 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
Y A R G I T A Y
2.HUKUK DAİRESİ
SAYI
ESAS KARAR
86/651 86/3256
ÖZET : Cinsiyet değişikliği.
Bülent Erkoç (Ersoy) ile Nüfus Memurluğu arasındaki cinsiyet tashihi
davasını C.Savcısının huzuruyla yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm
temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1) Kesin hükümden sözedilebilmesi için, iki davanın taraflarının ve
dayanılan maddi olayların (kanundaki deyimi ile hukuki sebeplerin) aynı
olması gerekir. (HUMK. 237) Olayda bu şart gerçekleşmemiştir. Şöyleki; Her
nekadar iki dava arasında taraf birliği mevcut ise de dayanılan maddi olaylar
değişiktir. Çünkü, ilk davanın maddi olayı, o dava tarihindeki fiziki durum
ile ilgilidir. Oysa temyize konu davada ise birinci davadan sonra davacının
vücudunda meydana geldiği ileri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye
dayanılmaktadır. Hal böyle olunca iki davanın dayanağı olan maddi olayda
ayniyetten söz edilemez. O halde, birinci davadaki red kararı, ikinci dava
için kesin hüküm teşkil etmez. Bu itibarla ilamdaki gerekçenin bu bölümü
yerinde değildir. Onun için kesin hükme değinen temyiz itirazının yerinde
olmadığına Üye Turguut Kaya Ülkü'nün muhalefeti ile oyçokluğuyla karar
verildikten yeni ön mesele bu suretle çözüldükten sonra, esasla ilgili temyiz
itirazları incelenmiştir.
2) Adli Tıp raporlarında belirlenen husus, davacının dış görünümü
itibariyle tamamen kadın olduğu, vücudunun kadınlara özgü tüm özellikleri
taşıdığı ve kendisini kadın olarak hissettiği davranışlarının da o yolda
bulunduğu geçirdiği ameliyat sonucu erkeklik organının yok edildiği, kadın
olarak cinsel ilişkiyi başardığı ve bundan zevk duyduğu homoseksüel
yaşantısını bir kaç yıldan beri terk ettiği, bugünkü hali ile kadın olması
lazım geldiği merkezindedir.
Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür
iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, hsikolojik
yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yollada olsa vücudunu
kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa
yürürlükte bulunan Hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değikliğine cevaz
vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı)
üzerinde tasarruf niteliği tanımaktadır ki Medeni Kanunun 23.maddesi buna
engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde beden
tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) Üzerinde
tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini
keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde
tasarrufla kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelimi
eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin
evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı elde
edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik, millik görevden
(askerlik yükümlülüğünden kurtulmaya yada kadınlar için tanınan daha erken
emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkan
bulur. Bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar
yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz isede, hukukun öngördüğü husus,
çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumda bulunan) ve zamanla
inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, iş bu
gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini
sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk
karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda
cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik
meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak
karşı cinsten olduğunun tesbitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini
isteyemez.
Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden cinsiyetinin
(Erkekliliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş
olması da vermek istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik
hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri
olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin
sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru
olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu
olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat
kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır, ama kanun bir
yana itilerek imkan hazırlanamaz.
İbraz edilen hukuki mütelaaya gelince bir rapor sonucu itibari ile
olması gereken hukuk kuralına aykırılık vermektedir. Oysa mahkemeler mevzu ve
mer'i hukuka göre karar vermekle yükümlüdür. Meğer ki Medeni Kanunumuz
l.maddesinde vurgulanan kanun boşluğu mevcut olsun. Oysa olayımızda açık ve
kapalı bir kanun boşluğu yoktur. Yani yürürlükteki hukuk, bu konuda hüküm
vermeye yeterlidir. Onuniçin olması gereken hukuku yürürlükteki hukukun
yerine koymak sureti ile karar verilemez. Eğer olması gereken hukuk iddiası
kamu yararına ise, bunu kanun koyucu ele alıp bir düzenleme yapabilir.
Açıklanan gerekçeler karşısında mahkemenin kesin hükme dayalı
gerekçesi yerinde değilse de davayı esastan reddetmesi doğrudur. Bu itibarla
temyiz itirazlarının tümünün reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı
onama harcının temyiz edene yükletilmesine, birinci bentte Turgut Kaya
Ülkü'nün, ikinci bentte ise Namık Kemal Yalçınkaya'nın muhalefeti ile
oyçokluğuyla 27.3.1986 tarihinde karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE ÜYE
ÜYE
Esat Şener İsmet Y.ömeroğlu Turgut K.Ülkü N.K.Yalçınkaya Ahmet N.Sezer
(Muhalif) (Muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ
Olayda kesin hüküm vardır. Zira önceki davada idareye karşı cinsiyet
tashihi isteğini içermekte ve nüfusa erkek olarak kayıtlı bulunan davacının
kadınlık yanının ağır bastığından söz edilerek tıbbi yönden de bunun
sağlandığı ileri sürülmektedir. Temyize konu davamızda da taraflar ve istek
aynı bulunmakta, davacının tam anlamı ile kadın olduğu ileri sürülmektedir.
HUMK.nın 237.maddesinde kesin hüküm için gerekli koşulların burada varlığı
kuşkusuzdur. Bunlar taraflar, müddeabih ve dayanılan sebebin bir olması
halidir. Davacının bu davada tam anlamı ile kadın olduğu yolundaki iddiası
önceki dava sebebiyle bir farklılık göstermez. Psikolojik nedenler Biyolojik
durumu değiştirmez. Öyle ise her bakımdan aynı nitelikteki bu davanın kesin
hüküm sebebiyle dinlenilmesi olanaksızdır. Hükmün bu gerekçe ile onanması
oyundayım.
ÜYE
Turgut K.Ülkü
MUHALEFET ŞERHİ
Dava; nüfus kütüğündeki cinsiyetin, doğumdan sonra gerçekleşen bir
değişikliğe bağlı olarak Medeni Kanunun 38.ve Nüfus Kanununun 46.maddelerine
göre düzeltilmesi için açılmış bir "kayıt düzeltme" davasıdır. Davada
transseksüel bir kişiliğe sahip ve ayrıca cinsiyet değişikliği geçirmiş
bulunan davacı, nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının sonradan gerçeği
yansıtmaz duruma düştüğünü iddia ederek kaydın düzeltilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, yapılan yargılama sonunda daha önce aynı konuda
açılmış bir dava bulunması nedeniyle kesin hükmün varlığı ileri sürülerek ve
aksi düşüncenin kabulünün toplumda adalet duygusunu zedeliyeceği belirtilerek
öncelikle davanın bu nedenle reddi karara bağlanmıştır.
