 |
Yargýtay içtihatlarý bölümü
Yargýtay Kararý
T.C
Y A R G I T A Y
Ceza Genel Kurulu
E. 1992/5-14
K. 1992/81
T. 16.3.1992
* ZÝMMET
* FER'Ý FAÝL
ÖZET : Zimmet suçunu iþlemeye karar veren kiþinin bu suçu irtikap kararýný
takviye eden, müzaharet ve muavenetle icrasýný kolaylaþtýran, ona çýkar
saðlayan sanýðýn eylemi; zimmet suçuna fer'i fail olarak katýlma suçunu
oluþturur.
(765 s. TCK. m. 202, 65/3)
Zimmet suçundan sanýk Mustafa'nýn TCY.nýn 202/1, 80. maddeleri gereðince 7 yýl
aðýr hapis cezasýyla cezalandýrýlmasýna, zimmet miktarýnýn sanýktan
tahsiline, nisbö harç, vekalet ücreti ve fer'i ceza tayinine iliþkin, (Ýzmir
Birinci Aðýr Ceza Mahkemesi)nce; "Eylemin, TCY.nýn 512. maddesine uygun
bulunduðu karþý oyu ile oyçokluðuyla" verilen 7.3.1991 gün, 315/72 sayýlý
hükmün, sanýk ve davaya katýlan vekilleri tarafýndan temyizi üzerine dosyayý
inceleyen Yargýtay Beþinci Ceza Dairesi 12.7.1991 gün 2856/3593 sayý ile;
"Ýki Üye; sanýðýn eylemi, muhafaza ve mesuliyeti altýnda bulunan emanetteki
yabancý paralardan yarar saðlamak hususunda sanýk Bekir'in müsnet suçu
irtikap kararýný takviye, müzaharet ve muavenetle icrasýný kolaylaþtýrmak
suretiyle iþtirak niteliðinde olup hakkýnda TCK.nun 65/3. maddesinin
uygulanmasý gerektiði,
Bir Üye; sanýðýn zimmet suçuna katýldýðýna dair açýk ve kesin delil
bulunmadýðýndan eyleminin; diðer sanýðýn sýfatý ve görevini ve paranýn
menþeini bildiði hususu da gözetilerek TCY.nýn 512. maddesinde yer alan suçu
oluþturduðu,
Daire Baþkaný ve Bir Üye; kuyumcu olan sanýk, borç para aldýðý þahsý bakkal
olarak bilmektedir. Borç paralarý senet karþýlýðý ve banka yasal faizinin
üstünde yüksek faizle almýþtýr. Bekir'in suçuna katýlmadýðýna iliþkin
savunmasýnýn aksi kanýtlanamadýðýndan beraati gerekir".
Düþüncesinde olduklarýndan, CMUY.nýn 385. maddesi uyarýnca aleyhteki iki oyun,
kendisine yakýn olan oya ilavesiyle, çoðunluðun sanýk hakkýnda TCK.nun 512.
maddesinin uygulanmasý yolundaki reyde oluþmasý nedeniyle hükmün bozulmasýna"
karar vermiþ,
Yerel Mahkeme, 10.10.1991 gün 253/284 sayý ile; "Sanýk hakkýnda TCY. nýn 512.
maddesinin uygulanmasý gerektiði" karþý oyu ile ve oyçokluðuyla" sanýk,
aldýðý ve iade etmediði paralarýn emanet memurluðuna ait olduðunu, parayý
aldýðý Bekir'in emanet memuru olduðunu bilmektedir. Bekir'in amacý,
emanetteki paralarý iþletip tekrar yerine koymakdýr. Sanýðýn paralarý alýp
kullanmasý ve karþýlýðýnda Bekir'e faiz adý altýnda para vermesi suretiyle
suç iþlemiþtir. Sanýðýn bu paralarý almamasý halinde Bekir'in zimmet suçunu
iþlemesi olanaksýzdýr. Bu nedenle suça asli fail olarak katýlmýþtýr"
gerekçesiyle önceki hükümde direnmiþtir.
Bu hükmün de, Yargýtay'ca incelenmesi sanýk vekili tarafýndan süresinde
istenildiðinden dosya, Yargýtay C. Baþsavcýlýðý'nýn onama istemli 21.1.1992
tarihli tebliðnamesiyle Birinci Baþkanlýða gönderilmekle; Ceza Genel
Kurulu'nca okundu, gereði konuþulup düþünüldü:
Sanýðýn direnme kararý dýþýnda kalan Adliye Emanet Memuru olan diðer sanýðýn
zimmet suçuna asli fail olarak iþtirak ettiðinden bahisle cezalandýrýlmasýna
karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasýnda oluþ ve sübutta
uyuþmazlýk bulunmamaktadýr.
