Ictihat Bolumu;İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu

Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

T.C.
Y A R G I T A Y
İçtihadı Birleştirme
Büyük Genel Kurulu Kararı

E. 1993/5 K.
K 1996/1
T. 22.3.1996

* ORMAN SINIRLANDIRMA KAPSAMI
* MAKİLİK TAŞINMAZLAR
* ÖZEL KANUNLARLA OLUŞTURULAN
TAPULARA DEĞER VERME

ÖZET : "3116 Sayılı Orman Kanunu'nun 5663 sayılı Kanun'la değişik 1/e
maddesine göre çıkarılan "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde
Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" ile bu Yönetmelik uyarınca
kurulan maki komisyonları yasal olup yaptıkları işlemler de geçerlidir. Orman
sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik
alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında, özel kanunlar gereğince
oluşturulan tapulara değer verilmek gerekir.

(3116 s. OK. m. 1/e, 5, 13) (6831 s. OK. m. 2) (2510 s. İskan K.) (4753 s.
ÇTK.)
(3573 s. ZIK)

Yürürlükten kaldırılmış olan 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la
değişik 1/e maddesine göre çıkarılan "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği
Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" ile bu Yönetmelik
uyarınca kurulan maki komisyonlarının ve yaptıkları işlemlerin geçerli olup
olmadığı, orman sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar
tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel kanunlar
gereğince oluşturulan tapulara değer verilip verilemeyeceği konusunda
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk
Daireleri ile Sekizinci ve Yirminci Hukuk Dairelerinin kararları arasında
İçtihad aykırılığı bulunduğu belirtilerek İçtihadların Birleştirilmesi,
Yirminci Hukuk Dairesi'nin 19.11.1993 gün ve 1/1 D. İş sayılı kararına
dayanılarak istenilmiş; Birinci Başkanlık Kurulu'nun 2.12.1993 gün ve 48
sayılı kararı ile konu gündeme alınmıştır. İçtihadı Birleştirme Büyük Genel
Kurulu'nun 9.12.1994 günlü oturumunda İçtihadlar arasında aykırılık bulunduğu
kararlaştırıldıktan sonra İçtihadı Birleştirme kapsamının yeniden Birinci
Başkanlık Kurulu'nca düzenlenmesine karar verilmiş, bu doğrultuda belirlenen
İçtihadı Birleştirme kapsamı Genel Kurul'da verilen önergelere uygun olarak
düzeltilmek suretiyle kabul edilmiş ve işin esasının görüşülmsine
geçilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.1992 tarih, 1992/1-553 esas ve 1992/659 karar
sayılı ilamında; maki komisyonlarının makilik alanları belirlemeye yetkili
olduğu, makilik saha olarak belirlenen ve orman sayılmayan yerlere ilişkin
olarak oluşturulan tapulara değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi
gereğine değinilmiştir. Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk
Daireleri'nin kararları da aynı doğrultudadır.

Buna karşılık 20. Hukuk Dairesi'nin 7.7.1992 gün, 1992/6313 esas ve 1992/3606
karar sayılı ilamında; "... 5653 sayılı Yasa'da maki tefrik komisyonları
kurulacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu,
yaptığı işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok
hükmündedir..." görüşüne yer verilmiş, aynı Dairenin 30.11.1992 gün,
1992/3809 esas ve 1992/6542 sayılı kararında; Maki Yönetmeliğinin yasal
dayanağının bulunmadığı, orman dışına çıkarma işlemlerinin orman tahdit
komisyonlarınca yapılabileceği, yönetmeliğin kanuna aykırı olduğu ve bu
suretle oluşan tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği belirtilmiş; keza
19.11.1993 tarihli İçtihatların Birleştirilmesi için Birinci Başkanlık
Kurulu'na başvuru kararında da bu görüşler doğrulanmıştır. Sekizinci Hukuk
Dairesi'nin 6.6.1988 gün, 1988/6564 esas ve 1988/7800 sayılı kararı da benzer
niteliktedir.

Ülkemizde orman konusunda ilk düzenleme, 1285 tarihinde yürürlüğe giren "Orman
Nizamnamesi" ile yapılmıştır. Bu Nizamname'de ormanın tanıma yer
verilmemiştir. Cumhuriyet döneminde çıkartılan 3116 sayılı Orman Kanunu
1.6.1937 tarihinde yürürlüğe konulmuş ve anılan Yasa'nın 1/1. maddesinde, ilk
kez ormanın tanımı yapılmıştır. Orman, "Kendi kendine yetişen ve emekle
yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaçcık ve
ağaçcıkların toplu halleri yerleri ile birlikte orman sayılır" şeklinde
tanımlanmış, maddenin 2. fıkrasında ise istisnalar belirtilmiştir. 3116
sayılı Kanun'un orman tanımına "Makilik" alanlar da girmektedir.

24.3.1950 tarihinde kabul edilerek 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe konulan 5653
sayılı Kanun'la, 3116 sayılı Orman Kanunu'nun bazı maddeleri ve bu arada
ormanın tanımına ilişkin 1. maddesi değiştirilmiş, ormanın tanımı yeniden
yapılmış, istisnalar bentler halinde sayılmıştır. Anılan maddenin "e"
bendinde "Maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz"
denilmiş, son fıkrasında ise, "Bu Kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza
ormanı niteliğini taşıdığı veya devamlı orman hasılatı verdiği Tarım
Bakanlığın'ca fennen belirtilecek olan makilerle örtülü sahalar yukarıki (e)
fıkrası hükmünün dışındadır" hükmüne yer verilmiştir. Makilik alanlar orman
sayılırken, yapılan değişiklikle, istisnalar dışında orman sayılmamıştır.

Orman Kanunu'nda yapılan değişikliğin uygulaması yönünden, idare tarafından
17.8.1950 tarihinde "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman
Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" yürürlüğe konulmuştur. 3116 sayılı
Kanun, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 8.9.1956 tarihinde
yürürlükten kalkmış ve Yönetmelik geçerliliğini yitirmiştir.

İçtihat aykırılığı 1950 yılında yürürlüğe konulan ve 1956 yılına kadar
yürürlükte kalan Maki Yönetmeliğinin yasal dayanağı bulunup bulunmadığı,
yönetmeliğin kanuna aykırı olup olmadığı ve yönetmelik uyarınca kurulan maki
komisyonlarının işlemlerine değer verilip verilemeyeceği konularında
toplanmaktadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla yapılan düzenleyici kurallara "Yönetmelik"
denilmektedir.

Yönetmeliğin yürürlüğe konulduğu tarihte uygulanmakta olan 1924 Anayasası'nda,
yönetmeliklerle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. 1961 tarihli Anayasa'nın
113. maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmelik çıkarabilecekleri ve
bunların Resmi Gazete'de de yayımlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Yürürlükte bulunan 1982 tarihli Anayasa'nın 124. maddesinde ise, kamu kurum
ve kuruluşlarının yönetmelik çıkarabilecekleri hükmüne yer verilmiş,
yönetmeliklerin tümünün Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğu
kaldırılmıştır. Yönetmeliğin yürürlüğe konuduğu tarihte uygulanmakta olan
1924 tarihli Anayasa'da yönetmelikle ilgili hüküm bulunmaması, idarenin
kanunlarda açık yetki verilmedikçe yönetmelik çıkaramayacağı şeklinde
yorumlanamaz. Yürütme organının yönetmelik çıkarma yetkisi, kanunların
yürütülmesi görevinin idareye ait olmasından kaynaklanmaktadır. Kanunları
yürütmekle yetkili kılınan idare bu işlevini açıklayıcı ve ayrıntılı
düzenlemeler yaparak yerine getirebilecektir. 1961 ve 1982 Anayasaları'nda
idarenin yönetmelik çıkarmaya yetkili olduğunun belirtilmesi de bunu
doğrulamaktadır. Bu itibarla, idarenin kanunların uygulaması yönünden
yönetmelik çıkarması için yasada ayrıca yetki verilmesine gerek
bulunmamaktadır. Ancak, bazı kanunlarda idarenin yönetmelikle düzenleme
yapması öngörülmektedir. Bu gibi durumlarda idare yönetmelikle düzenleme
yapmak zorundadır. Kanunlarda yönetmeliğe ilişkin hüküm bulunmaması halinde
yönetmelik çıkarıp çıkarmamak idarenin takdir hakkı kapsamına girmektedir.
İdare takdir hakkına dayanarak kanunlarda açık hüküm olmasa dahi yönetmelik
çıkarabilir. Bu husus yürütme görevinin doğası gereğidir.

İçtihat uyuşmazlığına konu olan olayda, orman niteliğini taşıyan makilik
alanlarla, orman sayılmayan makilik alanların fennen belirtilmesi görevi
Tarım Bakanlığı'na verilmiştir. İdare, 5653 sayılı Kanun'dan kaynaklanan
"Belirleme" görevini yönetmelikle düzenleme yaparak yerine getirmiştir.
Bakanlığa verilen görevin yerine getirilmesi yönetmelikle düzenleme
yapılmasını zorunlu kılmıştır. Kanunda belirleme görevinin ne şekilde
yapılacağına dair hüküm olmadığından bu yön idarenin takdirine
bırakılmıştır. Yönetmeliğin dayanağı olmadığına ilişkin görüş, değinilen
nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

İdare tarafından prosedürüne uygun olarak yürürlüğe konulan bir yönetmeliğin,
adli yargı tarafından yürürlükten kaldırılması, yürürlüğünün durdurulması,
iptal edilmesi veya yok sayılması mümkün değildir. Yönetmeliğin yürürlükten
kaldırılması veya değiştirilmesi idareye, iptali ise idari yargıya aittir.

Yazılı normlar, Anayasa, Milletlerarası Andlaşmalar, Kanun, Kanun Hükmünde
Kararname, Tüzük ve Yönetmeliklerdir. Normlar hiyerarşisinin zirvesini
Anayasa, alt basamağını ise Yönetmelik oluşturmaktadır. Bu nedenlerle
çıkarılan yönetmeliklerin üstün normlarla çatışmaması gerekir. İçtihat
uyuşmazlığına neden olan yönetmeliğin üstün normlarla çatışıp çatışmadığının
saptanması zorunlu görülmüştür.

Her olaya, olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin uygulanması
zorunludur. Yönetmeliğin yürürlüğe konulduğu tarihte yürürlükte bulunan 1924
tarihli Anayasa'da ormanların korunması ile ilgili yasama ve yürütme
organının yetkilerini kısıtlayıcı hiçbir hüküm yoktur. Bu nedenle çıkarılan
yönetmeliğin 1924 Anayasası'yla çatıştığından sözedilemez. 1961 ve 1982
Anayasaları'nda ormanla ilgili kısıtlayıcı hükümlerin geriye dönük olarak
uygulanması mümkün değildir.

1961 tarihli Anayasa'nın 151. maddesinde, mahkemelerin Anayasa'ya aykırılık
iddiasını ciddi bulması halinde Anayasa Mahkemesi'ne başvurabileceği, altı ay
içinde karar verilmemesi durumunda mahkemelerin kendi kanısına göre
uyuşmazlığı çözümleyeceği öngörülmüştür. 1982 tarihli Anayasa'nın 152/3.
maddesinde ise, Anayasa Mahkemesi'ne başvuran mahkemenin 5 ay beklemekle
yükümlü olduğu, bu süre içinde istem konusunda karar verilmemesi halinde
yürürlükteki kanuna göre uyuşmazlığın çözümlenmesi hükmüne yer verilmiştir.
1961 ve 1982 tarihli Anayasalar'da, Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesi'ne başvuru yapılması açıkça "bekletici sorun" sayılmıştır.

Anayasa'da kanun çıkarma yetkisi yasama organına verilmiştir. Yasama organı
Anayasa çerçevesinde konu ile sınırlı olmaksızın kanun çıkarabilir. Bir başka
deyimle kanun, Yasama Organı tarafından yapılan bağımsız bir hukuksal
düzenlemedir. Buna karşılık yönetmelik, kanunu açıklayan, kanunun
uygulanmasını sağlayan ve kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur.
Yönetmelikle kanun arasında organik bağ mevcut olup, yönetmelik kanuna
bağımlıdır. Bu sebeple öncelikle üstün norm olan kanunun, kanuna aykırı
olmayan hallerde ise yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir başka
anlatımla; kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda
bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur. Öğretide
bazı hukukçular yönetmeliklerin kanuna aykırı olmasının adli yargıda
incelenemeyeceği, bu gibi hallerde ilgili tarafa idari yargıya başvurarak
yönetmeliğin iptalini sağlamak üzere önel verilmesi ve bunun bekletici sorun
yapılması gerektiği konusunda görüş bildirmektedirler. Gerek Anayasa'da ve
gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun çatışması halinde bunun bekletici
sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, adli
yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca varılması da isabetli
değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul zorunludur.
Yargıtay'ın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin
kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların
çözümlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması
açıklanan şekilde yorum ve uygulama yapılmasını gerektirmektedir.

Makilik alanların belirlenmesi görevi Tarım Bakanlığı'na verilmiş olup, Orman
Kanunu'nda bu konuda başka hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 3116 sayılı Orman
Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la değişik 5. maddesi ise ormanların
sınırlandırılması ile ilgili hükümleri içermektedir. Kanun'da "orman
sayılmadığı" açıklanan makilik alanların tesbiti ayrı bir işlem, "orman
niteliği" taşıyan ormanların sınırlandırılması ise başka bir işlemdir.
İşlemlerin amaçları, nitelikleri ve işlevleri değişiktir.

Maki komisyonlarınca yapılan işlemin orman dışına çıkarma niteliğinde olduğu,
orman dışına çıkarmanın yalnızca orman tahdit komisyanlarınca
yapılabileceği, başka komisyonlarca yapılan işlemlerin geçerli olmayacağı
ileri sürülmektedir.

Öncelikle, maki komisyonları tarafından yapılan işlemin niteliğinin
açıklanması gerekli görülmüştür. Yönetmeliğin başlığında yapılacak işlemin
"tesbit" olduğu belirtilmiş, 1, 2 ve 4. maddelerinde "tesbit" işleminin ne
şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Maki komisyonları yönetmelikte düzenlenen
kurallara uygun olarak makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde orman
sınır hatlarını belirlemekle görevlendirilmiştir. Bu suretle muhafaza ormanı
niteliği taşımayan, devamlı orman hasılatı vermeyen makilik alanların
saptanması amaçlanmıştır. Bu işlemin orman sınırlandırılması yapılan veya
yapılmayan bölgelerde gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. İçtihat uyuşmazlığı,
orman sınırlandırması yapılan yerlerdeki makilik alanların tesbitine
ilişkindir. 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 13. maddesi gereğince
sınırlandırılması kesinleşen ormanlar Hazine adına tapuya tescil olunur. 3116
sayılı Kanun'la makilikler de orman sayıldığı için, bu alanlar da
sınırlandırma kapsamına alınmıştır. 5653 sayılı Kanun, istisnalar ayrık olmak
üzere makiliklerin orman sayılmayan yer olduğunu kabul etmiş, bu değişikliğe
uygun olarak orman sayılmayan makilik alanların tesbiti gerekmiştir. Maki
komisyonlarının görevi, orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten
ibarettir. Orman sayılmayan makiliklerin tesbiti yeni orman tanımına göre
tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu "orman
niteliği ile Hazine adına tescil" edilen taşınmaz, orman sayılmayan makilik
alan olarak tesbit edilmekle "özel mülk olarak Hazine adına tapuya tescil"
edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir. Böylece tesbit
işlemi ile Hazine adına tapulu olan taşınmaz tapusuz hale dönüşmeyecektir.

Bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş ve tarım arazisi
veya yerleşim yeri olarak kullanılmasında yarar olan ormanların, orman dışına
çıkarılabileceği hükmü, gerek Anayasa'da ve gerekse 6831 sayılı Orman
Kanunu'nun 2. maddesinde yer almıştır. Orman dışına çıkarılan yerin öncesi
orman olduğundan, orman kavramına "yerleri de" dahildir. Bitki örtüsünün
kaldırılmış olması, o yerin orman rejimi dışına kendiliğinden çıkmasını
gerektirmez. Anayasa ve Yasa'da öngörülen şartların oluşması halinde orman
tahdit komisyonları tarafından orman dışına çıkarma işlemleri yapılmaktadır.

Maki tesbit işleminin orman tahdit komisyonunca yapılacağına ilişkin 3116
sayılı Orman Kanunu'nda bir hüküm bulunmamaktadır. Komisyonunun oluşumunu
belirleme idarenin takdirine aittir. Yönetmeliğin 1. maddesinde, tahdit
komisyonlarının da belirleme görevini yapabileceği öngörülmüştür. Bu nedenle
yönetmeliğin, 3116 sayılı Orman Kanunu'na aykırı hükümler taşıdığına ilişkin
iddia dayanaksız kalmaktadır. Yönetmelikle kanun arasında hiçbir çatışma
bulunmamaktadır.

Bakanlar Kurulu'nca 2.6.1937 tarihinde kabul edilerek, 11.6.1937 tarihinde
yürürlüğe konulan Orman Nizamnamesi'nde makiliklerle ilgili hüküm
bulunmamaktadır. Bu nedenle Yönetmeliğin Tüzüğe aykırılığından söz edilemez.

Maki komisyonlarınca orman sayılmadığı belirlenerek Hazine adına özel mülk
olarak tescil edilen taşınmazlar, 2510 sayılı İskan Kanunu, 4753 sayılı
Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Kanunu, 5658
sayılı Orman Kanunu'na ek Kanun gibi özel kanunlar uyarınca Hazine tarafından
tahsis, temlik, dağıtım ve satış suretiyle kişiler adına tapuya bağlanmış ve
tapu kayıtları oluşturulmuştur. Hazine tarafından dağıtılan, satışa konu
olan, temlik ve tahsis edilen bu taşınmazların ormanla hiçbir ilgisi
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle özel kanunlar uyarınca oluşturulan tapu
kayıtları yasal prosedüre uygun ve geçerli kayıtlardır. Tapu kayıtları
taşınmaz mallardaki mülkiyet hakkının belgesi ve göstergesidir. Anayasa'nın
36. maddesi gereğince mülkiyet hakkı, temel insan hakkıdır. İnsan haklarına
ve kazanılmış haklara saygı gösterilmesi hukuk devleti olmanın temel
şartıdır.

Açıklanan nedenlerle, yönetmeliğin idare tarafından usulen yürürlüğe
konulduğu, yönetmeliğin üstün normlara aykırı hükümler taşımadığı,
yönetmelikle kurulan komisyonların makilik alanları belirlemeye yetkili
olduğu, orman sınırlandırması kapsamında iken maki komisyonları tarafından
makilik alan olarak belirlenerek özel kanunlar uyarınca oluşturulan tapuların
geçerli bulunduğu sonucuna varılmış; İçtihatlar arasındaki aykırılığın Hukuk
Genel Kurulu, Birinci, Yedinci, Ondördüncü ve Onaltıncı Hukuk Daireleri'nin
kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

S o n u ç : 3116 sayılı Orman Kanunu'nun 5653 sayılı Kanun'la değişik 1/e
maddesine göre çıkarılan "Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde
Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik" ile bu Yönetmelik uyarınca
kurulan maki komisyonlarının ve yaptıkları işlemlerin geçerli olduğuna, orman
sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik
alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel kanunlar gereğince
oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiğine, 22.3.1996 tarihli işin esas
ile ilgili olarak müzakere yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla
karar verildi.

KARŞI OY

I- Görüşleri ve tartışılacak konu:

* İçtihatları Birleştirmenin konusu, 3116 sayılı Orman Yasasının 5653 sayılı
Yasayla değişik 1/e maddesi ve bendi uyarınca çıkarılan "Makiliklerle
Ormanların Birleştiği Yerde Orman Sınırlarının Tespitine Dair Yönetmelik" le
bu yönetmeliğe göre kurulan "Maki Ayırma Komisyonları"nın ve bu komisyonların
yaptıkları işlemlerin; dolayısıyla daha önce Orman Sınırlamasında orman
olarak benimsenmekle birlikte bu komisyonlarca "makilik alan" olarak saptanan
taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince kişiler adına verilen tapuların
hukuk açısından geçerli olup olmadıklarıdır.

Yüce Hukuk Genel Kurulu ile yüksek 1, 7, 14 ve 16. Hukuk Dairelerine göre,
"Maki Ayırım Komisyonları"nın yasaya aykırı olup olmadığı konusu, Yüksek 20.
Hukuk Dairesi'nin tersini belirten görüşüne değin, hiç tartışma konusu
yapılmamıştır. Ancak, Yüce Kurul ile yüksek 20. Hukuk Dairesi dışında kalan
ve yukarıda anılan dairelere göre, bu komisyonlar; yasaya uygun olarak
kurulmuşlardır ve verdikleri kararlar da yasaldır.

Yüksek 20. Hukuk Dairesi'ne göre ise, 5653 sayılı Yasada "Maki Ayırma
Komisyonu" kurulacağına ve bu konuda yönetmelik çıkarılacağına ilişkin yasal
bir hüküm bulunmamaktadır. O yüzden, bu komisyonlar yasa dışı ve yaptıkları
işlemlerde "yokluk"la sakattır. Yüksek 8. Hukuk Dairesi'nin kimi kararları
(6.6.1988, 6564/7800; 27.6.1988, 6572/8824) da bu doğrultudadır.

Görülüyor ki, sorun; "Maki Ayırma Komisyonları" ile yaptıkları işlemlerin
dayanağını oluşturan yönetmeliğin geçerli olup olmadıklarında
düğümlenmektedir. Bu durum karşısında; iki alt sorunu art arda tartışmak ve
oylamak zorunludur. Birincisi, yönetmeliğin hukuka uygunluğu sorununu hukuk
yargıcının çözme yetkisi olup olmadığı; ikincisi de bu yetkinin bulunduğu
benimsediği takdirde, yönetmeliğin hukuk açısından geçerli bulunup
bulunmadığıdır. Hukuk yargıcının, böyle bir yetkisinin olmadığı sonucuna
ulaşıldığı takdirde, ikinci sorunun tartışılmasına elbette gerek yoktur.
Öyleyse ilkin, hukuk yargıcının bir yönetmeliğin hukuka uygunluğunu inceleme
yetkisi olup olmadığı irdelenmelidir.

II- Adli yargının yetkisi:

A- Normlar basamağı açısından:

Hukuk düzeninde normlar basamağı, yukarıdan aşağıya doğrudur: Anayasa,
ulusüstü yasa, yasa, yasa hükmündeki kararnama, tüzük, yönetmelik, genelge.
Bu basamaklandırmaya (stufentheorie) göre:

a- Yukarı normlar alt normları yaratırlar.

b- Yaratıcılık aşağıya doğru azalır, yukarı doğru artar.

c- Yaratıcılığın doğası gereğince, alt norm, üst norma aykırı olamaz.

ç- En soyut norm en üstte, en somut norm en altta yer alır. Başka deyişle,
normların somutlaşması aşağıya doğru artar ve bu nedenle uygulama en altta
yer alan en somut normdan başlar. Hukuk düzeninde en yukarıda yer alan
normlar, ilkelere; en altta yer alan normlarsa yürütmeye (icraya) yakındır.
Bir başka deyişle, en üstte yer alan normların yaratıcılığı çok,
uygulanırlığı az; en altta yer alan normların uygulanırlığı çok, yaratıcılığı
azdır. Özetle, normlar basamağında aşağıya doğru inildikçe somutlaşma süreci
yaşanmakta ve bu süreç, hukuk normunu yaratmanın zararına, hukuk normunu
uygulamanın yararına işlemektedir (F. Lachaume, La hierarchie des actes
administratifs executoires en droit public français, L. G. D. J., Paris,
1966, s. 58, 145-150).

