 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
Y A R G I T A Y
Ceza Genel Kurulu
E. 1990/5-105
K. 1990/128
T. 14.5.1990
* ZORLA IRZA GEÇMEK
* MAYUBİYET
* EVLENME SÖZÜ VEREREK KIZLIK
BOZMAK
ÖZET : 15 yaşını doldurup reşit olmayan bir kızla; evlenme vaadi olsun olmasın
rızasıyla cinsel ilişkide bulunarak kızlığını bozmak TCK.nun 416/son, 418.
maddelerine, evlenme sözü vererek fakat cinsel ilişkide bulunmadan kızlığını
bozma ise TCK.nun 423. maddesine uygun bulunmaktadır.
Olayımızda, 17 yaşında olan mağdurenin bakire olduğu, kızlık zarının duhule
müsait olmaması nedeniyle cinsel ilişkinin gerçekleşmediği ve gebeliğinin ırz
ve namusa tasaddiyi mutazammın fiillerin işlenmesi sırasında meydana geldiği
anlaşıldığından sezeryan ile çocuğun alınması hali dışında, normal yolla
doğum yapılmasıyla kızlık zarı bozulacağından, bu tarihten itibaren yasal
sürede yapılacak şikayet ile diğer koşulların CMUK.nun 253/4. maddesi
uyarınca kamu davasının durmasına karar verilmesi gerekir.
(765 s. TCK. m. 416/son, 418, 423)
Sanık Cahit'in TCY.nın 416/son, 80, 430/2, 80, 71. maddeleri gereğince 14 ay
hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Urla Asliye Ceza Mahkemesi)nce
verilen 29.12.1989 gün 242/299 sayılı hükmün sanık vekili ve üst C. Savcısı
tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi,
27.3.1990 gün, 1242/1645 sayı ile;
Alıkoyma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına, mağdurenin rızası
ile cinsel ilişkide bulunmak suçuyla ilgili hükmün ise; "Mağdurenin
muayenesine ait 4.11.1989 gün ve 12.12.1989 günlü raporlar içeriğinden bakire
olduğu ve kızlık zarının duhule müsait bulunmadığı anlaşılması karşısında,
cinsi münasebetin gerçekleşmediği, gebeliğin ırz ve namusa tasaddiyi
mutazammın fiiller sırasında meydana geldiği, bu fiillerin rızaen işlenmesi
ve mağdurenin onbeş yaşını bitirmiş olması nedeniyle suç oluşturmadığı ancak
normal yolla doğum yapılmasıyla kızlık zarının bozulacağı ve bu tarihten
itibaren süresinde yapılacak şikayet ile diğer şartların mevcudi-yeti halinde
evlenme vaadi ile kızlık bozma suçunun oluşabileceği nazara alınarak kamu
davasının durmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet
hükmü kurulması"
İsabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı, 10.4.1990 gün, 27 sayı ile;
"Evlenme vaadi ile kızlık bozma suçunun unsurları; a) Mağdurenin 18 yaşını
doldurmuş bulunması, b) Alacağım diye kandırılması, c) Cinsel ilişkide
bulunularak kızlığın bozulmasıdır.
Olayımızda; 1- Mağdure suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiştir. Reşit olmayan
mağdurenin evlenme vaadiyle de olsa rızasıyla kızlığının bozulması eyleminin,
TCY.nın 416/son maddesine uygun bulunduğu 25.4.1956 gün 5/2 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kararı ile kabul edilmiştir. Mağdurenin yaşı itibariyle evlenme
vaadi ile kızlık bozma suçu oluşmamıştır.
2- Cinsel ilişkinin gerçekleşmediği daire kararında kabul edilmiştir. Evlenme
vaadiyle kızlık bozma suçu için, cinsel ilişki şarttır. Tasaddide bu suç
işlenemez. Tasaddi sırasında rastlantıyla gebe kalınmasında kızlık bozma
kastından sözedilemez.
Bu nedenlerle, sanığın eylemi suç oluşturmayacağından, eylemin evlenme
vaadiyle kızlık bozma niteliğinde oluşabileceğine ilişkin gerekçenin
kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün, eylemin suç oluşturmadığı
gerekçesiyle bozulmasını" talep etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği
konuşulup düşünüldü:
"Olay tarihinde 17 yaşında olan mağdure ile, cinsel ilişkide bulunmayan fakat
rızasıyla seviştiği sırada onu hamile bırakan sanığın eylemi, mağdurenin yaş
ve rızası nediniyle tasaddi suçunu oluşturmamakta ise de, doğum sonunda
kızlık zarının bozulması ve diğer koşulların oluşması halinde evlenme sözü
vererek kızlık bozma suçunun oluşup oluşamayacağı Özel Daire ile Yargıtay C.
Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın konusunu teşkil etmektedir.
Kaynak İtalyan Ceza Yasasında yer almayan ve 1274 tarihli Ceza Kanununun 1341
sayılı Kanunla değişik 200. maddesi esas alınarak düzenlenen ve 2275 sayılı
Yasa ile değiştirilen TCY.nın 423. maddesinin 1. fıkrasında, "Her kim onbeş
yaşını dolduran bir kızı alacağım diye kandırıp kızlığını bozarsa altı aydan
iki seneye kadar hapsolunur" hükmü yer almaktadır.
15 yaşını bitiren bir kimseye zorla tasaddide bulunmak TCY.nın 416. maddesinin
2. fıkrasında düzenlenmiş, rızasıyla tasaddide bulunulması ise
cezalandırılmamıştır.
TCY.nın 416. maddesine, 15.7.1953 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6123
sayılı Yasa ile, "Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette
bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükmünü içeren 3. fıkra ilave
olunmuştur.
Yapılan bu yasal düzenleme karşısında, onbeş yaşını bitirip onsekiz yaşını
ikmal etmemiş olan bir kızın, evlenme vaadiyle kızlığının bozulması halinde,
fail hakkında TCY.nın 416/son maddesinin mi, yoksa 423. maddesinin mi
uygulanacağı sorunu 25.4.1956 gün, 5/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile
çözümlenmiştir. Sözü edilen kararda, "Memnuiyet hilafına onbeş yaşını
bitirmiş olup da onsekiz yaşını ikmal etmeyen bir kızla cinsi münasebette
bulunanların hareketleri 423. maddede mevzu cezadan daha ağır bir müeyyide
ile tecziye kılınmasına ve kanun vazıının maksuduna göre böyle bir kimse ile
mukarenet halinde fiilin 423. maddede mezkur unsur ve şartların mevcudiyeti
aranmaksızın 416. maddenin son fırkasında yazılı suçu teşkil edeceği" kabul
edilmiştir.
O halde, TCY.nın 416.maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde aynı
Yasanın 423. maddesi uygulanamayacaktır. Bu nedenle iki maddenin unsurları
incelenmelidir.
TCY.nın 416/son maddesinin uygulanabilmesi için;
a) Mağdurenin reşit olmaması,
b) Cinsel ilişkide bulunulması,
c) Cinsi münasebetin, mağdurenin rızasıyla olması,
d) Suçun genel kasıt altında işlenmesi gerekir.
TCY.nın 423. maddesinde düzenlenen evlenme sözü vererek kızlık bozma suçunun
unsurları ise;
a) Mağrudenin 15 yaşını doldurmuş olması,
b) Evlenme sözü verilmesi,
c) Evlenme sözü verilerek kandırılan mağdurenin kızlığının bozulması,
d) Kızlığın bozulmasından sonra haksız yere evlenmekten vazgeçilmesi,
e) Suçun genel kasıtla işlenmesidir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Türk Ceza Yasasının 416/son maddesinin
uygulanabilmesi için mağdure ile cinsel ilişkide bulunulması şarttır. Cinsi
münasebette bulunulmamışsa bu hüküm tatbik edilemez.
Buna karşılık, 423. maddede yasa koyucu tarafından korunan ve değer verilen
"kızlık zarıdır. "Burada, cinsel ilişkide bulunmak cezalandırılmamakta,
kızlık zarının bozulması ve verilen evlenme sözünün nedensiz olarak
tutulmaması sebebiyle faile ceza verilmektedir. Bu suçta cezalandırılabilme
şartı kızlığın bozulmasıdır. Yani cezalandırılan eylem, cinsel ilişkide
bulunmak olmayıp kızlık bozmaktır (Sulhi Dönmezer, Genel Adap ve Aile
Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, Sh. 204; Sedat Bakıcı, Evlenme Sözü Vererek
Kızlık Bozma Suçu ve Unsurları, ABD., 1985/1, Sh. 38).
Yapısı itibariyle kızlık zarı bozulmayan mağdurenin hamile kalması halinde,
suçun; normal doğum sonucu kızlığın bozulması ile oluşacağının ve şikayet
süresinin bu tarihten başlayacağının kabul edilmesi de (CGK.nun 30.5.1983
gün, 63/261 sayılı kararı) korunan menfaatin kızlık zarı olduğunu
göstermektedir.