Çözümlenecek sorun; suç vasfý ile ilgili olup, sanýk hakkýnda TCY.nýn
uygulanmasý gereken maddelerinin belirlenmesidir.
I- Dosyanýn esasýna girilmeden önce bir Üye, "Sübutun bulunmadýðý görüþünde
olan ve azýnlýkta kalan üyelerin de, suç vasfý yönünden yeniden yapýlacak
oylamaya katýlmalarý gerektiði, bu nedenle CMUY.nýn 384, 385. maddelerine
uygun þekilde Özel Dairece oylama yapýlmadýðýndan, usulüne uygun bir bozma
kararý verilmediðini, dosyanýn daireye gönderilmesi gerektiðini" ileri
sürdüðünden, Özel Daire kararýnýn öncelikle bu yönden incelenmesine karar
verildikten sonra yapýlan incelemede;
Özel Daire kararýnda üç grup oy bulunmaktadýr. Birinci grup; "sanýðýn, Adliye
Emanet Memuru olan Bekir'in zimmet suçuna fer'i fail olarak katýldýðý ve
hakkýnda TCY.nýn 65. maddesinin uygulanmasý gerektiði", ikinci grup; "eylemin
TCY.nýn 512. maddesine uygun bulunduðu", üçüncü grup ise; "sanýðýn beraatine
karar verilmesi gerektiði" yönündedir. Sanýðýn müsnet suçu iþlediðine dair
kanýt bulunmadýðý görüþündeki iki Üyenin, çoðunluk tarafýndan sübutun
varlýðýnýn kabulü üzerine, suç vasfýyla ilgili oy kullanýp
kullanmayacaklarýnýn tespiti için CMUY.nýn 256, 384, 385. maddelerinin
birlikte incelenmesi gerekmektedir.
Hüküm, Yargý makamlarýnca gerekli ve yeterince araþtýrma, inceleme, kovuþturma
ve soruþturma yapýlýp tamamlandýktan sonra, müþahhas olayýn hukuk normlarý
karþýsýndaki durumunun tespiti yoluyla uyuþmazlýðý ve davayý
sonuçlandýrmaktadýr. Her hükümde, sorun-gerekçe-sonuç olmak üzere üç unsur
görülmektedir. Bunlarýn, iþin niteliðine göre sýra ile, aþama aþama halli ve
sonuca ulaþýlmasý gerekir.
Hukukö mesele, olayýn hangi hukukö tipe uyduðunun tespitidir. Esas meselesi,
çözümlenecek olan uyuþmazlýða taalluk eden meseledir. Meseleler çoðu kez
birbirine baðlýdýr. Bunlardan biri ana mesele denebilecek olan asýl
meseledir. Tali meseleler, asýl meseleden önce çözülmesi gerekiyorsa ön
mesele adýný alýr. Tali sorunlarýn asýl meseleden önce halli gerekiyorsa,
bunlar ayrý ayrý çözümlenmeli, sonraki aþamalara bilahare geçilmelidir.
Sonuca bütünüyle varabilmek için halli gereken belli noktalar hakkýnda oylama
yapýldýktan sonra asýl karara ulaþýlmalýdýr.
Müzakere sona erip, herkes sonuç kararý verebilecek duruma gelince sýra "oy"
vermeye gelir. Oy vermekten çekinilemez.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasýnýn 381, 385. maddeleri, Alman Teþkilat-ý
Mehakim Kanununun 192-198. maddelerinden aynen alýnmýþtýr. Yasada, reylerin
nasýl toplanacaðý hakkýnda açýklýk yoktur. Öðreti ve Yargýtay kararlarýnda bu
konu tartýþýlmýþtýr.
"Reylerin toplanmasýnda takip olunacak sýra þöyledir: a- Dava þartlarý, b-
Mücrimiyet meselesi; bu mesele müsbet þekilde hallolunursa ceza mesuliyetini
kaldýran veya hafifleten sebepler; bundan sonra cezayý kaldýran sebepler
hakkýnda ayrýca rey toplanýr, c- Ceza meselesi, cezayý hafifleten sebepler,
bundan sonra asli ceza ve daha sonra fer'i ceza,
Delil toplanmasý hakkýnda ekalliyette kaldýðýndan bahisle reye iþtirakden
imtina edilemez. Þu kadar ki ekseriyetin reyi ile baðlý deðildir ve ademi
mücrimiyet hakkýnda rey vermeye selahiyetlidir. "MÜCRÝMÝYET MESELESÝ
HARÝCÝNDE olarak yalnýz ceza iþlerinde bizatihi ekseriyeti ihtiva etmiyen
ikiden fazla noktayý nazar hasýl olacak olursa, lazým gelen ekseriyet hasýl
oluncaya kadar maznunun en ziyade aleyhine olan reyler kendisine daha yakýn
aleyhteki hafif reylere ilave olunur. Ceza meselesinde bizatihi ekseriyeti
ihtiva etmeyen iki noktayý nazar hasýl olursa, daha hafif noktayý nazar mer'i
olur" (Otto Schwarz, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Þerhi, Çeviren:
Rýfat Taþkýn).