B- Hukuka uygunluğun çözüm yetkisi açısından:

Bu uygulama sürecinde, eğer bir alt normun üst norma uymadığı ileri sürülürse,
uygulamacının görevi, hukuka uygunluk sorunu çözülmeden, alt normu
uygulamamaktır. O zaman bu sorunu çözmeye yetkili merci hangisidir sorusuna
yanıt vermek gerekecektir.

"Yargılama birliği ilkesi"ni ve dolayısıyla "yüksek mahkeme dizgesi"ni
benimseyen ülkelerde, sorun yoktur. İlk mahkemelerden yüksek mahkemeye değin
her yargı mercii, bir yasanın Anayasaya, bir tüzüğün ya da yönetmeliğin
yasaya aykırı olup olmadığı sorununu çözmeye yetkilidir.

Türkiye, Almanya, Fransa, İspanya, İtalya gibi yargı birliğini benimsemiş,
anayasal, adli ve idari yargıyı ayırmış olan ülkelerde ise çözüm, çatışan
ilkelerden önceliğin hangi ilkeye verilmesine göre değişmektedir. Eğer "yargı
otoritelerinin ayrılığı ilkesi"ne öncelik tanınırsa ve dava bir başka yargı
merciinin önündeyse, konuyu yalnızca yetkili yargı organı çözeceğinden,
"bekletici sorun" söz konusu olacaktır. Eğer olaya el koyan mahkemenin
"yargılamasının tamlığı (la plenitude de juridiction du tribunal saisi)
ilkesi"ne üstünlük tanınırsa, asıl davanın yargıcı, istisnanın da yargıcı
denilecek, asıl davaya el koyan mahkeme, kendi davasına yettiği oranda, yani
nispi yargılama çerçevesinde sorunu çözecek, "önsorun" söz konusu olacaktır.

İlkeler matematiğinin bu belirleyici sonuçlarına göre, ceza davasında
yargılamanın tamlığı ilkesi öne çıkmakta, ceza yargıcı sorunu bir önsorun
olarak çözmektedir. Zira, suçlanan kişi suçsuzsa suçsuzluğunun
kanıtlanmasında; suçluysa bir an önce cezalandırılmasında, hem bireysel ve
hem de kamusal yarar vardır. Yargılamada çabukluk ve yoğunluk ilkeleri de
bunu zorunlu kılmaktadır. Nitekim, hukuk öğretisindeki bu gelişme, yazılı
hukuka yansımış, Türk (md. 255), Fransız (md. 384), 1988 İtalya (md. 2, 3)
Ceza Yargılama Yasaları ile 1 Mart 1993 tarihinde yürürlüğe giren Fransız
Ceza Yasası (md. 11-5), bu görüşler doğrultusunda düzenlemeler getirmiştir.

Hukuk davasına gelince, durum değişiktir. Hukuk yargıcı, bir yönetmeliğin
yasaya uygun olup olmadığı sorununu çözmeye yetkili değildir. Yargı
otoritelerinin ayrılığı ilkesine öncelik tanımak ve konuyu bekletici sorun
yapmak zorundadır. Kural budur. Bu kuralın yalnızca iki istisnası vardır.
Konu devlet tarafından bireylerin mülkiyet hakkına ve özgürlüklerine yapılan
bir saldırıyla ilgili ise, hukuk yargıcı konuyu önsorun olarak çözmeye
yetkilidir. Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 16.7.1923, 10.1.1950,
5.7.1971,2.7.1979; Yargıtayı'nın 21.12.1961, 25.4.1985 tarihli kararları
böyledir (Bu konuda birkaç kaynak vermekle yetiniyorum: Kuru, III, s.
2368-2381; Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 1992, s. 181-182;
Rivero-Waline, Droit administratif, 15. ed., Dalloz, 1994, n. 181, 182, 183;
R. Chapus, Droit administratif, gnral, T.T., 4. d., 1988, n. 965-972;
Vedel-Delvole, Droit administratif, Paris, 1992, s. 523; Kunter, n. 156;
Erem, 1986, s. 149-151; Foschini, s. 376-377; Merle-Vitu, n. 1341-1356).

Ceza yargılama yasalarında "yargılama tamlığı ve asıl davanın yargıcının
istisnanın da yargıcı olduğu" ilkeleri doğrultusunda ve yukarıda belirtildiği
üzere, açık hükümler olduğu halde; hukuk yargılama yasalarında benzer
hükümlere rastlanmamaktadır. Bu, çok çarpıcı ve derinlemesine incelemeleri
gerektiren bir olgudur; nedenleri de yukarıda özetlenmiştir. Ceza ve hukuk
yargılama dizgeleri arasındaki başkalık boyutları dışlanırsa, yalınkat
vargılara ulaşılması kaçınılmaz olur. Yinelemeyi göze alarak belirteyim ki,
her yazılı hukuk dizgesi, önce kuralı koyar, sonra da istisnayı öngörür.
Düzenleme her zaman ve her yerde böyledir. Buna göre, madde açısından yetki
(görev) kuralı, kamu düzeniyle ilgilidir ve yasalarla belirlenir. Bu bir
kuraldır. Bu kurala bir istisna getirildiği takdirde, yasanın bunu ayrıca
öngörmesi gerekir. Türk yazılı hukukuna göre, yasal hükümlerin yasaya
aykırılığını Anayasa Mahkemesi; bir yönetmeliğin yasaya aykırılığını idari
yargı çözecektir. Görev kuralı böyledir. Eğer bu kurala bir istisna
getirilmesi söz konusu olursa, bunu yasaların ayrıca öngörmesi gerekir.
Yasalar öngörmediği takdirde, kamu düzeniyle ilgili bir kuralın aşılması
olanaksızdır. Bu bakımdan, ister hukuk, ister ceza yargıcı olsun, adli
yargıçların madde açısından yetki (görev) kuralına uymaları zorunludur. Asıl
olan budur. Bu yüzden yukarıda sergilenen nedenlerle yasalar yalnızca ceza
yargılamasında ceza yargıcının bu kuralı aşmasına olanak tanıyabilmek için,
(görev kuralına) istisna oluşturan hükümleri ayrıca öngörmek gereğini
duymuşlardır. Ne var ki, daha önce sergilendiği üzere, ceza yargıcının bu
konudaki yetkisi, idare yargıcının yetkisi oranında değildir; önüne gelen
dava ile sınırlıdır. Başka yargıçları ve davaları bağlamamaktadır. Bu
sınırlılığın ve nispiliğin nedeni de, kamu düzenini ilgilendiren görev
kuralının fazla örselenmemesi kaygısıdır. Oysa, asıl görevli olan idare
yargıcının bir yönetmeliğin yasaya aykırılığı konusundaki çözümü, kurumları
ve öbür yargı organlarını bağlayıcıdır, mutlaktır. Eğer yasalar, hukuk
yargıçlarına da, ceza yargıçları gibi bekletici sorunları önsoruna
dönüştürerek çözme yetkisini açıkça öngörmüş olsalardı, elbette ceza
yargılamasındakine benzer sonuçlar doğacaktı. Hukuk yargılama yasalarında
görev kuralına istisna oluşturan böyle bir yetki yargıçlara verilmemiştir. Bu
nedenlerle adli yargı önüne gelen bir yönetmeliğin yasaya aykırı olup
olmadığının bekletici sorun yapılması gerektiğine ilişkin bir hüküm
bulunmadığı gerekçesini çıkış noktası yapmak, kural ile istisnanın yerini
değiştirmek ve istisnadan kural üretmek demektir. Bu mantıkla yola çıkıldığı
takdirde, ister istemez "adli yargıçlar, önlerine gelen davalarda başka
mercilerin görevlerine giren sorunların tümünü önsorun olarak çözerler"
sonucuna ulaşılacaktır. Bu ise mantıkta, belirleyici nitelikte bir "büyük
önermedir" ve zorunlu sonucu da şudur: "Hukuk yargıcı yalnızca yönetmeliğin
yasaya aykırı olup olmadığını değil, Yasanın Anayasaya aykırı olup olmadığını
da çözmekle yükümlüdür. "Görüldüğü üzere, bu çıkarsama, üzerinde durulmayı
gerektirmeyecek oranda yanlış bir mantığa dayanmata, bu nedenle de çok yanlış
sonuçlara götürmekte, hukukta kamu düzenine ilişkin temel ilkeleri ve yorum
kurallarını temelinden çökertmektedir.

1961 Anayasası'na göre anayasaya aykırılık konusu, Anayasa Mahkemesi'nin
kararı, Anayasanın 1488 sayılı Yasa değişikliğinden önce üç, bu değişiklikten
sonra altı ay içinde belli olmadığı takdirde, o dava ile sınırlı olmak
üzere, öbür mahkemelerce de, bir önsorun olarak, çözülebiliyordu (md. 151/4).
Bu nedenle o dönemde, anayasaya aykırılık konusunu bir önsorun olarak ele
alabilen bir yargıcın, bir tüzüğün ya da yönetmeliğin yasaya aykırı olup
olmadığı konusunu yine bir önsorun biçiminde çözme yetkisini öncelikle (haydi
haydi) taşıdığı, dahası yargı yetkisinin uyuşmazlığa uygulanacak normu
belirleme yetkisini de içerdiği, uygulamada üst normun alt norma yeğlenmesi
ve üst norma aykırı alt normun savsanması gerektiği, Fransız Yargıtay'ının ve
öğretisinin de bu görüşte olduğu belirtilmiştir (R. Seçkin, Hukuk Kurallarını
Uygulamada Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Anayasaya Dayanan Kural Belirleme
Yetkileri ve Geçerli Olmayan Tüzük Gibi İdari Düzenleyici İşlemler Yerine
Daha Üstün Olan Kuralı Uygulama Ödevleri, İmran Öktem'e Armağan, Ankara,
1970, s. 52-55, 60-62, 63).

Bu görüşlere katılmak olanaksızdır. İlkin bir yorum aracı olan öncelik
(evleviyet, haydisellik, a fortiori) kuralına burada başvurulamaz. Çünkü bu
kural, istisnayı genişletmek için kullanılamaz istisnalar, yalnızca kendi
sınırları içinde sonuç doğurur; örnekseme yöntemiyle ve öncelik kuralına göre
genişletilemezler. 1960'lı yıllarda, yargılamanın çabukluğu ilkesini üstün
tutan kurucu iktidar; Anayasada öngördüğü anayasa yargısı, idari yargı ve
adli yargı yetkilerinin (maddi görev) ayrılığı kuralına sınırlı bir istisna
getirmiştir ve bu istisna da ancak o çerçevede uygulanacaktır. Üstelik, yetki
kuralı, kamu düzeniyle ilgilidir. İstisnaları, ancak yasalar belirler.

Bundan başka, bu görüş; normlar basamağının yalnızca bir yanını yani yukarıdan
aşağıya doğru normların öncekilere aykırı olamayacakları yönünü görüyor ve
fakat somutlaşma ilkesini ve bunun zorunlu sonucu olan uygulamanın en somut,
dolayısıyla en alt normdan başlayacağı yönünü; somutlaşma ilkesinin hukukta
ve yetkilerde kargaşayı önlemek için icat edildiğini göz ardı ediyor. Hemen
belirteyim ki, uygulamada üst normun alt norma yeğlenmesi ve aykırılık
durumunda alt normun savsanması diye bir kural yoktur. Olamaz da. Yukarıdaki
inceleme yazısında belirtilenlerin tersine somutlaşma ilkesine göre
uygulamanın alt normdan başlayacağı; aykırılık durumunda ise, bunu aşmak için
bekletici sorun ya da önsorun olgularının gündeme geleceği sürgit
benimsenmiştir. Yine aynı inceleme yazısında Fransız Yargıtayı'nın 1923'ten
bu yana tüzük ve yönetmeliklerin yasaya aykırılığını bekletici sorun
yapmadığı, yargıçların bunu inceleyebilecekleri yolundaki görüşü
desteklediği, öğretinin de bu düşüncede olduğu belirtilmiş ve fakat hiç bir
kaynağa gönderme yapılmamıştır. (s. 90). Oysa, yukarıda belirtildiği gibi,
gerçek bunun tam tersidir. 16.7.1923'ten beri Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi ve
Yargıtayı, hukuk yargıcının bu konuyu bekletici sorun yapması gerektiğini,
önsorun olarak kendisinin tüzük ve yönetmeliğin hukuka aykırılığı konusunu,
nisbi yargılamayla dahi, çözemeyeceğini ve yasaya aykırılığı ileri sürülen
tüzük ya da yönetmeliği uygulamak zorunda olduğunu sürgit ve yerleşik biçimde
öngörmüşlerdir. 1990'lı kaynaklarda da aynı görüşün sürdüğü açıklanmaktadır.
Konuyu bilimsel merak ve metodik kuşkuyla inceleyen herkesin ulaşacağı sonuç,
Fransa açısından, budur.

1982 düzenlemesinde, "yorum davası" yolunun kapatılması ise, adli yargıyı bu
konuda yetkili kılamaz. Olsa olsa, zamanında yargı yolunu konu yapılmayan
işlemin geçerliliğini ortaya koyar Hukuk düzenimizdeki bu boşluğu ise, yargı
değil, ancak yasama organı doldurabilir.

Bu bilgilerin ışığı altında, 1950-1956 arası yürürlükte kalan tartışma konusu
yönetmeliğin hukuka aykırılığı konusunu hukuk yargıcının ve dolayısıyla
Yargıtayın çözme yetkisi bulunmamaktadır. O nedenle de, yönetmeliğin hukuka
uygun olup olmadığı sorununu tartışmaya gerek yoktur.

Bu arada, tartışmalar sırasında yönetmeliğin "yokluk" yaptırımıyla
sakatlandığı da ileri sürülmüştür. Bu aşırı ve yanılgılı bir
değerlendirmedir. Biçimsel açıdan yetkili kurumca çıkarılan ve yayımlanarak
yürürlüğe giren bir yönetmelik, hukuka aykırı ise, hiçlik (butlan)
yaptırımıyla sakatlanacak ve iptal edilinceye değin de geçerli kalacaktır.
Oysa, hukuk bakımından yokluk, kaymakamın sulh ceza yargıcı yerine geçerek
tutuklama kararı vermesi durumunda olduğu gibi, aykırılığı giderme çaresine
gerek duyulmadığı durumlarda söz konusudur ve böyle bir işlem yapılmamış
sayılır. Bu nedenle ayrıca yargı organının yoklukla sakat bir işlemi ortadan
kaldırmasına gerek yoktur. Yetkili organca çıkarılıp Resmi Gazete'de
yayımlanmış, bu yüzden de yasaya aykırı ise iptal edilinceye değin geçerli
bir yönetmeliğin yoklukla sakat olduğunu iddia ederek sonuç almaya çalışmak,
belirtilen nedenlerle kimi hukuk kavramlarını göz ardı etmek demektir. Bu
yöntemi onaylamak olanaksızdır.

Görüşmeler sırasında ve bu görüşlerde, iki kaygı sık sık dile getirilmiştir.
Bunlardan birine göre, yönetmeliğin çıkmasından bu yana 50 yıla yaklaşan
yargısal kararlardaki yerleşiklik sarsılmamalı; dolayısıyla kargaşa doğuracak
görüşlerden sakınılmalıdır. Bu görüşü paylaşmak olanaksızdır. Çünkü yasaların
/ yönetmeliklerin, kısaca yazılı hukukun yorum ve uygulamasında böyle bir
kaygıya yer verilemez. Yargıçlar, görevlerini yaparken, eski ve kendi
kararlarına karşı bile bağımsızdırlar. Bu kararlar, yeni kararların
oluşturulmasında yalnızca bir görüş değerindedir, bağlayıcı değildir. O
yüzden böyle bir kaygı ve anlayış, yargıç bağımsızlığına ve Anayasanın 138/1.
maddesine aykırıdır. İkinci olarak, yanlış bir yargı kararı, hukukta ve
uygulamada yerleşiklik adına ve pahasına kollanamaz. Çünkü yanlış kıdem
kazanınca doğruya dönüşmez; sadece müzminleşir. Yanlışın sürdürülmesindeki
hukuksal sarsıntı; ondan dönmenin yaratacağı sarsıntıdan her zaman daha
fazladır. Üçüncü olarak da, bu sarsıntıları düzeltmenin yolları, her hukuk
sisteminde bulunmakta ve bilinmektedir.

Görüşmelerde ve görüşlerde dile getirilen ikinci kaygı ise şudur: Ormanlar
politik dürtülerle çıkarılan yazılı hukuk düzenlemelerinin kıyımına
uğramıştır. Yargının görevi bu olumsuz yasaların yarattığı kıyımı önlemektir.
Bu yaklaşım, herşeyden önce, yargıcın ve yargılamanın nesnelliği ilkesine
aykırıdır. Yargıç, önüne gelen olayda hukukun ne dediğini saptarken, herkese
ve bu arada kendisine karşı da uzak duracak; kişiler üstü ve yansız olacak,
kişisellikten arınacaktır. Herkesin yasa önünde eşitliğini sağlayan
yansızlık; yasanın herkes için eşit uygulanmasını sağlayan kişisellikten
arınmışlık ilkeleri gereğince, yargıç, yazılı hukuku, iyi / kötü ayırımı
yapmadan, nesnel bir mantıkla uygulamak zorundadır. Yargılama ve yargı
kararları kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı olamaz (Foschini, Sistema
del diritto processuale penale, 1965, I, n. 143; Kunter, Muhakeme dalı olarak
ceza muhakemesi hukuku, 1989, n. 179, 181; Habscheid, Droit Judiciaire prive
suisse, Geneve, 1981, s. 41, 42; Grophe, Les decisions de justice, Paris,
1952, s. 100-114). İkinci olarak, yargıçlar, yasallık ilkesi gereğince,
"Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun düşen kanılarına" göre hüküm kurarlar
(Anayasa, md. 138/1). Yargıç, yasanın üstünde değil, içindedir. Yorum
kurallarına göre uygulama yapar. Halk adına yargılamada egemenliğin kullanım
biçimi ancak böyle olur. Yargıç, hukuk anlayışına uymayan bir yasayı,
bilimsel bir incelemede elbette eleştirebilir. Eleştirmelidir de. Bu onun
hukuka, topluma ve insanlığa karşı görevidir. Ancak, yargılama etkinliği
bilimsel etkinlik değildir. Metne titreyen ellerle yaklaşması gereken bir
yargıcın yapabileceği tek şey, daha önce 30.6.1995 tarih ve 1/1 sayılı
İçtihatları Birleştirme Kararına yazdığım karşıoyda açıkladığım üzere
(Yargıtay Kararları Dergisi, Kasım 1995, sayfa: 1722-1739), yasal metni,
yasanın nesnel istencine göre, darlaştırarak, genişleterek yorumlamak ve
uygulamaktır. Revizyonu uğratmak değildir. Olan hukuktan, olması gereken
hukuk çıkartılamaz. Sokrates'ten bu yana bilinen ve binlerce kez vurgulanan
gerçek şudur: "Yasalara, yasa oldukları için saygı gösterilir, doğru
oldukları için değil." (Montaigne, Essais, Paris, 1967, s. 663). Eğer,
politik güdülerle yasalar uygulanmaz ya da revizyona uğratılarak
uygulanırlarsa, erkler ayrılığından ve hukukun üstünlüğünden değil, yargı ve
yargıçların üstünlüğünden; demokrasiden değil, dikastokrasiden (yargıçlar
hükümetinden) söz edilir. Yargıçlar hükümeti deyişi de, ilk kez, bu tür
kaygılarla hükümler kuran yargıçların bulunduğu ülkelerde ortaya çıkmıştır.
Bu yüzden gerekçesinde "iğreti tutkulardan esinlenmiş yasanın korkunç
sonuçlarından", "yazılı hukukun ölçü tanımaz istisna" getirdiğinden söz eden,
ticari kira ile ilgili yasayı eleştiren yargı kararlarının kesinleşmesine,
Fransız Yargıtayı izin vermemiş; erkler ayrılığı ilkesinin çiğnendiğini ve
yetkiaşımı nedeniyle hukukça sakat bulunduğunu belirterek, bu hükümleri,
bozmuştur (17.5.1907, 9.7.1908 tarihli kararlar için bakınız: Mimim, Le style
des jugements, Paris, 1978, n.106; 30.5.1967 tarihli karar için bakınız:
Perrot, institutions wudiciaires, Paris, 1989 s. 26). Bu nedenlerle yargılama
değerleriyle kişisel kaygıları birbirine karıştırdığı için erkler ayrılığı
ilkesini ve demokrasiyi tehdit eden bu çok tehlikeli görüşün, yüce Kurulun
büyük çoğunluğunca reddedilmesi sevindirici olmuştur.

III- Oylama:

Yukarıda sergilendiği üzere, oylama, iki aşamada yapılmak gerekirdi. Birinci
oylama, yönetmeliğin hukuka uygun olup olmadığı hususunu, hukuk yargıcının ve
dolayısıyla yüce Kurulun inceleme yetkisi olup olmadığı konusunda olmalıydı.
İkinci oylamaya ise, bu soruna olumlu yanıt verildiği takdirde geçilmeliydi.
Bu iki sorun birleştirilerek tek oylama yapılmış ve Hukuk Yargılama Yasasının
385. maddesine (Ceza Yargılama Yasası, md. 383, 384) uyulmadığından oylama
hiçlikle sakatlanmıştır.

IV- Sonuç:

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

A- Oylama hukuka aykırı olduğundan;

B- Yönetmeliğin hukuka uygunluk denetimini hukuk yargıcı ve Yargıtay
yapamayacağından;

Çatışan görüşlerden hiç birine ve o arada bu denetimi yaparak sonuca ulaşan
yüce Hukuk Genel Kuruluyla, İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulunun yetki
aşımı nedeniyle sakatlanmış olan gerekçelerine katılamıyorum.

Ancak, yukarıda açıklandığı gibi, tartışma konusu yönetmelik idari yargı
tarafından ortadan kaldırılmadığından geçerli, bu doğrultuda verilen
tapularla kurulan hükümler hukuka uygun ve yüce Hukuk Genel Kurulunun
ulaştığı sonuç, son çözümlemede bu açıdan doğru olduğundan, çatışan
görüşlerin bu çerçevede birleştirilmesini yerinde buluyorum. 28.3.1996

Dr. Sami SELÇUK
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı

KARŞI OY YAZISI

* Dairemizin 22.11.1993 tarihli gerekçeli başvuru yazısı üzerine Yüksek
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 22 Mart 1996 günü
gerçekleştirdiği toplantı sonucu Yüksek Hukuk Genel Kurulu kararı
doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Ancak, aşağıda yazılı nedenlerle, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu
kararına esas olan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Konu ve kapsam: İçtihadı Birleştirme konusu 5653 Sayılı Yasanın 3.4.1950
tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra makilik ve orman sahalarının birleştiği
yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin yasal dayanağı bulunup
bulunmadığı ve bu yönetmelik uyarınca kurulan Maki Tefrik Komisyonları ile
yaptıkları işlemlerin geçerli olup olmadığı, özel kanunlar gereğince
oluşturulan tapulara değer verilip verilmeyeceği hakkındadır.

Konu ve kapsam belirlenmiş olmakla beraber, bu konuda Dairemizin istikrarlı
görüşünü yansıtan kararlarımız ile Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun
kararı arasındaki çelişkiyi özel olarak vurgulamak gerekir.

