 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C
Y A R G I T A Y
Onbeşinci Hukuk Dairesi
E. 1994/545
K. 1994/3093
T. 12.5.1994
* ESER SÖZLEŞMESİ
* FİZİKİ ORAN
* MENFİ ZARAR
* KAR MAHRUMİYETİ
* SÖZLEŞME DIŞI İŞLER
* BİLİRKİŞİ RAPORUNDA KARŞI OY
* TEMYİZ HARCI
ÖZET: Eser sözleşmelerinden doğan anlaşmazlıklarda, tazminat hesabı
yaptırılırken, yapılmayan kısmın, tüm işe göre fiziki oranının bulunmasında,
gayrı melhuz işler hesaba katılmamalıdır.
Sözleşmenin feshi nedeniyle, menfi zararın tazmini davası açılmışsa, olumlu
zarar kapsamındaki kar mahrumiyeti talep edilemez. Menfi zarar; feshin
kesinleştiği tarihten itibaren gerçekleşmemiş işler dolayısıyla istenebilir.
Sözleşme dışı işlerin zaruri olması halinde, yüklenicinin alacağı, vekaletsiz
iş görme hükümlerine göre belirleneceğinden, işlerin yapıldığı tarihteki
rayiç nazara alınır.
Oy çokluğu ile verilen bilirkişi raporlarında, hakim, ek bilirkişi raporu
almadan ve gerekçe göstermeden rapora itibar edemez.
Kararın düzeltilerek onanmasını isteyen tarafın, temyize yönelik bu talebi,
temyiz harcı yatırılmamışsa, reddedilir.
(818 s. BK. m. 39, 106, 108/2, 355, 358, 360, 413)
(1086 s. HUMK. m. 240, 281/3, 283/2, 284, 286,
432/5, 434/3, 535)
(2886 s. İhale K. m. 57, 59, 60, 62)
(3065 s. KDV. K. m.10)
(YİBK.,28.1.1994 gün ve E: 1993/4, K:1994/1 s.)
Davacı Y... İnşaat ve Tic. A.Ş. ile davalı (İz-Su) İzmir Su ve Kanalizasyon
İdaresi Genel Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen
hakem kurulu tarafından verilen 5.3.1992 tarihli karar taraflar vekillerince
temyiz edilmiş, davalı vekili duruşma istemiş ve dosya, İzmir Üçüncü Asliye
Ticaret Mahkemesi'nce 15.9.1992 tarih ve 1992/553 sayılı yazı ile gönderilmiş
olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup
düşünüldü:
Taraflar arasında düzenlenen 24.3.1989 tarihli sözleşmeyle Çiğli Pompa
İstasyonu ve Ana Toplama Bölümü İnşaatı işini yüklenen davacı, (3) ve (4)
no'lu hakedişlere giren işlerin bedelinin sözleşmede bilirtilen tarihlerde
ödenmediğini ileri sürerek 21.5.1990 tarihinde davalıya çektiği ihtarnameyle
akitten dönmüş, bilahare 6.6.1990'da yapılan protokol ile ödemelerin
yapılacağı kabul edilip belli bir termine bağlanmış yüklenici tarafından
akitten dönme nedeniyle uğranılan zarar 22.2.1991 tarihli ihtarnameyle davalı
belediyeden istenilmiş, ödeme yapılmaması üzerine davacı yüklenici şantiye
gideri iş makinaları ve personel bekleme ve nakliye ücretleri sözleşme
gereğince yaptırılan sigorta için ödenen bedel kiralanan arsaya ödenen ücret,
çelik kalıp bedeli, kesin teminat için ödenen giderler, başka ihalelere
girememekten dolayı kaçırılan fırsat ve uğranılan kar kaybı ve mühendis onayı
alınmadan dökülen 2632 m3. grobetonun ödenmeyen bedelinin temerrüt tarihinden
itibaren işleyen faiz ve KDV. si ve ayrıca hakem ücreti için yatırılan
miktarın faiz ve KDV. sinin ödenmesi gerektiğini bildirerek 25.772.903.777
liranın faizi ile birlikte tahsilini istemiş, hakem heyetince yapılan
yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu ve sair hususlar dayanak
yapılarak toplam 14.120.224.821 TL. asıl alacağın dava tarihinden itibaren
aylık 5 faizi ve işlenmiş 2.305.832.712 TL. faiz, 276.699.924 TL. faizin
KDV.si ve asıl alacak için hesaplanan 2.154.642.681 TL. KDV.nin vs.nin
davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz
edilmiştir.
