 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
Y A R G I T A Y
Dördüncü Ceza Dairesi
E. 1990/5557
K. 1990/7044
T. 19.12.1990
* AİLE BİREYLERİNE FENA
MUAMELEDE BULUNMAK
ÖZET : Sanık; manevi cebir kullanarak eşiyle ters cinsel ilişkide (anal
ilişkide) bulunduğuna göre eylemi, TCK.nun 478/1-3. maddesindeki suçu
oluşturur.
(765 s. TCK. m. 478/1-3)
Aile bireylerine fena muamelede bulunma suçundan sanık Kazım hakkında, Türk
Ceza Yasasının 478/1-3; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 300.000 lira
ağır para cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin, (Üsküdar Birinci Asliye Ceza
Mahkemesi)nden verilen 1989/569 esas, 1989/762 karar sayılı ve 14.12.1989
tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Kazım müdafii tarafından
istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın
4.10.1990 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 11.10.1990 tarihinde daireye
gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve
gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Sanığa yükletilen, yakınan karısına karşı kötü davranmada bulunma eylemiyle
ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık
tarafından işlendiğinin yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu
saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların
tem-yiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri
değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen
verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın yasal bağlamda uygulandığı, Anlaşıldığından sanık Kazım müdafiinin
ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak,
TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 19.12.1990 tarihinde
oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
* Mahkemenin özgürce tartışıp değerlendirdiği kanıtlar karşısında duruşma
sonucu oluşturduğu vicdani kanı hükmüne göre, sanığın eylemi, evlendiği
mağdure ile "manevi cebirle" yani tehditle ters cinsel ilişkide (anal ilişki)
bulunmaktan ibarettir.
Asliye Ceza Mahkemesi, kanıtlanan "manevi cebirle ters cinsel ilişki"
eylemini, aile bireylerinden olan eşine karşı "sevecenlik ve koruyuculukla
bağdaşmaz davranış" olarak nitelemiş ve sanık hakkında T. Ceza Yasasının 478.
maddesine göre hüküm kurmuştur.
Hüküm, yerleşik yargısal görüşlere uygundur.
Ancak, bu nitelendirmeye ve hukuksal tanıya katılmak olanaksızdır.
Sanığın eylemi, bir çok kez zorla ırza geçme suçunu oluşturmaktadır.
Bilindiği üzere ırza geçme suçu, kamu ahlaki sınırları içinde cinsel yaşamını
kendi iradesiyle ve özgürce düzenleme hakkı bulunan bireyin, cinsel
özgürlüğüne ve iradesine karşı bir cürümdür. Evlilik içinde de bu değer
korunmaktadır. Kuşkusuz evliliğin doğal sonuçlarından biri de cinsel
ilişkidir. Eşler, karşılıklı rızaya dayalı evlilik bağıtıyla, yalnızca olağan
cinsel ilişkiye razı olmuşlardır. Bunun dışındaki cinsel ilişkiler, kişinin
hem cinsel özgürlüğüne ve hem de kamu ahlakına saldırıyı oluşturacaktır.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında ırza geçmede suç failine göre iki sistemin
benimsendiği görülmektedir. Bir sisteme göre, kimi yasalar, açıkça karı-koca
arasında ırza geçme suçunun oluşmayacağını öngörmüşlerdir. 1871 ve 1975
tarihli Alman (md. 177), Avusturya (md. 125) ve 1937 tarihli İsviçre (md.
187) ceza yasalarında durum böyledir. Irza geçmenin evlilik dışında olması
gibi olumsuz bir öğeyi yasal metinde öngören bu sistemlerde, evliler arasında
zorla ve olağan yoldan cinsel ilişki ırza geçme suçunu oluşturmayacağından
ortaya yukarıdaki gibi bir sorun çıkmamaktadır.