Olayda ve davada kesin hükmün söz konusu olmadığı çoğunluk tarafından
da kabul edilmiştir. Gerçi bu yöne ilişkin çoğunluk kararının gerekçesi kesin
hükmün söz konusu olmayacağını yalnızca (bu davada maddi olayların değişik
olduğu, davanın birinci davadan sonra davacının vücudunda meydana geldiği
ileri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye) dayandırdığı için eksik ve
yetersiz kalmakta ve bu çeşit davaların hiçbir zaman kesin hüküm
oluşturmayacağı ilkesi gözden uzak tutulmuş bulunmakta isede bu aşamada
sonuca etkili ve çok önemli olmadığı için şimdilik çoğunluğun davada kesin
hüküm olmadığı gerekçesine sonucu itibariyle katılmakla yetiniyoruz.
Yerel mahkeme davayı kesin hükmün varlığı nedeniyle reddederken,
ayrıca işi esasını da incelemek ve bu konuda da karar vermek suretiyle çok
önemli bir usul yanlışlığı yapmış, davanın usule dayalı bir düşünce ile
incelenemiyeceğini karara bağlarken hiç gerekmediği halde davanın esası
hakkında da düşünce bildirmiş, oy açıklamış ve bu oy açıklamasını bir hüküm
haline getirmiştir. Artık geri dönülmesi mümkün bulunmayan bu yanlışlığa ve
usul kurallarına aykırılığa yalnızca değinmekle yetiniyoruz.
Yerel mahkeme davanın esasını da reddederken iki nedene dayanmıştır.
Çok kısa iki cümle ile ifade edilen bu nedenlerden birincisi, kadında
bulunması gerekli yumurtalık ve rahim organlarının davacıda mevcut olmadığı
anlaşıldığından davacının durumu tıpta ve hukukta kadın ile ilgili olarak
verilen tariflere uymadığı ve kendisini tam kadın saymak imkanı
bulunmadığıdır. İkincisi ise, cinsiyet tashihi davalarının ancak kadın olarak
doğmuş bir kişinin cinsiyetinin nüfus kaydına yanlış olarak geçirilmiş olması
hallerine münhasır bulunduğu ve sonradan yapılan ameliyat ile kadın olunduğu
iddiasının cinsiyet tashihine yol açamayacağı düşüncesidir. Yerel mahkeme bu
iki sonuca hangi hukuk ilkelerine ve hangi yasa hükümlerine dayanarak
ulaştığını açıklamadığı, bu konuda hiçbir gerekçe göstermediği ve HUMK.nun
388/3.maddesine göre ortada gerekçeden yoksun ve hüküm niteliği taşımayan bir
karar bulunduğu ve her türlü hukuksal dayanaktan yoksun olduğu için değerli
çoğunluk tarafından yeniden gerekçe yazılması, davanın ve davanın reddi ile
sonuçlanan kararın bir hukuk temeline oturtulması yolu seçilmiştir.
Adeta sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanması niteliğindeki
çoğunluk kararı özetle; yürürlükteki hukuk kurallarının iradi şekilde
cinsiyet değişikliğine cevaz vermediği, Medeni Kanunun 23.maddesinin kişilere
böyle bir tasarruf hakı tanımadığı, bu yolun kanuna karşı hilelere kapı
aralayacağı, aksi yöndeki bütün bilimsel düşüncelerin "olması gereken hukuk
kuralına aykırılık verdiği" olayımızda açık yada kapalı bir kanun boşluğunun
mevcut olmadığı düşüncelerine ve bu düşünceler doğrultusundaki hukuksal
temele dayalıdır.
Bir önceki paragrafta açıklanan ilkeler karşısında ortada
HUMK.388/3.maddesine uygun bir hüküm ve hüküm gerekçesi mevcut olmadığından
bundan sonraki bütün açıklamalarımız çoğunluk kararının benimsendiği
ilkelerin ve gerekçenin tartışılmasına yönelik olacaktır. Aşağıda sırasıyla
açıklanmasına çalışılacak nedenler karşısında değerli çoğunluğun temyize konu
konu dava ile ilgili görüş ve düşüncelerine katılmak hiçbir şekilde mümküh
olamamıştır.
I) DAVANIN HUKUKSAL NİTELİK VE DAYANAĞI
Herşeyden önce gerçeğe, hukuka ve adalete uygun bir sonuca ulaşabilmek
için davanın nitelik ve kapsamını, dolayısıyla hukuksal dayanaklarını çok
açık ve kesin bir biçimde ortaya koymak mahkemeler açısından kaçınılmazdır.
Her hukuk davasında zorunlu olan bu yönü yerel mahkeme gözden uzak tuttuğu
içinde yanılgıya maruz kalmış ve yanlış bir sonuca ulaşmıştır. Bu dava ne
davasıdır? Yada daha uygun bir ifade ile bu dava ne davası değildir? Bu yön
açıklığa kavuşturulmadan davanan red yada kabulü sonucuna ulaşılmış olması,
bizi eksik ve yanlış bir hükme götürür. Çoğunluk (yürürlükteki hukukun bu
konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu) açıklarken ne olduğunu ifade etmemiş,
çoğunluk gerekçesinden davanın hukuksal temele dayandırıldığını anlamak
mümkün olamamıştır. Mahkeme kararında ise bu yöne zaten hiç değinilmemiştir.
Kanımızca dava, en başta ifade ettiğimiz gibi nüfus kütüğündeki
cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir değişikliğe bağlı olarak Medeni
Kanunun 38.ve Nüfus Kanununu 46.maddelerine göre düzeltilmesi için açılmış
"bir kayıt düzeltme" davasıdır.
Gerçekten davacı, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunun
l4.l2.l984 tarihli ve 28007/4757 sayılı kararına göre "ilk çocukluk
yaşlarından beri kendisinde mevcut tam, kuvvetli ve hukiki bir kadınımsı
özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu
diensefalik yol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekilde
dönüşmüş bulunması sonucu, psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti
ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeni ile ruhen ve fiziksel açıdan
kadın" bulunmaktadır. Böylece açılan "kayıt düzeltme" davasının maddi olaylar
açısından dayanağıda en açık bir biçimde Adli Tıp Kurumunun kararında
özetlenmiş olmaktadır.
l587 sayılı ve 5.5.l972 tarihli Nüfus Kanununun 43.maddesine göre aile
kütüklerinin, ailenin bütün fertlerinin cinsiyetinide göstermesi zorunludur.