1) Davacı vekili temyize cevap dilekçesiyle kararın düzeltilerek onanmasını
istemek suretiyle temyiz isteminde bulunmuş ise de temyiz harcı yatırılmadığı
gibi dilekçesi temyiz defterine de kaydedilmediğinden temyiz isteminin
reddine karar verilmelidir.
2) Davalı vekilinin temyizine gelince;
HUMK.nun 535. maddesinde hakem kararlarının bu maddede sayılan nedenlerden
dolayı temyiz edilebileceği belirtilmiş ise de Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Hukuk Genel Kurulu'nun 28.1.1994 günlü ve 1993/4 esas, 1994/1 karar sayılı
İçtihadı Birleştirme Kararıyla tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında
hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördüğü
takdirde hakemlerin bu kurallar çerçevsinde karar vermek zorunda oldukları,
buna aykırı karar vermenin temyiz sebebi oluşturacağı kabul edilmiş
bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki 24.3.1989 tarihli sözleşmenin 67. maddesinde, tahkim
komitesinin Uluslararası Ticaret Odası kurallarına uygun olarak faaliyet
göstereceği ve kararın Türk Kanunlarına, resmi mevzuat ve yönetmeliklere ve
genel sözleşme şartlarına uygun olarak vereceği hükme bağlandığından yukarda
açıklanan YİBK. gereğince davalının esasa ilişkin temyiz itirazlarının
incelenmesine karar verilmiştir.
A) Yukarıda da açıklandığı gibi davacının fesih nedeni 3 ve 4 nolu hakedişe
giren işlerin bedellerinin ve gecikme faizlerinin ödenmemesine dayanılmış
olup davalı tarafından fesih ihbarının alınmasından sonra yapılan protokolde
davalı borçlu olduğunu kabul edip ödemeleri termin planına bağladığından ve
böylece davalı İZSU'nun akdin bozulmasında kusurlu bulunduğu anlaşıldığından
davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz
itirazlarının reddine karar vermek gerekir.
B) Davacı talepleri hakkında yapılan tazminat hesabında işin yapılmayan
kısmının tüm işe göre fiziki oranının 62.36 olduğu kabul edilmiş ve buna
göre çelik kalıba ilişkin istek kalemi dışındaki tüm alacaklar bakımından bu
oran benimsenmiştir. Oysa, fiziki oranın bulunmasında sözleşme gereğince
yapılacağı mutlak olarak kabul edilmeyip sözleşmedeki tabiri ile
(gayrimelhuz) olan işlerin hesaba katılması doğru değildir. Çünkü, tüm işin
15 oranında olan bu kısım işin yapılıp yapılmayacağı belli değildir. Bu
nedenle fiziki oranın tesbitinde yapılması gayrimelhuz olan işlerin orana
katılmaması gerekir. Buna rağmen hakemlerce fiziki oranın gayrimelhuz işlerin
alınmasıyla tesbit edilmesi ve gerçekleşmeyen işlerin oranının buna göre
hesap edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
C) Öte yandan; davacı yüklenici 21.5.1990 tarihinde feshi ihbar ettikten sonra
taraflar 6.6.1990 tarihinde biraraya gelerek protokol düzelenmişler ve
böylece fesih hususunu kesinleştirmişlerdir. Davacı yüklenici bu tarihten
itibaren gerçekleşmeyen işler dolayısıyla uğradığını iddia ettiği zararının
tazmini için dava açması gerekirken gereksiz yere 25.4.1991 tarihine kadar
bekleyerek bu tarihte hakemde bu davayı açmıştır. Bu durumda, sigorta
şirketlerine ve kesin teminat için bankalara fiilen ödediği komisyon ve faiz
miktarları ile boru fabrikası kirası olarak fiilen ödenen meblağ aynen
alınmalı ve bunun dışındaki dava konusu diğer giderlerin protokol tarihindeki
rayiç bedellerine göre zararı hesap edilmeli, ancak yukarda açıklandığı üzere
gerçekleşmeyen işlerin oranına göre indirim yapılmalıdır. Buna rağmen
hakemlerin ihale bedelini esas alarak buna 15.2.1991 ihtar tarihindeki
katsayıyı uygulamak suretiyle hasap yapmaları doğru görülmemiştir.