"Genelde oylama için þöyle bir sýralama yapýlabilir: "Þekli usul
sorunlarý-soruþturmanýn yeterlilik aþamasýna ulaþýp ulaþmadýðý sorunu-suç,
kusur sorunu ve bunu etkileyici incelemeler sorunu- suçluluk baðý sorunu-ceza
sorunu- ceza dýþý sonuçlar sorunu gibi.
Ýlk aþamalardan birinde çoðunluk dýþýnda kalan oy; buna baðlý kalarak ve onda
direnerek merdiven oylamanýn dýþýnda kalamaz. Bu, yargýcýn sorumluluðu ve
sonuç belirleme görevi gereðidir. Madde 195. Yasamýzdaki 384. madde.
Suçluluk sorununun oylanmasý, müzakerelerden ortaya çýkan tabloya göre tek tek
sebeplerin oylanmasý-merdiven oylama-veya bütünsel oylama niteliðinde
olabilir. Hükmün amacý olaysal düðümü çözmek olduðuna göre; oylama türünün
seçim ve uygulamasý bu amaca uygun olmalýdýr. Aksi halde 384/son fýkra hükmü
yargýçlar için müeyyide olmak niteliðini kaybeder.
384. madde, suçluluk ve ceza konularýnda 385. maddeye göre bütünsel oy
verebilmenin aþamasý ve koþuludur" (Yargýtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.12.1982
gün, 196/523 sayýlý kararý).
"Ceza Muhakemesi Kanununun 6. kitabýnýn "müzakere ve oyverme usulü" baþlýklý
2. faslýndaki 383. madde, halledilecek meseleler, yani çözülecek sorunlar
derken, Askerö Mahkemeler Kanununun 168. maddesi delaletiyle kolayca
anlaþýlacaðý üzere, çözülecek konularý kasdetmektedir. Gerçekten, hakimlik
olsun, mahkeme olsun bütün yargýlama makamlarý bir karar vermek için birçok
sorunlarý çözmek, yani birçok konularda karar vermek zorunda kalýrlar.
Mesela, ceza mahkemesi, bir muhakeme þartýnýn sözkonusu olduðunu hemen
anlarsa, öteki sorunlara geçmeden bu þartýn gerçekleþip gerçekleþmediði
sorununu çözecektir. Zira, þart gerçekleþmiþse davayý düþürecek veya
muhakemeyi durduracak, dolayýsý ile sanýk beraat mi etmeli, mahkÞm mu olmalý
sorusuna ve mahkÞm olacaksa suçun adýna ve verilecek cezaya iliþkin sorunlara
ihtiyaç kalmayacaktýr.
Bir yargýlama makamýnýn aslö de diyebileceðimiz bir karar vermeden önce talö
bazý kararlar vermesi konusunda dikkat edilmesi gereken þudur ki, burada
sözkonusu olan muhakkak mahkemenin hüküm denilegelen ve çok defa mahkÞmiyet
veya beraet þeklinde gerçekleþen son kararý deðildir. Her yargýlama makamý,
kendi gördüðü iþe yani görevine girdiði için görevli olduðu, subjektif
bakýmdan ise yapmakla bir bakýma ödevli, bir bakýma yetkili bulunduðu
iþlemler bakýmýndan karar vereceðine göre, sorunlar da bu kararlara iliþkin
olacaktýr.
Bir karar verilirken ele alýnacak sorunlarýn neler olduðunu ve bunlarýn
sýrasýný önceden kanunlarýn gösterebilmesi imkansýzdýr. Hangi sorunlarýn
ortaya çýkacaðýný yargýlama makamýnýn görevi kadar ve belki daha çok
yargýlanan davanýn özelliði belirler. Onun içindir ki, bu sýrayý her davanýn
özelliðine göre tek hakimli yargýlama makamlarýnda hakim, toplu yargýlama
makamlarýnda baþkan tayin eder" (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Yargýlama
Makamlarýnda Daðýlan Oylarýn Toplanmasý Sorunu, Yargýtay Dergisi, C: 9, sayý:
3, sh: 354 ve dv.).