Ne varki bugün için nüfus kütüğündeki davacının cinsiyeti ile ilgili (erkek)
kaydının artık gerçeği yansıtmadığı, gerçekle kayıt arasındaki açık çelişme
ve aykırılık Adli Tıbbın da kabulünde ve kararındadır. İşte bu gelişme ile
aykırılığın giderilmesi açılan davanın en önemli temelidir. Başka bir ifade
ile, cinsiyet kaydının düzeltilmesine yönelik dava gerçekte hukuki değil
fiili bir durumun, daha doğrusu nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının bugünkü
fiili duruma uymadığının tesbiti anlamınıda taşımaktadır. (İsviçre Federal
Mahkemesinin l Temmuz l966 tarihli kararı BGE 92.ıı.l28/SDT l966.l.572) Türk
hukukunda nüfus kütüğündeki cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir
değişiklik sebebiyle, düzeltilmesi için açılacak davanın yasal dayanağı
M.K.nun 38 ve Nüfus Kanununun 46.maddeleridir. Çünkü anılan 46/l.madde aynen
"yaş, ad, soyadı ve DİĞER KAYIT DÜZELTME DAVALARI..." diye başlamakta ve
sayılanlar dışında kalan hususlarda da kayıt düzeltme davasına olanak
tanımaktadır. Dolayısıyla cinsiyete ilişkin kayıtların yaş, ad ve soyadı gibi
nüfus kütüğüne geçirilmesi zorunlu kayıtlardan bulunması nedeniyle cinsiyet
değişikliklerinin de kayıt düzeltme davasının konusu oluşturacağı
kuşkusuzdur. Daha geniş bir platformda düşünüldüğü takdirde, nitelik ve
kapsamı ne olursa olsun, nüfus kütüğünde herhangi bir kaydın düzeltilmesi
istemlerinin tek yasal dayanağı Medeni Kanunun 38.maddesi yoluyla Nüfus
Kanununun 46.maddesidir.
Çoğunluk kararında açıklanmamış olmakla birlikte (yürürlükteki hukukun
bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu) düşüncesi sanırız yasal dayanağını
anılan 46.maddeden almaktadır. Zaten transseksüelite dışındaki nedenlere
dayalı rutin cinsiyet düzeltme davalarının 46.madde kapsamında incelenip
hükme bağlandığı hususunda Türk Hukuk Uygulamasında herhangi bir aykırı
görüşte söz konusu değildir. Mehkemeler ve Yargıtay'ın uzun yıllardır devam
eden uygulaması da bu doğrultudadır. Burada hemen üzerinde durulması yada
ilave edilmesi gereken husus isteğin Hukuksal nitelik ve kapsamının, konusu
maddi olaylarda olabilen çekişmesiz yargıdaki bir tesbit bulunduğu yani
kayıtla çelişen bir fiili durumun tesbitine yönelik olduğu halde hem bizim ve
hemde çoğunluğun talebi çekişmeli yargıda kullanılan "dava" deyimi ile
karşılamak istememizdir. Ancak gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu yön
çok iç içe girmiş, çekişmesiz yargı işlerinde de dava deyimi (gerçek ve
teknik anlamda dava sayılmayan) konusu maddi olaylar olan tesbit işlemlerinde
de kullanıla gelmiştir. "Dava" kavramı bu nitelik ve kapsamda düşünüldüğünde
sanırız yön önemli bir sorun oluşturmayacaktır.
II) NÜFUS KANUNUNUN 46.MADDESİNİN İÇERİK VE KAPSAMININ BELİRLENMESİ
aa) Genel Olarak: Az öncede ifade ettiğimiz gibi, kişisel görüşümüz
Nüfus Kanunun 46.maddesinin herhangi bir sınırlama söz konusu olmaksızın
nüfus kütügünde mevcut kayda dayalı her ibarenin düzeltilmesinin
istenilebileceği doğrultusundadır. Maddenin düzenlenmiş biçimi bu düşüncemize
hak verdirecek ve doğruluyacak niteliktedir. Madde de düzeltmenin konusunu
oluşturacak hususlardan yaş, ad ve soyadı açıkca belirtilmiş ancak kütükte bu
sayılanlar dışında da (olayımızda olduğu gibi cinsiyet ve başka) kayıtlar
bulunduğu için, DİĞER deyimi ile yasanın amacının mevcut bütün kayıtları
kapsadığı açıkca ifade edilmiştir.
bb) Çoğunluk görüşü açısından: Sanırız cinsiyet kaydının
değiştirilmesine ilişkin davaların hukuksal dayanağının sözü geçen 46.madde
bulunduğu konusu değerli çoğunluğunda kabulündedir. Zaten eksi düşünülseydi,
o takdirde mahkemelerin hükme bağladığı ve Yüksek Mahkemenin uygun gördüğü
çok sayıdaki cinsiyet düzeltilmesine ilişkin kararların yasal dayanağı nasıl
açıklanabilecekti. Burada çözümlenmesi gereken husus (ki çoğunlukla mevcut
uyuşmazlığımızın temelini oluşturmaktadır.) Nüfus Kanunun 46.maddesinin hangi
ve ne tarz cinsiyet kayıtlarının düzeltilmesine olanak verdiğidir. Yoğunluk
kararında çok kesin ve açık bir biçimde ifade edildiği üzere yürürlükte
bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz
vermemektedir. Hukukun öngördüğü husus çift organlı olarak doğmuş olan (yani
hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla
durumu açığa kavuşanların iş bu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki
çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Çoğunluk bu düşüncelerle de
yetinmemekte ve vücudun anotomik ve psikolojik gelişimi ve beden
değişiklikleri ne olursa olsun yürürlükteki hukuk kurallarında kişinin özgür
iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun
tesbitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini istiyemeceğini açıklamaktadır.
Bu düşünce bicimine kesinlikle ve hiçbir şekilde katılmak mümkün değildir.
Bir dava nüfus kanununun 46.maddesine göre açılacak, anılan maddede hangi
hallerde cinsiyete ilişkin kaydın düzeltilebileceğine ilişkin hiçbir
sınırlama ve kısıtlama bulunmayacak ama ancak çift organlı olarak doğmuş
olanların yada gayri iradi cinsiyet değişikliğine maruz kalanların ancak dava
hakları olabileceği savunulacak böyle bir görüşün yada konuya bakış açısından
kabulü benimsenemez. Konunun ve davanın en önemli yasal dayanağı 46.maddenin
böyle bir sınırlama ve kısıtlama getirdiği nasıl ve neye dayanılarak ileri
sürülmektedir. Bizce bunun anlaşılması mümkün değildir. Her hukukcunun yasa
maddelerini kendine göre değerlendirmesi ve yorumlaması doğaldır ve
kaçınılmazdır. Anılan 46.maddenin (madde metninde mevcut olmamasına rağmen)
kapsıyacağı maddi olayları belirlemek doğru yada yanlış hukuksal bir
yorumdur. Ancak bununla yetinilmeyerek ve bu düşünce genişletilerek
"yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre" biçiminde tavır alınması ve ilke
konulması kanımızca hukukta yorum kavramıyla bağdaşmayan bir inceleme
yöntemidir. Sınırlama ve kısıtlama ancak bir yasa metniyle öngörülmüş yada
anayasal bir hakkın özüne dokunmuş ise ancak yürürlükte bulunan bir hukuk
kuralı olarak nitelendirilebilir. Özetle yürürlükteki hukukumuzda, çoğunluğun
benimsediği biçimde cinsiyet kaydının düzeltilmesi davalarının ancak çift
organlı olarak doğmuş bulunanlar tarafından istenebileceğine ve iradi
cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi yada
yasa metni kesinlikle söz konusu değildir. Yasa metinlerinin hukuksal açıdan
yapılan inceleme ve değerlendirmeleri, birer kişisel yorumdur. Bu yorumlar
yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanamaz. Aslında yürürlükteki en
önemli hukuk kuralı (hakların özüne dokunan sınırlayıcı ve kısıtlayıcı bütün
uygulamaların mutlaka birer yasa metni haline getirilmesidir.) Başka bir
anlatım ile yasa metninde herhangi bir açıklama yoksa hakkın sınırsız ve
kısıtlama olmaksızın kullanılacağı asıl olmak gerekir.