D) Diğer taraftan hakemler, tüm alacak kalemlerine ve işlemiş ve işleyecek
faizlere KDV. eklemek suretiyle hesap yapmışlardır. Oysa, 3065 sayılı Yasaya
göre KDV. ancak hizmet ve mal alımlarında yapılan ödemeler için tahakkuk
ettirilebilir. Bu davada talepedilen alacakları ise bir hizmet veya mal
alımıyla değil fesih nedeniyle uğranılan menfi zararlara ilişkin
bulunduğundan bu kalemlere ayrıca KDV. eklenmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
E) Şantiye gideri olarak işyerinden sökülmesi ve götürülmesi mümkün olmayan
tesisler için yukarda açıklandığı üzere protokol tarihindeki rayiçler
üzerinden ve fiziki orana göre zararın hesapedilmesi ve sökülüp götürülecek
tesisler için sökme ve götürme bedelinin hesaba katılması gerekirken, hakem
kararında bu kalem istek hakkında açıklandığı şekilde bir ayrım yapılıp
yapılmadığı açıkça belli olmayan ve bu yönden denetime elverişli olmayan
bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.
F) Gene dava konusu olan iş makinalarının inşaat mahalline getirilmesi ve
işyerinden götürülmesi için ödenen ve ödenmesi gereken miktara hükmedilmiş
ise de, iş makinalarının inşaat mahalline getirilmsi için yapılan nakliye
giderleri hakedişe girmiş ve yükleniciye ödenmiş ise tekrar istenmesi mümkün
olmadığından bu yönün araştırılmaması da bozmayı gerektirir.
G) Davacı, 1.12.1989 tarihinden 30.5.1990 tarihine kadar altı ay süreyle
işçilerin ve makinaların atıl vaziyette bekletilmesinden dolayı uğradığı
zararın ödetilmesini istemiş, bilirkişiler de altı ay süreyle işçilerin ve
makinaların atıl vaziyette beklediği varsayımından hareketle tazminat hesabı
yapılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 35.1. maddesi gereğince yüklenici mühendis
tarafından talep edildiği takdirde, mühendise inşaat sahasında istihdam
ettiği personel ve ekipmanları hakkında bilgileri içeren detaylı bir listeyi
mühendisin öngöreceği aralıklarla ve formla sunulacağı kararlaştırılmış
bulunmaktadır.
Davalı İdare, bilirkişi raporuna karşı verdiği 26.10.1992 tarihli itiraz
dilekçesinin 4. sahifesinin 6. bendinde, atıl bekleme süresinin mühendis
raponunda belirtildiği gibi ortalama iki ay olduğunu ve davacı şirketten
alınan bilgilere göre hesaplandığı şekliyle bilirkişilerce hesap edilen
miktara ulaşmadığını bildirmiştir. Gerek sözleşmenin yukarda açıklanan
hükmüne ve gerekse davalı İdarenin itirazına göre gerekli inceleme ve
açıklama yapılmadan makina ve işçilerin altı ay süreyle atıl vaziyette
bekletildiğinin varsayılması suretiyle hesap yapılması da doğru
görülmemiştir.