Yargýtay Ceza Genel Kurulu 18.6.1973 gün, 454/482 sayýlý kararýnda; "Yapýlan
oylamada; a) Sanýðýn eyleminin irtikap suçunu oluþturduðu, b) Direnme
kararýnda belirtildiði üzere görevi kötüye kullanma suçunun oluþtuðu, c) Suç
kastý ve unsurlarýnýn bulunmadýðý biçimde oylarýn üçe bölünmesi ve her
birinin kendi baþýna üçte iki çoðunluðu saðlayamamasý nedeniyle CMUY.nýn 385.
maddesi gereðince aleyhe olan oylarýn ona en yakýn bulunan oylara katýlmasý
suretiyle eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluþturduðu hususunda
çoðunluk saðlandýðýndan direnme hükmünün onanmasýna" karar verilmiþtir.
Yukarýda açýklandýðý üzere mesele (sorun) sonuç kararýn verilmesinden önce
çözümlenen, karara varýlmasý ve olayýn hangi hukuki tipe uygun olduðunun
tespiti gibi öncelikle halledilmesi gereken hususlardýr. Hüküm (son karar)
ise, dava konusu olayýn hukuk normlarý karþýsýndaki kesin durumunun tespiti,
bu suretle uyuþmazlýk ve davanýn sonuçlandýrýlmasýdýr. Hükmü, hüküm yapan,
mevcut meseleyi çözmesi ve nihai sonuç unsuru olmasýdýr. Tüm meseleler
çözülüp, müzakere sona erdikten ve karar verilebilecek hale geldikten sonra
yapýlan oylamada, sübutun var olup olmadýðý konusunda ayrýk oy kullanýlmasý
"mesele" olarak nitelendirilemez. Bu nedenle çoðunluðun, sübutun varlýðýný
kabul etmeleri üzerine, suçun oluþmadýðý ve sanýðýn beraatine karar verilmesi
gerektiði görüþüyle karþý oy kullanan üyelerin, suç vasfýyla ilgili görüþ
bildirmeleri ve oy kullanmalarý olanaksýzdýr. Aksi görüþ, vicdanen ve hukuken
suç iþlemediði kanýsýna ulaþtýðý kiþi hakkýnda beraet oyunu açýkladýktan
sonra bu konuda azýnlýkta kaldýðý için bu kerre mahkumiyet yönünden ve (suç
niteliðiyle) ilgili oy kullanmasýný zorunlu görmek hakimin vicdani kaný
özgürlüðüne, mantýða, hukuk mantýðýna ters düþer. Kaldý ki CMUY.nýn 385.
maddesinde "oylarýn daðýlmasý halinde sanýðýn en ziyade aleyhine olan oyun,
çoðunluk saðlanana kadar kendisine yakýn olan oya ilave edileceði" hükme
baðlanmýþtýr. Subut yok (beraet) oyu, nihai olan, sanýðýn en lehine oydur.
Subut olmadýðý görüþünde olan bir üyenin, çoðunluðun subutu kabul etmesi
üzerine suç vasfýna iliþkin oy kullanmasý ve safýn belirlenmesine katýlmasý
gerektiðini savunmak, 385. maddenin öngördüðü en lehe oy'un bertaraf edilmesi
sonucunu doðurur ki buna hukuken imkan görülemez. Yargýtay'ýn yerleþik ve
sürekli ve duraksamasýz uygulamalarý da bu yöndedir.
Bu itibarla, Özel Dairece CMUY.nýn 385. maddesi uygulanarak sonuca
varýlmasýnda bir isabetsizlik olmayýp, yapýlan oylama ve kararýn veriliþ
biçimi usul ve yasaya uygun bulunduðundan, dosyanýn esasýnýn incelenmesine
karar verilmelidir.
* Çoðunluðun görüþüne katýlmayan Kurul Üyesi 4. Ceza Dairesi Baþkaný Sami
Selçuk; "Yerel Mahkeme ilkin sanýðýn eylemlerinin yapýlan açýk duruþma sonucu
kanýtlandýðýna iliþkin vicdani kaný yargýsý; sonra da eylemleri hakkýnda
hukuki taný yargýsý oluþturmuþ ve T. Ceza Yasasýnýn 64, 202/1, 80, 227/2.
maddeleri uyarýnca oyçokluðuyla hüküm kurmuþtur. Bir üye ise eylemin T.C
Yasasýnýn 512. maddesine girdiði kanýsýndadýr".