O halde, maddenin tatbiki için cinsel ilişkide bulunulması şart değildir.
Kaldı ki, maddede "cinsi münasebetten" sözedilmiş "... kızlığını bozarsa"
denmek suretiyle kızlık zarının cinsel ilişki sonucu veya tasaddi neticesi
hamile kalınması sonucu doğumla bozulması arasında fark bulunmadığı kabul
edilmiştir. Kusurlu hareketi sonucu, mağdurenin kızlığının bozulmasına sebep
olan fail, neticeyi de kabul etmiş sayılır ve sonuçtan sorumludur. Nitekim,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.10.1959 gün, 73/74 ve Beşinci Ceza
Dairesi'nin 22.6.1976 gün, 2015/1933 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Açıklanan nedenlerle, 15 yaşını doldurup reşit olmayan bir kızla, evlenme
vaadi olsun olmasın rızasıyla cinsel ilişkide bulunarak kızlığını bozmak
TCY.nın 416/son, 418. maddelerine; evlenme sözü vererek fakat cinsel ilişkide
bulunmadan kızlığını bozmak ise TCY.nın 423. maddesine uygun bulunmaktadır.
Bu itibarla olayımızda; 17 yaşında olan mağdurenin bakire olduğu ve kızlık
zarının duhule müsait olmaması nedeniyle cinsel ilişkinin gerçekleşmediği ve
gebeliğin ırz ve namusa tasaddiyi mutazammın fiillerin işlenmesi sırasında
meydana geldiği anlaşıldığından, sezeryan ile çocuğun alınması hali dışında,
normal yolla doğum yapılmasıyla kızlık zarı bozulacağından, bu tarihten
itibaren yasal sürede yapılacak şikayet ile diğer koşulların oluşması halinde
evlenme sözü vererek kızlık bozma suçunun oluşabileceği nazara alınarak
CYUY.nın 253/4. maddesi uyarınca kamu davasının durmasına karar verilmesi
gerektiğinden itirazın reddine karar verilmelidir.
* Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden Vural SAVAŞ:
(Suç tarihinde 17 yaşı içinde bulunan mağdure ile, sanık arasında "cinsi
münasebetin gerçekleşmediği, gebeliğin rıza ile yapılan ırz ve namusa
tasaddiyi mutazammın fiiller sırasında meydana geldiği" hususunda uyuşmazlık
bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu: Sanığın eyleminin suç teşkil edip
etmediği ve sanığa TCK. nun 423. maddesinin uygulanmasının mümkün olup
olmadığı hususlarıdır.
15 yaşını bitirmeyen bir küçüğe yapılan tasaddi eylemleri TCK.nun 415.
maddesinde; onbeş yaşını bitiren bir kimseye zorla veya 416/1. fıkrada
açıklandığı şekilde tasaddide bulunanların eylemleri 416/2. maddesinde
müeyyideye bağlanmıştır. Bu eylemlerden dolayı, mağdurelerin kızlıkları da
bozulacak olursa, sanıklara verilecek cezalar, TCK.nun 418/2. maddesi
gereğince yarı oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Irza tasaddi eylemlerinin işlenmesi dolayısıyla husule gelebilecek, kızlık
bozma dahil her çeşit mayubiyet halleri için, yasa koyucunun TCK.nun 423.
maddesi dışında özel bir düzenleme yaptığı ve onbeş yaşını bitiren bir
kimseye rızasıyla yapılan tasaddinin suç teşkil etmediği gözden uzak
tutulmamalıdır.
Çoğunluğun, bazı Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararlarına dayanarak vardığı
sonuç şudur: "Mademki onbeş yaşını bitiren bir kişiye rızasıyla tasaddide
bulunmak suç teşkil etmiyor, öyleyse mağdurenin hamile kaldığı ve doğumla
kızlığının bozulabileceği gözönünde tutulmalı ve diğer unsurları da
gerçekleşirse sanığa TCK.nun 423. maddesi uygulanmalıdır".
Bu görüşe katılmaya imkan yoktur. Zira:
a- TCK.nun 423. maddesinde yazılı, alacağım diye kandırıp kızlık bozma suçunun
oluşması için, normal bir cinsel ilişki sonucu kızlık zarının bozulması
gerekmektedir.