cc) Anayasa Hukuku Açısından: Hakların dava yoluyla kullanılmasının
yoruma dayanılarak engellenmesi, kısıtlanması ve sonuçta sınırlandırılması
Anayasa ilkeleri açısından da benimsenemez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
"hak arama hürriyeti" başlıklı 36.maddesinde (herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir) denilmek suretiyle kişilerin hak
arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak
başvurma hakkı ve hürriyeti hüküm altına alınmıştır. (Anayasa Madde
gerekçesi) Nitekim l96l Anayasının 3l.maddesinde de aynı hüküm ve temel ilke
yer almış bulunmaktaydı. Nüfus Kanunun 46.maddesinde mevcut olmayan bir
kısıtlama yada sınırlamanın çoğunluk tarafından benimsenmesi hatta
yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanması kanımızca söz konusu
anayasa ilkesine açık aykırılık oluşturur ve hak arama hürriyetini zedeleyici
ve engelleyici bir nitelik ortaya çıkarır. Bu nedenledirki söz konusu
46.madde düzeltilecek kaydın baştan itibaren mi, gerçeği yansıtmaz durumda
olduğu yoksa sonradan gerçekleşen bir duruma bağlı olarak mı bu özelliği
gösterdiği konusunda en ufak bir ayırım yapmadığı halde, yorum yoluyla yapay
engeller, sınırlar ve kısıtlamalar getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 36.maddesine uygun bir görüş olarak benimsenemez.
III) KONUNUN NÜFUS KANUNU DIŞINDA ELE ALINMASI VE GENEL HUKUK
İLKELERİNE GÖRE HUKUKSAL DAYANAKLARININ ARAŞTIRILMASI
Çoğunluk kararında aynen "yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi
cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem
kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki
Medeni Kanunun 32.maddesi buna engeldir.
Zira bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü
(ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) üzerinde tasarruf etmek
hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince
değiştiremez." denilmektedir. Bu düşüncelereni hukuksal açıdan hiçbirisine
katılmak mümkün değildir. Gerek çıkış noktasında ve gerekse dayanılan genel
hukuk ilkelerinde kanımızca yanılgıya düşülmüştür.
aa)Konunun Hukuk Dışı Özelliği: Çoğunluk davacının "doğuştan erkek
olduğu halde özgün iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok
ettirmesini, psikolojik yönden kendisini kadınlığa intibak ettirmesini ve
suni yollada ilsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getirmiş" olmasını
hukuken korumaya değer bulmamakta ve Medeni Kanunun 23.maddesinin böyle bir
korumaya engel olduğunu ifade etmektedir. Tabiatiyle çoğunluk insanın
doğuştaki yapısına ve bu yapıya dayalı cinsiyet kaydına çok büyük önem
verdiği için "doğuştan erkek olduğu halde" biçiminde vurgulayarak kişiye
cinsiyet değişikliği konusunda hiçbir şans tanımamakta ve bu değişiklik
arzularının karşısına da hemen Medeni Kanunun 23.maddesi engelini
getirmektedir. Oysaki gerek transseksüelliğin gerçek niteliği ve gerekse
cinsiyet kavramı hakkında çağdaş tıp biliminde kabul edilen esaslar (doğuştan
erkek yada kadın olmanın) çok önemli olmadığını ortaya koymaktadır.
Uluslararası top literatürüne göre transseksüel bir erkek, tabiatın
yanlışlıkla bir erkek bedeni içinde hapsettiği aslında bütün ruhu ile tam bir
kadın olan erkektir. Yapılan ameliyet ise, Tıp biliminin bugünkü düzeyinde
ancak mevcut erkek bedenini kişinin gerçek cinsiyetini ifade eden ruhuna dış
görünümü itibariyle adapte eden bir ameliyat olmaktan öteye geçmemektedir.
(Prof.Dr.Necip Kocayusufpaşaoğlu Bilimsel mütelaa l985/Sayfa 40) Nitekim
Neuchotel Kanton mahkemesi çok uzun yıllar önce dahi "kişinin cinsiyetini
belli eden sadece bedeni bedeni değil, aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh
arasında çatışma çıktığı zaman bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu
ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir."
demiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde ve Hakimlik
mesleğinin sağladığı genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün bulunmayan
konularda mahkemelerin bilirkişi dinlemesi zorunludur. (HUMK.275) Bu
nedenledirki Modern Tıp Biliminin tanıdığı (transseksüellik) kavramını mevcut
adli tıp kararlarına rağmen, bu konuda uzman olmadıkları için tıp biliminin
verileri dışına çıkmaları yasal olarak mümkün bulunmayan mahkemelerin
yalnızca doğuştaki görünüme ve bu görünüme dayalı kayda itibar göstermeleri,
kanımızca HUMK.nun 275.maddesine de aykırılık oluşturur.
bb)Serbest İrade kavramı: Davacının (erkeklik organlarını yok ettirici
operasyona) serbest irade ile karar vermesi konusunda "serbest irade ile
karar vermesi konusunda "serbest irade" kavramında ne anlaşılması
gerektiğinin de açıklıkla belirlenmesi zorunludur. Acaba değerli çoğunluk
ortada cinsiyet değişikliğini gerektiren hiçbir neden olmadığı (daha açıkça
tıbbi zorunluluklar bulunmadığı) halde davacının erkeklik organlarını yok
ettirmesini serbest iradenin kötüye kullanılması olarak mı kabul etmektedir?