Bir başka sistem ise ırza geçme suçunu, mağdur ve işleniş biçimine göre ele
almaktadır. Buna göre, ırza geçmenin mağduru yalnızca kadın ve bu suç sadece
olağan cinsel organlar yoluyla olabilir. Anüs yada ağız yoluyla yapılan
eylemler ırza geçme kavramının dışındadır. İsviçre'de ve 23 Aralık 1980
tarihli yasadan önce Fransa'da durum böyledir (Logoz, s. 297; Garçon, md.
331-333; Goyet, n. 705; Merle-Vitun, 1852). Bu yasalara göre, anüs yoluyla
zorla cinsel ilişki, elbette bir başka suçu oluşturacaktır.
Yukarıdaki iki sistemde de, inceleme konusu eylem, ırza geçme açısından ele
alınamayacağına göre, yalnızca, karısını zorla olağan yoldan cinsel ilişkiye
zorlayan kocanın eyleminin ne olduğu tartışılmış, İsviçre'de bunun etkili
eylem (Zürcher, Gautier) ya da koşullu tehdit (manevi zorlama) (Logoz, s.
298); 18 Aralık 1980 tarihli yasadan önce Fransa'da etkili eylem (Garçon, n.
23, Goyet, n. 305, Merle-Vitun, n. 1853, Garraud, n. 2084) olduğu ileri
sürülmüş; 19.3.1910 ve 28.4.1887 tarihli kararlarında Fransız Yargıtayı da bu
görüşü benimsemiştir. Doğaya aykırı ilişki ise kimilerince ırza tasaddi
olarak görülmüştür (Garraud, n. 2084).
İtalya'da, Türkiye'de ve 18 Aralık 1980 Yasasından sonra Fransa'da ise, ırza
geçme rızasına karşın bir başkasının vücuduna cinsel güdüyle nüfuz etme
olarak tanımlanmıştır. Fail ve mağdurun erkek ve kadın olması, ilişkinin
vajinal, anal ya da ağza değgin yoldan olması ayrımı yapılmamıştır. Bu
ülkelerde konu, normal cinsel ilişki ve evliliğin amacı ve yerine getirilmesi
zorunlu ödevleri içinde ele alınmıştır. Olağan (vajinal) ilişki zorla
olmuşsa, ırza geçme olduğunu söyleyenlerin yanı sıra, tersini savunan bir
azınlık da bulunmaktadır.
Manzini (1984, s. 312) ve Contieri'nin (s. 62) bildirdiklerine göre, İtalyan
Yargıtayı karısıyla maddi ya da manevi zorla olağan cinsel ilişkide bulunan
kocanın eylemini 16.2.1976'da ırza geçme olarak nitelendirmiştir.
Yazarlar, maddi ya da manevi (tehdit) zorla karısıyla anal ilişkide bulunan
kocanın eyleminin zorla ırza geçme olduğunda birleşmektedirler (Manzini,
1922, VI, s. 513; 1984, VII, s. 312). Nitekim, 1.2.1900, 17.8.1914,
19.12.1933 tarihinde İtal-yan Yargıtayı hem 1889 ve hem de 1930 tarihli yasa
dönemlerinde bu yolda karar vermiştir. 15.3.1936'da Cenova Üst Mahkemesi de,
karısından ayrı yaşayan kocanın, sağlıklı koşullar içinde olmadığı bir
sırada, cinsel ilişkiye karısını zorlaması ve fakat onun karşı koyması sonucu
başaramaması eylemini, ırza geçmeye kalkışma olarak nitelemiş, etkili eylem
ya da kendiliğinden hak alma nitelemelerini benimsememiştir. Öte yandan,
kadının ya da çocuklarının sağlığına zararlı bir dönemde cinsel ilişkiyi
zorla ve vajinal yoldan gerçekleştirmenin de bu suçu oluşturacağı
belirtilmiş; örnek olarak da kocanın sarhoş ya da firengili, kadının aybaşı
olması durumları gösterilmiştir (Manzini, VI, s. 513, VII, s. 312). Buna
karşılık maddi ya da manevi zor (tehdit) olmaksızın ve fakat gönülsüz
gerçekleştirilen anal cinsel ilişkinin, aile bireyi olan kadına karşı kötü
davranma suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ve 17.8.1914'te İtalyan Yargıtayı
bu görüşü benimsemiştir (Manzini, s. 933).