BU KONUDA DAİREMİZİN KURULUŞUNDAN BERİ İSTİKRAR KAZANMIŞ KARARLARINA ESAS
TEŞKİL EDEN İLKE ŞUDUR: MAKİLERİ ORMAN SAYMAYAN 5653 Sayılı Yasanın yürürlüğe
girmesinden sonra çıkarılan ve yukarıda değinilen yönetmelik yasaya
aykırıdır. Bu sebeple kurulan MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ YASAL DAYANAĞI
YOKTUR. BU KOMİSYONLARIN OLUŞUMU YASAYA AYKIRI OLDUĞU GİBİ, YİNE BU
KOMİSYONLARIN YAPTIKLARI İŞLEMLER ve SONUÇLARI DA YASAYA AYKIRI OLDUĞU İÇİN
GEÇERSİZDİR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun benimsediği görüş ise, özet olarak; "adı geçen
komisyonların varlığı ve yaptıkları işlemler ile sonuçları YASAYA AYKIRI
DEĞİLDİR, GEÇERLİDİR". Yüksek Yargıtay 8. Hukuk Dairesi daha önce 20. Hukuk
Dairesi'nin kararları ve ilkesi doğrultusunda, paralel kararlar verdiği
halde, sonradan yüksek daire bu görüşünü değiştirmiş, Yargıtay 16. Hukuk
Dairesi de Dairemize paralel bir karar vermiş, daha sonra eski görüşüne
dönmüştür.

Böylece, Hukuk Genel kararı 7, 8 ve 16. Hukuk Dairelerinin kararlarını da
yansıttığı için, artık çelişkiyi açıklarken Yüksek Hukuk Genel Kurulu ile 20.
Hukuk Dairesi kararları şeklinde değerlendirme yapılacaktır. Ancak, anılan
dairelerin 20. Hukuk Dairesi görüşünü benimseyen kararlarına da olayın
önemine binaen burada yer vermek zorunlu hale gelmiştir. Sırası ile bu
kararlar;

a) Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin ilkeyi açıkça vurgulayan 07.07.1992 tarih,
992/6313 E., 992/3606 K. sayılı kararı:

T.C.
Y A R G I T A Y
20. HUKUK DAİRESİ

Esas :1992/6313

Karar :1992/3606

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 08/11/1991 NOSU : 1989/536 - 1991/477

K A R A R

Davacılar, Kınalıada 110 ada, 3 parsel ve 108 ada, 2 parsel sayılı
taşınmazlarının 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu kararına göre özel orman
olduğunu, 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Orman Yasasının 2/B
maddesi uygulaması ile sahipleri adına orman sınırları dışına çıkarılması
gerekirken Hazine adına çıkarılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek
işlemin iptalini ve taşınmazların tapu sahipleri adlarına orman sınırları
dışına çıkarılmasına karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar ise, taşınmazların 1942 yılında kesinleşen tahdide göre, Devlet
ormanı olarak sınırlandırıldığını, 1744 ve 2896 sayılı Yasalar uyarınca işlem
yapan komisyonlarca bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmadığını, 3302
sayılı Yasa uygulaması yapılıncaya kadarki durumlarının Devlet ormanı
olduğunu, 2/B uygulaması ile Hazine adına çıkarma işleminin doğru olup,
davacıların dava açmakta sıfat ve aktif dava ehliyetleri olmadığından
davalarının reddini savunmuşlardır.

Yerel Mahkeme, çekişmeli taşınmazların 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831
sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulaması sonunda 1 nolu orman kadastro
komisyonunca orman sınırları içine alınıp, özel orman statüsüne tabi
tutulması gerektiğine karar verildiği, bu karar aleyhine süresinde dava
açılmayarak kesinleştiği; 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın
2/B maddesi uygulamasını yapan 8 nolu orman kadastro komisyonunun özel orman
işlemlerinin geçerli olmadığı şeklindeki belirlemesinin ikinci kadastro
işlemi olup, yasal olamayacağı ve geçerli bulunmadığı gerekçesiyle davanın
kabulüne karar vermiştir.

Hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu Kınalıada'da 3116 sayılı Yasaya göre yapılan
orman sınırlandırılması 1942 yılında kesinleşmiş ve bu tahdide göre
taşınmazlar devlet ormanı sınırları içine alınmıştır. Bu yön taraflar
arasında uyuşmazlık konusu değildir. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653
sayılı Yasa ile yeni bir orman tanımı getirilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe
girmesinden sonra, Maki Tefrik Komisyonu adı ile kurulan komisyonlar
tarafından makilik alanlar belirlenip, orman rejimi dışına çıkarılmışlardır.
Çekişmeli taşınmazlar da 1951 yılında makilik saha olarak bu şekilde orman
sınırları dışına çıkarılmışlardır. Bu yönden de taraflar arasında uyuşmazlık
yoktur. Ne var ki; 5653 sayılı Yasada Maki Tefrik Komisyonları kurulacağına
ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Bu komisyonların kuruluşu, yaptığı
işlemler ve aldığı kararlar yasal dayanaktan yoksun olup, yok hükmündedir.
Bir yerin, orman sayılıp orman sınırları içine alınması ancak yasal olarak
kurulan orman kadastro komisyonlarına aittir. Bu nedenle, 1951 yılında
yapılan makiye tefrik ve orman sınırları dışına çıkarma işlemi geçersiz olup;
taşınmazlar devlet ormanı sınırları içinde kalmakta devam etmişlerdir. 1744
sayılı Yasaya göre sınırlandırma ve 2/B maddesi uygulaması yapmak üzere
kurulan 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu, çekişmeli taşınmazların makilik saha
olarak orman sınırları dışına çıkarılamayacağını belirterek tekrar orman
sınırları içine alınmasına ve fakat, tapulu olmaları nedeniyle özel orman
statüsüne tabi tutulmaları gerektiğine karar vermiştir. Ancak, yukarıda da
açıklandığı üzere esasen Devlet ormanı olan ve Devlet ormanı sınırları içinde
kalmaya devam eden taşınmazların tekrar sınırlandırmaya tabi tutulması yersiz
ve geçersiz olduğu gibi bunu takiben özel orman statüsüne tabi tutulması
gerektiğine karar verilmesi dahi yasal dayanaktan yoksun ve yok hükmündedir.
Kadastrosu yapılan bir yer, ikinci defa sınırlandırılmaya tabi tutulamaz. Bu
komisyonca yapılan ilan nedeniyle süresinden sonra açılan davanın esastan
reddine ilişkin mahkeme kararını, sonucu itibariyle onayan 14. Hukuk
Dairesinin 4.11.1986 gün ve 1986/4026-6754 sayılı kararı işin esasına ilişkin
değildir. Açıklanan nedenlerle, geçersiz komisyon kararını değiştiren ve
mahkemenin ikinci kadastro olarak kabul ettiği 8 nolu Orman Kadastro
Komisyonunun yaptığı işlem esasen 3. kadastro işlemi olup, bu dahi
geçersizdir.

3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince 56 nolu
Orman Kadastro Komisyonu tarafından Hazine adına orman sınırları dışına
çıkarma işlemi yasaya uygundur. Açıklanan bu yasal olgulara göre, davanın
reddi gerekirken kabulü yolunda ve yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve
yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalıların temyiz itirazlarının kabulü
ile hükmün BOZULMASINA, davalılar lehine takdir olunan 100.000 TL. vekalet
ücretinin davacılardan alınıp davalılara eşit olarak verilmesine, 7.7.1992
günü oybirliği ile karar verildi.

F. Atbaşoğlu M.Y. Aygün G. Nazlıoğlu A.
Ertürk B. Doğan
Başkan
Üye Üye Üye Üye

b) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin görüş değiştirmeden önce verdiği, 20.
HukukDairesi görüşünü aynen benimseyen 6.6.1988 tarih, 1988/6564 E.,
1988/7800 K. sayılı kararı:

T.C.
Y A R G I T A Y
8. HUKUK DAİRESİ

Esas : 1988/6564

Karar : 1988/7800

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 11/12/1987 NOSU : 1986/84 - 1987/619

YARGITAY KARARI

Nizalı yer 76 parselin A ile gösterilen kısmıdır. Bu yer 3116 sayılı Yasaya
göre yapılan orman tahdit çalışmaları sonunda orman sayılmış ve orman tahdidi
1950 yılında kesinleşmiştir. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı
yasanın 1. maddesi ile 3116 sayılı Orman Yasasının 1. maddesi değiştirilmiş
ve toprak muhafaza karakteri taşımıyan makilerin orman sayılmıyacağı hükme
bağlanmıştır. Ancak bu hüküm ormanın tanımı ile ilgili bulunmaktadır. Yoksa
bu hükme göre sınırlaması kesinleşmiş olan tahdit haritaları üzerinde
düzeltme yapılması gerekmez. Buna rağmen orman genel müdürlüğünce
Ağustos-1950 tarihinde çıkarılan 14 maddelik bir yönetmelikle maki
sahalarının tefrik edilmesi amacı ile hem orman kadastro komisyonlarına hem
de mahalli orman işletme teşkilatınca kurulacak maki tefrik komisyonlarına
yetki verilmiştir. İşte bu şekilde kurulan maki tefrik komisyonunca nizalı
yer orman sınırı dışına çıkarılmış ve orman tahdit haritası bu yönden
düzeltilmiştir. Oysa gerek yönetmelik ve gerekse maki tefrik komisyonlarının
hukuksal dayanağı bulunmamaktadır. Ne 5653 sayılı Kanunda ve ne de 3116
sayılı Orman Kanunlarında böyle bir komisyon kurulacağına ve bu tür
ormanların kesinleşmiş orman tahdidi dışına çıkarılacağına dair bir hüküm
bulunmamaktadır. Yasal dayanağı olmayan yönetmeliklerin uygulanma yeteneği
bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan işlem o tarihte yürürlükte bulunan 5653
sayılı Yasa ile değişik 3116 sayılı Orman Kanununun 1. maddesine aykırıdır.
Az önce de açıklandığı gibi 5653 sayılı Kanunla getirilen değişiklikle orman
muhafaza karakteri taşımayan makilerin orman sayılmaması öngörüldüğü halde bu
uygulamada bilirkişiler tarafından da belirtildiği gibi nizalı yerin toprak
muhafaza karakteri taşıyan makilerle örtülü olduğu belirtilmiştir. Bu durumda
esasen nizalı yerin maki tefrik komisyonunca tefrik işlemine tabi tutulmaması
gerekmektedir. Zira bu yön, hem 1980 yılında faaliyete geçen 6 numaralı orman
kadastro komisyonunca hem de mahkemece seçilen uzman bilirkişilerce
belirtilmiş ve nizalı yerin toprak muhafaza karakteri taşıyan orman olduğu ve
5658 sayılı yasaya göre iadesi mümkün olmayan yerlerden bulunduğu
belirtilmiştir. Böyle bir yer için maki tefrik komisyonunun çalışmalarından
sonra alınan tapu kaydı da bir değer taşımaz. O itibarla olaya 3402 sayılı
Yasanın 45. maddesinin dahi uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Davanın
reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmiş olması
isabetsiz, temyiz itirazları yerine olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA
6.6.1988 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Ş. Özdemir F. Ildız C. Nalbantoğlu A.
Yüksel H. Özdemir
Başkan Ü
ye Üye Üye Üye

c) Yargıtay 16. Hukuk Dairesi'nin verdiği, 20. Hukuk Dairesi görüşüne paralel
(15.01.1991 tarih, 990/5423 E., 991/121 K. sayılı) kararı:

T.C.
Y A R G I T A Y
16. HUKUK DAİRESİ

SAYI
Esas : 1990/5423

Karar : 1991/121

YARGITAY İLAMI

MAHKEMESİ : Antalya Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 2/11/1989 NOSU : 1988/291 - 1989/269

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararında özetle; 1946 yılında kesinleşen orman
tahdit haritası ve 1952 yılında makilik saha olarak tefrikine ilişkin tutanak
ve haritanın getirtilerek uygulanması, sonucuna göre 3402 sayılı Yasanın 45.
maddesi hükmü dikkate alınarak inceleme ve araştırma yapılması, belirlenecek
duruma göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya
uyulduktan sonra davanın reddine, taşınmazların Hazine adına tesciline karar
verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Nizalı taşınmazlardan 472 ve 473 parsellerin tamamı ile 474, 475 ve 476
parsellerin bir bölümünün 3116 sayılı Orman Kanununun yürürlüğü sırasında
1942 yılında yapılan orman tahdidi çalışmalarıyla orman sınırları içine
alındığı, tahdidin 1946 yılında kesinleştiği, 1952 yılında Maki Tefrik
Komisyonunca 5653 sayılı yasanın 1. maddesinin (c) bendi uygulamasını
gösterir "makilik ve orman sahalarının tesbitine ait yönetmelik" gereğince
makilik saha olarak belirlendiği, 1963 yılında yapılan tapulamada davacılar
adına tesbit edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece 3402 sayılı Yasanın 45.
maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden ve maki tefrik
komisyonunca orman rejimi dışına çıkartma tarihi ile tesbit tarihi arasında
zilyetlikle mülk edinme koşulları gerçekleşmediğinden Hazine adına tescil
kararı verilmiştir. Gerek 3116 sayılı Yasanın 5653 sayılı Yasa ile değişik 5
ve onu takibeden maddelerinde, gerek 6831 sayılı Yasa ve bu yasayı değiştiren
tüm yasalarda orman sınırlamasının orman tahdit (kadastro) komisyonlarınca
yapılacağı, orman rejimi dışına çıkarmanında yine aynı komisyonlarca
yapılacağı hükme bağlanmıştır. Maki tefrik komisyonlarının yaptığı
çalışmalara ilişkin belirtme tutanağı ve haritaları orman tahdit çalışmaları
sırasında Orman tahdit (Kadastro) komisyonlarınca döküman olarak dikkate
alınacağı 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesinin uygulanmasına ilişkin
yönetmeliğin 17/K maddesinde belirlenmiştir. Bu itibarla maki tefrik
komisyonunun 8 nolu tutanağını orman tahdit komisyonu kararı gibi kabul
edilmesine imkan yoktur. Mahkemece bu yön ve 3402 sayılı Yasanın 45.
maddesinin iptal edildiği dikkate alınarak 472, 473 parseller ile 474, 475 ve
476 parsellerin 1946 yılında kesinleşen orman tahdit haritası kapsamında
kalan bölümlerinin 6831 sayılı Yasanın 11/4, 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi
gereğince orman olarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi
gerekirken özel mülk olarak Hazine adına tescil kararı verilmesi isabetsiz
olduğu gibi 474, 475 ve 476 sayılı parsellerin tahdit dışında kalan
bölümlerinin ise tesbit gibi davacılar adına tesciline karar verilmemeside
isabetsiz, tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,
bozma mahiyetine göre taraflar yararına vekalet ücreti takdirine mahal
olmadığına, 15.1.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İhsan Özmen Niyazi Durak İ. Polat Solak Tufan
Algan Mehmet Çetin
Başkan
Üye Üye Üye Üye

Açıklanan bu kararlardan sonra Yüksek 8. ve 16. Hukuk Daireleri, Dairemiz
kararlarına ters düşen Maki Tefrik Komisyonlarını ve yaptıkları işlemler ile
sonuçlarını geçerli sayan kararlar vermişlerdir.

d) Yargıtay Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun İçtihatları birleştirmeye neden
18.11.1992 tarih, 992-1/553 Esas, 992/659 Karar sayılı kararı ile Yargıtay
20. Hukuk Dairesi'nin karşı oy yazısı:

T.C.
Y A R G I T A Y
HUKUK GENEL KURULU

SAYI
Esas : 1992/1-553

Karar : 1992/659

YARGITAY İLAMI

BOZMA KARARINI VEREN
YARGITAY DAİRESİ :

MAHKEMESİ : Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi
GÜNÜ : 8.6.1977 SAYISI : 1977/37-159

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan
yargılama sonunda; Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne
dair verilen 20.09.1976 gün ve 79-220 sayılı kararın incelenmesi davalı
vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin
21.06.1976 gün ve 6875-6574 sayılı ilamiyle; (... Davacılar 1950 tarih ve 15,
33 ve 37 sayılı tapulara dayanarak 26 adet parsele ait tesbitin iptalini
istemişlerdir. Mahkemece bunlardan 37 sayılı kayıt esas tutularak ve nizalı
parsellerin mezkur kayıt muhtevasına dahil olduğu kabul edilerek tesbit iptal
edilmiştir.

37 sayılı kayıt 1323 tarih ve 161 sayılı tapunun ifrazı sonucu meydana
gelmiştir. 37 sayılı kayıt muhtevasını gösteren harita Sulh Hukuk
Mahkemesinde bir taksim davası sonunda düzenlenmiştir. Taksim davasında
Hazine hasım olmadığı için 37 sayılı tapuya ait harita ve haritadaki sınırlar
Hazineyi bağlamaz.

Bu durumda yapılacak iş:

1- 37 sayılı kaydın geldisini teşkil eden 1323 tarih ve 161 sayılı temel
tapunun uygulanması, temel tapuda orman sınırının mevcut olmasından ötürü
öteki sınırlarla ittisal kesilmeden temel tapuya miktarıyla geçerli
olabilecek şekilde muhteva tayin edilmesi, bundan sonra temel tapudan ne
suretle ifraz yapıldığının ve davacıların müfrez 37 numaralı kayıtlarının
nereye taalluk ettiğinin araştırılıp incelenmesi.

2- 15 ve 33 sayılı kayıtların da mahalli bilirkişilerle usulü dairesinde
uygulanarak kapsamlarının tayin edilmesi.

Nizalı parsellerden bu tapuların muhtevalarına dahil bulunanlar hakkındaki
davanın kabul edilmesi gerekli iken bu esaslara uymayan soruşturmaya
dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi yolsuzdur...) gerekçesiyle
bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda;
mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili Av. Ferhan Özkan.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği
anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Dava, tapulamaca davalı Hazine adına tespit edilen dava konusu taşınmaza ait
tapu kaydının iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın gerek 3116 Sayılı Yasa döneminde yapılan orman tahdit
alanı içerisinde, gerekse davacının iddiasına dayanak yaptığı tapu kaydındaki
müşterekleri tarafından davalı Hazine aleyhine açılan ve önce görülen
davalarda kesin olarak saptandığı üzere 1299 tesis tarihinden gelen ve
ifrazen oluşan 1950 tarih 37 numaralı tapusu kapsamında kadığı
tartışmasızdır. Yine bu taşınmazın 4785 sayılı Kanunla devletleştirilen ve
5653 sayılı Kanun uyarınca kurulan komisyonca makilik olarak belirlenerek
orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanan 5658 sayılı Kanun uyarınca iadeye
tabi olduğu da, davalı Hazine'nin taraf bulunduğu aynı yerdeki diğer
taşınmazlarla ilgili olarak yine tapu kayıtlarına dayanılarak açılan ve önce
görülüp gerçek şahıslar leyhine sonuçlanarak kesinleşen davalara ilişkin ilam
örnekleri içeriğinden anlaşılmıştır. Bu belirlemenin davacı yönünden kesin
hüküm oluşturmasa dahi, bir güçlü delil teşkil ettiği kuşkusuzdur.

Ayrıca da bu husus dosyada mevcut Tarım Orman Bakanlığı'nın 18.07.1968 gün ve
1515 sayılı yazısında da çekişme konusu 1510 parsel sayılı taşınmazın,
03.04.1950 tarihinde yürürlüğe giren 5653 sayılı Kanun hükümlerine göre orman
sayılmayan makilik sahalarının tefrikini sağlamak üzere makiliklerle,
ormanların birleştiği yerde orman sınırlarının tesbitine dair yönetmelik
gereğince kurulan yetkili maki tefrik komisyonunca, 25.08.1951 tarihinde
makilik olarak ayrıldığı, orman sayılmayan yer bulunduğu ve Hazine'nin özel
mülkiyetinde bir arazi olduğu açıklanmak suretiyle tamamen doğrulanmıştır.

Bu durumda, mahkemece mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle davacı
tapusu kapsamında kaldığı saptanan dava konusu taşınmaz hakkındaki tapu
iptali ve tescil davasının kabul edilmesi doğrudur. O halde, usul ve yasaya
uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının
yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13.
maddesinin (l) bendi gereğince harç alınmamasına, 18.11.1992 gününde
oyçokluğu ile karar verildi.

İ. Teoman Pamir T. Uygur E. Çubukçu A.H.
Karahacıoğlu
Birinci Başkanvekili 4. HD. Bşk. 9. HD. Bşk. 5.
HD. Bşk.
Genişletilmiş Bozma

N. Özkan Ö.N. Doğan B.C.
Kadılar H. Örmeci
11. HD. Bşk. 6. HD. Bşk. 12. HD.
Bşk. 7. HD. Bşk.

F. Atbaşoğlu E. Özdenerol Ç.
Aşçıoğlu Y. Yılbaş
20. HD. Bşk. 14. HD. Bşk. Genişletilmiş
Bozma Genişletilmiş Bozma

E.A. Özkul S. Tükenmez H.
Deniz K. Öztekin

T. Türkçapar H. Özdemir O.
Arslan N. Turhan
8. HD. Bşk. V.

Ö. Bilen K. Öge M.A.
Selçuk Ş.E. Serim

Ş. Yüksel M.H. Surlu A.H.
Çiftçi M. Aygün
13. HD. Bşk.
V. Genişletilmiş Bozma

O. İzgiey U. Araslı G.
Nazlıoğlu M. Kaşıkçı 10.
HD. Bşk. V. Genişletilmiş
Bozma

K. Acar A. Ertürk Ö. Aksoy A.
Özçelik Genişletilmiş
Bozma Genişletilmiş Bozma Genişletilmiş Bozma

Z. Sağdur B. Doğan O. Özgürel İ.
Erdemir Genişletilmiş Bozma

S. Özyörük E.K. Kurşun H.
Erdoğan G. Arıkan

A. Nazlıoğlu O.H. Mustafaoğlu

KARŞI OY YAZISI

Dava ve geçirdiği aşama:

Davacı, Hazine adına kadastroca saptanan 9360 m2 alanındaki taşınmazı tapu ile
malik olduğunu ileri sürerek Hazine adına oluşmuş 1510 sayılı parselin
tapusunun iptali ile adına tescilini istemiştir.

Yerel mahkeme ilk kararında davayı kabul etmiş Yüksek Birinci Hukuk Dairesi
Kararı Bozmuştur.

BOZMA KARARI: Bozma kararında (37 sayılı davacıya ait kaydın, 1323 tarih 161
sayılı kök kaydın taksim ve ifraz sonucunda oluştuğunu taksim davasında taraf
olmayan Hazineyi bağlamayacağını, asıl tapudan 1323 tarihli kök kaydın nazara
alınması gerektiğini zira bunun bir sınırının da ormanı gösterdiğini miktarı
ile geçerli sayılması gerektiğini, diğer sınırlarla irtibatı kesilmeden
kapsamının belirlenmesi gerektiğini açıklayarak tapu içinde kalan parsellerle
ilgili davanın bu koşullarla ve araştırma sonucu saptanacak duruma göre kabul
edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

DİRENME KARARI: Yerel mahkeme kararında direnmiş ve eski tapuyu da nazarı
aldığını belirterek, bu taşınmazların maki tefrik komisyonunca makiye
ayrıldığını tapuların hukuki değer kazandığını orman dışına çıkarılan
taşınmazların sahiplerine verilmesi gerektiğini vurguluyarak kararında
direnmiştir.

USULİ KAZANILMIŞ HAK VE KESİN HÜKÜM

Yerel Mahkeme bozmaya uymadığı için, taraflar lehine usuli kazanılmış haktan
söz edilemeyeceği gibi evvelce geçmiş davada taraf, hukuki sebep ve konu
birliği olmadığı için kesin hüküm de mevcut değildir. Olayın 5658 Sayılı İade
Yasası ile hiçbir ilgisi yoktur.

Kaldı ki, Yüksek 1. Hukuk Dairesi bozma kararında dahi eski tapu sınırında
orman bulunduğuna değinilmiş olmakla orman konusu inceleme alanı içindedir.
Bu sebeplerle araştırma ve inceleme konusu geniş kapsamlı olarak
değerlendirilmiştir.

YÜKSEK HUKUK GENEL KURULU direnmeyi yerinde görüp çoğunluk oyu ile kararı
onamıştır.

