 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C
Y A R G I T A Y
Dördüncü Ceza Dairesi
E. 1994/2788
K. 1994/6217
T. 7.7.1994
* AİLE BİREYLERİNE KÖTÜ DAVRANMA
ÖZET : Evli olduğu mağdurenin iradesine karşın manevi zorla ters (anal)
ilişkide bulunan sanığın eylemi, aile bireylerine kötü muamele suçunu
oluşturur.
(765 s. TCK. m. 478/1)
Aile bireylerine kötü davranma suçundan sanık Mehmet hakkında, TCY. nın 478/1.
maddesi uyarınca 6 ay hapis cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Yahyalı Asliye
Ceza Mahkemesi)nden verilen 1993/34 esas, 1993/44 karar sayılı ve 16.6.1993
tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Mehmet tarafından istenilmiş
ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın 23.3.1994 tarihli
onama isteyen tebliğnamesiyle 25.3.1994 tarihinde Daireye gönderilen dava
dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve
gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
a- Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen aile
bireylerine kötü davranışta bulunma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı
zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin yasaya uygun
olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri
sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve
eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani
kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece
olaylara ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu;
b- Hukuksal tanı: Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve yasada öngörülen
suç tipine uyduğu,
c- Yaptırım: Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık Mehmet'in ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş
olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE (HÜKMÜN
ONANMASINA), 7.7.1994 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
* Oluşa uygun olarak kabul edilen eylem, evli olduğu mağdurenin iradesine
karşın, manevi zorla ters (anal) ilişkide bulunmadır.
Mahkeme, yerleşik yargısal görüşler doğrultusunda, eylemi "sevecenlikle
bağdaşmayan suç" olarak nitelemiş ve TCY.nın 478. maddesine göre hüküm
kurmuştur.
Sanığın eylemi, manevi zor bulunduğu takdirde, TCY.nın 416/1. maddesine
gireceğinden, kanıtları değerlendirme ve eylemi niteleme Ağır Ceza
Mahkemesine aittir. Bu nedenlerle, kararın görev açısından bozulması
gerekmektedir.
Gerçekten, ırza geçme suçu, kamu ahlakı sınırları içinde cinsel yaşamını kendi
iradesiyle ve özgürce düzenleme hakkı bulunan bireyin, cinsel özgürlüğüne ve
iradesine karşı bir cürümdür. Evlilik içinde de bu değer korunmaktadır.
Kuşkusuz evliliğin doğal sonuçlarından biri de cinsel ilişkidir. Eşler,
karşılıklı rızaya dayalı evlilik bağıtıyla, yalnızca olağan cinsel ilişkiye
razı olmuşlardır. Bunun dışındaki cinsel ilişkiler, kişinin hem cinsel
özgürlüğünü ve hem de kamu ahlakını ihlal edecektir.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, ırza geçmede, bu konuda üç sistemin
benimsendiği görülmektedir. Bir sisteme göre, kimi yasalar, açıkça karı koca
arasında ırza geçme suçunun oluşmayacağını öngörmüşlerdir. 1871 ve 1975
tarihli Alman (md. 177), Avusturya (md. 125) ve 1937 tarihli İsviçre (md.
187) Ceza Yasalarında durum böyledir. Irza geçmenin evlilik dışında olması
gibi olumsuz bir koşulu yasal metinde öngören bu sistemlerde, evliler
arasında zorla ve olağan yoldan cinsel ilişki ırza geçme suçunu
oluşturmayacağından, ortaya yukarıdaki gibi bir sorun çıkmaktadır.
Bir başka sistem ise, ırza geçme suçunu, mağdur ve suçun işleniş biçimine göre
ele almaktadır. Buna göre, ırza geçmenin mağduru yalnızca kadın ve bu suç
sadece olağan cinsel organlar yoluyla işlenebilir. Anüs ya da ağız yoluyla
yapılan eylemler ırza geçme kavramının dışındadır. İsviçre'de, Zaire'de
(Bologno, Droit penal special Zairois, 7.1.1985, s. 329-333) ve 23 Aralık
1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da durum böyledir (Logoz, s. 297; Garçon,
md. 331-333; Goyet, n. 705; Merle-Vitu, 1852). Bu yasalara göre, anüs yoluyla
zorla cinsel ilişki, elbette bir başka suçu oluşturacaktır.
Yukarıdaki iki sistemde de, inceleme konusu eylem, ırza geçme açısından ele
alınamayacağına göre, yalnızca, karısını zorla olağan yoldan cinsel ilişkiye
zorlayan kocanın eyleminin ne olduğu tartışılmış, İsviçre'de bunun etkili
eylem (Zürcher, Gautier) ya da koşullu tehdit (manevi zorlama) (Logoz, s.
298); 18 Aralık 1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da etkili eylem (Garçon, n.