Cinsel ilişkiyi vajinal yol dışında da benimseyen 18 Aralık 1980 Yasasından
sonra Fransa'da anal yolla ya da ağız yoluyla, evlilik içinde zorla
gerçekleştirilen cinsel ilişkinin zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı
vurgulanmıştır (Merle-Vitu, 1982, n. 1853).
Evliliğin zorla ırza geçme suçunun hukuka aykırılık öğesini kaldırmadığı
açıktır. T.C. Yasasının 434. maddesi, hukuka aykırılık öğesini kaldıran bir
hüküm olmayıp, oluşup tamamlanmış suç sonrası (post delictum) etkin
pişmanlıktır. Sorumluluğu önlediği halde, isnadiyeti kaldırmaz. Tersi olsa ve
suçun hukuka aykırılık öğesini kaldırsaydı, cezadan bağışık tutulma değil,
beraat kararı verilmek gerekirdi. Üstelik, bu maddenin uygulanması failin
iradesine bağlı değil, karşı tarafın evliliği kabulüne de bağlıdır. Nitekim,
kaynak İtalyan Ceza Yasasında (md. 352) ve hükmü kaldıran 5 Ağustos 1981
tarihli Yasaya değin 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasında da (md. 544) aynı
madde yer almaktaydı ve uygulama bu yöndeydi (Manzini, VI, s. 530, VII, s.
933).
Hukukta hiç bir norm, aile içinde şiddet ya da tehdit kullanmaya izin
vermemiştir. Evlilik içi cinsel ilişki için de aynı şey sözkonusudur. Cinsel
ilişkiye razı olmayan eş karşısında, öbür eşin yalnızca ayrılma ya da boşanma
istemeye hakkı vardır. Eşler arasındaki ilişkilerde cinsel dokunulmazlık
menfaati ya da değeri benimsenmezse, cinsel özgürlüğün korunması
olanaksızlaşır. Irza geçme suçu, mağdurun rızasızlığı bir ödev ihlali dışında
kaldığında, elbette eşler arasında da oluşur. Evliliğe rıza gösterme,
evliliğin olağan gereklerine ve sonuçlarına rıza göstermedir (Aynı görüş:
Contieri, La Gongiunzione Carnale Violenta, Milano, 1980, s. 63-64).
Yukarıda sergilenen karşılaştırmalı hukukun ve Türk yazılı hukukundaki ırza
geçme cürmüne özgü öğelerin ışığında, son çözümlemede ulaşılan vargılar
şöylece özetlenebilirler:
A- 1) Maddi ya da manevi zor kullanmaksızın ve fakat gönülsüz olarak
gerçekleştirilen ters cinsel ilişkinin T.C. Yasasının 478. maddesine;
2) Maddi ya da manevi zorla işlenen olağan (vajinal) cinsel ilişkinin zorla
ırza geçme ya da en azından T.C. Yasasının 188/2. maddesine uyacağı;
3) Maddi ya da manevi zorla işlenen olağan (vajinal) cinsel ilişkinin,
hastalık v.b. gibi olağan dışı durumlarda; anal cinsel ilişkinin her zaman
kesinkes zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı;
B- İnceleme konusu olayda sanık eşiyle tehdit (manevi zor) kullanarak bir çok
kez ters cinsel ilişkide bulunduğuna göre, eylemin T.C. Yasasının 416/1.
maddesine girdiği, eylem ve suç çokluğu nedeniyle sanık hakkında teselsül
(md. 80) ya da gerçek içtima maddelerinin uygulanması gerektiği, kanıtları
tartışma, eylemi nitelendirme ve içtima olgusunu değerlendirmenin Ağır Ceza
Mahkemesinin görev alanına girdiği inancındayım.
Bu nedenlerle kararın b o z u l m a s ı düşüncesindeyim.
Sami SELÇUK
Başkan
|