Oysa; Dava konusu taşınmaz ve diğer parsellerin öncesi 1323 tarih ve 161
sayılı kök tapu ile ilgili olup 1000 dönümlük çiftlik arazisini satın alan 4
köy taksim ve ifraz davası ile taşınmazları paylaşmışlardır. Dosyadaki
belgelere ve açıklamalara göre olayda tapu miktarını çok aşan ve binlerce
dönüme ulaşan Devletleşmiş arazi bu yolla kişilere aktarılmıştır. Öncesi
orman olan bu kadar büyük bir arazinin, 4785 sayılı Yasa ile
Devletleştirilmiş olmasına rağmen yasaya aykırı biçimde niteliği
değiştirilerek dağıtımı kabul edilebilir bir olay değildir.

Nevar ki, bu taşınmazların tamamı 1945 yılında yürürlüğe giren 4785 sayılı
Yasa ile Devletleştirilmiş ve 1950 yılında ise 3116 sayılı Yasa gereğince
Devlet ormanı olarak sınırlandırılmıştır.

Bu husus dosya kapsamı ve yerel mahkeme kararındaki açıklamalara göre kesin
olup tartışmasızdır.

O halde, 1323 tarih 161 sayılı tapu kapsamının tamamının Devletleştirilmiş ve
tahdit edilmiş orman olduğunda bir çekişme sözkonusu değildir.

İşte bu ormanlar, 25.08.1951 tarihinde 5653 sayılı Yasa gereği bu kez maki
olarak niteliği itibariyle farklı bir şekle sokulmuş ve maki olarak tefrik
edilmiş, yerel mahkeme bu maki tefriki nedeniyle tapulara tekrar hukuki değer
kazandırmış, çoğunluk bu düşünceyi benimsemiştir.

Burada Yargıtay 20. Hukuk Dairesi olarak üzerinde durduğumuz önemli noktaları
aşağıda sıralayarak, çoğunluk düşüncesinden ayrılıyoruz.

Şöyle ki; 1- 3116 ve 4785 sayılı Yasalara göre orman sayılan makiler
03.04.1950 tarihinde yayınlanan 5653 sayılı Yasanın 1. maddesine göre orman
sayılmayan yer olarak kabul edilmiştir.

5653 Sayılı Yasanın 1. maddesinin e fıkrasında (maki cinsinden her türlü
ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz)

(Bu kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza ormanı mahiyetini taşıdığı veya
devamlı orman hasılatı verdiği Tarım Bakanlığı'nca fennen belirtilecek olan
makilerle örtülü sahalar yukarki (e) fıkrası hükmünün dışındadır.)
denilmiştir.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesindeki bu açıklamanın dışında makilerin nasıl
belirleneceği ve nasıl ayrılacağı yolunda başka bir maddeye yer verilmediği
gibi bu işi gerçekleştirmek üzere ayrı bir komisyon kurulacağı yolunda da
hiçbir işaret yoktur. Buna rağmen 17.08.1950 tarihinde çıkarılan yönetmelik
ile yeni bir komisyon kurulmuştur. Bu komisyondan yasada hiç sözedilmemiştir.
Yönetmelik yasaya aykırı ve yasada yer almayan özel hususları gündeme
getirmiştir. Tüm orman yasalarında ve en son çıkartılan 3373 Sayılı Yasa ile
değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi (tüm ormanların tesbit ve
sınırlandırılmasının) orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağını
vurgulamış ve orman tahdit komisyonlarının nasıl oluşacağınıda aynı madde
göstermiştir. Bu açık, kesin ve amir yasa hükmüne göre, ormanların tesbiti,
tahdidi, dışarı çıkarılma işlemleri yalnız orman tahdit komisyonlarına
tanınmış bir yetki ve görevdir.

Bu komisyonun dışında hiçbir komisyon bu işi yapamaz. Bu kesin olguya rağmen
5653 sayılı Yasada dahi maki tefriki için ayrı bir komisyona değinilmediği
halde, yönetmelikle özel komisyon kurulmuştur ki bu yasaya aykırı olduğu gibi
bu tür bir komisyonun yaptığı tasarruflarda yasaya uygun sayılamaz.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesinin (e) fıkrasında sadece makilerin orman
sayılamayacağı belirtilmiş, fakat maki alanlarının nasıl ayrılacağı neler
yapılacağı belirtilmemiştir.

Bu durumda evvelce orman tahdidi yapılıp kesinleşmiş orman alanları içinde
maki varsa, bunların tesbiti ile beraber orman sınırları dışına çıkarılması
gerekir. Sadece maki tesbiti yeterli ve sonuç sağlayıcı olamaz. Orman dışına
çıkarma işlemi ile tamamlanması gerekir. Bu çıkarma işlemi yapılmadıkça
belirlenen maki alanları yine orman tahdit alanı içinde kalmış sayılır.
Dışarı çıkarılmadıkça kimseye maledilemez. Kaldı ki, yasada maki alanlarının
orman dışına çıkarılıp kişi veya kurumlara verileceğine dair bir hükümde
mevcut değildir. Maki alanları belirlendiği takdirde bu yerler ne olacaktır?
Bu sorunun cevabı yasada yoktur. Yasanın açıklık getirmediği bu önemli olaya
yönetmelikle yön verilemez. Çoğunluk düşüncesine göre, sanki belirlenen maki
alanları kişi ve kurumlara verilecek veya tapu ibraz edenlerin tapuları
hukuki değer kazanacakmış gibi yeni bir yol açılmak istenmiştir.

Nevar ki, burada bu tür bir düşünceye asla yer verilemez. Zira 4785 Sayılı
Yasa ile Devletleştirilmiş ve tahdit edilmiş ormanlardan 6831 sayılı Yasanın
değişik 2/B maddesine göre nitelik kaybı sebebiyle tahdit dışına çıkarılan
yerler Hazineye verilmekte, Hazine adına çıkarılmaktadır.

Yalnız özel ormanlar sahipleri adına çıkarılır. Olayımızda maki alanları
belirlenmiş fakat paralel bir düşünce ile dahi tahdit dışına çıkarılmamıştır.
Kıyas yolu ile makiler için dışarı çıkarma düşünülse dahi, tapu ibraz
edenlere veya zilyetlerine verileceğine dair bir hüküm de yoktur. O halde
maki alanlarının belirlenmesi için görevlendirilen komisyon yasaya uygun
olmadığı gibi, belirlenen maki alanlarının iadesi gibi bir yolda
açılmamıştır.

Devletleşen makilere ait tapular var olsa dahi hukuku değeri kalmamıştır.
Bunlara hukuki değer kazandırmak için yasada bu yolda açık bir hükme yer
verilmemiştir. Yapılan maki tesbitinin sonunda belirlenen makileri tapu ibraz
edenlere vermek, yasada dayanağı olmayan bir işlemdir.

Yukarıda açıkladığımız olguya göre;

a- Maki tefrik komisyonlarına 5653 sayılı ve diğer Orman Yasalarında yer
verilmemiştir.

b- Maki tefrik komisyonlarının oluşumunu sağlayan yönetmeliğin yapılması
yolunda dahi yasada belirli bir madde mevcut değildir.

c- Bu sebeplerle yönetmelik yasaya aykırıdır.

d- Yasaya aykırı yönetmelikle kurulan maki tefrik komisyonlarının yaptıkları
tefrik ve tesbit işlemi yasaya aykırıdır. Hukuki geçerlilik tanınamaz.

e- Değinilen komisyonlar bir an için yasaya uygun sayılsa dahi, yaptığı iş
maki alanlarının sadece tesbitinden ibarettir. Orman rejimi dışına çıkarma
işlemi yoktur ve bu komisyonun böyle bir yetkisi de yoktur.

O halde tesbit edilen maki alanları orman tahdidi içinde kalmaya devam
edecektir. Devletleştirme nedeniyle hukuki değerini yitiren tapulara bu
tesbit işlemi hukuki değer kazandırmaz.

Dolayısıyle, tapu ibraz edenlere bu yerlerin verilmesine yol açacak yasal
hiçbir olanak yoktur ve tapuların geçerli sayılması makiye ayrılan yerlerin
kişi ve kurumlara verilmesi 5653 sayılı ve diğer orman yasalarında kaynağı
bulunmayan, geçerli sayılması olanaksız bir tasarruftur.

Bu sebeplerle esasen davanın dinlenme olanağı yoktur.

Ancak, yasal sayılmayan maki tefrik komisyonunun yaptığı işlemlerin ötesinde
1973 yılında yürürlüğe giren 1744 sayılı Yasa'nın 2/B maddesinin uygulanması
veya 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasa'nın 2/B maddesi uygulaması
yapılmışmıdır? Yani çekişme konusu taşınmazlar orman rejimi dışına
çıkarılmışmıdır? Çıkarılmış ise kimin adına çıkarılmıştır? Bu tür Yasaya
uygun işlemler gerçekleşmiş midir? İşte bu yolda araştırma yapılmalı ve eğer
değinilen şekillere uygun yasal işlemler yapılmamış ise, veya yapılmış
olmasına rağmen Hazine adına çıkarılmış ise, davanın dinlenme olanağı
bulunmadığı düşünülmelidir.

Bu olguya rağmen maki tefrik komisyonlarının yaptığı işlemlere ve buna bağlı
olarak ibraz edilen tapulara hukuki değer izafe etmek usul ve yasaya
aykırıdır. Bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, direnme kararının bozulması
gerektiği kanısı ile sayın çoğunluğun onama yolundaki düşüncesine
katılmıyoruz.

20. Hukuk Dairesi Başkan ve Üyeleri

F. Atbaşoğlu M.Y. Aygün G. Nazlıoğlu A.
Ertürk B. Doğan
Başkan
Üye Üye Üye Üye

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin eskiden beri karşı görüşü taşıyan kararları ile
yine Yargıtay 8. ve 16. Hukuk Dairelerinin sonradan verdiği karşı görüşe
uygun kararlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile paralel olduğu ve aynı
esasları içerdiği için, artık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı içinde
değerlendirmek gerekir. Şimdi, ilkeler ve kararlar açıklandıktan sonra,
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin bu yoldaki kararlarına esas teşkil eden
gerekçemize geçiyorum:

ORMAN YASALARINDA KRONOLOJİK SIRA

Gerek Osmanlı döneminde gerek Cumhuriyet döneminde ormanlarla ilgili pek çok
yasa çıkarılmıştır. Ancak, buraya en önemli olanlarını alıyorum.

Ormanlarımızla ilgili olarak cumhuriyetten önceki dönemde iki önemli yasa
görüyoruz.

a- 1856 tarihli Arazi Kanunnamesi
b- 1870 tarihli Orman Nizamnamesi

Arazi Kanunnamesinde ormanlar dört grupta toplanmıştır.

1- Eşhas uhdesideki ormanlar
2- Vakıf ormanları
3- Cibali mubaha
4- Kura ve kabaha mahsus ormanlar.

Bu tarifle beraber, devlet ormanlarında ve cibali mubahada kimseye tapu
verilmeyeceği, özel mülkiyete konu olamayacağı ilkesi benimsenmiştir.
Orman Nizamnamesinin 24. maddesinde de yine Devlet ormanları ile Kura ve
Kasabata mahsus ormanların zamanaşımı ile kazanılamayacağı vurgulanmış, orman
tahdidi yapılması dahi emredilmiştir.

Açıkladığım yasa ve nizamnemede o tarihlerde dahi ormana ne denli önem
verildiği açıktır.

1- 3116 SAYILI YASA: 1937 yılında çıkarılmıştır. Devlet ormanlarının
saptanmasını esas alan, ormanların tarifini yapan ve ilgili kuralları
belirleyen ilk önemli yasadır. Bu önemli yasada MAKİ ORMAN SAYILMIŞ
istisnalar içinde yer almamıştır.

2- 4785 SAYILI YASA: 1945 yılında çıkarılan tüm ormanları Devletleştiren en
önemli yasadır. MAKİLER bu yasada yine orman sayılmış ve istisnalar içinde
makiye yer verilmemiştir.

3- 5658 SAYILI YASA: 31.03.1950 tarihinde yürürlüğe giren bu yasada, tanımı
yapılan bazı koşulların varlığı halinde, bir kısım özel ormanların iadesi
amaçlanmış olup, iade yasası adı ile anılmaktadır. Ne var ki; MAKİLER, bu
yasada da yine orman olarak durumunu korumuş, MAKİLERLE ilgili her hangi bir
yeni hüküm getirilmemiştir.

4- 5653 SAYILI YASA: 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe giren bu yasa 3116 sayılı
Yasanın büyük bölümünü değiştirmiş, kısmen kaldırmış, yine orman tahdidinin
yöntemini göstermiş, ormanı tarif etmiş ve ilk kez (bilimsel hiç bir gerekçe
gösterilmeden) 1. maddesinin istisnaları tanımlayan bölümünün (e) bendinde
(MAKİ CİNSİNDEN HER TÜRLÜ AĞAÇCIKLARLA ÖRTÜLÜ YERLER ORMAN SAYILAMAZ)
denilerek makiler bir anda orman rejiminin dışına çıkarılmıştır.

5653 SAYILI YASA
Madde 1- Kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup herhangi bir
çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaçcıkların toplu halleri yerleriyle
birlikte orman sayılır. Ancak:

a) Her çeşit dikenlikler;

b) Parklarla şehir, kasaba ve köy mezarlıklarında ağaçcıklar,
c) Sahipli her çeşit ziraat arazisi içinde emekle yetiştirilen ve tabii olarak
ormanlarda yetişmeyen kavak, okaliptüs, söğüt, akasya gibi ağaçcıklar,
d) Ormanların dışındaki sahipli arazide ve bunların kenarlarında bulunan
dağınık veya yüzölçümü üç hektarı geçmeyen ve Devlet ormanlarına mesafesi en
az üç kilometre olan grup halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklar,
e) Maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler, orman sayılmaz.

Bu kanunun 43. maddesi gereğince muhafaza ormanı mahiyetini taşıdığı veya
devamlı orman hasılatı verdiği Tarım Bakanlığınca fennen belirtilecek olan
makilerle örtülü sahalar yukarıdaki (e) fıkrası hükmünün dışındadır.

Öncelikle şunu vurgulamak gerekir ki; MAKİNİN yapılan bilimsel tarifine ve bu
kavram içinde yer alan bitki türlerine bakıldığında, orman bitkileri yer
almakta, buna rağmen hiç bir bilimsel gerekçe gösterilmeden bir cümle ile
(maki) orman rejimi dışına çıkarılmış bulunmaktadır.

Bu bir yasa hükmü olduğu için, ister bilimsel gerekçesi olsun, ister olmasın,
maki orman sayılmadığına göre, bu olgu tartışma dışındadır.

Yani, konumuz (MAKİLER orman mıdır, değil midir) şeklindeki bir tartışmayı
içermemektedir.

5- 6831 SAYILI YASA: 8.9.1956 tarihinde yürürlüğe giren bu yasanın 1.
maddesinin (j) fıkrasında yine makiler orman sayılmamıştır.

6831 SAYILI YASA
Madde 1- Ormanların tarifi, taksimi, idare ve murakabesi: Tabii olarak yetişen
veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaçcık toplulukları yerleriyle birlikte
orman sayılır.

Ancak:

A) Sazlıklar,
B) Step nebatlarıyla örtülü yerler,
C) Her çeşit dikenler,
Ç) Parklar,
D) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski
(kadim)
mezarlıklarındaki ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler,
E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmeyen
ağaç ve
ağaçcık nevilerinin bulunduğu yerler,
F) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise
her türlü
tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak
kullanılan, dağınık
veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü
yerler,
G) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli
arazideki her nevi
ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler.,
H) Sahipli arazide ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya
yetiştirilecek olan fıstık
çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyvalı
ağaç ve ağaçcıklar,
İ) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince
devlet ormanlarından
tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan
yabani zeytinlikler
ile 9.7.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya
aşılanmış fıstıklık,
sakızlık ve harnupluklar,
J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan
yerler,

orman sayılmaz.

6- 3302 SAYILI YASA: 19.6.1986 tarihinde yayınlanan 3302 sayılı Yasanın 2.
maddesi ile orman rejimi içinde bulunan funda ve makilerle kaplı olanlardan,
tarım alanına dönüştürülmesinde yarar görülen kesimlerin dışarı çıkarılacağı
ilkesi kabul edilmiştir.

Konu: Makileri orman saymayan 5653 sayılı Yasada sadece ormanın tarifi
değiştirilip, maki orman sayılmamakla yetinilmiştir. Şöyle ki; bu yasada
ayrıca (makilerle ilgili bir yönetmelik yapılacağına, orman tahdit
komisyonları dışında yeni bir komisyon kurulacağına, MAKİLERİN BU KOMİSYON
TARAFINDAN TESBİT ve TEFRİK EDİLECEĞİNE, DAHA SONRA DAĞITILACAĞINA) dair bir
tek hüküm olmadığı gibi bunların gerçekleşmesini sağlayacak en ufak bir
İŞARET YOKTUR. 5653 Sayılı Yasada değindiğim konularda hiç bir açıklık
olmadığı halde (17.8.1950) tarihinde çıkarılan bu yönetmeliğe yasada hiç bir
şekilde yer almayan konular yerleştirilmiştir.

Bu yönetmelik yasaya öylesine aykırıdır ki, tüm orman yasalarında ve özellikle
5653 sayılı Yasada dahi ormanların tahdit ve tesbiti Orman Tahdit
Komisyonlarına verildiği halde yönetmelikle kurulan, fakat kimlerden OLUŞTUĞU
DAHİ BELLİ OLMAYAN KOMİSYONLAR KURULUP BU KOMİSYONLAR ELİYLE MAKİLER KISMEN
ORMANLARLA BERABER ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMIŞTIR.

Böylece 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesi ile orman sayılmayan makilerle ilgili
hüküm, 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi ile varlığını korumuş, 6831 sayılı
Yasayı değiştiren 3302 sayılı Yasa ile ilk kez dışarı çıkarılabileceği kabul
edilmiştir.

Burada önemli bir noktayı vurgulamak gerekir. Makiler, 5653 ve 6831 sayılı
Yasaların 1. maddelerinde sadece orman sayılmamış, ama bu yolda ne
yapılacağına hiç değinilmemiştir.

Şöyle ki; 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesinin nasıl uygulanacağına dair hiç bir
kural konulmamıştır.

Yasada bu yolu gösteren bir kural olmadığına göre, evvelce tahdidi yapılıp
kesinleşen ormanlara girilerek makilerin belirlenip, orman rejimi dışına
çıkarılmasına olanak yoktur.

Sadece, yeni yapılacak orman tahditlerinde maki varlığına rastlandığında bu
kesimler orman sayılmayacak ve orman sınırlaması dışında bırakılacaktır.

Tahdidi kesinleşmiş ormanlara özel komisyonlar kurularak girilip, makilerin
tesbit ve tefriki yoluna gidilmesi yasaya aykırı ve dayanaksız bir
tasarruftur. Kurumlar, yönetmelik çıkarabilirler. Ancak, yasanın uygulanış
biçimini yasaya aykırı düşmeden sağlayacak yolları göstermek amacı ile
çıkarılabilir. Yasada hiç bir yeri olmayan şekil ve yöntemler yönetmelikle
gerçekleştirilemez.

BELİRLEME VE DIŞARI ÇIKARMA

Makilerin belirlenmesi ayrı bir olay, dışarı çıkarma konusu ayrı bir olaydır.
Kesinleşmiş tahdidin varolduğu yerlerde, makilik alanlar belirlense dahi,
yasal şekilde dışarı çıkarılması gerçekleşmedikçe, bu kesimler üzerinde
tasarrufta bulunulamaz.

Dışarı çıkarma olgusu, ancak 1961 Anayasasının 131. maddesinin 1970 yılında
1255 sayılı Yasa ile değiştirilmesi sonucu 1973 yılında çıkarılan 1744 sayılı
Yasanın 2. maddesi ile gerçekleşmiştir. Bu çıkarma ise, bilim ve fen
bakımından orman niteliğinin tam olarak kaybolması halinde ve tarım alanı
olarak kullanılmasında yarar görülen yerler içindir. Makilerin dışarı
çıkarılması ise 19.6.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3302 sayılı Yasanın 2.
maddesi ile kabul edilmiştir.

9 Temmuz 1961 tarih ve 334 sayılı T.C. Anayasası Madde 131: Ormanların
Korunması ve Geliştirilmesi
Devlet, ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için gerekli
kanunları koyar ve tedbirleri alır. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanları, kanuna göre devletçe yönetilir ve işletilir. Devlet
ormanlarının mülkiyeti, yönetimi ve işletilmesi özel kişilere devrolunamaz.
Bu ormanlar, zamanaşımıyla mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak
hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.

Ormanlar içinde veya hemen yakınında oturan halkın kalkındırılması ve ormanı
koruma bakımından gerekirse, başka yere yerleştirilmesi kanunla düzenlenir.

Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir ve bu yerlerde başka çeşit
tarım ve hayvancılık yapılamaz.

Orman suçları için genel af çıkarılamaz; ormanların tahribine yol açacak hiç
bir siyasi propaganda yapılamaz.

17.4.1970 tarih ve 1255 sayılı Kanunla aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ormanların ve orman köylüsünün korunması, ormanların geliştirilmesi.

"Devlet, ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için
gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Bütün ormanların gözetimi Devlete
aittir.

Devlet ormanları, kanuna göre Devletçe yönetilir ve işletilir. Devlet
ormanlarının mülkiyeti, yönetimi ve işletilmesi özel kişilere devrolunamaz..
Bu ormanlar, zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak
hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.

Ormanlar içinde veya hemen yakınında oturan halkın kalkındırılması ve ormanı
koruma bakımından, ormanın gözetilmesinde ve işletilmesinde Devletle bu
halkın işbirliği yapmasını sağlayıcı tedbirler ve gereken hallerde başka yere
yerleştirme kanunla düzenlenir.

Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce bilim ve fen bakımından orman
niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi
çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan
topraklarla şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler
dışında orman sınırlarında hiç bir daraltma yapılamaz.

Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir ve bu yerlerde başka çeşit
tarım ve hayvancılık yapılamaz.

Ormanların tahrib edilmesine yol açan hiç bir siyasi propaganda yapılamaz".
Anayasadaki bu değişiklik 4.7.1973 tarihinde yürürlüğe giren 1744 sayılı Yasa
ile hayata geçirilmiştir.

1744 SAYILI YASA

Madde 2- 15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini
tama olarak kaybetmiş yerlerden:

a) Su ve toprak rejimine zarar vermeyen orman bütünlüğünü bozmayan, tarla,
bağ, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı) gibi çeşitli
tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan yerler ile
otlak, kışlak ve yaylak haline gelmiş yerler,
b) Şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahaları,
Orman sınırları dışına çıkarılır.

Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine uymadığı
Orman Bakanlığınca veya vaki müracaatlar üzerine anlaşılan sınırlamaların
düzeltilmesi bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç on yıl
içinde orman kadastro komisyonlarınca yapılır. Bu düzeltme sonucu orman
sınırları dışına çıkarılacak yer, sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu
arazi ise mülkiyete tekrar tapu sahiplerine intikal eder.

Yeniden yapılacak orman kadastrosunda da bu madde hükümleri uygulanır.

Geçici 1. maddeye göre bildirilecek gerekçeli mütalaalarda, bu maddede yazılı
hükümleri uygulamaya Orman Bakanlığı yetkilidir.

Bu madde hükümleri yanan orman sahalarında hiç bir suretle uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin şekil ve esaslar kanun yürürlüğe girmesinden
itibaren en geç 6 ay içinde yürürlüğe konulacak tüzükle belli edilir.

Makilerin dışarı çıkarılması ise 19.6.1986 tarihli 3302 sayılı Yasa ile
gerçekleştirilmiştir.