"Temyiz davasý üzerine Yüksek 5. Ceza Dairesi; oyçokluðuyla kararý bozmuþtur.
Yüksek Daire kararýna katýlan üyelerden ikisi (bir baþkan ve bir üye)
eylemlerin kanýtlanmadýðý görüþüyle beraat; kanýtlandýðý görüþünde olan üç
üyeden ikisi sanýk hakkýnda T.C Yasasýnýn 202/1, 65, 80, birisi ise 512.
maddelerinin uygulanmasý gerektiði yönünde oy kullanmýþlardýr. Yüksek Daireye
göre, bu oy daðýlýmý karþýsýnda, C. Yargýlama Yasasýnýn 385. maddesi uyarýnca
sanýða en çok karþý olan iki oyun en yakýn karþý tek oya eklenmesiyle sanýk
hakkýnda T.C Yasasýnýn 512. maddesi uygulanacaktýr".
"Yerel Mahkemenin eski kararýnda direnmesi üzerine, Yüce C. Genel Kurulu'nda
konu görüþülürken Yüksek Dairede oylamanýn yasaya uygun bulunmadýðý yolundaki
düþüncem, bu ilk görüþmede bir oya karþý oluþan büyük çoðunluðun kararýyla
benimsenmemiþ ve esasa geçilmiþtir. Görüþmeden sonra yapýlan oylamada, dört
çeþit oy kullanýlmýþtýr: 3 beraet, 8 onama (TCY. mad. 64), 16 T.C Yasasý md.
65, 5 T.C Yasasý, md. 512. Oyçokluðu saðlanamayýnca 16.3.1992 tarihindeki
ikinci görüþmede ise oylar yine dört türde çýkmýþ (1 beraet, 3 onama, 5 TCY.
md. 512, 24 TCY. md. 65) ve sonuçta eylem hakkýda T.C Yasasýnýn 65.
maddesinin uygulanmasýna karar verilmiþtir".
"Gerek Yüksek 5. Ceza Dairesi'nin ve gerekse Yüce Genel Kurulun, hem inceleme
alaný ve hemde oylama yöntemleri yazýlý hukuka aykýrýdýr".
"Birincisi, duruþma yapmayan; davanýn deðil, yalnýzca kurulan hükmün yargýcý
olan, bu yüzden de bir bozma mahkemesi bulunan Yargýtay'ýn duruþma
tutanaklarýna göre eylem (ler) in varlýðý ya da yokluðu konusunda vicdanö
kaný yargýsý (sübut) oluþturmasý olanaksýzdýr. Bu yargýnýn oluþturulabilmesi
için açýklýk, sözlülük, doðrudanlýk, yoðunluk gibi diyalektik ilkelere göre
yapýlan, maddi olayýn bir kez daha yaþanmasýna olanak veren, esasen varlýk
nedeni sübut sorununun çözümüyle ilgili bulunan ve bu yüzden de bütün
yargýlama kurallarýnýn gerçekleþtirmesi için seferber edildiði duruþma
aþamasý icat edilmiþtir. Maddi olayý böylesine yaþamayan yargýçlarýn vicdanö
kaný yargýsý oluþturmasý, C. Yargýlamasý Yasasýnýn benimsendiði suçlama ve
karma sistemine ve ayrýca 254. maddesine aykýrýdýr. Duruþmada bulunmamýþ bir
yargýcýn katýldýðý bir mahkeme kurulunun kararýnýn yargýlama hukukundaki
yaptýrýmý, ayrýksýz tüm dünyada hiçliktir (butlan; nullitŽ, nullitç). Özetle
duruþma ve dolayýsýyla öðrenme, bilme (cognizione) yargýlamasý yapmayan
Yargýtay, vicdanö kaný yargýsýný oluþturamaz ve bu yargýyý yalnýzca gerekçe
açýsýndan denetleyebilir. Maddi olaylarla ilgili saptamalarýn gerekçeye tam
ve denetimi saðlayacak, herkesi doyuracak ve ulaþýlan çözümleri haklý kýlýcý
zorunlu ögeleri ve özlerine uygun biçimde yansýtýp yansýtmadýðýný, tüm
olasýlýklarý çeliþkisiz, tutarlý ve mantýklý, doða ve deneyim kurallarýnýn
ýþýðýnda bir bir irdeleyip irdelemediðini gerekçe üzerinden inceleyen
Yargýtay; bunlarda bir yetersizlik varsa hükmü yalnýzca bozmakla yetinir ve
fakat bu konuda hüküm kuramaz; yeniden duruþma yapýlmasý (yollama
yargýlamasý) için dosyayý ilk mahkemeye geri gönderir. Eðer Yargýtay hükmün
deðil de, duruþma yapan istinaf gibi, davanýn yargýcý olsaydý, ilk mahkemeye
dosyayý yeniden yargýlama yapýlmasý için geri göndermez; davayý bitirirdi.