Yoksa koşullar ne olursa olsun ve böyle bir ameliyat için tıbbi zorunluluklar
ne boyutlara ulaşırsa ulaşsın, davacının ameliyata razı olmaması ve bu konuda
rızasını açıklaması gerektiği mi düşünülmektedir? Özetle, serbest iradenin
dar anlamda icapsız ve gereksiz kullanımına mı yürürlükteki hukuk kuralları
olanak tanımamaktadır, yoksa geniş anlamda ve her türlü koşullarda dahi
davacının böyle bir ameliyata rıza göstermemesi gerektiğini ifade
edilmektedir? Çoğunluk kararının gerekçesinden bu soruların cevabının ne
olduğunu ve değerli çoğunluğun "serbest irade"kavramından neyi amaçladığını
anlamak bizce mümkün olamamıştır. Şayet serbest irade kavramı dar anlamda
düşünülüyor ve iradenin icapsız ve gereksiz olarak operasyona yönelmesi
amaçlanıyorsa bu düşünce kanımızca dosya gerçeklerine aykırıdır. Çünkü
davacıyı daha çocukluğunun ilk yaşlarından beri adım adım böyle bir gelişmeye
götüren olaylar ve tıbbi nedenler Adli Tıp Kurumu kararında açıklandığı gibi,
özellikle Londra'daki Charing Crosa Hastahanesinin Dr.P.F.Philip imzalı
21.4.1981 tarihli raporunda ameliyatın müşavir ruh doktoru John Randall'ın
önerisi üzerine gerçekleştirildiği ve hastanın bir dişi olarak daha rahat
yaşıyabileceği, çevreye daha ziyade intibak edebileceği ve en önemlisi AKIL
SAĞLIĞININ BOZULMAMASI için bu operasyonun zorunlu olduğu ifade edilmiştir.
Öyleyse uzmanların, en başta ruh sağlığı açısından gerek gördüğü bir
operasyonu davacının da benimsemesi, kabul etmesi ve gerçekleşmesine rıza
göstermesi nasıl serbest iradenin kötüye kullanıldığı biçiminde
yorumlanabilir? Çoğunluk şayek serbest iradeyi geniş anlamda, yani koşullar
ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir operasyona rıza
göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin bir biçimde
HAYIR olacaktır. Böyle bir düşünce; 6.4.l949 tarihli ve 3/9119 Bakanlar
Kurulu Kararına konu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun l0.l2.l948 tarihli
Paris Toplantısında Türkiye Cumhuriyetinin de oy vererek kabul ettiği "İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 3, 6 ve 8.maddeleriyle; Türkiye Büyük Millet
Meclisince l0.3.l954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla tastik edilen "Avropa
Konseyi üyeleri arasında İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına ait
"4.ll.l950 tarihli Roma sözleşmesinin l4.maddesine ve nihayet daha sonraki
bölümde üzerinde ayrıca duracağımız Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının
l7.maddesine çok açık ve kesin aykırılık oluşturur. Özetle Tıp uzmanları
davacının akıl sağlığının bozulmaması için böyle bir operasyonu gerekli ve
zorunlu görüp önerecekler, ama biz davacının buna rıza göstermemesi
gerektiğini ileri süreceğiz. Böyle bir düşünce hukuk ilkeleri bir yana,
doğaya ve insan yaşamının amacına, insanların ve eşyanın tabiatına aykırıdır.
Öyle ise "serbest irade" kavramı çoğunluk tarafından ister dar ister geniş
kapsamda ele alınmış olsun davanın reddi için dayanak yapılamaz ve hukukçu
korunamaz. Özetle davaya konu, davacının erkeklik organlarını yok ettirici
operasyonun tıbben gerekli olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest
iradesi ise yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi
olmak biçiminde gerçekleşmiştir. Olayın dosya kapsamında gerçekleşen bu
özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız izharı biçimde kabul ve
değerlendirilemez.
cc)Medeni Kanunun 23.Maddesi: Değerli çoğunluk iradi şekilde cinsiyet
değişikliğinin kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği
taşıdığı ve Medeni Kanunun 23.maddesinin buna engel olduğu düşüncesindedir.
Bu düşünce ile dirki "bir kimsenin kanunda açıkca yer verilmeyen hallerde
beden tümlüğü ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir. Üzerinde
tasarruf etmek hakkının" bulunmadığı ifade edilmiştir.
Öyle anlaşılmaktadırki çoğunluğun kararında önemle vurgulandığı
YÜRÜRLÜKTE BULUNAN HUKUK KURALLARININ iradi şekilde cinsiyet değişikliğine
cevaz vermediği görüşünün dayanağını ve temelini Medeni Kanununun 23.maddesi
oluşturmaktadır.
Bilindiği gibi Medeni Kanunumuzun 23/1.maddesinde kişiyi bir hak
süjesi olarak korumaktadır. Ancak burada üzerinde önemli durulması gereken
husus 23/1.maddede korunan kişiliğin haklara ehliyete yönelik bulunduğudur.
Daha açık bir ifade ile Medeni Kanunun 23.maddesi hukuki muamele ile kişinin
hak ve fiil ehliyetinden vazgeçmiyeceğini hükme bağlamaktadır. Nitekim
23/2.maddede de haklara ehliyetin temelini teşkil özgürlük korunmaktadır. Bu
hükümle kişinin belirli durumlar için karar verme özgürlüğünü bir hukuki
muamele ile önceden belirli durumlar için karar verme özgürlüğünü bir hukuki
muamele ile önceden sınırlandırılmasına karşı bir koruma sağlamaktadır.
(Prof.Haluk Tandoğan, Şahsiyetin Akit dışı İhlallere karşı korunmasının
işleyiş Tarzı ve Basın yoluyla olan ihlallere karşı Özel Hayatın Korunması
Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi cilt XX 1963 sayı 1/4 sahife 4/5)
Medeni Kanunun 23.maddesinin çoğunluğun anladığı biçimde kişiyi
doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşüncesin bugün artık terkedilmiş
ve yanlışlığı açıklanmış çok eski bir görüştür. Çağdaş hukuk öğretiminde ve
yeni bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23.maddesi ile kişiliğin kişinin
doğrudan doğruya kendisine karşı değil ASLINDA BAŞKALARINA KARŞI KORUDUĞU çok
açık ve kesin bir biçimde ifade edilmektedir. (Prof.Dr.Ergün Özsunay Gerçek
Kişilerin Hukuki Durumu 3.Baskı l977 sayfa l55/l58) O halde çoğunluğun Medeni
Kanunun 23.maddesinin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu ve
dolayısıyla kişinin serbest iradesi ile cinsiyetini değiştiremiyeceği
düşüncesi hukuksal dayanaklardan yoksundur. Bunun sonucu Medeni Kanunun bugün
artık terkedilmiş çok eski bir yorumunun "yürürlükteki Hukuk kuralı"
benimsenmesi gerçeklere uygun düşmemektedir. Doktrinde ve doktrini oluşturan
bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23.maddesiyle korunmak istenilen kişiliğe
başkaları tarafından yapılan saldırı (kişisel varlıklardan birinin ihlali)
doğrudan doğruya saldırıya uğrayanın yapmış olduğu bir hukuki muamele sonunda
ortaya çıkan durumlara dayalıdır. Başka bir ifade ile Medeni Kanunun
23.maddesi,kişiliğin hukuki bir muamele sonucunda ihlaline ilişkin durumları
ele almakta ve kişiliği bu tür ihlallere karşı korumak istemektedir.
Özetlemek gerekirse, Medeni Kanunun 23.maddesi SÖZLEŞME HUKUKU İLE İLGİLİDİR.