3302 SAYILI YASA

Madde 2- Orman sayılan yerlerden:

A) Öncelikle orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen
yerleştirilmesi maksadıyla, orman olarak muhafazasında bilim ve fen
bakımından hiç bir yarar görülmeyen aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde
yarar olduğu tesbit edilen yerler ile halen orman rejimi içinde bulunan funda
ve makilerle örtülü yerlerden tarım alanlarına dönüştürülmesinde yarar olduğu
tesbit edilen yerler.

B) 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam
olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik,
fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları
veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu
tesbit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak
bulunduğu yerleşim alanları,
Orman sınırları dışına çıkarılır.

Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler devlete ait ise Hazine adına,
hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi
orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama
kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır.

Bu yerler dışında orman sınırlarında hiç bir suretle daraltma yapılamaz.

Bu madde hükümleri; muhafaza ormanı, milli park olarak ayrılan, izin ve
irtifak hakkı tesis edilen ormanlık alanlarda ve 3. madde ile orman rejimi
içine alınan yerlerde bu niteliklerin devamı süresince, yanan orman
sahalarında ise hiç bir şekilde uygulanmaz.

DIŞARI ÇIKARMA AYRI BİR OLAYDIR

Şöyle ki; dışarı çıkarma olgusu Anayasa değişikliği ve değişikliğe paralel
yasalarla ilk kez 1973 yılında gerçekleşmiş, makilerin dışarı çıkarılması
konusu ise, 1986 yılında yine 3302 sayılı Yasa ile oluşmuştur. O halde, bir
yasal dayanak oluşmadığı halde, sadece makileri orman saymayan bir yasa
maddesi ile makilerin dışarı çıkarılması Hazine üzerine kültür arazisi olarak
geçirilip, dağıtım yoluna gidilmesi her türlü yasal dayanaktan yoksun bir
işlemdir.

KESİNLEŞMİŞ ORMAN ALANLARINA HİÇBİR ŞEKİLDE BU ÖZEL KOMİSYONLARIN GİRME HAK VE
YETKİSİ OLMAYIP, (YASA GEREĞİ YORUM YAPILACAK YADA YÖNETMELİK ÇIKARILACAK
İSE) ANCAK, ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI YENİ YAPILACAK ORMAN TAHDİTLERİNDE 5653
SAYILI YASA GEREĞİ ORMAN OLAN YERLERLE, MAKİLERİ BELİRLEYECEK VE MAKİLİKLER
İÇİN YASANIN 1/e MADDESİ UYARINCA (ORMAN DEĞİL, MAKİDİR) DİYE ORMAN DIŞI
OLMAYAN ÖZEL KOMİSYONLAR KURULMUŞ, KESİNLEŞMİŞ ORMAN ALANLARINA SOKULMUŞ VE
MAKİLERLE BİRLİKTE GERÇEK ORMANLARDA BU İŞLEMLE TEFRİK EDİLMİŞTİR.

1961 Anayasası'nın 131. maddesi, 1970 yılına kadar ormanları güvence altında
tutmuştur. 1970 tarih, 1255 sayılı Yasa ile 131. madde değiştirilip, nitelik
kaybeden yerlerin dışarı çıkarılacağı kabul edilmiştir. Bu ilke 4.7.1973
tarihinde çıkarılan 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi ile hayata geçirilmiştir.

1982 Anayasası'nın 169. maddesine eklenen 4. fıkra ile bu değişiklik
sürdürülmüş ve 2896 - 3302 sayılı Yasalarla değiştirilen 6831 sayılı Yasanın
değişik 2/B maddesi ile varlığını korumuştur.

DIŞARI ÇIKARMA OLGUSU 1973 YILINDA İLK KEZ ORTAYA ÇIKMIŞTIR.

5653 SAYILI YASA VE ANILAN YÖNETMELİK 1950 YILINDA ÇIKARILMIŞTIR. DEMEKKİ 1950
YILINDA (DIŞARI ÇIKARMA) DİYE BİR KAVRAM YOKTUR. BU KAVRAM BİLİM VE FEN
BAKIMINDAN ORMAN NİTELİĞİNİ YİTİREN YERLERLE İLGİLİDİR. MAKİLER, NİTELİK
YİTİRMİŞ VE TARIM ALANINA DÖNÜŞMÜŞ YERLER DEĞİLDİR. 5653 SAYILI YASAYA KADAR
DA ORMAN SAYILMIŞTIR. ESASEN BİLİMSEL ANLAMDA ORMAN VE ORMANIN DEVAMIDIR.
KANUNLA ORMAN SAYILMAMIŞ OLSA DAHİ, DEĞİNİLEN YÖNTEMLE YİNE DIŞARI
ÇIKARILAMAZ.

Yasa ile üstelik gerekçesiz bir şekilde orman sayılmamıştır. Bu durumda anılan
1744 sayılı Yasanın 2. maddesi ile de dışarı çıkarılamaz. Bir an için 5653
sayılı Yasa, orman saymadığından dolayı makilerin ormandan ayrılması yolunda
hüküm getirseydi, bunun ilmi ve teknik yeterliliği olan Orman Tahdit
Komisyonları tarafından yapılması gerekirdi. Bilim ve teknik alanda
yeterliliği olmayan Yasada dayanağı bulunmayan bir özel komisyon bu ayrımı
nasıl yapabilir?
Kesinleşmiş orman alanlarında bu kesimler ayrılıp dışarı çıkarılmadıkça orman
olma niteliğini koruyacaktır. Yapılan işlemler bu statüyü dışlamış özel bir
işlemdir. İşte bu özel işlem açıklanan nedenlerle Yasaya aykırıdır.

Sayın çoğunluğun görüşü itibariyle makilerin tesbiti ve tefriki tapu
sicillinin düzeltilmesi olarak ifade edilmiştir.

Bu kökten yanlıştır. Zira, tapudaki sicillin düzeltilmesi işlemi ile orman
olan makilerin, bir yasa hükmü ile orman sayılmaması sonucu, orman rejimi
dışına çıkarılması çok farklı bir olgudur.

Zira, ormanlar öncelikle kamu malıdır. Kamu malını burada özel mülke
dönüştürecek bir yol yoktur. Çünkü, bir anda orman sayılmayan makiler
ormanların içindedir. Zira, öncesi ormandır. Kesinleşmiş orman alanlarında
yapılacak maki tesbiti, özel mülkiyetdeki sicil düzeltme kavramı içinde
çözülemez. Bu makilerin öncelikle orman rejimi dışına çıkarılması gerekir. Bu
çıkarmayı sağlayacak bir hüküm 5653 sayılı Yasada mevcut değildir. Dışarı
çıkarılmadan ormanlar içindeki makileri bir anda çıkmış gibi kabul edip, yada
yetkisiz bir komisyon eliyle yasada yazılı olmadığı halde dışarı çıkarıp,
bilahare Hazinenin özel mülkü gibi dağıtıma tabi tutmak ormanların tabi
olduğu orman yasaları ile kamu malları kavramı ile izah edilemez.

Bu olguyu tapu sicilindeki düzeltme gibi telakki etmek yanlış ve dayanaktan
yoksun bir yorumdur.

Makiler için dışarı çıkarma olgusu 1986'da çıkarılan 3302 sayılı Yasa ile
gerçekleşmiştir. 5653 sayılı Yasanın yürürlük tarihinde dışarı çıkarma
kavramı yoktur. Kesinleşmiş orman rejimi içindeki makileri orman sınırları
dışına çıkarmadan hiç bir işlem yapılamaz. Makilerle ormanlar her yerde sınır
değil, çoğu kez iç içedir. Bu iç içelik olgusu nedeniyle ve özellikle 5653
sayılı Yasada dışarı çıkarılıp dağıtılacağı yolunda hüküm olmadığı halde,
öncelikle yasaya aykırı olarak orman sınırları dışına çıkarılması yasal bir
işlem değildir ki, tapuda sicil düzeltimi gibi değerlendirilebilsin!

MAKİ NEDİR? TARİF VE SINIFLANDIRMA

1- Maki formasyonu her dem yeşil sert yapraklı kurakçıl çalı ve ağaçcıkların
teşkil ettiği topluluklardır. Bazen 2 m. ve daha yüksek çalı ve ağaçcıklardan
ibaret çok sık toplulukları teşkil eder. Bu türler, genellikle sık dallı,
sert derimsi ve ufak yapraklıdır.

Maki, iki grupta incelenebilir:

1- Primer maki,
2- Sekonder maki,

Primer maki formasyonu doğal maki türüdür. Sekonder maki ise, ORMANLARIN
TAHRİBİ SONUCU alt tabakayı oluşturan bir formasyondur. Bu özellikleriyle
Ericaceae türleri ve öbür maki formasyonu üyelerinin teşkil ettiği batı
anadolu çalılıkları orman tahribi ile teşekkül etmiş sekonder bir bitki
örtüsüdür. BU YÜZDEN DİKKATLİ ÇALIŞMALARLA BÖLGENİN YENİDEN ORMANLAŞTIRILMASI
MÜMKÜNDÜR.

Kaynak: (Batı Anadolu Ericaceae üyeleri ve maki formasyonu ile ilişkileri
üzerinde bir araştırma).

(Hasan Peşmen, Ege Üniversitesi Fen Fakültesi Sistematik Botanik Kürsüsü).

İlmi bir araştırma sonuçlarını içeren bu açıklamalara göre, sekonder maki
türü, öncesi orman iken tahrib edilen, fakat ciddi bir çalışma ile tekrar
ormana dönüşecek bir formasyon olduğu tüm batı anadoluyu kapsadığı
vurgulanmıştır.

Makinin bu türünün öncesi itibariyle orman olduğu saptanmıştır. Bu bilimsel
tarife rağmen, çıkarılan yönetmelikle makiler bir cümle ile orman sayılmamış
ve ormanlar da kısmen MAKİ kavramı içinde orman rejimi dışına çıkarılmıştır.

Şöyle ki; 17.8.1950 tarihli (MAKİLİK VE ORMAN SAHALARININ BİRLEŞTİĞİ YERLERDE
ORMAN SINIRLARININ TESBİTİNE AİT YÖNETMELİK) adı ile çıkarılan Yönetmeliğin
1. ve 2. maddeleri şöyledir:

T.C. Orman Gn. Md Şubesi: 2
Ö.No: 2009
H.No: 9857 - 203
Tarih: 17.8.1950

Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine
Ait Yönetmelik

MAKSAT

Madde 1 - 5653 sayılı Kanunun birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan
sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmak'tan itibaren
batısında; Ege ve Bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat
vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman
sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları
bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman
sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ORMAN SINIRLARI ORMAN TAHDİT
KOMİSYONLARI VEYA MAHALLİ ORMAN İŞLETME TEŞKİLATI TARAFINDAN TEŞKİL EDİLECEK
KOMİSYONLAR TARAFINDAN TESBİT OLUNACAK VE ARZ ÜZERİNDE ÖZEL İŞARETLERLE BELLİ
EDİLECEKTİR.

Bu komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek
ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi ve orman bakım memuru da
bulundurulacaktır.

Maki Florası ve Makilik Sahalar
Madde 2- Memleketimizde makiyi teşkil eden ağaçcıklar; Flarya (Akçakesme)
funda nevileri, laden nevileri, akgünlük (Tesbih ağacı) defne, sandal, kermez
meşesi, pırnal meşesi, Mersin, Zakkum, ılgın nevileri, yaprağını döken somak
nevileri, çaltı veya karaçalıdan ibarettir.

Yukarıda sayılan ağaçcıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve
inbat kabiliyeti fazla olan yerlerde işgal sahası İTİBARİYLE 10 NİSBETİNE
KADAR KORU VE 25 NİSBETİNE KADAR BALTALIK ORMAN TEŞKİL EDEN AĞAÇLARI İHTİVA
DAHİ MAKİ SAHASI SAYILIR.

Bilhassa burada toprağın cins ve inbat kuvvetine nazaran ziraate elverişli
olup olmadığı üzerinde durulmalı ve tesbit ona göre yapılmalıdır. Ancak
toprağın kaymasına ve aşınmasına mani olan ve ziraat arazisini bu gibi
tehlikelerden koruyan meyilli yerlerde ve dağlık arazide muhafaza ormanı
karakterini haiz bütün makiliklerle yıllık veya periyodik devamlı orman
hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahaları
içine alınabilir.

Yukarıda değinilen bilimsel tarife rağmen Yönetmeliğin 2. maddesinde ( 10
nisbetine kadar koru ve 25 nisbetine kadar baltalık ORMAN teşkil eden
ağaçları ihtiva etse dahi maki sahası sayılır) DENİLMİŞ KISMEN KORU VE
BALTALIKLAR DAHİ MAKİ İÇİNE SOKULMUŞTUR.

Bu tarifin bilimsel ölçüler dışına çıkarak koru ve baltalıkları maki
formasyonuna dahil etmesi, herhalde yasa ile yasanın amacı ile bağdaşmaz ve
yasaya aykırı olduğu tartışmasızdır. Zira, 5653 sayılı Yasanın 1/e maddesinde
maki orman sayılmaz denilmiştir. Öyle ise, bilimsel olarak gerçek maki
alanları dışına çıkılmasına yer ve olanak yoktur.

Yine yönetmeliğin 1. maddesinde hem orman tahdit komisyonları hem de (mahalli
orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından
tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretlerle belli edilecektir.)
denilerek YASADA HİÇ YERİ OLMAYAN VE KİMLERDEN OLUŞACAĞI BELİRTİLMEYEN ÖZEL
KOMİSYONLARIN KURULMASI sağlanmış ve komisyonlara görev yaptırılmıştır ki;
yasada yeri olmayan yeni bir komisyon kurulması yasaya AYKIRIDIR. Burada
ilginç olan bir husus vardır. Şöyle ki; yönetmelikte maki ve orman
sahalarının birleştiği hatlar üzerinde orman sınırlarının belli edileceği
yazılıdır. Uygulamada ise, ormanlar değil, nedense makiler ayrılmıştır. Oysa,
Yönetmeliğin 1. maddesine göre maki ve ormanın birleştiği yerde ORMAN
SINIRLARININ saptanması gerekirken, MAKİLER belirlenmiştir. Bu madde metnine
göre, orman sınırı belirleme işleminin de tahdit görmemiş yerlerde
gerçekleştirilmesi gerekir. Oysa, çoğunlukla tahdidi kesinleşmiş ve orman
sınırları belirlenmiş Devlet ormanlarına girilerek aksi bir işlemle MAKİLER
belirlenmiş maki ile beraber ormanlar da dışarı çıkarılmıştır. Yani, uygulama
yanlış olduğu kadar tersden başlanarak yönetmelik dahi aşılmıştır.

Ormanların dışarı çıkarıldığının açık kanıtı bugün halen dava konusu olan
yerlerle ilgili dosyalardaki keşif tutanaklarında maki tefrikine konu olan
kesimlerde hala varlığını koruyan ormanlara rastlanmakta ve bilirkişi
raporlarına yansımaktadır. Bu yanlış ve yasaya aykırı işlemleri geçerli
saymak olanaksızdır.

YASALARDA TAHDİT KOMİSYONLARI

3116 Sayılı Yasa Madde 5 - 5653 Sayılı Yasa Madde 5 - 6831 Sayılı Yasa Madde 7
- 1744 Sayılı Yasa Madde 7 - 2896 Sayılı Yasa Madde 7 - 3302 Sayılı Yasa
Madde 7 - 3373 Sayılı Yasa Madde 4
Yukarıda değinilen orman yasalarında ve belirlenen maddelerindeki ortak ifade
şudur: Devlet ormanlarının, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait
ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde,
bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek
sınırlarının tayini ve tesbiti ile orman sınırları dışına çıkarma iş ve
işlemleri Orman Kadastro Komisyonları tarafından YAPILIR.

5653 sayılı makiyi orman saymayan Yasanın 5. maddesi de aynı esasları içerir.

Peki bu komisyonlar kimlerden oluşur, bu komisyonlar yine aynı maddelerde
şöyle tarif edilir. Tüm yasalar aynı olmakla beraber özellikle;

5653 SAYILI YASA

Madde 5 Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak,
yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi ARAZİNİN SINIRLAMASI İŞİ
bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca Hukuk
mezunları arasından tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi
encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından
yapılır. Bu komisyonlar beldelerde Belediye encümenleri, köylerde ihtiyar
Kurulları tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden
faydalanır.

Bu komisyonlara lüzumu kadar orman mühendisi ve katip verilebilir. Askeri
memur mıntıkalardaki ormanların sınırlanması sırasında Milli Savunma
Bakanlığından bir temsilci de bulunabilir.

İşte tüm yasalar ve özellikle maddesi yukarıya alınan 5653 sayılı Yasa
sınırlama işlemlerinin hangi komisyonlar tarafından yapılacağını ve
komisyonların nasıl kurulacağını belirtmiştir. Bu yasa hükmü dışlanarak
yönetmelik uyarınca kurulan ve fakat KİMLERDEN OLUŞTUĞU DAHİ AÇIKLANMAYAN
özel komisyonlara bu görev verilemez. Bu yasaya aykırıdır. Dolayısıyla bu tür
komisyonların işlemlerine geçerlilik TANINAMAZ.

YÖNETMELİK UYARINCA KURULAN KOMİSYONLARIN İŞLEMLERİNE KARŞI DOĞRUDAN İTİRAZ,
DAVA OLANAĞI VE HAKKI YOKTUR.

Şöyle ki;

3116 Sayılı Yasa Madde 7 - 6831 Sayılı Yasa Madde 11 - 1744 Sayılı Yasa Madde
10 - 2896 Sayılı Yasa Madde 2 - 3302 Sayılı Yasa Madde 11 - 3373 Sayılı Yasa
Madde 5
Yukarıda açıklanan yasalar ve ilgili maddelerine göre, orman tahdit
komisyonlarının ve ekiplerinin yaptıkları işlemlere karşı belli sürelerle
itiraz ve dava hakkı tanınmıştır. Böylece, yasal komisyonların yaptıkları
işlemler DENETİME ALINMIŞTIR.

Oysa maki tesbit ve tefrik komisyonlarının işlemlerinin ilanı yoktur ki,
itiraz ve dava yolu var olsun, Bu komisyonların işlemleri ilan edilmemiş ve
bunlara karşı itiraz ve dava hakkı TANINMAMIŞTIR.

Ancak, bu komisyonlarca işlemler yapılıp, bitirilip, makiler ayrıldıktan
sonra, o yere tapulama, genel kadastro, ya da orman tahdidi girerse bunların
yapacakları işlemler yasal açıdan itiraza tabi olabilir. Nevarki; bu son
işlemleri yapan yasal orman ve kadastro komisyonları (MAKİ KOMİSYONLARININ
İŞLEMLERİNİ ESAS ALMAK ZORUNDADIR.) İşte yönetmeliğin 5. maddesi aynen
şöyledir.

Madde 5- (BELLİ EDİLEN SINIR HATLARI TAHDİT GÖRMEMİŞ İLÇELERDE ORMAN TAHDİT
KOMİSYONLARINCA SONRADAN ALETLE ÖLÇÜLÜP, USULÜ DAİRESİNDE TESBİT OLUNMAK
ŞARTI İLE ORMAN VE MAKİLİK SAHALARIN SINIRLARINI TEŞKİL EDER.)

İŞTE BU MADDE İLE ORMAN TAHDİT KOMİSYONLARI, MAKİ KOMİSYONLARININ ÇİZDİĞİ
SINIRA UYMAK ZORUNDA BIRAKILMIŞTIR. BÖYLECE, YASAL KOMİSYONLAR İKİNCİ PLANA
İTİLMİŞTİR VE MAKİ KOMİSYONLARININ YAPTIĞI İŞLEMLER İLANA TABİ OLMADIĞINDAN,
İTİRAZ VE DAVA YOLU KAPALIDIR. BU OLGU, MAKİ KOMİSYONLARINI DENETİM DIŞINDA
BIRAKMIŞTIR. ÇOĞUNLUKLA KESİNLEŞMİŞ ORMAN TAHDİDİNİN VAR OLDUĞU YERLERE
GİRİLDİĞİ İÇİN BURALARDA İKİNCİ İŞLEMDE YAPILMADIĞINDAN ORMANLAR TAMAMEN MAKİ
KOMİSYONLARININ ELİNE TERKEDİLMİŞTİR. İŞTE BU İŞLEMLER VE TASARRUFLAR TAMAMEN
YASAYA AYKIRIDIR. BU SEBEPLE DE SONUÇLARINA GEÇERLİLİK TANIMAK OLANAKSIZDIR.

ANAYASA AÇISINDAN YÖNETMELİK

1- 20 Nisan 1924 tarihli TEŞKİLATI ESASİYE KANUNU'NUN 52. maddesi nizamname
çıkarılacağını emretmiştir.

2- 5653 sayılı ve makiyi orman saymayan Yasa 9.4.1950 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Sözü edilen Yönetmelik 17.8.1950 tarihinde çıkarılmıştır.

3- Birinci maddede değinilen Teşkilatı Esasiye Kanunundan sonra 10 Ocak 1945
tarihli ANAYASA KABUL edilmiştir.

4- 5653 Sayılı Yasa ve tartışma konusu yönetmelik 1950 yılında çıkarıldığına
göre, 1945 tarihli Anayasa dönemine rastlar ve 1924 tarihli Teşkilatı Esasiye
Kanunu ile ilgisi yoktur.

1945 tarihli Anayasa'nın 52. maddesi tüzük çıkarılmasını emretmiştir.

Demek ki; her iki Anayasada da (nizamname - tüzük) çıkarılabileceği kabul
edilmiştir.

5 - 1961 Anayasasının 113. maddesi, 1982 Anayasasının 124. maddesi yönetmelik
çıkarılabileceğini belirtmiştir.

1924 ve 1945 tarihli Anayasalarda yönetmelikten söz edilmemiş olması olayı
etkilemez, hiç bir şeyi değiştirmez. Zira, her iki Anayasada (Nizamname -
Tüzük) çıkarılacağı ve kanunlara aykırı olamayacağı benimsenmiştir.

Düzenleyici kurallar topluluğu içindeki hiyerarşik norm sıralaması (Anayasa -
Yasa - Tüzük ve Yönetmelik) olarak kabul edilir. Yasalar, Anayasaya, Tüzük ve
Yönetmelikler yasaya aykırı olamaz.

EĞER, 1945 ANAYASASI'NDA YÖNETMELİK ÇIKARILACAĞINA DEĞİNİLMEDİĞİ İÇİN,
BAKANLIKLARIN VE KAMU TÜZELKİŞİLİKLERİNİN YÖNETMELİK ÇIKARMA HAKKI YOK
SAYILIRSA, ANILAN MAKİ TESBİT VE TEFRİKİNİ SAĞLAYAN YÖNETMELİĞİN
ÇIKARILMAMASI GEREKİRDİ. BUNUN SONUCU OLARAKDA YÖNETMELİĞİN VARLIĞI SÖZ
KONUSU OLAMAZDI.

Demek ki; Anayasada yönetmeliğin adının geçmemesi olayı değiştirmez. Kurumlar
yönetmelik çıkarabilir. Kaldı ki; üst norm olan tüzük çıkarılması kabul
edildiğine göre, en alt norm olan yönetmelik, paralel bir düzenleme olarak
çıkarılabilir. Ancak, aynı koşullarla, yani yasaya aykırı olmamak koşulu ile
5653 Sayılı Yasanın değiştirdiği 3116 sayılı Yasanın 133. maddesinde de
Nizamname çıkarılacağı kabul edilmiş ve çıkarılmıştır.

5653 sayılı Yasada, yönetmelik çıkarılacağına değinilmemiş olması, Orman
Bakanlığının yönetmelik çıkarmasına engel teşkil etmediği gibi, 1945
Anayasası'nda yönetmelikten söz edilmemesi, maki yönetmeliğinin yasaya
aykırılığının ileri sürülmesine de engel değildir. Aksi düşünce yasaya da,
bilime de aykırı olur.