23, Goyet, n. 305, Merle-Vitu, n. 1853, Garraund, n. 2084) olduğu ileri
sürülmüş; 19.3.1910 ve 28.4.1887 tarihli kararlarında Fransız Yargıtayı da bu
görüşü benimsemiştir. Doğaya aykırı ilişki ise kimilerince ırza tasaddi
olarak görülmüştür (Garraund, n. 2084).
Üçüncü bir sistemde ise, eşler arasında olağan yolla ilişkinin bile zorla ırza
geçme cürmünü oluşturacağı açıkça benimsenmektedir. Sözgelimi, Kanada Ceza
Yasasının 271. maddesi ırza geçme, 272. maddesi silah, tehdit v.b. araçlar
kullanarak ırza geçme, 273. maddesi ise en ağır ırza geçme cürümlerini
cezalandırmış; aynı Yasanın 278. maddesinde ise, birlikte yaşamanın
(oturmanın) suçun oluşmasında etkisi bulunmadığı, evli eşin 271, 272 ve 273.
maddeleriyle suçlanabileceği öngörülmüştür (Alain Dubois et Philip Schneider,
Code criminel annote et lois connetes, 1990. Cowansville (Quebec) Lesed. Yvon
Blais Inc.).
Bu üçüncü sistemde, eşler arasında ırza geçme cürmünün oluşup oluşmayacağı
tartışmasına Yasa son vermiştir.
İtalya'da, Türkiye'de ve 18 Aralık 1980 Yasasından sonra Fransa'da ise, ırza
geçme; rızasına karşı bir başkasının vücuduna cinsel organla nüfuz etme
olarak tanımlanmıştır. Fail ve mağdurun erkek ve kadın olması, ilişkinin
vajinal, anal ya da ağza değgin yoldan olması ayrımı yapılmamıştır. Bu
ülkelerde konu, ilkin olağan ilişki açısından ele alınmış; her eşin diğer
eşle cinsel ilişkiye hazır olması gerektiği; ilişki ağız ya da anüs yoluyla
değilse, eylemin suç olamayacağı, bu yollarla zorla olursa ırza geçme suçunun
oluşacağı görüşü benimsenmiştir (Maggiore, 549, Pannain, 347, Vannini, 171,
Manfrendini, 130). Ne var ki, yeni görüş, eylemin suç olacağı yönündedir.
İtalyan Yargıtayı da (III. Daire) 16.2.1976, 4.12.1976 ve 13.7.1982 tarihli
kararlarında normal yoldan ilişkide de suçun oluşacağına karar vermiştir
(Manzini, 1984, s. 312; Contieri, s. 60 vd.; Brignone, s. 74-78;
Franco-Bricola-Zagrebelsky, 1984, p.s. II, s. 872; Lemme, Liberta sessuale,
Enc. dir XXIV, 1974, s. 556, Marini, 957; Zuccala, Commentario al Codice
penale, Padova, 1986, s. 865).
Sorun, 23 Aralık 1980 tarihinde Fransız Ceza Yasasının 332. maddesinin
değiştirilmesinden sonra, öğretide tartışılmış, Puech (D. 1981) ve Daniele
Mayer (D. 1985), Veron (s. 208), Vouin (n. 305), Vitu, (n. 1853) eylemin suç
olacağını belirtmişlerdir. Daha sonra Fransız Yargıtayı, 5.9.1990 tarihinde,
eşler arasındaki zorla cinsel ilişkiyi, ırza geçme suçu olarak
nitelendirmiştir (La semaine Juridique, 6.2.1991, n. 6, s. 38-41; Levasseur,
Revue de science ciriminelles et de droit compare, 1991, n. 2, s. 348-349).
Konu Latin Amerika ülkelerinde de gündeme gelmiş, yazarların çoğunluğu eşler
arasında ırza geçme suçunun işlenebileceği görüşüne katılmışlardır (Celestino
Prote Petit Candandap, En sayo dogmatico sobre el delito de violacion,
Mexico, 1966; Carranca y Trujillo, Codigo penal anatado, Mexico, 1962, s.
616; Cuello Calon, Derecho penal, Iı, Barcelona, 1955, s. 552, Soler, Derecho
penal argentino, III, Buenos, Aires, 1956, s. 345). Yazarlardan, Gonzales
Blanco (Delitos sexules en la doctrina y en el derecho positivo mexicano,
Mexico, s. 167-168) ise eylemin beden bütünlüğüne karşı bir suç olduğunu
ileri sürmüştür.