(Prof.Dr.Ergun Özlunay Adı geçen eser) Bütün bu açıklamaların ışığında Medeni
Kanunun 23.maddesinin davanın kabulüne engel bir hüküm içerdiği ve bu hüküm
nedeniyle davanın reddi gerekeceği düşüncesine katılmanın mümkün olamayacağı
kesinlikle anlaşılmaktadır. Özetle söz konusu 23.maddenin olayımızla uzak
yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.
dd)T.C.Anayasa'sının 17.Maddesi: Bir an için Medeni Kanunun
23.maddesinin bugün artık terkedilmiş çok eski yorumuna katılınsa ve bu
maddenin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşünülse dahi
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının l7.maddesi hükmü karşısında salt olayımızla
bağlı olarak Medeni Kanunun 23.maddesinin olaya uygulanması ve davanın reddi
için yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak kabulü Anayasa Hukuku açısından
mümkün bulunmamaktadır. Çünkü Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı, üstünlüğü
ve vazgeçilmez temel hukuk kurallarını oluşturduğu Anayasanın ll.maddesi
gereğidir.
Mahkemeler Anayasa'ya uymak zorundadırlar ve Anayasa'yı diğer kanunlar
gibi uygulayabileceklerdir. (sözü geçen II.maddenin gerekçesi) Nitekim bu yön
doktrinde de tartışmasızdır. Medeni Kanunun 23.maddesi çoğunluğun anladığı
biçimde yorumlansa dahi, mahkemeler Medeni Kanunun 23.maddesini değil
doğrudan doğruya Anayasa'nın l7.maddesi hükmünü gözönünde tutmak zorundadır.
Çünkü kanunların açık hüküm taşımadığı kanunların Anaya'ya aykırılığı
prosedürünün işletmiyeceği hallerde, çatışan yorumdan birine, Anayasa
yorumuna üstünlük tanımak kaçınılmazdır. Herhangi bir yasa hükmüne Türk Hukuk
Düzeni içindeki yerine ve önemine göre anlam verilmesinde bu düzenin
temelinde bulunan Anayasa hükümlerinin gözönünde tutulması başlıca koşuldur.
Yasanın yorumu sonucunda bulunan anlamlar Anayasanın bir hükmü ile veya
ilkeleriyle çatışma ve çelişme halinde bulunursa o anlamın artık
benimsenmemesi zorunludur. Çünkü o anlam sonuç olarak Anayasaya aykırı
blunmaktadır. Yorumda bu yön çok önemlidir, ve hiçbir zaman gözden uzak
tutulmamalıdır. Anayasa hükümlerinin bekçisi olmakta, Anayasa Mahkemesinden
başka mahkemeler dahi Anayasa mahkemesinin yanında Anayasamızca görevli
kılınmışlardır. Bundan başka, mahkemeler bir hukuk kuralını yorumlarken onun
Anayasanın hükümlerine uygun bir anlamda yorumlanması ve bu anlama göre
uygulanması yoluyla da Anayasaya uygun bir düzenin gerçekleşmesine çaba
göstermekle de yükümlü bulunmaktadırlar. Bütün bu çabaların gereğince
başarılı olabilmesi, yorum sırasında Hakimlerin metinlerin sözlerine saplanıp
kalmaktan çekinmeleri, hükümleri koyanların güttükleri amaçları ve hükümlerin
tümünden çıkan anlamı ve uygulamanın sonunda gerçekleşecek olan hukuki
durumun sosyal zorunluluklara veya ihtiyaçlara ve adaletinisteklerine uygun
olup olmadığını her zaman ve dikkatle gözönünde tutmalarıyla olabilir ve
ancak bu yolda gösterilen çabalar ve verilen emekler sonucundadır ki Anayasa
düzeni Anayasa mahkemesiyle birlikte öbür mahkemelerinde çalışmaları sonunda
gerçekleşebilir. (Rd.A.Recai Seçkin, Anayasa Mahkemesinden başka mahkemeleri
Anayasayı uygulamaları ve o mahkemelerce Hukuk Kurallarının Anayasaya uygun
yorumu. Yargıtay yüzüncü Yıldönümü Armağanı l968/Sayfa l2l/l52)
Gerçekten l924 Anayasasında bulunmayan (kişinin hakları ve ödevleri)
ile ilgili bölüm ilk kez l96l Anayasası ile düzenlenmiş "kişi dokunulmazlığı"
başlıklı l4.maddenin ilk fıkrasında aynen (herkes yaşama, maddi ve manevi
varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.) denilmiştir.
l982 Anayasasının bu maddeyi karşılayan l7.maddesinin başlığı "kişinin
dokunulmazlığı, maddi manevi varlığı olarak daha kapsamlı bir biçimde
değiştirilerek ve ilk fıkranın kişi hürriyeti dışında yaşama ile maddi ve
manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkını koruduğu (Anayasa
Madde gerekçesi) vurgulanarak ve yeniden kaleme alınarak aynen (herkes
yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma geliştirme hakkına sahiptir)
denilmiştir. Özetle Modern Anayasaların çok uzun yıllar önce kabul ettikleri
bu ilke bizim Anayasamıza eksik haliyle ancak l96l ve tam anlamıyla da bir
anayasal hak olarak l982 yılında girebilmiştir. Nitekim bu temel ilke Alman
Anayasasının l ve 2.maddelerinde (insan haysiyeti dokunulmazdır. Bütün devlet
güçleri ona saygı duymak ve korumakla yükümlüdür. Başkalarının hakkını
çiğnemedikçe ve anayasa düzeni ile genel ahlaka ters düşmedikçe herkes
kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir.) biçiminde daha net, daha
kapsamlı ve çağdaş hukuka daha uygun olarak ifade edilmiştir.
Kanımızca açılan davanın reddedilmesi sureyitle söz konusu anayasal
hakkını özüne dokunulmuş ve davacının maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkı zedelenmiştir. Eğer aklına, vicdanına, kısaca benliğine ve
en önemlisi isteklerine uygun bir yaşam tarzını seçemiyecekse ve böyle bir
seçim sonucu özel yaşamında seçtiği hayat ve yaşam biçimine uygun
davranışlarda bulunamayacaksa, bu durumun Anayasa hükümlerinin herkes için
geçerliliği,bağlayıcılığı ve üstünlüğü nasıl açıklanabilecektir? Diğer
taraftan, olayımızda gene Anayasamızın l3.maddesinde öngörülen doğrultuda söz
konusu temel hakkı sınırlayan herhangi bir kanun hükmüde bulunmadığına göre,
asıl olan hakkın kullanılması ve kişilerin anayasal temel hak ve
hüriyetlerden mahrum olmaması ilkesi nasıl uygulamadan kaldırılabilecek yada
yargı bu doğrultuda sonuç doğuracak bir hükme nasıl ulaşabilecektir?