Cinsel ilişki, iki kişi arasındaki bir CİMA fiilinden, yani aktif failin
tenasül aletini diğerinin vücuduna normal veya anormal bir şekilde ithal
eylemesinden, sokmasından ibarettir. Cinsel ilişki dışındaki sevişmeler
sırasında, mesela parmakla veya başka bir şekilde mağdurenin kızlığının
bozulması halinde bu suç oluşmaz (S. DÖNMEZER, Genel Ahlak ve Aile Düzenine
Karşı Cürümler, 4. Bası, S. 175; S. Bakıcı, Evlenme Sözü Vererek Kızlık Bozma
Suçu ve Unsurları, Ankara Barosu Dergisi, 1985/1, S. 35).
Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 6.6.1984 gün ve 1691/2582 sayılı kararında,
"Suçun oluşması için cinsel ilişkinin yapılması şarttır", 26.5.1955 gün ve
1174/2216 sayılı kararında, "Failin mağdureyi evlenme vaadi ile kandırıp,
cinsel ilişki sonucu kızlığını bozmuş olması gerekir. Mağdurenin rızası ile,
cinsi münasebete varmayan şehvet hissini tatmine yönelik yapılan badana gibi
hareketlerde maddenin uygulanmayacağı açıktır" denilmek suretiyle bu husus
vurgulanmıştır. Özel Dairenin 22.1.1985 gün 4668/95 ve 28.3.1985 gün 244/1308
sayılı kararları da bu doğrultudadır. "Cinsel ilişki"yi hem alacağım diyerek
kandırıp kızlık bozma suçunun unsuru saymak, hem de "doğumla kızlık zarı
bozuldu" diye, cinsel ilişki olmaksızın gerçekleşen ve suç teşkil etmeyen
tasaddi eylemlerine TCK.nun 423. maddesini uygulamak mümkün değildir.
b- Irza tasaddi suçu dolayısıyla husule gelen kızlık bozma eylemleri için
yasamızda özel bir düzenleme yapılmasaydı dahi, sanığa TCK.nun 423.
maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Zira, önceleri ceza sorumluluğu netice sorumluluğuna dayandırılmıştır. Netice
sorumluluğundan kusur sorumluluğu dönemine geçildiğinde, kusur failin
gerçekleştirmek istediği netice ile olan ilişkisi olarak anlaşıldı ve kişiyi
kaderin elinde bir oyuncak şeklinde gören netice sorumluluğu, yerini tamamen
kusur esasına terketti.
TCK.nun 45. maddesine göre, "cürümlerde kastın bulunmaması cezayı kaldırır" ve
yasada açıkca belirtilen ayrık haller dışında, bir kimse kasten işlemediği
bir suçtan sorumlu tutulamaz.
Bugün doktrinde egemen olan görüşe göre kasta "tipiklikte yer alan objektif
unsurların failce bilinmesi ve istenmesi" veya "tipiklikteki objektif
unsurların bilmeye dayanan istenmesi" şeklinde tarif edilmektedir (Maurach'a
atfen Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 2, 1989, S. 290 ve
devamı).
Olayımızda ise, sanık mağdurenin kızlığını bozmak istemediği için, bir kaç
defa sevişme imkanı bulduğu halde tasaddide bulunmakla yetinmiştir.
Mağdurenin hamile kalacağını ve dolayısıyla kızlığının bozulacağını bilseydi,
eylemini yine de yapacağı, mevcut delillere göre iddia edilemez.
Konunun Genel Kurulumuzda müzakeresi sırasında bazı üyeler "sanığın belirli
olmayan kasıtla hareket ettiğinden bahisle, neticeden sorumlu tutulmasının
yasaya uygun olduğundan sözetmişlerdir. Ancak, "istememiş olmama" hali
gerçekleşmediğinden ve öngörülebileceği sonuçların "gerçekleşmeyeceği umudu"
ile hareket ettiği açıkca anlaşıldığından, sanığın belirli olmayan kasıtla
hareket ettiği de kabul edilemez.
Bu nedenlerle, suç teşkil etmeyen eylemiyle bağlantılı olarak, "tazminat" ve
"babalık davası" açılmak suretiyle ancak hukuki müeyyidelere muhatap
olabilecek olan sanık hakkında yazılı şekilde hüküm tesis yasaya aykırı
olduğundan, C. Başsavcılığı itirazının kabulü gerektiği görüşüyle) karşı oy
kullanmıştır.
S o n u ç : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığının 10.4.1990 gün,
27 sayılı itirazının (REDDİNE), 14.5.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
|
