıklayarak talepte bulunduğu halde mükerrer
hakkaniyet indirimi yapılamaz. Bu yön gerek Özel Daire, gerekse H.G.K.
çoğunluğunca gözden kaçırılmıştır. Hakime hakkaniyet indirimi yap demek,
mükerrer indirim ve noksan tazminat tahsiline neden olur.
Kaldı ki, çoğunluk kararında, "10ncu maddenin tavan sınırlaması
uygulanmasına cevaz verdiği ve engelleyici bir hüküm içermediğinin" ileri
sürülmesi ayrı bir yanılgıdır. Bir kusursuz sorumluluk halinin, tavanla
sınırlanabilmesi için, yasal cevaz hükmünün bulunması gerekir. İlke olarak,
kabul edilen bir sorumluluk halinin, sınırlandırılması, açık kanun
hükümleriyle öngörülmelidir. Böyle bir sınır, diğer bir deyimle, yasal cevaz
hükmü olmadıkca, genel hüküm yok diye, mahiyeti başka bir sorumluluk düzenine
özgü sınırlamalar, kusursuz sorumlulukta, kıyasen uygulanamaz.
Bundan başka, çoğunluk kararında "... tavanın kıyas yoluyla
uygulanmasının hak ve nesafet kurallarına uygun düşeceği... sorumluluğunun
bir yerde bitmesi gerektiği.... sonsuza dek dava tehdidi..." gibi genel
gerekçelerin, özellikle bu davada hiç yeri bulunmamaktadır.
Kaçak çalıştırdığı işçisine, 229.993.105.- TL. harcayan Kurum daha
henüz bu meblağın 5 milyon lirasını alabilmiş ve bakiye 109.527.1995.-
TL.sini dava etmişken bu gibi icapsız ve genel gerekçelerle, yazılı şekilde
karar verilmesinde hak ve nesafete uygun bir yön bulunmadığı da ortadadır.
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin tamamen usul ve kanuna uygun
olan kararının onanması gerekirken yazılı gerekçelerle bozulmuş olmasına
karşıyım.
Teoman OZANOĞLU
10.Hukuk Dairesi Başkanı
|