Adli Tıp Kurumu Kararına göre (ilk çocukluk yaşlarından beri
kendisinde mevcut tam kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleme ile hayat
tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu dionsefelik yol ile bazı
hormon ifrazatınında kadın yaşamına uygun şekle dönüşmüş bulunması sonucu
psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde
bulunması nedeniyle ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olan ve davaya konu
operasyonu geçirmemesi halinde akıl sağlığının bozulacağı İngiliz Tıp
Yetkililerince ifade edilen ve çözüm için mevcut fiili durumu
gerçekleştirilmesi önerilen davacı işte bu ameliyat ile ruhu ile dış görünümü
arasında çelişen ve çatışan duruma ve özellikle iç bunalımlarına son vererek
uyum sağlamıştır. Bu uyumun kaynağı ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
l7.maddesinin öngördüğü kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirmeye dayalı yaşama hakkıdır. Kaynağını Anayasadan alan bu temel hakka
yürürlükteki hukuk düzeninin karşı çıkması yorum yoluyla dahi mümkün olmamak
gerekir. Bu tarz bir yorum ile ruhu ve dış beden görünümü ile kadın olan,
bütün hayatı birgün toplum içinde gerçek bir kadın olarak yerini alabileceği
günü beklemekle geçen bir kişinin Anayasa ile teminat altına alınan maddi ve
manevi varlığını koruyup geliştirmek hakkı esaslı bir biçimde ihlal edilmiş
olur. Şu halde insan haysiyeti ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesine
ilişkin temel hak kişinin kişisel durumunun bedeni ve ruhi yapısı itibariyle
ait olduğu cinsiyete dahil sayılmasını zorunlu kılar. (Prof.Necip
Kocayusufpaşaoğlu l.ll.l985 tarihli Bilimsel mütalaa sayfa 26) O halde
davanın kabulü yada reddi gerektiği yolundaki çatışan her türlü düşünce ve
hukuksal dayanak bir yana, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının l7.maddesi hükmü
karşısında davanın reddi anayasa ilkeleri ile çatışır ve anayasal hakkın
özüne dokunulmuş olur.
ee)Kanuna Karşı Hile: Değerli çoğunluk davanın kabulü ve dolayısıyla
iradi cinsiyet değişikliğinin benimsenmesi halinde "kanuna karşı hilelere
kapı aralanmış" olacağı görüşü ile bir takım çok aşırı örneklere dayalı
olaylarla ilgili endişelerini açıklamakta ve sonuçta "bu örneklere kimsenin
olumlu cevap vereceğinin sanılmadığı ifade edilmektedir. Bu konuda
çoğunluktan ayrı düşünmemiz hiçbir şekilde mümkün değildir. Hiçbir yargı
organının da temelinde kanuna karşı hile yatan bir düşünceyi yada davayı
benimsemesi söz konusu olamaz. Ne varki, olayımızda davacının kanuna karşı
hile kullandığı anlaşılmamakta ve çoğunluk tarafından açıklanan aşırı
örneklerle de olayımız arasında benzerlik bulunmamaktadır.
Yukarıda (bb) bölümünde ifade edildiği üzere davaya konu operasyon
davacının daha çocukluk yıllarında ortaya çıkan doğal sebeplere ve operasyon
öncesindeki tıbbi zorunluluklara bağlı olarak gerçekleştirilmiştir. Dosya
kapsamında davacının kanuna karşı hile kullanmak kastı ve amacıyla erkeklik
organlarını yok ettirdiği konusunda herhangi bir kanıt, hatta şüphe ve emare
mevcut değildir. Diğer taraftan tıbbi zorunluluğun mevcut olduğu yerde kanuna
karşı hile kullanılmasından söz edilemeyeceği açıktır. Kaldıki bu dava
açısından böyle bir endişe tıbbi zorunluluğu karar ve raporlarında öngören
Adli Tıp Kurumunun ve İngiltere sağlık yetkililerinin kanuna karşı hileye
alet oldukları sonucunu doğururki, değerli çoğunluğun amacının da bu olmadığı
açık ve her türlü tereddütten uzaktır. O halde çoğunluğun kanuna karşı hile
konusundaki çok haklı hassasiyetine genelde katılmakla beraber özetle bu dava
davaya konu maddi olaylarda böyle bir durumun mevcut olmadığı kanısındayım.
Aslında olayımızda bütün bu çok aşırı ihtimali örneklere dayalı endişeler
yerine asıl başka bir temel ilkenin ve anayasal hakkın gözönünde tutulması
daha uygun bir çözüm oluşturabilirdi. Bir önceki bölümde geniş olarak ele
alınan T.C.Anayasasının l7.maddesinin üçüncü fıkrasında kimsenin insan
haysiyeti ile bağdaşmıyan bir muameleye tabi tutulamayacağı açıkca hükme
bağlanmıştır. Bir transseksüel olduğu Adli Tıp kurumunca karara bağlanan ve
böyle bir duruma düşmesinde tıp açısından kusurlu bulunmayan kişi hukuken
kadın olmazsa ve kayıt ne olursa olsun herhalde çoğunluk tarafından da fiilen
erkek sayılması mümkün bulunmazsa, bundan sonraki toplumla uyumsuz yaşamı
Anayasanın l7/3.maddesindeki insan haysiyeti ile bağdaşmıyan bir muamele
sayılmayacak mıdır?
ff)Diğer Kaynaklar: Türk Hukukunun gelişen diğer kaynaklarıda davanın
reddi gerektiğine ilişkin görüşe hak verdirmeyecek bir görünüm
göstermektedir. Bu yön gerek kanun ve gerekse görevli ve Yetkili yüksek
sağlık kurumlarının konuya bakış ve ele alış açısında yerel mahkeme kadar
katı davranmadığını göstermektedir. Şüphe yokki bize göre bu gelişme gücünü
ve kaynağını l96l ve özellikle l982 anayasasından almaktadır. Gerçekten 2238
sayılı ve 20.5.l979 tarihli (Organ ve doku alınması, saklanması ve nakli
hakkında kanun)un ll.maddesinde "bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kurallar
ve yöntemler"den söz edilmek suretiyle çağdaş tıp biliminin gerekleri ve
gelişmelerinin bir başka Medeni Hukuk olayının (ölüm vakıasının) tesbitinde
en önemli etken olduğu vurgulanmış ve bir medeni hukuk olayının belinlenmesi
uzman hakimler kuruluna bırakılmıştır. Cinsiyetin belirlenmesi de aynen ölüm
olayı gibi bir medeni Hukuk olayı olmakla birlikte kapsam ve niteliği ile
unsurlarının araştırılması ancak tıp biliminin kural ve yöntemleri ile mümkün
olabilir. Tıp bilimi ise daha statik olan ve değiştirilmesi belli
prosedürleri gerektiren hukuka göre daha hızlı ve kolay gelişen ve uygun bir
deyimle daha evrensel nitelikler taşıyan bir bilim dalıdır. Bunun dışında
yüksek sağlık şurasının l9.2.l98l tarihli bilimsel görüşüne göre kişilerin
tıpsal zorunluluk halinde ameliyatla kadın olabilecekleri ve hatta (anüs
yoluyla cinsel temas yapmamak koşuluyla) genelevde çalışabilecekleri kabul
edilmiştir. (Prof.Dr.Adnan Öztürel Transseksüalizm ile Hermafredizmde
yasasal tıpsal ve Adli tıp problemleri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi/ l98l sayı l/4 sayfa 269 ve sonrası) O halde gelişen hukuk ve tıp
biliminin davacı iddialarına hak verdirecek kapsam ve nitelik gösterdiğini en
azından böyle bir görünüm taşıdığını söylemek her halde yanlış olmayacaktır.
