 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C
Y A R G I T A Y
Onüçüncü Hukuk Dairesi
E. 1993/2905
K. 1993/4544
T. 25.5.1993
* İHALENİN FESHİ
* MÜSBET ZARAR
* MENFİ ZARAR
ÖZET : Sözleşmenin, davacı İdare tarafından haklı olarak feshedilmesi
nedeniyle; davacı, hükümsüz olan bu sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa
edilmemesinden doğan bu müsbet zararını isteyemez. Burada istenebilecek
zarar, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli
fırsatlara göre değerlendirileceğinden davacı, sözleşmeye konu malı davalıdan
almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye
yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı
almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı (menfi zararı)
isteyebilir.
(818 s. BK. m. 106, 108)(2886 s. İhale K. m. 62)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda
yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün
davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz
dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup
düşünüldü:
Davacı İdare; davalı satıcının taahhüdünde bulunan 25.000 kg. kuru fasulye,
10.000 kg. yeşil mercimeği süresinde evsafına uygun olarak teslim etmeyerek
sözleşmenin feshine neden olduğunu, bu defa dava dışı Suat'dan alınan kuru
fasulye ve yeşil mercimek nedeniyle fazla ödeme yapmak zorunda kalındığını
beyanla, oluşan Hazine zararı 18.977.469 TL.nin davalıdan reeskont faizi ile
tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı; teslim edilen malların muayene komisyonları tarafından sözleşme ve
şartname hükümlerine uygun olarak muayene edilmediğini, bu nedenlerle
malların reddinin ve sözleşmenin feshinin haksız olduğunu, müsbet zarar
istenemeyeceğini, istemin de fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar
verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; davalının teslim ettiği malların muayene komisyonları tarafından
reddinin ve sözleşmenin feshinin haksız olduğu, davacının bu durumda müsbet
zarar isteyemiyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm,
davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığında
toplanmaktadır. Bu nedenle, öncelikle bu noktadaki uyuşmazlığın çözümlenmesi
gerekir. Taraf iddia ve savunmalarıyle dosyada mevcut belge içeriklerinden
davalının taahhüdünde bulunan 25.000 kg. kuru fasulye ve 10.000 kg. yeşil
mercimeği, davacının on gün süreli ihtarı üzerine bu ihtarında tanınan
sürenin son günü 25.12.1990 tarihinde teslim ettiği, teslim edilen malların
26.12.1990 günlü ilk, 28.12.1990 günlü itiraz üzerine yapılan ikinci
muayeneleri sonucu evsafına uygun olmaması nedeniyle reddedildiği, aynı gün
davalının sözleşmesi fesih edilip, yetkili makamlardan alınan onayla bu defa
16.089 kg. kuru fasulye, 5.000 kg. yeşil mercimeğin pazarlık usulü ile dava
dışı Suat isimli kişiden davacının satın alındığı anlaşılmaktadır. Esasen
açıklanan bu hususlarda taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Davaya konu 29.11.1990 tarihli sözleşmenin 6/C, D ve E, sözleşme eki
şartnamenin 9/E maddelerinde teslim edilen malların şartname hükümlerine göre
davacı idarenin muayene ettireceği, davalının gıyabında yapılan bu muayene
sonucu düzenlenen rapora itiraz edebileceği itiraz üzerine alınacak ikinci
muayene raporunun taraflarca kat'i alacağı, ihtilafın mahkemeye intikali
halinde bu rapor ile ihticac edileceği konuları taraflarca açıkca
kararlaştırılmıştır. Bu kararlaştırma, HUMK.nun 287. maddeleri hükmüne uygun
bir delil sözleşmesi niteliğindedir. Delil sözleşmesi yapılan bir konuda ise
başka delil kabul olunamaz. Öyle ise 28.12.1990 günlü ikinci muayene raporu,
şartname ve evsafname hükümlerine göre davalının taahhüdünde bulunan malları
teslim etmediğinin kat'i delilidir. Davalı yargılamada muayenenin usulüne
uygun ve yeterli düzeyde yapılmadığını, taahhüdünde bulunan malları teslim
ettiğini bu rapor karşısında savunamıyacağı gibi, bu savunma nedeniyle başka
bir delile özellikle bilirkişi düşüncesine de başvurulamaz. Bu konuda aksine
düşünce bildirilse dahi bu düşünceye dayanılarak hüküm kurulamaz. Kaldıki
bilirkişi kurulu, sözleşme ve şartnamenin az yukarıda açıklanan hükümlerini
irdelemeden, ikinci muayene komisyonu raporunun arka yüzündeki açıklamaları
görmeden yüzeysel bir inceleme sonucuna görede düşünce belirtmişlerdir.