Hükmün esasýný çözen, duruþma ve yollama yargýlamasýný hiçleyen bir bozma
mahkemesi, ne yasalarýný aldýðýmýz ve ne de baþka ülkelerde yoktur. Bu
yüzden, vicdanö kaný yargýsý konusunda oylama yapýlmasý, C. Yargýlama
Yasasýna aykýrýdýr".
"Oylama konusuna gelince: Bu konuda C. Yargýlama Yasasýnýn, Yargýtay'da oluþan
kurullarda ve tüm toplu yargýlama iþlemlerinde uygulanan 383-385. maddelerine
uyulmamýþtýr".
"Gerçekten anýlan Yasanýn 383. maddesinde çözülecek sorunlardan = hallolunacak
mes'elelerden" söz edilmektedir. Burada kullanýlan sorun = mes'ele , Fra-ge =
question = guestione" teriminin çoðulundan amaçlanan, Garraud, Vitu, Roux,
Levasseur, StŽfani, Bouloc, Manzini, Löwe, Rosenberg, Beling, Birkmeyer,
Kern, Henkel, Binding, Stock, Peters, Gerland, Foschini, Kunter, Kantar,
Yenisey ve daha bir çok Türk, Fransýz, Alman ve Ýtalyan bilim adamýnýn
belirttikleri gibi, sonucu belirleyici her þeydir. Bunlar, olaylarýn ve
yargýlamanýn doðal geliþimi çizgisinden ve öncelik sonralýk sýrasýna göre
ortaya çýkarlar. Baþlýcalarý þunlardýr: Dava koþullarý, önsorunlar, bekletici
sorunlar gibi yargýlamayla; yargýlanan failin suçu iþleyip iþlemediði,
iþlediyse suça katýlma ve sorumluluk derecesi gibi olayla; eylemin niteliði
(suç) ve suçun öðeleri, artýrýcý, indirici nedenler gibi hukukö tarzýyla;
duruþmada ortaya çýkan bir çok asýl ve ikincil konularla ve temel, fer'i ve
tamamlayýcý cezalar gibi yaptýrýmla ilgilidirler. Bir sorun çözülmeden
öbürüne geçilemez (md. 383: sýra sonuncu). Sorunlar basamak basamak
çözülürler. Gerek Yüksek 5. Ceza Dairesi ve gerekse Yüce C. Genel Kurulumuzda
ilkin buna uyulmamýþ, vicdanö kaný yargýsý (sübut) ile hukuki taný yargýsý
(suçun niteliði) birlikte oylanmýþlardýr".
"C. Yargýlamasý Yasasýnýn 384. maddesine de uyulmamýþtýr. Bu maddeye göre bir
sorun oyçokluðu kuralýna göre çözüldükten sonra gelen sorunda görüþmeye
katýlan tüm üyeler, oyçokluðunu saðlamak için, oy kullanmak zorundadýrlar.
Hiçbir yargýç, önceki oylamada azýnlýkta kaldýðýný ileri sürerek oylamaya
katýlmaktan çekinemez. Sanýðýn suça katýlmadýðý yolunda oy kullanan bir
yargýç, azýnlýkta kaldýðý takdirde, vicdanö kaný özgürlüðü gerekçesiyle,
hükümlülükle ilgili sorunlara katýlmamazlýk edemez. Zira, toplu yargýlamada
kararlar, mutlaka oyçokluðuyla alýnýr (md. 385) ve her üye çoðunluk görüþüyle
baðlýdýr. Bu baðlýlýk daha önceki görüþünün hiçlenmesi anlamýna gelmez.
Karara o da yansýr. Ancak karar, azýnlýkta kalanlar dahil, tüm yargýçlarýn
iradelerinin ürünüdür, yalnýzca çoðunluðun iradesinin deðil. Eðer, bu ilke
kabul edilmeseydi, sorunlar çoðunluk kuralýna göre çözülemez ve yeter sayýda
yargýç bulunamayacaðýndan karar verilemezdi. "Vicdani baský yapýlamaz".