H) Davacı yukarıda belirtilen menfi zararları dışında ayrıca fesih nedeniyle
gerçekleşmeyen işten dolayı mahrum kaldığı kar yoksunluğunu da talep etmiş ve
hakemlerce hüküm altına alınmıştır. Oysa, sözleşmenin feshi nedeniyle geriye
kalan ve gerçekleşmeyen işlerden dolayı mahrum kalınan kar yoksunluğu
istenemez. Sözleşmenin feshi halinde ancak uğranılan menfi zararlar yani
sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek iyiniyetle yapılmış olan giderler ve
yine sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek kaçırılan daha elverişli
fırsatlardan dolayı uğranılan menfi zarar istenebilir. Bunların içinde olumlu
zarar sayılan kar yoksunluğu yoktur. Kar yoksunluğu ancak sözleşme
feshedilmeden ademi ifa sebebiyle uğranılan zarar olarak talep edilebilir.
Davacı yüklenici seçimlik hakkının sözleşmenin feshi yönünden kullandığı için
menfi zarar adı altında kar mahrumiyeti tazminatı talep edemez. Öte yandan,
kaçırılan fırsatlar olarak da gerçekleşmeyen bu işten veya başka bir işten
dolayı elde edeceği kar mahrumiyetini de isteyemez. Hakemlerce, hem yukarda
açıklanan menfi zararlara ve hem de ayrıca kaçırılan fırsat adı altında kar
mahrumiyetine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
I) Davacı tarafından talep edilen ve sözleşme dışı yapıldığı anlaşılan 2632
m3. grabetonun bedelinin tahsiline karar verilmiş ise de bu miktar işin
yapılıp yapılmaması konusunda mühendisten onay alınmamış olup raporda da
bilirkişinin birisi tarafından bu işin tamamının faydalı ve zaruri olmadığına
dair karşı oy yazısı yazılmıştır. Bu konuda davalı tarafından ek rapor talep
edilmesine rağmen davalının itirazları karşılanmadan sonuca varılmıştır. Bu
durumda 2632 m3. grabetonun dökülmesinin zaruri olup olmadığı, zaruri ise ne
miktarının dökülmesinin gerektiği tesbit olunup BK.nun 413. maddesi uyarınca
vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı tariheki rayice uygun
fiyatının yüklenici alacağı olarak takdiri gerekir. Hakem heyetince bu
araştırma işin tamamının zaruri bulunduğundan bahisle tahsil kararı verilmesi
doğru değildir.
İ) Hakemlerce alınan bilirkişi raporuna karşı davalı idare tarafından itirazda
bulunulduğu gibi yüklenici de itirazda bulunduğu halde bu itirazlar inceleme
konusu yapılmamış, bu konuda ek rapor da alınmamıştır. Öte yandan, bilirkişi
raporunda çoğunlukla verilmiş olup bir bilirkişi bazı konularda rapora
muhalif kaldığı ve karşı görüş belirttiği halde bu hususlar inceleme konusu
yapılmamış ve gerekçe gösterilmeksizin çoğunluk görüşü doğrultusunda karar
verilmiştir.
Bu durumda, hakemlerce yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden
yukarda açıklanan hususlarda yeniden gerekçeli ve denetime elverişli rapor
alınarak hasıl olunacak sonuca göre karar verilmek üzere hükmün bozulması
gerekmiştir.
S o n u ç : (1.) bend gereğince davacının tüm ve 2/A bendi gereğince davalının
diğer temyiz itirazlarının reddine (2.) bendin (A), (B), (C), (D), (E), (F),
(G), (H), (I), (İ) alt bendlerinde açıklanan nedenlerle hakem kararının
davalı yararına (BOZULMASINA), davalı yararına takdir olunan 100.000 lira
duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği
peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.5.1994
gününde oybirliğiyle karar verildi.
|