Kaldı ki; 1945 Anayasası'nda yönetmelikten söz edilmese dahi, 1950 yılında,
yani 1945 Anayasası'nın yürürlük tarihi içinde söz konusu yönetmelik
çıkarılmış ve işleme konulmuştur.

20 Nisan 1924 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanununun 52. maddesinde nizamname
çıkarılacağına değinilmiş ve Kanunlara aykırılığı halinde Türkiye Büyük
Millet Meclisi'nde aykırılığın giderileceği belirtilmiştir. 10 Ocak 1945
tarihli Anayasa'nın 52. maddesinde Kanunların emrettiği işleri belirtmek
üzere ve Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzük
çıkarılabileceği Kanunlara aykırılığı ileri sürüldüğünde, çözüm yerinin
Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğu açıklanmıştır. 5653 SAYILI YASA VE SÖZ
KONUSU YÖNETMELİK 1950 YILINDA YANİ, 1945 TARİHLİ ANAYASA DÖNEMİNDE
ÇIKARILMIŞTIR.

Tüzük, Kanunlardan sonra yönetmeliklerden önce gelen bir normdur. Bu norm
yönetmelikten önceki üstün norm olup, Yasalara aykırı tüzük olamayacağı
vurgulanmıştır.

ÜST NORM OLAN TÜZÜĞÜN KANUNA AYKIRILIĞININ SÖZ KONUSU OLAMAYACAĞI
BENİMSENDİĞİNE GÖRE, YÖNETMELİK DE ANAYASAYA AYKIRI OLAMAZ. BU ANAYASADA
YÖNETMELİKTEN SÖZ EDİLMEMİŞ OLMASINA RAĞMEN YÖNETMELİK ÇIKARILMIŞTIR. BU OLGU
ÇIKARILACAK YÖNETMELİKLERİN YASAYA AYKIRI OLABİLECEĞİ ŞEKLİNDE DE
YORUMLANAMAZ. NİZAMNAME VE TÜZÜK YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞINA GÖRE,
YÖNETMELİĞİN DE YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞI TARTIŞMASIZDIR. 1961 VE 1982
ANAYASALARINDA BU İLKE AÇIKÇA VURGULANMIŞTIR.

Sayın çoğunluk düşüncesine göre, sanki 1945 Anayasası'nda yönetmelikten söz
edilmemiş olması nedeniyle bu yönetmeliğin yasaya Anayasaya aykırılığı
tartışılamaz. Ya da aykırıda olsa geçerlidir gibi bir olgu savunulmaktadır
(Kanunlara aykırı yönetmelik çıkarılabilir gibi bir olgu savunulmaz).

Tüzük çıkarılabileceğinin Anayasa'da kabulü yönetmeliğe paralel bir statünün
bir üst normun kabulüdür.

Yine Sayın çoğunluk düşüncesine göre, Anayasa'da yönetmelikten söz
edilmediğine göre, çıkarılan yönetmeliğin Anayasa'ya aykırılığı da ileri
sürülemez. Bu yanlış ve çelişik bir yorumdur. Şöyle ki; Anayasa'da
yönetmeliğe yer verilmemiş olması, Anayasa'ya ve Yasalara aykırı yönetmelik
çıkarılabileceği anlamına gelmez. Kaldı ki; hem Anayasada yönetmelikten söz
edilmediği ileri sürülmekte, hem de Anayasaya rağmen çıkarılmış yönetmeliğin
varlığı ve geçerliliği kabul edilmektedir ki, bu açık bir çelişkidir. Esasen,
yönetmeliğin Anayasaya aykırılığından değil, yasaya aykırılığından söz
edilmesi gerekir. Zira, Anayasaya rağmen yönetmelik çıkarılmıştır. Anayasada
yönetmelikle ilgili kaynak aramaya gerek yoktur. Olayımızdaki olgu,
yönetmeliğin 5653 sayılı Yasaya ve yasa hükümlerine aykırılığıdır ve bu
aykırılık nedeniyle uygulanamayacağı, uygulansa dahi sonuçlarının geçerli
olamayacağıdır.

20. HUKUK DAİRESİ'NİN KARARLARINDA (YÖNETMELİK ÇIKARILAMAZ İLKESİ DEĞİL,
YASAYA AYKIRI YÖNETMELİK UYGULANAMAZ VE BU YÖNETMELİK UYGULANARAK YAPILAN
İŞLEMLERE VE SONUÇLARINA GEÇERLİLİK TANINAMAZ) İLKESİ YER ALMIŞTIR.

5653 sayılı Yasanın 1. maddesinde sadece ormanın tarifi değiştirilmiştir. 1.
maddenin (e) fıkrası ile makilerin orman olmadığı belirtilmiştir. Bunun
dışında Yasada (makilerin tesbit ve tefrik edileceği kesinleşmiş orman
alanlarından dışarı çıkarılacağı ve dağıtılacağı yolunda bir hüküm yoktur).
Yasada bu yolda hiçbir açık madde mevcut değilken 03.04.1950 tarihinde
çıkarılan yönetmelikte bunlara tamamen aykırı maddelere yer verilmiştir.

Kanunda bir başka komisyondan söz edilmemiştir. Makilerin tesbit ve tefriki
orman sınırlaması niteliğinde bir işlemdir. Bunu da ancak orman tahdit
komisyonları yapabilir. O halde, Kanunda adı bile geçmeyen özel bir komisyon
oluşturmak ve bu komisyona bu işleri yaptırmak KANUNA TAMAMEN AYKIRIDIR.
Kaldıki, bu komisyonların yönetmeliğe göre kuruluş biçimi de açıklanmamış
orman işletme teşkilatı'nın kuracağı özel komisyonlar denilmiştir. Bu gün
dahi bu komisyonların kimlerden oluşturulduğu meçhuldür. Kanuna bu denli
aykırı bir yönetmelik ve yine Kanuna bu denli aykırı bilinmeyen komisyonlarla
yapılan MAKİ TESBİT VE TEFRİKİNİ GEÇERLİ SAYMAK OLANAKSIZDIR.

Bu kadar açık ayrılıklarla gerçekleştirilen işlemler ve bu işlemler sonucu
orman sınırları dışına çıkarılan makilerin dağıtımı da Yasaya aykırı olup, bu
yolda oluşan tapularada hukuki değer izafe etmek olanaksızdı.

BAKANLIKÇA YAPILAN YÖNETMELİĞİN ADLİ YARGI TARAFINDAN YOK SAYILMASI, İPTALİ,
YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMASI SÖZ KONUSU DEĞİLDİR. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU
BU DEĞİLDİR. KONUMUZ (YÖNETMELİĞİN YASAYA AYKIRI OLDUĞU, BU SEBEPLE
DAYANAKSIZ KALDIĞI VE UYGULANMASI SURETİYLE YAPILAN İŞLEMLERİN VE
SONUÇLARININ GEÇERSİZLİĞİDİR).

BU OLGUYA GÖRE, İDARİ YARGI İLE ADLİ YARGI KARARLARININ GÖREV SINIRLARININ
BİRBİRİNE KARIŞTIRILMAMASI GEREKİR.

YARGITAY'IN KURULUŞUNDAN BU GÜNE DEĞİN 125 YILI AŞKIN BİR SÜRE GEÇMİŞTİR. YÜCE
YARGITAY'IN TARTIŞMASIZ UYGULAMASI VE KARARLARINA YANSIYAN İSTİKRARLI GÖRÜŞÜ
ŞUDUR:

(ASOLAN KANUNDUR. KANUNA AYKIRI YÖNETMELİK UYGULANMAZ) AYKIRILIĞIN VARLIĞI
HALİNDE YÖNETMELİĞİN UYGULANMASINA ASLA YER YOKTUR.

KANUNLARIN ANAYASAYA YÖNETMELİKLERİN KANUNLARA AYKIRILIK HALİ
Kanunların Anayasaya aykırı olması hali ile yönetmeliğin Kanuna aykırı olması
hali, birbirine karıştırılmamalıdır. Bunlar hukuki statü ve prosedür
itibariyle birbirinden tamamen ayrı konulardır.

7 KASIM 1952 TARİHLİ T. C. ANAYASASI

Madde 152: Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi: Bir
davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa
Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasa aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince
esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde
kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı
yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa
Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse,
mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi
Gazete'de yayımlanmasından sonra 10 yıl geçmedikce aynı kanun hükmünün
Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.

Maddede açıkça belirlendiği gibi, bir mahkeme baktığı bir davada uygulanacak
Yasayı Anayasa'ya aykırı bulursa veya taraflardan biri ileri sürdüğü takdirde
mahkeme Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir ve sonucunu bekler denilmektedir.

Oysa, yönetmeliğin Yasaya aykırı olması halinde bunun hal MERCİİ YANİ İPTAL
YERİ DANIŞTAY'DIR.

DAYANAK ESERLER BİLİM, ÖĞRETİ VE UYGULAMADAKİ DURUM
(PROF DR. LÜTFİ DURAN, 1982, BASIM) (İDARE HUKUKU, SAYFA: 457 - 471)

ÜSTÜN HUKUK KURALLARINA UYMA ZORUNLUĞU
Hemen belirtmek gerekir ki, bu istisna dışındaki alanlarda düzenleme
yetkisinin tamamen serbest ve sınırsız olarak kullanılabileceği
sanılmamalıdır. Düzenleyici işlemler, dayandıkları kanun ve tüzüklerin
hükümlerini tekrarlamakla veya açıklamakla yetinmiyecek ise de; bunların
konu, amaç ve çerçevesini aşmamak zorundadır. Yürütme ve idare, düzenleme
yetkisini kullanırken, koyacağı yine hükümlerle kuvvet aldığı kural
işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına
çıkmamak durumundadır. Tüzük ve yönetmeliğin üstünde bulunan hukuk kuralları
ne kadar ayrıntılı ve açık ise düzenleme yetkisi de o kadar sınırlı ve
kısıntılı sayılır. Bu bakımdan, bir tüzük, yanlız istinad ettiği kanunun
değil, yürürlükteki bütün kanunların ve Anayasanın konu ile ilgili
hükümlerini gözönünde tutmak zorundadır. Yönetmelikde, aynı kuralları ve
varsa tüzük hükümlerini hesaba katmakla yükümlüdür.

Mahkemeler "kural - işlem" niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar
gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir.
Onun için, bu yorum ve uygulama, kamu görevlilerinin yaptığı gibi en sonunda,
düpedüz bir yerine getirmeden ibaret değildir. Tarafların itirazı üzerine
veya kendiliğinden, mahkemeler, olaya uygulayacakları tüzük veya yönetmelik
hükmünün kanunlara uygun olup olmadığını araştırıp, incelemek veya doğrudan
doğruya ya da başka bir yargı mercii aracılığıyla saptamak zorundadır. Çünkü,
hakimler Anayasaya kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli
olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup
olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını
tetkik ve tesbit etmek zorundadırlar.

(TÜRK POZİTİF HUKUKUNDA YÜRÜTME ORGANININ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ, 1965 BASIM,
SAYFA 180 İLA 195) PROF DR. TURAN GÜNEŞ.

Düzenleyici işlemlerin, genel olarak idari işlemler içindeki hiyerarşik yerini
böylece tesbit ettikten sonra, şimdi bizatihi düzenleyici işlemler arasında
bir hiyerarşi sırasının bulunup bulunmadığını inceleyebiliriz.

113. maddenin yönetmelikler hakkında sevkettiği hüküm böyle bir hiyerarşinin
mevcudiyetini bize ilk bakışta göstermektedir.

Gerçekten maddeye göre, yönetmelikler kanun ve tüzüğün uygulanması için
çıkarılmaktadır ve BUNLARA AYKIRI HÜKÜMLER KOYAMAMAKTADIR. Daha önce sözü
edilen 125. maddede bu hiyerarşiyi bize göstermektedir.

(DEMEKKİ BİLİM VE ÖĞRETİDE YÖNETMELİĞİN YASAYA AYKIRI OLAMAYACAĞI, AYKIRILIK
HALİNDE ÜST NORM OLAN YASANIN UYGULANACAĞI HåKİMLERİN AYKIRILIĞI DOĞRUDAN
DOĞRUYA TESBİT ETME HAKKINA VE YETKİSİNE SAHİP OLDUĞU BEKLETİCİ MESELE SAYMAK
ZORUNDA OLMADIĞI) AÇIKÇA KABUL EDİLMEKTE, BİLİNMEKTE VE UYGULAMADA BU YOL
İZLENMEKTEDİR.

Yönetmeliğin yasanın önüne geçtiğine ve aykırıda olsa uygulandığına Türk
Yargısında ve hukuk düzeninde asla rastlanmamıştır.

Uygulamada bu ilkeler yıllardır ve halen varlığını sürdürmektedir.
Yönetmeliğin Yasaya aykırılığı halinde Yasanın öncelikle uygulanacağı kabul
edilmiş ve yerleşmiş bir ilkedir. Aksi halde, yani yönetmelik yasanın önünde
yer alsa idi, ya da mahkemeler, yasaya aykırı yönetmeliği yorum ve
uygulamamak hakkına sahip olmasalardı, o zaman her aykırı yönetmeliğin iptali
için Danıştay'a başvurup sonucunu beklemek gibi garip bir olgu ortaya çıkardı
ve gerek mahkemeler, gerekse Yargıtay hiç bir davayı bitiremez. Yıllarca
Danıştay'dan açağı iptal davalarının sonucunu beklemek zorunda kalırdı. Bu
düşünce hukuk sistemi içinde izah edilemez. Mahkemeler yorum yapmak ve kanuna
aykırı yönetmeliği uygulamamak hakkına sahiptir.

5653 sayılı Yasanın 5. maddesinde orman sınırlamasının orman tahdit
komisyonlarınca yapılacağı ve komisyonların nasıl oluşacağı açıklanmıştır.
Yasada makilerin tesbit ve tefriki işlemini özel bir komisyona yer veren
madde yoktur.

Kesinleşmiş orman tahdidi olan yerlere özel bir komisyonunun girip makiyi
tesbit ve tefriki yetkisinden söz edilemez. Bu işlem yeni bir sınırlandırma
işlemidir. Zira yönetmeliğin 1. maddesinde maki ve orman sınırlarının
birleştiği hatlarda orman sınırlarının belirlenmesi denilmiştir. Açıkça bir
sınır saptama olgusuna değinilmiştir. Bu sınırı ancak 5653 sayılı Yasanın
kabul ettiği yeterli ve ehil orman tahdit komisyonu yapacaktır. Zira, 5.
madde tüm sınırlandırma işlemlerini belli olan bu komisyona vermiş, bunun
dışında makilerin ayrımı için başka ve özel bir komisyon kurmamış,
kurdurmamıştır. Yasanın vermediği bir hak yönetmelikle ihdas edilmiş, Yasada
olmayan yetkisiz ve oluşum biçimi dahi belli olmayan yepyeni komisyonlar
kurulmuştur. Kaldı ki yönetmelikle kurulan bu komisyonlar ilk tesbit yerine
çoğunlukla (tahdidi kesinleşmiş ormanlık alanlara girerek bu ayrımı ve
çıkarmayı gerçekleştirmiştir).

Bu düşüncelerimizi doğrulayan sav ve en yakın kaynak (Yüksek Yargıtay 8. Hukuk
Dairesi Onursal Başkanı Sayın Şükrü Özdemir ve 3. Ceza Dairesi Başkanı Sayın
Necip Deda tarafından çıkarılan, 1991 basım tarihli ORMAN HUKUKU adlı kitabın
1. Cilt, 209 ila 212. sayfalarında yeralan açıklamalarıdır ve özetle
şöyledir):

MAKİLİK VE ORMAN SAHALARIN BİRLEŞTİĞİ YERLERDE ORMANSINIRLARININ TESBİTİNE AİT
YÖNETMELİK
HAKKINDA AÇIKLAMA

Az önce açıklandığı gibi, 3116 sayılı Orman Kanununun 1. maddesine göre,
makilikler orman sayılmakta idi. Makilikler, kendi kendine yetişmiş olup da,
herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaçcıklardan oluşmaktadır. O
nedenle, yerleriyle birlikte orman sayılmışlardır. Bu durum 5653 sayılı
Kanunun yürürlük tarihi olan 3.4.1950 tarihine kadar böylece devam etmiştir.
Başka bir söyleyişle, 5653 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği güne kadar
yapılan orman tahditlerinde makilerle örtülü yerler orman sayılmış ve tahdit
içine alınmıştır. Tahdit kesinleşmiş ise artık böyle bir yer orman sayılmakta
ve bu tür yerlere ait tapu kaydı hükmünü yitirmiş sayılmaktadır. Ancak, 5653
sayılı Yasanın 1nci maddesinin (e) bendiyle, maki cinsinden her türlü ağaç ve
ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmayan yer olarak tanımlandığından, 3116
sayılı Kanun uyarınca orman sınırları içinde kalan bir kısım makilik alanlar
"Maki Tefrik Komisyonları"nca ormandan tefrik (ayrılarak) edilerek orman
sınırları dışına çıkarılmışlardır. Bir kısmı Hazine adına özel mülkiyet
olarak tapuya tescil edildikten sonra, 2510 ve 4753 sayılı Kanunlara göre,
tevzi ve temlik edilmiş, bir kısmı da Medeni Kanun veya 5602 ve 2613 sayılı
Kadastro Kanunlarına göre kişiler adına tapuya tescil edilmiştir.

YALNIZ, 5653 SAYILI YASANIN BİRİNCİ MADDESİNİN SON FIKRASINA GÖRE,
MAKİLİKLERİN ORMAN SAYILMAMASI, BU YERLERİN YİNE 5653 SAYILI KANUNUN 43 NCÜ
MADDESİ UYARINCA MUHAFAZA ORMANI NİTELİĞİNİ TAŞIMAMASI VE DEVAMLI ORMAN
HASILATI VERMEMESİ ŞARTINA BAĞLANMIŞTI. TOPRAK MUHAFAZA KARAKTERİ TAŞIYAN
VEYA DEVAMLI ORMAN HASILATI VEREN MAKİ CİNSİNDEN HER TÜRLÜ AĞAÇCIKLARLA
ÖRTÜLÜ YERLER ORMAN SAYILMIŞTIR. BU TÜR YERLERİN MAKİ TEFRİK KOMİSYONUNCA
ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMASI BİR HÜKÜM İFADE ETMEZ. ASLINDA, MAKİ
TEFRİK KOMİSYONLARININ KURULMASI YASAL DEĞİLDİR. BU KOMİSYONLAR ORMAN GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ'NÜN 17.8.1950 GÜNLÜ, 9857 - 203 SAYILI GENELGESİNE EKLİ 14 MADDELİK
"MAKİLİK VE ORMAN SAHALARININ BİRLEŞTİĞİ YERLERDE ORMAN SINIRLARININ
TESBİTİNE AİT YÖNETMELİK" HÜKÜMLERİNE GÖRE KURULMUŞTUR. Yönetmeliğin 1.
maddesinde: "5653 sayılı Kanunun birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile
ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmak'tan
itibaren batısında; Ege ve bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı
hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman
sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları
bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman
sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları tahdit komisyonları
veya "mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar
tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretlerle belli
edilecektir.

Bu komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek
ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi ve orman bakım memuru da
bulundurulacaktır" denilmiştir.

Demek oluyor ki, maki tefrikini orman kadastro komisyonları yapabileceği gibi,
mahalli işletme teşkilatı tarafından kurulacak komisyonlar da
yapabileceklerdir. 3116 sayılı Orman Yasasından başlıyarak 3402 sayılı
Kadastro Kanununun yürürlüğe girdiği 10.10.1987 tarihine değin, yürürlükte
olan Orman Yasalarında ve Tüzüklerde yeralan hükümlere göre, ormanların
tahdit ve belirlenmesi, orman kadastro komisyonlarına ait idi. Çünkü
ormanların tahdidi ve orman kadastrosunun yapılması tamamen özel ve teknik
bir iştir. Orman kadastro komisyonları ormancılardan ve mahallin özelliğini
bilen kimselerden oluşmaktadır. Mahalli orman işletme teşkilatı tarafından
kurulan komisyonlar yasalara göre kurulmuş komisyonlar gibi değildir.

DİĞER BİR SÖYLEYİŞLE, MAHALLİ ORMAN İŞLETME TEŞKİLATI TARAFINDAN KURULAN
KOMİSYONLARIN YASAL DAYANAĞI BULUNMAMAKTADIR. NE 3116 SAYILI KANUNDA, NE DE
BU KONUNUN BAZI MADDELERİNİ DEĞİŞTİREN 5653 SAYILI KANUNDA MAKİ TEFRİK
KOMİSYONLARININ KURULACAĞINA YAHUT BUNUN İÇİN BİR YÖNETMELİK ÇIKARILACAĞINA
DAİR BİR HÜKÜM BULUNMAMAKTADIR.

KANUNA, YAHUT TÜZÜĞE DAYANMAYAN BİR YÖNETMELİK GEÇERLİ SAYILMAZ. ÖZELLİKLE
3116 SAYILI KANUNA GÖRE YAPILIP KESİNLEŞMİŞ ORMAN TAHDİDİ İÇİNDE KALAN
MAKİLİK BİR ALANIN MAKİ TEFRİK KOMİSYONUNCA ORMAN SINIRLARI DIŞINA
ÇIKARILMASI HİÇ BİR ANLAM TAŞIMAZ. ÇÜNKÜ, ORMAN YASALARINDA 6831 SAYILI
YASANIN 2. MADDESİNDE BELİRTİLEN ORMAN NİTELİĞİNİ YİTİREN YERLERİN ORMAN
SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLERE BENZER BİR HÜKÜM YOKTUR. O
HALDE, MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ TEŞEKKÜL TARZI YASAYA AYKIRI OLDUĞU GİBİ,
TAHDİDİ KESİNLEŞEN ORMAN ALANLARININ MAKİ SAYILARAK ORMAN DIŞINA ÇIKARILMASI
DA YASAYA AYKIRIDIR. MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARININ BUNA YETKİSİ YOKTUR.

5653 sayılı Kanunla değişikliğe uğramayan 3116 sayılı Kanunun 2. maddesi
şöyledir: "Madde 2 - Bulundukları mevki ve vaziyet ve haiz oldukları
hususiyet noktasından halkın, memleketin sıhhat, selamet ve menfaatine
yarayacak olup da birinci madde şumulüne giremiyecek olan muayyen ağaçlı
sahalar icra vekilleri heyeti kararı ile belli edilerek buralardaki ağaç
kat'iyatı Orman İdaresinin ismine tabi tutulabilir".

Bu madde ile, memleketin menfaati gerektiriyorsa aynı Kanunun 1. maddesinin
birinci fıkrası hükmüne girmeyen bir kısmı ağaçlı sahaların belirlenmesi işi
Bakanlar Kuruluna ve bu yerlerden ağaç kesilmesine dair izin ise, Orman
İdaresine bırakılmış olmaktadır. Bu maddede orman alanlarının herhangi bir
şekilde orman sınırları dışına çıkarılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
5653 sayılı Kanunla bu maddede bir değişiklik yapılmadığına ve yeni bir
düzenleme ile de bu doğrultuda bir hüküm getirilmediğine göre, 5653 sayılı
Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, ne orman kadastro komisyonlarınca ve ne
de maki tefrik komisyonlarınca daha önce kesinleşmiş orman tahdit
haritalarında yönetmelik hükmüne uyularak bir değişiklik yapılması yahut bir
kısım yerlerin maki alanı olarak tefrik edilmesi mümkün değildir.

O NEDENLE, MAKİ TEFRİK KOMİSYONLARI TARAFINDAN YAPILACAK TEFRİK İŞLEMLERİ
GEÇERSİZDİR.