Ayrıca bilirkişilerden çözümlenmesi istenilen husus, özel ve teknik bilgiyi
gerektiren bir konu olmayıp, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki
bilgilerle çözümlenecek bir husustur (HUMK.nun 275. md.). Hal böyle oluncada,
davalının taahhüdünde bulunan malları, ikinci muayene raporunda belirtildiği
gibi süreli ihtara rağmen teslim etmediği sözleşmenin feshine neden olduğu,
feshinde bu nedenle haklı bulunduğu bu davada sabit kabul edilmelidir. Buna
rağmen mahkemenin bilirkişi raporunu benimseyerek feshin haksız olduğunu
kabul etmesi usul ve kanuna, taraflar arasındaki sözleşme ve eki şartname
hükümlerine aykırıdır.
Fesih haklı bulunduğuna göre, davacının isteyebileceği zararın kapsamı ve
niteliği üzerinde de durulmasını gerektirir.
1- 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 62. maddesi, borçlu olan müteahhit veya
müşterinin temerrüdü halinde BK.nun 106. maddesinde olduğu gibi alacaklıya,
ifa ile birlikte geciken ifa dolayısıyle zararı veya ifadan derhal vazgeçip
müsbet zararını veyahut sözleşmeyi fesih edip menfi zararını isteme konusunda
seçimlik haklar tanımamış, aksine yanlış sözleşmeyi fesih hakkı vermiş, ancak
fesih halinde istenebilecek zararın niteliği, kapsamı ve koşulları üzerinde
durmamış hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini açıklamakla
yetinmiştir. Taraflar arasındaki davaya konu sözleşmenin 11., şartnamenin 24.
maddesiylede bu yasa hükmüne uygun düzenleme yapılmış ayrık bir hükme yer
verilmiştir. Öyle ise yasanın ve sözleşme ile eki şartnamenin yaptığı bu
yollamalar nedeniyle olayda sözleşme sorumluluğunu düzenleyen BK.nun 106-108.
madde hükümlerinin uygulanması gerektiğinde duraksamamalıdır. Sözleşme
sorumluluğunda ise zarar, müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmuş olup
açıklanmasında yarar vardır:
Müsbet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi
alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum
arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla, müsbet zarar
sözleşmesinin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.
Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır. Müsbet zarar, alacaklının ifadan
vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme
ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının
yerini müsbet zararın tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin
feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu
olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin
hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması
dolayısıyle uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı
uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı
hareketi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyle ortaya çıkar.
Bu husus ise BK.nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada
alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz
konusudur. Çünkü, sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar
sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez.
Fesih halinde istenebilecek zarar menfi zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine
inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması dolayısıyle
uğranılan zararda menfi zarar kapsamındadır (HGK.nun 17.1.1990 T.,
1989/13-392 E., 1 sayılı kararı).
Davacı İdare, davalının sözleşme ile yüklendiği fiyatla bunun yerine
getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için dava dışı kişiye ödediği fiyat
arasındaki farkı, yani müsbet zararını bu davada istemiştir. Ancak sözleşme
davacı tarafından feshedildiğine göre, hükümsüz olan bu sözleşmeye tekrar
dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan bu zararını isteyemez. Burada
istenebilecek zarar, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak
kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Değişik bir
anlatımla davacı, sözleşmeye konu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden
alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapacağı varsayılan ödeme ile
sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda
kaldığı tutar arasındaki farkı yani menfi zararını bu davada
isteyebilecektir. Çünkü davacı, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyle
sözleşme yapma fırsatını kaçırmıştır. Davacının bu davada müsbet zararını
istemesi hakimin açıklanan olayları hukuki yönden nitelendirip davacının
gerçekleşecek olan menfi zararını hüküm altına alınmasına da bir engel teşkil
etmez (HUMK. nun 76. md.).