Ýtirazý, belki olmasý gereken hukuk açýsýndan olan hukukun bir eleþtirisi
olabilir. Ancak bu doðru deðildir. Üstelik yargýçlar, yazýlý hukuka göre
karar verirler; olmasý gereken hukuka göre deðil. Bu konuda görüþ ve uygulama
ayrýlýðý hiçbir ülkede yoktur. Özetle her yargýç (üye), her sorunda (konuda)
oy kullanmak zorundadýr. Ýþte ne Yüksek 5. Ceza Dairesi ve ne de Yüksek C.
Genel Kurulunda bu kurala uyulmuþtur. "Fail suça katýlmamýþtýr (sübut
beraet)" oyu kullanan üyeler, hükümlülük (suç niteliði) sorununda oy
vermemiþler; bu nedenle de saðlýklý bir oyçokluðu oluþmamýþtýr. Eylemin
niteliði konusunda, bir kesim üyelerin oyu belirlenmemiþ; bu yöntem bu konuda
oy kullananlarýn oylarýný da elbette etkilemiþtir. Esasen bu doðrultuda
saðlanan oyçokluðuna Yüce Genel Kurul ancak ikinci görüþmede ulaþýlabilmiþ;
Yüksek 5. Ceza Dairesi'nde ise yanlýþ toplamayla karar verilmiþtir".
"Gerçekten oylama yukarýda sergilendiði gibi yanlýþ yapýlýr ve oylar
daðýlýrsa, "en çok aleyhteki oyun çoðunluk saðlanýncaya deðin kendisine en
yakýn oya eklenmesi" kuralý (md. 385) da yanlýþ iþletilir. Zira, Peters'in
dediði gibi, türdeþ olmayan öðeler nasýl mantýkta ve matematikte birbirlerine
eklenemezlerse, hukukta da ayný nitelikte bulunmayan ve bir payda da yer
almayan oylar toplanamazlar. O nedenle, "fail suça katýlmamýþtýr" oyunun,
eylemin niteliðine iliþkin oylarla toplanmasý olanaksýzdýr".
"Fransýz Yargýtay'ýnýn bir çok kararlarýnda ve tüm yazarlarýn yapýtlarýnda
vurgulandýðý üzere, C. Yargýlama Yasasýnýn 383-385. maddelerindeki kurallara
uymamanýn yargýlama hukukundaki yaptýrýmý, üzülerek belirteyim ki, hiçliktir.
Yargýtay'ýn denetim yetkisini aþmasý (exces de pouvoir) ve oylama kurallarýna
uyulmamasý, Yüksek Daireyle Yüce Kurulun kararlarýný bu yaptýrýmla
sakatlamýþtýr" görüþüyle karþý oy kullanmýþtýr.
S o n u ç : Açýklanan nedenlerle Özel Dairece yapýlan oylamanýn Yasaya uygun
bulunduðuna, daire kararýnýn mevcut ve geçerli olduðuna, dosyanýn esasýnýn
incelenmesine, 24.2.1992 günü 1'e karþý 31 oyla oyçokluðuyla karar verildi.
II- Dosya içeriðine göre;
Bir gazetede yayýnlanan haber üzerine yapýlan soruþturmada, Adliye Emanet
Memuru olan ve direnme kapsamý dýþýnda kalan Bekir'in adliye ematinde bulunan
54.000 Amerikan Dolarý'ný aldýðý, tanýdýklarýna ve bu arada sanýða da
iþletmesi için verdiðini, karþýlýðýnda faiz adý altýnda kendisine de çýkar
saðladýðý ve paranýn iade edilmediði olayda sanýk Mustafa'nýn; emanet memuru
olan diðer sanýðýn zimmet suçuna iþtirak edip etmediði ve suç vasfýnýn tayini
uyuþmazlýk konusunu oluþturmaktadýr.
Adliye emanet memuru olan Bekir aþamalarda alýnan ifadelerinde, döviz
kaçakçýlýðý suçundan adliyeye gelen sanýkla tanýþtýðýný, kuyumcu ve döviz
alým satýmý yaptýðý için iþyerine giderek incelediðini, emanetteki dövizleri
yasal olmayan yollardan çýkartýp iþletmek istediðini söyleyince sanýðýn kabul
ettiðini, 1988 yýlýnda emanete alýnan 35.000 Mark'ý günlük 15.000 lira faizle
sanýða verdiðini, Mark'larý geri alarak yerine koyduðunu, daha sonra 50.000
Amerikan Dolar'ý verdiðini ve geri alamadýðýný söylemiþtir.