ANCAK, İLK KEZ ORMAN KADASTROSU YAPILACAK YERLERDE, 5653 SAYILI KANUNUN 5.
MADDESİNE GÖRE KURULAN ORMAN KADASTRO KOMİSYONLARI DEĞİŞİK 1. MADDE HÜKMÜNÜ
GÖZÖNÜNDE TUTARAK MAKİ TEFRİKİ YAPABİLİR. BUNUN DIŞINDA NE KADASTRO
KOMİSYONLARININ NE DE TEFRİK KOMİSYONLARININ KADASTRO HARİTALARINDA
DEĞİŞİKLİK YAPMAK YETKİLERİ YOKTUR.

BÖYLE YERLER ANCAK KOŞULLARI VARSA, 6831 SAYILI YASANIN 2. MADDESİNE GÖRE
ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILABİLİR.

6831 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, bir yerin orman niteliğini
yitirmesinden ötürü orman dışına çıkarılması yetkisi ise, orman kadastro
komisyonlarına aittir. Onun içindir ki, 5653 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği
3.4.1950 tarihinden başlıyarak 6831 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 8.9.1956
tarihine kadar maki tefrik komisyonlarınca yapılan işlemler yasal dayanaktan
yoksundur. 6831 sayılı Yasanın 1 nci maddesinin J bendi ile aynı hükme
benzeyen hüküm getirilmiştir. Bu hükme göre, toprak muhafaza karakteri
taşımıyan makilik ve fundalıklar orman sayılmaz. 3573 sayılı Kanunla orman
içinde kalan deliceliklerin orman dışına çıkarılmasına izin verilmiş olduğu
halde, makiliklerin orman sınırları dışına çıkarılmasına açıkça izin
verilmemiştir. 5653 sayılı Kanunla orman sayılmayan yerlerde makilik alanlar
bakımından bir genişleme yapılmıştır.

Orman Kanununa göre, kurulan komisyonların dahi, kesinleşen tahdit içinde
kalan makilik alanları orman sınırı dışına çıkarmaya yetkileri yoktur.
Nitekim bu görüş, (Özdemir - Tuncel - Orman Kanunu) adlı eserde "Bu duruma
göre, hem 5653 sayılı Devlet ormanı olarak sınırlandırılmış olan yerlerdeki
makiliklerin tefrikini öngören bir hüküm olmayışı, hem de maki tefrik
komisyonlarının sınırlandırılması yapılmış olan yerlerde maki olarak orman
sınırları dışına çıkarma yetkisi bulunmaması nedenleriyle 1950 ve 1956
yılları arasında yapılan tefrik işlemlerinin herhangi bir hukuki geçerliği
olamıyacağından ihtilaf halinde mevcut orman kadastro sınırı aplike edilmek
veya henüz orman kadastrosu yapılmamışsa makiye tefrik edilme işlemi dikkate
alınmaksızın taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının incelenmesi
gerekecektir" denilerek benimsenmiştir.

3116 SAYILI YASA VE MAKİ

3116 sayılı Yasada MAKİ orman dışında tutulmamıştır. Orman olmadığı yolunda
hüküm bulunmayan bir Yasada maki tefriki ile ilgili komisyon kurulacağına
dair madde aramak yada böyle bir madde mevcut değildir demek çelişik ve
dayanaksız bir düşüncedir. 3116 sayılı Yasanın 1. maddesi ormanı tarif etmiş
ve orman olmayan yerleri saymıştır. Maki istisnalar içinde değildir. 3116
sayılı Yasaya göre ormandır. Orman olan yerler için işlem yapacak komisyon
Orman Tahdit Komisyonudur. Başka bir komisyona neden gerek görülsün?
Makinin orman sayılmama olgusu 5653 sayılı Yasa ile gündeme gelmiştir.
Makileri orman sayan 3116 Sayılı Yasada makiler için özel bir komisyon
kurulmasına gerek olmadığı her halde tartışılacak bir konu değildir.

3116 sayılı Yasada (maki orman değildir) diye bir hükme yer verilmediğine ve
doğal olarak orman sayıldığına göre ormanların tahdit ve tesbiti yine doğal
olarak Orman Tahdit Komisyonlarına verilmiş bir görevdir.

Ayrım yoktur, dolayısıyla ayrı bir komisyon kurulmasına da gerek yoktur. Bu
sebeplerle (3116 sayılı Yasada maki tesbit ve tefrik işleminin Orman Tahdit
Komisyonunca yapılacağına dair hüküm yoktur) demek tamamen dayanaksız bir
yorum ve düşüncedir. Zira, olayın 3116 sayılı Yasa ile ilgisi yoktur.

11.06.1937 tarihli Orman Nizamnamesinin çıkarıldığı tarihte (makiyi ormandan
ayıran bir Yasa hükmü olmadığına göre, bu nizamnamede makilerle ilgili hüküm
aramak şeklindeki düşünceyi benimsemek olanaksızdır.

UYGULAMA VE SONUÇLARI

Uygulamada Orman Tahdit Komisyonlarının maki tesbitine ve tefrikine
rastlanmamıştır. Tüm tutanaklarda (Maki Tefrik Komisyonlarınca) yapılan
işlemlere yer verilmiş fakat bu komisyonların kimlerden ve nasıl oluştuğu
dahi açıklanmamıştır. Yasanın kabul ettiği ve görevlendirdiği ORMAN TAHDİT
KOMİSYONLARI, maki tefrik komisyonlarının yaptıkları işlemleri aynen
benimsemek zorunda bırakılmıştır.

Yukarıda metni açıklanan yönetmeliğin 5. maddesi bu olguyu belirlemiştir.

(Yönetmelik, Madde 5, Sayfa 21)

4753, 5618, 2510, 3573 SAYILI YASALAR VE BUNLARA
GÖRE YAPILAN İŞLEMLER

a- 4753 sayılı Yasa, topraksız ya da yeteri kadar toprağı olmayan çiftçiyi
topraklandırma YASASIDIR. Bu yasanın 8. maddesinde dağıtılacak topraklar
belirlenmiştir. Ne var ki; 8. maddede ORMANLARIN dağıtılacağına dair bir
hüküm YOKTUR.

b- 5658 sayılı YASA, tanımı yapılan bazı koşulların varlığı halinde, özel
ormanların sahiplerine iadesini öngören yasadır ve 5653 Sayılı YASA ile hiç
bir ilgisi yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun başlangıçta değinilen
kararında (5653 sayılı Yasa ile dışarı çıkarılmış, 5658 sayılı Yasa ile
sahiplerine iade edilmiştir) şeklindeki açıklamanın hiç bir yasal dayanağı
yoktur. Zira, yukarıdaki tüm açıklamalara göre, 5653 sayılı Yasa DIŞARI
ÇIKARMA yasası değildir. 5658 sayılı Yasa da 5653 sayılı Yasada sözü edilen
makilerin İADESİNİ ÖNGÖREN BİR YASA DEĞİLDİR.

Amaç, kavram ve espri olarak bu yasaların birbiriyle ilgisi yoktur ve bir
birine karıştırılmaması gerekli hatta zorunludur. Aksi halde, yanlış
yorumlara, yanlış uygulamalara ve hukuki, adli hatalara neden olunabilir.

c- 2510 SAYILI İSKAN YASASININ DA, 5653 SAYILI YASA ile ilgisi yoktur.
Makileri orman saymayan 5653 sayılı Yasadan sonra çıkarılan, adı geçen
yönetmelikle kurulan özel komisyonlarca ormanlardan tefrik edilen MAKİLİK
alanlardan bazılarında kişilerin ve grupların iskan edilmesi, yasaları amaç
ve konu itibariyle aynı paralelde göstermeyi gerektirmez. Zira, makilerin
orman rejimi dışına çıkarılmasından sonra, hangi amaçla kullanılırsa
kullanılsın, bu olgular yönetmeliğe ve sonuçlarına geçerlilik sağlamaz.

d- 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Hakkındaki YASANIN, yine amaç, durum ve
espri itibariyle 5653 sayılı Yasa ile hiç bir ilgisi yoktur.

Bu sebeplerle, 5653 sayılı Yasayı bu yasalarla karıştırmamak gerekir.

5653 SAYILI YASANIN GEREKÇESİ

1- 5653 sayılı Yasanın gerekçesinde (makilerin orman sayılmaması, bilimsel
açıklamaya dayalı değildir). Siyasi amaçlı bir yasa olduğu gerekçesinden
açıkça anlaşılmaktadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi
24.3.1950 Tarih, 72/B Sayfa: 960 Bütçe Komisyonu Raporu
(Makiler memleket orman sahasının 7'sini teşkil etmektedir. Genişliği
500-600 bin hektardır. Bütün bu orman sahalarımız geçen zamanlar içinde
katiyen artmamıştır. Bilakis miktarı günden güne azalmıştır. Eskiden ORMAN
MEFHUMU İÇİNDE KALAN BU YERLER bir madde kabul edilince ORMANDAN
SAYILMAYACAKTIR.)

Tarım Komisyonu Raporu
21.12.1949, E: 1/553, 2/114, 4/155, Karar No: 9
3116 sayılı Kanunun tarifi bir takım anlaşmazlıklara yer vermemek üzere
tasarıda esaslı bir şekilde ele alınan tarifin ana hatları kabul edilerek
vuzuhlaştırma bakımından maddede UFAK DEĞİŞTİRME YAPILMIŞ VE MAKİLER ORMAN
MEFHUMU DIŞINA ÇIKARILMIŞTIR.

3116 SAYILI KANUNUN BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNE VE BU KANUNA BAZI
HÜKÜMLER EKLENMESİNE DAİR KANUN TASARISI GEREKÇESİ:

Yurt ormanlarının usulü idareleri hakkında gereken Orman Kanununun tanzimi işi
1912 tarihinden itibaren ele alınmıştır. Birçok yabancı mütehassısların da
üzerinde çalıştıkları bu konu nihayet 25 yıl devamlı bir çalışma ile
Cumhuriyet devrimizde 1937 senesinde başarılmış olup, 3116 sayılı Orman
Kanunu ile bu tarihe kadar esaslı bir mevzuata dayanmadan idare edilen
ormanlarımızı nihayet bir prensibe ve nizama bağlamıştır.

Uzun ve devamlı bir çalışmadan sonra elde edilen 3116 sayılı Orman Kanunu ile
asırlarca devam edegelen ormanlardan kayıtsız ve şartsız faydalanma anlayış
ve adetlerinin bir hamlede değiştirilmesi karşısında tatbikatta bir takım
aksaklıklar tevlit ettiği görülmüştür.

3116 sayılı Orman Kanununun uygulanmasında geçen 12 senelik bir devrede yurdun
orman bünyesine ve halkın örf ve adetine uymayan tatbikatı Orman Kanununun
daha ziyade tatbikat bakımından bu günkü zaruretlere göre değiştirilmesini ve
kanunun yurt ormanlarının Devlet elinde bulunması ve Devletçe işletilmesi ana
görüş ve prensiplerine dokunulmadan orman teşkilatıyla halk münasebetlerini
daha kolaylaştıracak ve ormanların daha esaslı bir şekilde korunmasını
sağlayacak hükümlerin ilavesine lüzum ve zaruret hasıl olmuştur.

Önce orman sayılan ve bilimsel açıklamadan yoksun siyasi amaçlı kısa gerekçe
ile binlerce hektar maki orman rejimi dışına çıkarılmıştır.

Bu işlem sonucu dışarı çıkarılan alanlar kullanılış biçimi itibariyle erozyonu
davet ettiği tartışmasızdır. Ülkemiz için erozyonun getirdiği olumsuzluklar
ise bilinen ve günümüzün konusu haline gelen acı gerçektir.

KAMU MÜLKİYETİ VE ÖZEL MÜLKİYET

Kamu malı kavramı içinde yer alan kamu mülkiyetini özel mülkiyetten ayırmak
gerekir.

Özel mülkiyete saygımız sonsuzdur, bu Devletimizin temel oluşum ilkesi içinde
yer alan büyük bir kavramdır.

Ancak, kamu malı dediğimiz ayrı bir mülkiyet kavramı asırlar öncesinden
itibaren var olan İslam Hukukunda da ayrı bir yeri olan kavramdır.

Ormanlar KAMU MALIDIR. Yani, tüm ulusun her bireyinin tüm ormanlar üzerinde
HAKKI VARDIR. Anayasanın 169. maddesi bu olguyu açık ve kesin şekilde
belirtmiştir.

1982 ANAYASASI

MADDE: 169 Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi
Devlet ormanlarının korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli
kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman
yetiştirir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün
ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre,
Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez
ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.
Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran
orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok
etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına
alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiç bir yarar görülmeyen,
aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tesbit edilen
yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman
niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvalık, zeytinlik gibi
çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu
tesbit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak
bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.

Anayasa ormanların özel mülkiyete konu olamayacağını, zilyetlik ve tapu ile
özel mülke dönüşemeyeceğini, yani kazanılamayacağını VURGULAMIŞTIR.

6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesi (kadastrosu yapılıp kesinleşen Dev
lete ait ORMANLAR tapu dairelerince hiç bir harç ve resim alınmaksızın HAZİNE
ADINA TAPUYA TESCİL OLUNUR) denilmiştir.

Demek ki; Anayasa gereği özel mülke konu olamayacağı belirlenen ORMANLAR 6831
sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca da Hazine adına tescil olunur denilerek,
KAMU MALI OLAN ORMANLAR İÇİN ÖZEL BİR MÜLKİYET yani KAMU MÜLKİYETİ kavramı
getirilmiş, kamu malları tescile tabi olmadığı halde, yasanın amir hükmü ile
ormanlara özgün bir kural olarak Hazine adına tescili kabul edilmiş, kamu
malı niteliğine rağmen güvenceye alınması ve korunması için özel bir yol
izlenmiştir. Bu özel mülkiyetin de ötesinde çok önemli ve yüce bir kavramdır.
Anayasa Mahkemesi verdiği üç ayrı kararla ormanlarda tapu ve zilyetlikle yer
kazandıran 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin üç fıkrasını iptal etmiştir.
(01.06.1988 gün ve 31/13 E. K.; 14.3.1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13.06.1989
gün ve 7/25 E. K.) Demekki, ormanları özel mülke dönüştürebilecek yollar dahi
Anayasa Mahkemesi kararları ile kapatılmıştır.

Bütün bu olgular toplumsal açıdan ve ülke yönünden ormanlara verilen değeri
açıklamaya yeter kanısındayım.

Anayasa ve yasalara aykırı düşen tasarrufların hangi aşamada nerede ve nasıl
olursa olsun düzeltilmesi hukukun üstünlüğü ilkesinin gereğidir ve bu ilke
YASAL bir olgu şeklinde varlığını Anayasa ve yasalarla korumuş, sürdürmüştür.

O halde, tüm ulusun her bireyinin hakkı olan ORMANLAR'ın kamu malı olduğu
gözetilerek, KAMU MALI kavramına da aynı ölçüde saygı duymak GEREKİR.

İnsan Hakları, insanlığın doğuşu ile başlamıştır ve bu kavram içinde ÖZEL
MÜLKİYETLE BERABER KAMU MALLARININ (kamu mülkiyetinin) da aynı ölçüde ve çok
önemli bir yeri olduğu TARTIŞMASIZDIR.

İnsan hakları, her iki kavramı da içine aldığına göre, kamu mallarına (kamu
mülkiyetine de) saygı duyulması zorunludur ve bu gerçek yadsınamaz.

SONUÇ: Yukarıda açıkladığım bütün bu nedenlerle;

1- 5653 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra çıkarılan 17.8.1950 tarihli
(makilik ve orman sahalarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının
tesbitine ait yönetmelik) yasada hiç bir şekilde yer almayan, yasaya uygun
düşmeyen hükümler taşıdığı için 5653 sayılı Yasaya aykırıdır. Dolayısıyla
YASAL DAYANAKTAN YOKSUNDUR.

2- Yasaya aykırı bu yönetmelik uyarınca kurulan, maki tesbit ve tefrik
işlemlerini yapan özel komisyonların yasal dayanağı olmadığından YAPTIKLARI
İŞLEMLER GEÇERSİZDİR.

3- Anılan komisyonların yaptıkları işlemler sonucu, orman rejimi dışına
çıkarılan makilik alanlarda özel yasalarla oluşturulan tapulara değer
verilemez. Bu inançla, sayın çoğunluğun aksi yolda oluşturduğu düşünce ve
karara katılmıyorum.

Ferruh ATBAŞOĞLU
20. Hukuk Dairesi Başkanı

KARŞI OY YAZISI

* 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe giren; 5653 sayılı Yasa döneminde çıkarılan
17.8.1950 günlü bir yönetmeliğe dayalı oluşturulan "Maki Tefrik Komisyonu"nun
Makiler yönünden yaptığı tasarruflara geçerlik tanıyan sayın çoğunluk
kararına aşağıda açıklanan nedenler yönünden katılmak mümkün olmamıştır:

1) "SAHİPSİZ KAMU MALLARI REJİMİ" YÖNÜNDEN

Öncelikle ve özellikle belirtmek gerekir ki, "makiler" yurdumuzun kimi
bölgelerinde "orman" görevini yapan ve onun kadar önemli bir yeri olan, doğal
olarak oluşan bitki (ağaçcık) topluluklarıdır. 3.4.1950 tarihinde yürürlüğe
giren ve yaklaşık 6 yıl yürürlükte kalan 5653 sayılı Yasanın 1/e bendi
"maki"yi orman saymamış, ancak, muhafaza ormanı niteliğini taşıyan veya
devamlı orman hasılatı verdiği fennen saptanan makilik alanları anılan (e)
bendi kapsamı dışında bırakmıştır.

İçtihat aykırılığına neden olan hukuksal sorun ise; yukarıda sözü edilen yasa
döneminde çıkarılan ve herhangi bir yasal düzenleme veya kurala dayanmayan
17.8.1950 tarihli yönetmelik gereğince oluşturulan ve adına "maki tefrik
komisyonu" denilen kurulun; "Makilik alanları" orman rejimi dışarısına
çıkarma ve buna dayalı bu alanların özel mülkiyet sistemine geçirilmesine
imkan tanıyan işlemlerinin hukuksal açıdan geçerli sayılıp sayılamıyacağına
ilişkindir.

Sorunun çözümü için öncelikle; "makilerin" hukuksal mahiyet ve rejiminin
ortaya konulması ve hukuksal niteliklerinin bu tür tasarruflara imkan tanıyıp
tanımadığının belirlenmesi zorunludur.

Gerçekten, anılan dönem yönünden, yasanın kabul ettiği sistem gereği, makilik
alanlar belli istisnalar dışında orman sayılmamıştır. Şu duruma göre; istisna
hükmü dışında kalan makilerin içtihat aykırılığına neden olan dönem yönünden
orman sayılmadığını kabul etmek hukuksal zorunluluktur.

Ne var ki, orman sayılmayan bu yerlerin de yasal olmayan bir yöntemle,
Devletin hüküm ve tasarrufundan çıkarılması mümkün değildir. Makiler yukarıda
açıklandığı üzere doğal olarak yetişen ağaçcık topluluklar olup, doğal
zenginliklerimiz içerisinde yer alır. Ormanlar gibi kamu mallarındandır. Bu
ağaçcık topluluklarının hangi hukuksal düzene tabi olacağı, uyuşmazlığın
ilişkin olduğu dönem yönünden Anayasa ve özel yasa ile düzenlenmemiştir.
Ancak, konunun makilere özgü biçimde düzenlenmemesine karşın; hukuk düzenimiz
makilerinde yer aldığı mallar rejimini ortaya koymuş, bu yönde bir hukuksal
boşluğa veya keyfiliğe imkan tanımamıştır. Gerçekten makilerinde içerisinde
yer aldığı kamu malları rejimi Medeni Kanunun 641. maddesinde açıkça
düzenlenmiş ve sistem bir anayasal kural gücü ve biçiminde ortaya konmuştur.

Sözü edilen maddeye göre; sahipsiz mallar ile menfaatı umuma ait olan mallar
Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi sabit olmadıkça, menfaatı umuma
ait sular ile tarıma elverişli olmayan kimi mallar üzerinde özel mülkiyet
kurulamaz. Belirtilen sistemde Kamunun ortak kullanılmasına açık mallar:

a) Dar anlamda Kamu malları,
b) Sahipsiz mallar, olarak ikiye ayrılmışlardır.

Birinci gruba girenler, doğruda doğruya ve ancak bir "tahsis" sonucu Kamunun
ortak kullanılmasına açık mallardır. Yollar, köprüler, meralar v.s.'ler bu
tür kamu mallarını oluştururlar.

İkinci gruba girenler ise, sahipsiz Kamu mallarını meydana getirirler ve
doğrudan kamunun ortak kullanılmasına açık bırakılan mallardır. Bunlar
idarenin bir tahsis tasarrufunu gerektirmeksizin doğal niteliklerinin sonucu
olarak bu özelliği kazanmışlardır. Nitekim, Medeni Kanunun sözü edilen
maddesinin aslını oluşturan İsviçre Medeni Kanunun 644. maddesinde de; sistem
daha kapsamlı ve açık biçimde belirtilmiş; sahipsiz mallar ve kamu malları
içinde bulundukları Devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmışlar; genel
sular, kayalar, tepeler, dağlar gibi tarıma elverişli olmayan yerler üzerinde
aksine kural olmadıkça özel mülkiyet kurulması yasaklanmıştır.

Doktrin ve uygulamalar açısından sahipsiz kamu malları şöylece belirlenmiştir:

I- Tarıma elverişli olmayan arazi;

a) Kayalıklar, taşlıklar, tepeler, dağlar,
b) Sazlık, kamışlık ve bataklıklar,
c) Meşelik, pırnallık ve fundalıklar (Makiler),
d) Deniz Kıyıları
II- Genel Sular,
III- Ormanlar,
IV- Tabii Servetler ve Kaynaklar,
V- Taş ocakları ve Tuzlar.. (Prof. Dr. Akın Duren, İdare Hukuku Dersleri,
1979, Sh: 82 ve müteakip)

Buna göre; makilik alanların oluşturduğu kamusal mallar, orman sayılmasa dahi
aynı hukuksal rejime bağlıdır. Aralarında, bu yönden hiçbir fark
bulunmamaktadır. İster orman, ister maki veya kıyı, deniz, göl, dağlık,
kayalık alanlar devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmakla, Medeni Kanunun
belirlediği özel mülkiyet kapsamı dışına çıkarılmışlardır. Bu mallar üzerinde
ister tapu, ister idari tasarrufla mülkiyet hakkı oluşturulamaz. Nitekim,
Medeni Kanunun 641. maddesinde koyduğu bu ilke daha sonra 1961 ve 1982
Anayasalarında aynen benimsenmiş ve tüm sahipsiz malları içerisine alan tabii
servet ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu temel ilke
olarak kabul edilmiştir. Anayasa mahkemesi de, belirtilen ilkeye açıklık
getirmek ve sistemi ortaya koymak yönünden içtihadını 1960'lı yıllarda koymuş
ve bu güne kadar en ufak sapma göstermeden, aynı doğrultuda kararlar
vermiştir. Kamu malları açısından "Devletin hüküm ve tasarrufu altında
bulunması" ilkesi, Anayasa Mahkemesi kararlarına göre, aynen şu şekilde
ortaya konmuştur: "...Anayasa, tabii servet ve kaynaklarını Medeni Kanun
hükümlerine bağlı özel mülkiyet düzeninin kapsamı dışında bırakmakla onlara
devletin devlet olma niteliği ile eli altında tuttuğu nesneler düzeni içinde
vermektedir. Her iki düzen başka başka koşullara ve kurallara bağlıdır,
değişik niteliktedir. Aralarında birbirlerine karıştırılmalarını önleyecek
bellilik ve kesinlikle sınırlar vardır. Tabii servetlerin ve kaynakların
devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu açıklanmakla, aynı zamanda
bunların mülkiyet konusu olamıyacağıda hükme bağlanmıştır. ...Aslında
mülkiyet düzenine bağlı bulunmayan bir nesnede mülkiyetin devride öncelikle
söz konusu olamaz (AYMK. 16.2.1965 günlü, E: 1963/126, K: 1965/7). "Anayasa
Mahkemesi orman ve kıyı gibi sahipsiz Kamu malları yönünden verdiği kimi
kararların da Medeni Kanunun açıklanan ilkesini aynı biçimde yorumlamıştır.