Somut olayın özelliği itibariyle burada üzerinde tartışılması gereken diğer
bir husus ta menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatların
değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup
olmamasının ve ilk ihale şeklinin alınan mal miktarının ikinci ihalede
değiştirilmiş olup olmamasının etki ve derecesidir. Sözleşmeye konu olan mal,
ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman, her yerde temin edilecek bir
gıda maddesidir. Aynı zamanda ihtiyaçda askeri birliğindir. İhaleye davalıdan
başka bir kimse katılmamışsa İdarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre
temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, davalının taahhüdünü yerine getireceği inanç ve güven; ile davacı
İdare, sözleşmede öngörülen süreleri beklemiş ve böylece ihtiyacının temini
gecikmiştir. İdare sözleşmeyi fesih edebilmek için bu süreleri beklemek
zorundadır. Geçen süre içinde ihtiyacın acil bir hal aldığı, üst ikmal
makamlarıyle kamu kuruluşlarından da temin edilmediği gerekçe gösterilmek
suretiyle makul sayılabilecek bir zamanda acil ihtiyacı karşılayacak
miktardaki malı davacı İdare bu defa pazarlık usulüyle almak zorunda
kalmıştır. Bu durumda tamamıyle davalının temerrüdü dolayısıyle kusurlu
davranışı sebebiyet vermiştir. 2886 sayılı Yasanın 35. maddesinde pazarlık
usulünün de bir ihale usulü olarak kabul edilmiş olmasına, yasal koşullarına
uygun olarak yapılmasına, aynı Yasanın 62. maddesinde, fesih halinde hesabın
genel hükümlere göre tasfiyesi isteminin ilk ihale usulünün değiştirilmemiş
olma koşuluna bağlanmamasına göre, salt bu durum davacı İdarenin menfi
zararını isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak ilk ihalede alınan mal
miktarının ikinci ihalede değiştirilip azaltılması ticarö hayatın yaşanan
gerçeklerine uygun olarak ikinci ihale birim fiyatını etkileyebilir. Bu gibi
durumlarda ikinci ihaledeki birim fiyat, menfi zararın hesaplanmasında nazara
alınmamalı, ilk ihaledeki miktar kadar malın ikinci ihale gününde birim fiyat
üzerinden kaça alınabileceği yöntemince saptanmalı ve böylece saptanacak
birim fiyat, zararın hesabında esas alınmalıdır.
O halde, mahkemece yapılacak iş; öncelikle davacı İdarenin sözleşmeyi fesihte
haklı olduğu benimsenip, ilk ihaleye 25.000 kg. kuru fasulye için davalıdan
başka katılan olmadığı gözetilip, ilk ihale günü bu miktar kuru fasulyenin
kilosunun piyasadan kaç TL.ye satın alınabileceği bilirkişi kurulu
marifetiyle nedenleri de açıklattırılmak suretiyle tesbit edilmek, 10.000
kg.lık yeşil mercimek için davalıdan başka ilk ihaleye katılanın teklif
ettiği 1743 TL./kg. fiyatla birlikte bunları kaçırılan fırsat olarak
değerlendirmek, daha sonrada ikinci ihale gününde 25.000 kg. kuru fasulye ve
10.000 kg. yeşil mercimeğin kilosunun piyasadan kaç TL.ye alınabileceğini
aynı yöntemle tesbit edip, ikinci ihalede alınan miktarlar için ilk ihaleye
göre davacı idarenin ödemek zorunda kaldığı fazla bir bedel olup olmadığı
saptanmak ve böylece hasıl olacak uygun sonuca göre bir karar vermekten
ibarettir.
Mahkemece, tüm bu hususlar gözardı edilip yetersiz ve gereksiz bilirkişi
düşüncesi doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi
usul ve kanuna aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.
S o n u ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına
(BOZULMASINA), 250.000 lira duruşma vekalet parasının davalıdan alınarak
davacıya ödenmesine, 25.5.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.
|