Olağan yolla ilişkide bile ırza geçme suçunun oluşacağını benimseyen bir
anlayışın, anal birleşmede bunun öncelikle gerçekleşeceğini savunması
doğaldır. Nitekim yazarlar, maddi ya da manevi (tehdit) zorla karısıyla anal
ilişkide bulunan kocanın eyleminin zorla ırza geçme olduğunda
birleşmektedirler (Manzini, 1922, VI, s. 513; 1984, VII, s. 312). Nitekim,
1.2.1900, 17.8.1914, 19.12.1933 tarihlerinde İtalyan Yargıtayı, hem 1889 ve
hem de 1930 tarihli Yasa dönemlerinde bu yolda karar vermiştir. 15.3.1936'da
Cenova Üst Mahkemesi de, karısından ayrı yaşayan kocanın, sağlıklı koşullar
içinde olmadığı bir sırada, cinsel ilişkiye karısını zorlaması ve fakat onun
karşı koyması sonucu başaramaması eylemini, ırza geçmeye kalkışma olarak
nitelemiş, etkili eylem ya da kendiliğinden hak alma nitelemelerini
benimsememiştir. Öte yandan, kadının ya da çocuklarının sağlığında zararlı
bir dönemde cinsel ilişkiyi zorla ve vajinal yoldan gerçekleştirmenin de bu
suçu oluşturacağı belirtilmiş; örnek olarak da kocanın sarhoş yada firengili,
kadının aybaşı olması durumları gösterilmiştir (Manzini, VI- s. 513, VII, s.
312). Buna karşılık maddi ya da manevi zor (tehdit) olmaksızın ve fakat
gönülsüz gerçekleştirilen anal cinsel ilişkinin, aile bireyi olan kadına
karşı kötü davranma suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ve 17.8.1914'te
İtalyan Yargıtayı bu görüşü benimsemiştir (Manzini, s. 933).
Evliliğin zorla ırza geçme suçunun hukuka aykırılık öğesini kaldırmadığı
açıktır. TCY.nın 434. maddesi, hukuka aykırılık öğesini kaldıran bir hüküm
olmayıp, oluşup tamamlanmış suç sonrası (post delictum) etkin pişmanlıktır.
Sorumluluğu önlediği halde, isnadiyeti kaldırmaz. Tersi olsa ve suçun hukuka
aykırılık öğesini kaldırsaydı, cezadan bağışık tutulma değil, beraat kararı
verilmek gerekirdi. Üstelik, bu maddenin uygulanması failin iradesine bağlı
değil, karşı tarafın evliliği kabulüne de bağlıdır. Nitekim, kaynak İtalyan
Ceza Yasasında (md. 352) ve hükmü kaldıran 5Ağustos 1981 tarihli Yasaya değin
1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasında da (md. 544) aynı madde yer almaktaydı ve
uygulama bu yöndeydi (Manzini, VI, s. 530, VII, s. 933).
Hukukta hiç bir norm, aile içinde şiddet ya da tehdit kullanmaya izin
vermemiştir. Evlilik içi cinsel ilişki için de aynı şey söz konusudur. Cinsel
ilişkiye rıza olmayan eş karşısında, öbür eşin yalnızca ayrılma ya da boşanma
istemeye hakkı vardır. Eşler arasındaki ilişkilerde cinsel dokunulmazlık
menfaati ya da değeri benimsenmezse, cinsel özgürlüğün korunması
olanaksızlaşır. Irza geçme suçu mağdurun rızasızlığı bir ödev ihlali dışında
kaldığında, elbette eşler arasında da oluşur. Evliliğe rıza gösterme,
evliliğin olağan gereklerine ve sonuçlarına rıza göstermedir (Aynı görüş:
Contieri, La Congiunzione Carnale Violenta, Milano, 1980, s. 63-64).
Yargıtayımız da ikinci kez zorla ters ilişkide bulunmaya kalkışan kocayı
öldüren karının TCY.nın 49. maddesinde öngörülen özsavunmadan yararlanacağına
karar vermiştir (CGK. 18.2.1991, 4/39).
Yukarıda sergilenen karşılaştırmalı hukukun ve Türk yazılı hukukundaki ırza
geçme cürmüne özgü öğelerin ışığında, son çözümlemede ulaşılan yargılar
şöylece özetlenebilirler;
A-1) Maddi ya da manevi zor kullanmaksızın ve fakat gönülsüz olarak
gerçekleştirilen ters cinsel ilişkinin TCY.nın 478. maddesine;
2) Maddi ya da manevi zorla işlenen olağan (vajinal) ya da ters cinsel
ilişkinin, zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı, böyle bir hüküm olmasaydı,
bu hükme göre daha genel ve yardımcı hüküm olan TCY.nın 188/2. maddesine
uyacağı açıktır.
B- İnceleme konusu olayda sanığın eşiyle tehdit (manevi zor) kullanarak ters
ilişkide bulunduğunu ileri sürülmesine göre, eylemin TCY.nın 416/1.
maddesinin uygulanmasını gerektirebileceği, kanıtları tartışmanın ve eylemi
nitelemenin Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girdiği kanısındayım.
Sunduğum nedenlerle kararın bozulması görüşündeyim.
Sami SELÇUK
Başkan
|