Öte yandan, sahipsiz kamu mallarının tabi olacağı hukuksal rejimi belirlemek
yönünden Yargıtay'da konuya, Anayasa mahkemesinin belirlediği esaslar
içerisinde yaklaşmış ve Medeni Kanunun 641. maddesini yukarıda açıklanan
Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda yorumlayarak sahipsiz kamu mal
rejimini 13.3.1972 günlü 7/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında şöyle
ortaya koymuştur: "... Medeni Kanunun 641. maddesi uyarınca menfaati umuma
ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kimsenin mülkü
değildir..." Hukuk Genel Kurulu'nun kimi kararlarında da sistem aynı biçimde
benimsenmiştir. 29.11.1977 günlü, 11537/12272 sayılı Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu Kararında şu görüşlere yer verilmiştir: "Medeni Kanunun 641. maddesi
sahipsiz Kamu malları yönünden amir hüküm getirmiştir. Bu mallar kimsenin
malı olamaz. Kamu yararı ile konulan hükmün bozulması kamu düzenini
ilgilendirir. Doğal olarak alınmış bu yerlerde tapu kaydı geçersizdir..."
27.2.1980 günlü, 1967/1365 sayılı bir başka Hukuk Genel Kurulu kararında ise;
sahipsiz kamu malları yönünden özel mülkiyetin yürümeyeceği, alınıp,
satılamıyacağı zaman aşımı ile kazanılamıyacağı ve tapu siciline
kaydedilemiyeceği ve bu mallarda toplu mülkiyetinin söz konusu olacağı kabul
edilmiştir. Diğer taraftan Danıştay'da Kamu mallarına ilişkin kimi
kararlarında, hukuki ilişkinin niteliği bile tartışmadan, kamu malları
üzerinde özel mülkiyet hakkı olmadığını, aksine kamu mülkiyeti bulunduğunu
kabul ederek önüne gelen sorunları çözmüştür.

Şu duruma göre; sahipsiz kamu mallarından birisini oluşturan "Makilik
alanların" ortaya konulan temel ilklere göre, hukuksal reimlerini kabul etmek
sistemin gereğidir. Bu mallar, toplumun yararına ayrı bir hukuksal düzene
tabidir. Doğrudan doğruya kamunun kullanımına açık olan mallardandır. Doğal
olarak herkesin yararlanılmasına sunulmuş olmaları nedeni ile, mülkiyet
kavramı ile bağdaşamazlar. Kaldı ki, doğal yapıda mülkiyete elverişli
değildir.

Ancak, Medeni Kanunun sahipsiz kamu malları yönünden kabul ettiği sistem, bir
istisna getirmiş ve özel yasal düzenlemeler ile olmak koşulu ile "devletin
hüküm ve tasarrufu" ilkesinden vazgeçileceği belirlenmiştir. Sorunun çözümü
yönünden bu ilke büyük önem taşımaktadır. Gerçekten sahipsiz kamu malları
yönünden öngörülen "kamu mülkiyeti" sistemi 1961 Anayasal düzenine kadar,
yasa koyucuya aksine düzenleme imkanı tanımıştır. 1961 ve 1982 Anayasaları
ise, artık, sahipsiz kamu malları yönünden bu istisna yetkiye yer vermemiş,
yasa koyucunun bu malları özel rejime geçirme yetkisinin bulunmadığını kabul
etmiştir.

Uyuşmazlık konusu döneme ilişkin "makiler" yönünden soruna yaklaşıldığında;
gerek 5653 sayılı ve gerekse önceki yasa döneminde, makilik alanların;
sahipsiz kamu malı niteliklerinin ortadan kaldırılmaları ve bu yerlerin özel
mülkiyet rejimine tabi tutulmaları yönünden 11.6.1945 günlü 4753 sayılı
Yasanın 64. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1934 tarihli 2644 sayılı Tapu
Kanununun 6. maddesi dışında özel yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda ve sonuç olarak; Kamu mülkiyetine konu ve devletin hüküm ve
tasarrufu altında bulunan, bağlı bulundukları hukuksal rejim itibariyle orman
veya diğer sahipsiz kamu malları ile, aralarında hiç bir fark bulunmayan,
doğal zenginlik ve kaynaklardan bulunan makilik alanların özel mülkiyete
geçirilmelerine nitelikleri ve tabi oldukları hukuksal rejim imkan
tanımamaktadır. Bu yönden oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmak mümkün
değildir.

2- NORMLAR HİYERARŞİSİ VE YASAMA YETKİSİ YÖNÜNDEN

- Makilere özel mülkiyet yolunu açan sistem, bir idari tasarruf bir
yönetmelikle getirilmiştir. Yönetmelik yoluylada olsa, bir sahipsiz kamu
malının özel mülkiyete geçirilmesi hukuksal açıdan geçerlimidir? Bu yönden de
olumlu sonuca ulaşmak mümkün değildir.

Gerçekten, Anayasal sistemde; Yönetmelikler; yalnızca, Kanunların ve
Tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla,
Kamu tüzel kişileri tarafından yapılan idari tasarruflardır. Genel ve soyut
kurallar getirirler. Ne varki, Yasama tasarrufları ile aralarında gerek
tasarrufun kapsam ve niteliği gerekse tasarrufu yapan organ yönünden büyük
fark mevcuttur.

Yenilik doğurucu hukuk kuralları, ancak, Yasama işlemleri ile yapılır. Yasa
koyucu, düzenlemek istediği konuda, temel kuralları belirler, tüm esasları
gösterir. Geleceğe yönelik, soyut, objektif genel kurallar yasal
tasarruflarla ortaya çıkarılır. 1924 Anayasasından itibaren, ilkel bir yetki
olan yasama yetkisi salt, yasa koyucu tarafından kullanılmakta ve bu organa
ait bulunmaktadır. Konu sayısız Anayasa mahkemesi kararları ile ayrıntılı
biçimde belirlenmiştir (AYMK. 11.10.1963, 1963/124, K: 1963/243, AYMK. E:
1962/198, K: 1962/111, AYMK. E: 1968/38, K: 1969/341 v.s. gibi) Yönetmelikler
ise, yürütme veya değişik kamu tüzel kişileri tarafından yapılan, ancak,
yasaların açıkça belirlediği teknik, uzmanlık gerektirici ve ayrıntılı
alanlarda yapılan idari netiliği ağır basan tasarruflardır. Sadece, Yasa ve
Tüzüklerin uygulanma alanlarını gösterirler ve bağlı yetkinin kullanılması
sonucu ortaya çıkarırlar. Yenilik koyucu, mevcut düzeni değiştirici, temel
nitelikte kurallar getiremezler ve böyle bir alana giremezler. Anayasal
sistemde, yasa koyucu, belli konuda gerekli kuralları eksiksiz ortaya koyar,
eğer uygun veya zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda, sınırları iyice
gösterilmiş alanlar bırakır. İşte idare ancak bu alanlar içinde yetkisini
kullanarak bir takım kurallar koyarak, sadece, Yasanın uygulanmasını sağlar
(AYMK. 23-25/10/1969 E: 1967/41, K: 1969/57, AYMK. 5.4.1977, E: 1977/1, K:
1977/20... gibi)

Uyuşmazlık konusu olay ise, sahipsiz kamu mallarının önemli bir bölümünün
hukuksal sisteminin değiştirilmesine ve bunların kamusal rejimden
çıkarılarak, özel mülkiyet alanına aktarılmasına ilişkindir. Önce Medeni
Kanun ve daha sonra Anayasal sistem ve kurallarla özel mülkiyete kapalı bir
alan hukuksal rejim değişikliğine tabi tutulmakta ve kanunun hiç bir şekilde
düzenleme yapmadığı, özel mülkiyete ilişkin kural koymadığı bir alanda bir
yönetmelikle sistem tümüyle ters çevrilmektedir. Bu tür bir değişikliğin ise,
öncelikle, kayıtsız şartsız yasama tasarrufu ile yasa koyucu tarafından
yapılması anayasal bir zorunluluktur. Medeni Kanunun yasakladığı, kendi
rejimi dışında tuttuğu malların özel mülkiyet rejimine çıkarılma işinin
Yasadan kaynaklanmayan bir yöntemle düzenlenmesi düşünülemez ve bu alanda
yapılan tüm işlemler hukuksal değer taşımaz.

Yargı yetkisini, Türk Milleti adına kullanan bağımsız mahkeme ve hakimlerin;
Anayasa, Kanuna ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre, hüküm verme
zorunlulukları gözönünde tutulunca, Anayasa ve Yasaya aykırı bir idari
tasarrufa geçerlilik tanınamaz.

3- "KAZANILMIŞ HAKLAR" İLKESİ YÖNÜNDEN

Yukarıda açıklandığı üzere Medeni Kanunun 641. maddesi sistemine göre,
uyuşmazlığın ilişkin olduğu dönemde, "sahipsiz kamu malları" "kamu mülkiyeti"
rejimine tabidir ve özel mülkiyete kapalıdır. Ne var ki, bu sistemde, "kanun
yolu" ile olmak koşuluyla, ilkeye aykırı bir rejim kabul etme imkanı
mevcuttur. Gerçi, 1961 ve onu takiben 1982 Anayasal düzenlemelerinde, Medeni
Kanunun aksine kural getirebilme yöntemi kapatılmış ise de, uyuşmazlıkla
ilgili dönem yönünden böyle bir kesin yasaklayıcı durum sözkonusu değildir.
Demek ki, bir "sahipsiz kamu malını" özel mülkiyete konu yapabilmek için
kanunun ayrıntılarıyla düzenlendiği "yasama tasarrufu" şarttır.

Oysa, dava konusu olayda, Kanunun düzenlediği, temel ilke ve kurallarının
gösterildiği bir yasal sistem bulunmamaktadır. Ortada sadece, sahipsiz kamu
malını korumakla görevli bir idari kuruluşun yasadan kaynaklanmayan bir idari
tasarrufu (yönetmeliği) mevcuttur ve buna dayalı kamu mülkiyeti kaldırılarak,
özel mülkiyet yolu açılmıştır. İşte bu tür bir yöntemle elde edilen kamu malı
üzerinde "kazanılmış haklar" ilkesinin etkisinin değerlendirilmesi yapılmalı
ve sorun çözümlenmelidir.

Hemen açıklamak gerekirse; uygulama açısı bakımından "kazınılmış hak" ilkesi,
hukukun en tartışmalı konularından birisi olarak ortaya çıkar. İlke, daha
çok, "özel hukuk" alanında etkili olur. "Kamu hukuku" alanında uygulanması,
daha sınırlı ve daraltılmış biçimdedir. Dava konusu olayda ise, sorun, daha
ziyade kamu hukuku ağırlıklı olarak belirmektedir.

Genel anlamda; "kazanılmış hak" ilkesi ile, bir işlem sonucu elde edilen
haklara veya durumlara; kazanıldığı dönemdeki yasal sisteme uygun olmak
koşuluyla, ilerisi için hukuksal koruma getirilmesi amaçlanır. Böylece,
önceki dönemlerde kazanılan hakların yeni düzenleme veya uygulamalardan
etkilenmemesi sağlanır.

Sahipsiz kamu malları yönünden bu ilkenin geçerliliği zaman zaman Yüksek
Mahkemelerce tartışılmış ve ilkenin uygulanma alanı ortaya konmuştur. Eldeki
soruna, "kazanılmış hak" genel teorisi ve "Yüksek Mahkeme" uygulamaları
açısından yaklaşıldığında, bu yönden dahi, sayın çoğunluğun görüşüne katılmak
mümkün olamamaktadır.

Gerçekten sahipsiz kamu malı olarak "makiler"le aynı hukuksal konumda bulunan
"kıyılara" ilişkin kararında; Anayasa Mahkemesi "kazanılmış hak" ilkesinin
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler yönünden uygulanma alanını
göstermiş ve şu temel görüşlere yer vermiştir:" Yasalara aykırı durumlara
dayanılarak kazanılmış hak iddiasında bulunulamıyacağı, hukukun temel
ilkelerinden birini teşkil etmektedir... Devletin hüküm ve tasarrufu altında
bulunan ve özel mülkiyete konu olmayan yerlerde, mevzuata aykırı olarak
yapılan yapılar yönünden kazanılmış hakların saklı tutulacağı kuralı
uygulanamaz (AYMK. 25.2.1986 günlü, E: 1986/1, K: 1986/4).

Sahipsiz kamu malları arasında önemli bir yer tutan ve makilik alanlarla
birlikte; aynı hukuksal rejime tabi ormanlar konusunda da, Anayasa Mahkemesi
yukarıdaki görüşünü yinelemiş ve aynen şöyle demiştir:

"... Bir kez yasanın bir kuralına aykırı biçimde edinilen hakka, daha üstün
bir hak bulunmasına karşın sonsuza değin geçerlilik tanımak, kazanılmış hak
durumunu genişleterek anayasanın özel kuralı karşısında sağlıklı kabul etmek
kötü niyetlileri bu yolda davranmaya özendirir ve böylece ormanların
daralması sonucunu doğurur (... 14.5.1989 günlü, E: 1988/35, K: 1989/3).

Bir başka kararında da, aynen: Anayasaya aykırılığı saptanan yasa hükümlerine
göre elde edilen haklar, ilerisi için kazanılmış hak oluşturmaz ve uygulanma
niteliğini yitirir, hükmüne yer vermiştir (AYMK. 12.12.1989 günlü, E:
1989/11, K: 1989/48).

Öte yandan, Yargıtayımızın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan
sahipsiz kamu malları yönünden ortaya koyduğu uygulama denilebilirki, Anayasa
Mahkemesi ile aynı paralelde hatta daha ileri bir uygulamadır. Örneğin
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.2.1980 günlü, E: 1978/1-1967, K: 1980/1365
sayılı kararında aynen şu görüşlere yer vermiştir: "... Devletin hükümranlık
sahasına giren yerlerden yararlanılması kamuya aittir. Kıyılar, kumluk,
çakıllık, taşlık, kayalık olsun denizlerin devamıdır. Bu itibarla, bu kabil
yerler için alınan tapu kayıtları hukuken değer taşımazlar. Bu yaklaşım
toplumun mülkiyet ilişkisine müdahalesinden doğduğundan davada sözkonusu olan
ve kamu malı niteliğinde bulunduğu bilirkişi raporu ile saptanan taşınmazın
mülkiyetinin korunması Devletin yükümlülüğünde iken ve memurların aksine
işlem yapması olanağı yok iken tapu tescil ve intikallerinin yapılmış olması
bu Genel kuraldan sapmayı haklı kılmaz. Esasen olayın başında yapılan işlem
yokluk nedeniyle bir hak kazandırmaz. Yapılan geçersiz işlemlerin Devletin
yüceliği esasından hareketle hukuki geçerliliği de söz konusu olamaz..."

Nitekim, Yargıtayımız bir başka kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E:
1988/1-825, K: 1988/964 nolu kararında, sahipsiz kamu malları yönünden şu
temel görüşlere yer vermiştir: Medeni Kanunun 641/1. maddesi hükmünce;
sahipsiz kamu malları Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu düzenleme,
tapu siciline tesçil edilemiyecek yerleri belirleme amacına yönelik bir
düzenleme olarak kabul edilmelidir. Bu yerler Medeni Kanunun taşınmaz mallar
mülkiyeti ile hükümlerinin uygulanmasına konu olamıyacaklardır. Bunlar,
doğrudan doğruya kamu hukuku kurallarına tabi tutulacaklardır. Maddenin 3.
fıkrasında "gibi" sözcügü kullanılmış olmakla, mevzuatı umuma ait yerler
sınırlı bir biçimde belirtilmemiş benzer nitelikteki yerlerin de, özel
mülkiyete konu taşınmazlarla ilgili hükümleri uygulanmasına tabi
tutulmayacakları sonucu çıkmaktadır. Menfaatı umuma ait yerlerden kişilerin
eşit olarak yararlanmaları asıldır ve bu yararlanma hakkı subjektif bir hak
değildir. Kamu hukukundan doğan haktır... Mahiyetleri gereği tescile tabi
olmayan ve Kamu hukuku kuralları kapsamına giren bir yol nasılsa tapu
siciline tesçil edilmiş olursa bu işlem o yerin hukuki niteliğinde hiç bir
değişiklik meydana getirmez, başka bir anlatımla özel hukuk kurallarına tabi
bir yer mahiyetini kazanmaz, tesçil yok hükmündedir..."

Şu duruma göre ve belirtilen temel görüş ve ilkeler çerçevesinde denilebilir
ki, sahipsiz kamu malları üzerinde anayasal ve yasal sisteme uygun bir hak
elde edilmedikçe, bu yerler üzerinde "Kazanılmış hak" ilkesi uygulanamaz.
Uyuşmazlık konusu durumda da; anayasal ve yasal sisteme aykırı olarak,
idarenin yok hükmündeki bir tasarrufuna dayanılarak, sahipsiz kamu malları
üzerinde özel mülkiyet rejimi açılamaz ve böyle bir sisteme geçerlik
tanınamaz.

4- ANAYASAL TEMEL İLKELER YÖNÜNDEN

Uyuşmazlık konusu dava, ortaya çıkaracağı sonuçlar nedeniyle, anayasal kimi
kural ve ilkelerle de yakından ilgilidir. Anayasal kurallar ise, yürürlüğe
girdikleri andan itibaren, gözönünde bulundurulması zorunlu kurallandandır.
Kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle bu kurallar, derhal etkilerini
göstermeli ve uygulanma öncelliğine sahip olmalıdır. Anayasanın bağlayıcılığı
ve üstünlüğü ilkesi gereği, yargısal organlarda, kararlarını verirlerken,
Anayasanın açık ve emredici kurallarını gözetmek zorundadırlar. Nitekim
Anayasanın 138. maddesi bu ilkeyi açıkça belirleyerek, hakimlerin öncelikle
Anayasa'ya uygun hüküm kurma yükümlülüğünde olduklarını belirlemiştir.

Anayasa ise, sahipsiz kamu malları yönünden anayasal rejimi, 168. 169. ve 43.
maddelerinde ortaya koymuş ve bu malları kamu hukuku alanına çekerek, bu
mallarda, olağan-ortak kullanım biçimini benimsemiştir. Bu tür bir kullanım
biçimi ile bu malların doğal özgüleme amacı içerisinde herkes tarafından
doğrudan doğruya ve herhangi bir izne bağlı olmaksızın ücretsiz kullanılması
amaçlanır. Bu kullanım; "genellik" "eşitlik" ve "serbestlik" olmak üzere üç
temel ilkeye dayanır.

Genellik ilkesi; bu kamu mallarından herkesin açık olarak yararlanabilmesini
anlatır. Örneğin, kıyılar, dağlar, denizler, ormanlar, makiler herkesin
yararına sunulmuş şeylerdir.

Eşitlik ilkesi; kişilerin bu yerlerden eşit biçimde yararlanmasını ifade eder.
İdare; bir kişi veya topluluk yararına diğerlerine sınır getiremez.

Serbestlik ilkesi; herksin bu kamu mallarından herhangi bir ücrete ve izne
tabi olmadan serbestçe yararlanabilmesini açıklar.

Kısaca sahipsiz kamu mallarının olağan ortak kullanımı, kişisel özgürlüğün bir
sonucu olarak ortaya çıkar.

Sayın çoğunluğun benimsediği sonuç ile, sahipsiz kamu mallarının belirtilen
anayasal özelliklerini gözardı edilmiş, İdarenin yanlış uygulaması sonucu
yurt doğal kaynaklarında Anayasanın istemediği bir durum yaratılmıştır.
Kamunun yukarıda belirtilen Anayasal yararlanma biçimi ferdi ve subjektif
yararlanmaya dönüştürülmüş, kamusal yarar gözardı edilmiştir. Oysa, bireysel
ve ferdi çıkarların ötesinde ulusal ve toplumsal yararlar korunmalıdır.
Toplumun tüm fertlerini ve gelecek kuşakları ilgilendiren ve ülke doğal
zenginliklerini oluşturan bu yerler niteliklerini kaybetme tehlikesi ile
karşı karşıya bırakılmıştır.

Öte yandan, soruna; topraksız köylülerin, toprağa kavuşturulmaları gerekçesine
dayalı ve Anayasaya uygun bir idari tasarruf biçiminde dahi yaklaşmamız
mümkün değildir. Zira Anayasa 44. maddesi ile bu sorunu dahi ele almış ve
temel ilkeyi belirlemiştir. Anılan maddeye göre; tarımla uğraşan topraksız
çiftçilerin toprağa kavuşturulması, erozyonla toprak kaybının önlenmesi ve
toprağın verimli işletilmesi makro düzeyde Devletçe ele alınmalıdır. Ne
varki, bu alanda topraksız köylüye toprak sağlanırken üretim düşürülmemeli,
ormanların küçülmesi ve diğer toprak zenginliklerinin azalması sonucu
doğacak işlemlerden kesinlikle kaçınılmalıdır. Buna ilaveten, Anayasa'nın
170. maddesi ile; sahipsiz kamu mallarından bir bölümünü oluşturan ve
makilerle aynı anayasal rejime tabi bulunan ormanların bu niteliklerini
kaybetmeleri halinde buraları işgal eden kimselerin adlarına mülk edindirilme
yolunu kapamış, bu gibi yerlerin ancak, Devlet eli ile ihya edildikten sonra,
halkın yararlanabilmesine tahsisini öngörmüştür. Nitekim, Anayasa Mahkemesi;
1.6.1988 günlü, E: 1987/31, K: 1988/13 sayılı kararında : orman niteliğini
yitiren yerlerin aslında orman toprağı olan Devletin olduğunu, bu yerlerin
ancak ihya edilerek köylüye verilebileceğini ve ihyanın yerleştirilmeden
önce, Devlet eli ile yapılmasının şart olduğunu kabul etmiş ve sahipsiz kamu
mallarından olan ormanların bu niteliklerini yitirmeleri halinde Devletçe
ihya edilerek, halkın yararlanılmasına sunulmanın, mülkiyet olmayıp
yararlanma olacağını açıkça hükme bağlamıştır. Sayın çoğunluk, sahipsiz kamu
mallarının doğrudan özel mülkiyete konu olabileceğini kabul etmek suretiyle,
belirtilen ilkelere ters düşmüştür.

Nihayet, sahipsiz kamu mallarının doğal nitelik ve zenginliklerini kaybetme
sonucu doğuracak bir uygulama, Anayasanın 56. maddesinde ifadesini bulan ve
"herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını" belirleyen anayasal
hakka dahi uygun düşmemektedir. Gerçekten Anayasamız böyle bir hak tanımakla
birlikte, bu hakkın yaşama geçirilmesi amacıyla, çevrenin geliştirilmesi,
korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi yolunda, Devlete ve vatandaşlara
görev vermiştir.

Sağlıklı çevre oluşturulmasında ise, doğal zenginlikler olarak sahipsiz kamu
malları büyük önem kazanmaktadır. Çünkü, çevreyi oluşturan ve sağlıklı bir
ortam yaratan unsurların başında doğal zenginlikler ve sahipsiz kamu malları
gelir. Bu nedenle, bu mallar her ne pahasına olursa olsun korunmalı ve
niteliklerini kaybettirecek tasarruflara geçerlik tanımamalıdır. Uyuşmazlık
konusu olayda, ortaya çıkan sonuç, bu görüşle dahi anayasal sisteme uygun
düşmemiştir.

Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Utkan ARASLI
21.Hukuk Dairesi Üyesi