Sanýk, Mark ve Dolar'larý bakkal olduðunu söyleyen Bekir'den aldýðýný, bu
þahsýn adliyede görevli olduðunu bilmediðini, 21.12.1989 günlü oturumda ise
dükkanýndan 2.1.1989 günü yapýlan hýrsýzlýk nedeniyle adliyeye geldiðinde
Bekir'i gördüðünü, Dolar'larý bu olaydan önce 1988 yýlýnda aldýðýný
savunmuþtur. Sanýða verilen Dolar'larýn 24.1.1989 tarihinde emanete alýnmasý,
diðer emanet memuru Ahmet'in, sanýðý 1989 yýlý Þubat ayýnda emanet
memurluðunda diðer sanýkla gördüðünü beyan etmesi karþýsýnda bu savunmaya
itibar edilmemiþtir.
Savunmasýnýn aksine sanýðýn, dövizleri faiz karþýlýðý, iþletmek için aldýðý
Bekir'in adli emanet memuru ve dövizlerin de emanete alýnan suç eþyalarýndan
olduðunu bildiði, Bekir'in aþamalarda deðiþmeyen samimi beyaný, tanýk
anlatýmlarý, emanet makbuzu ve tüm dosya kapsamýyla sabit olunmuþtur.
Emanet memuru olan sanýk Bekir, emanete alýnan dövizleri iþleterek kendisine
çýkar saðlamaya karar vermiþtir. Diðer bir ifadeyle, sanýk Mustafa ile
konuþmadan önce zimmet suçunu iþlemeyi kararlaþtýrmýþ, daha sonra kararýný
sanýða açýklamýþtýr.
Suç iþleme kararý veren bir kimsenin suça azmettirilmesi söz konusu olamaz.
Sanýk, dövizlerin emanet dairesinden çýkartýlmasýna katýlmamýþtýr. Öte
yandan, TCY.nýn 65/son maddesi de olayda uygulanamaz. Çünkü emanet memuru
olan diðer sanýðýn zimmet suçunu iþlemesi için kuyumcu olan sanýðýn suça
katýlmasý zorunlu deðildir. Dövizlerin bir baþkasýna verilmesi veya bankaya
yatýrýlmasý da mümkündür. Ayrýca, diðer sanýk Bekir, emanetteki dövizleri,
daha önceden verdiði karar doðrultusunda bir çok kiþiye vermiþ ve geri
almýþtýr. Bu nedenlerle sanýðýn, zimmet suçuna aslö fail olarak iþtirak
ettiðinin kabulü mümkün deðildir.
Sanýk, zimmet suçunu iþlemeye karar veren Bekir'in, bu suçu irtikap kararýný
takviye etmiþ, müzaharet ve muavenetle icrasýný kolaylaþtýrmýþ, dövizleri
alarak iþletmiþ ve ona çýkar saðlamýþtýr. Bu suretle zimmet suçuna fer'i fail
olarak katýlan sanýk Mustafa hakkýnda, TCY.nýn 65/3. maddesi uygulanmalýdýr.
Yerel Mahkeme direnme hükmünün deðiþik bu gerekçe ile bozulmasýna karar
verilmelidir.
* Çoðunluk görüþüne katýlmayan bir Üye; "Sanýðýn yüklenen suçu iþlediðine dair
savunmasýnýn aksini gösterir, sanýk Bekir'in maddi delillerle doðrulanmayan
beyanýndan baþka, cezalandýrýlmasýna yeterli ve kesin kanýt bulunmadýðýndan
beraetine karar verilmelidir" görüþüyle,
Bir kýsým Kurul Üyeleri de; "Sanýðýn aslö veya fer'i fail olarak suça
katýldýðýna iliþkin kesin kanýt bulunmamaktadýr. Adliye emanet memuru olan
diðer sanýðýn sýfat ve görevini, paranýn menþeini bilerek dövizleri alýp
kullanmýþtýr. Bu nedenle sanýðýn eylemi TCY.nýn 512. maddesine uygundur"
düþüncesiyle,
* Bazý Üyeler ise; "Mahkemece gösterilen gerekçeye göre direnme hükmünün
onanmasý gerektiði" doðrultusunda,
Karþý oy kullanmýþlardýr.
S o n u ç : Yerel Mahkeme direnme hükmünün yukarýda açýklanan deðiþik gerekçe
ile isteme aykýrý olarak (BOZULMASINA), Bekir yönünden inceleme yapýlmak
üzere dosyanýn Beþinci Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 24.2.1992 günlü
müzakerede yasal çoðunluk saðlanamadýðýndan, 16.3.1992 günü yapýlan ikinci
müzakerede üçte ikiyi aþan çoðunlukla karar verildi.
|