IV) KANUN BOŞLUĞU YADA OLMASI GEREKEN HUKUK KONUSU
Değerli çoğunluk olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğunun
bulunmadığını yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu
kesin olarak vurgulamakta ve dosya kapsamında ve mevcut bilimsel mütealayı da
(sanki yürürlükteki hukukun aksini söylüyormuş gibi) olması gereken hukuka
ilişkin görmektedir. Kanımızca bu düşünce dayanakları açısından yeterince
açık olmadığı ve dosyadaki bilimsel düşüncenin özüne aykırı olduğu için
katılmak mümkün olamamaktadır. Herhangi bir kavram karışıklığına meydan
verilmemesi için kanun boşluğu yada olması gereken hukuk deyimlerinden ne
anlaşıldığının belirlenmesi gerekir.Bize göre; "olması gereken hukuk" "olan
hukuk"un karşıtıdır. Olan hukuk ise yürürlükteki hukuk kurallarıdır. Şayet
bir konu yürürlükteki hukuk kuralları ile düzenlenmiş ise yeni "olan hukuk"
haline gelmiş ise, şu yada bu nedenle bunların yanlışlığının ileri sürülmesi,
şu yada bu şekilde bir düzenleme yapılmasının istenmesi "olması gereken
hukuk"tur. Bir mesele hakkında ne kanunda nede örf ve adet hukukunda bir
cevap bulunmaması hali ise "hukuk boşluğu"terimi ile ifade edilir. "Hukukta
boşluk" hakimin yarattığı hukuk ile doldurulur. Pozitif Hukukta hukuki
meselenin çözümü için bulunması gerekli bir kuralın şokluğu halinde ancak"
hukukta boşluk"tan söz edilir. Pozitif hukuku düzeltmeye yetkili olmaksızın
onda kusur görülmesi teknik anlamda boşluk değildir. (Dr.Seyfullah Edis
Medeni Hukuka giriş ve Başlangıç hükümleri l983 2.baskı sayfa ll7) O halde
hakimin kanunda yada örf ve adet hukukunda açık yada kapalı hüküm bulunması
haliyle nedenleri ne olursa olsun" olması gereken hukuk'a itibar etmiyeceği
tartışmasızdır. Ancak "hukuk boşluğu"nun varlığı halinde hakim bu boşluğu
kendi yarattığı hukuk ile doldururken elbetteki "olması gereken hukuk"tan da
faydalanacaktır. Bütün bu genel açıklamalardan sonra olayımıza gelecek
olursak, yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu ve
ortada kanun boşluğunun (biz hukuk boşluğu terimini benimsiyoruz.) mevcut
olmadığı yolundaki çoğunluk görüşüne aynen katılıyoruz. Ne varki bilimsel
mütalaanın olması gereken hukukla ilgili olduğu düşüncesi yerinde
bulunmamaktadır. Transseksüalite belki Adem'den beri var olan ancak modern
toplum yaşamında gelişen tıp ile birlikte teşhis ve tedavisi yapılan çağımız
dünyasına ait bi olgudur. İnsanların cinsiyetinin doğum anındaki bedeni
özelliklerine göre ve bir daha değişmemek üzere tesbit olunduğuna ilişkin
gleneksel görüş artık ondokuzuncu yüzyılın son çeyreğinden başlıyarak ve
gelişen toplumlardaki tıp biliminin özellikle kalıtım ve çevre etkilerine
bağlı "psikoseksüalite" çalışmaları sonucu elde ettiği yeni bilgiler
karşısında eskimiş ve değerini kaybetmiş ve gelişen tıbbın yanı sıra huuksal
alanda da toplumun gelişme çizgisine paralel olarak değişikliklere
gidilmiştir. Ülkemiz gerek tıp gerekse toplum çizgisi yönünden henüz gelişmiş
Avrupa Ülkeleri düzeyinde bulunmadığı için konu ancak yeni yeni gündeme
gelmektedir. Daha açık bir ifade ile konu hukukbilimi açısından belkide ilk
defa bir dava dolayısıyla tartışılmaktadır. İşte dosyadaki bilimsel
mütalaanın ilk bölümünde bu nedenle kanunun tıbbi ve hukuki açıdan tarihsel
gelişimine ve gelişmiş Avrupa Ülkelerinde (Özellikle kontinental hukukta)
nasıl bir seyir takip ettiğine ağırlık verilmiştir. Oysaki bilimsel
mütalaanın daha sonraki bölümleri gerek Anayasa ve Medeni Hukuk ve gerekse
diğer kaynaklar açısından tamamen yürürlükteki hukukta dayandırılmıştır.
Özetle "olması gereken hukuk"tan değil "olan hukuk"tan söz edilmiştir.
V) SONUÇ:
Bütün bu açıklamaların ışığında ve tüm dosya kapsamında gerçekleşen
maddi olaylara, gerek Medeni Hukuk ve gerekse Anayasa Hukuku açısından
vazgeçilmez temel hukuk ilkelerine göre, çoğunluk görüşünden ayrıldığımız ve
kanımızca Hukuk, adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarına uygun olarak
belirlenen düşüncelerimizi aşağıdaki ana başlıklarla özetlemek mümkün
olabilecektir.
A) Dava Medeni Kanunun 38. ve Nüfus Kanununun 46.maddelerine dayalı
bir kayıt düzeltme davası olup, anılan maddelerde davanın reddini gerektiren
herhangi bir sınırlama ve kısıtlama söz konusu değildir.
B) Kaldıki Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 36.maddesi hükmü herhangi
bir sınırlama yada kısıtlama getirilmesini de kesin olarak engellemektedir.
C) Medeni Kanunun 23.maddesinin (olayımızla ilgili olmadığı gibi)
davanın reddine gerekçe yapacak bir biçimde yorumlanması Çağdaş Medeni Hukuk
İlkelerine aykırıdır.
D) Davacı belki sonuçta serbest iradesiyle cinsiyet değişikliğini
içeren ameliyata razı olmuştur. Ne varki böyle bir ameliyatın tıbben gerekli
olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest iradesi ise yalnızca tıbbi
zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde
gerçekleşmiştir. Olayın bu özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız
izharı biçiminde kabul ve değerlendirilemez.
E) Anayasanın 11.maddesi anayasa hükümlerinin yargı organlarını
bağlıyacağını hiçbir kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde ifade etmektedir.
Diğer taraftan Anayasanın l7.maddesi ise davacının eyleminin ve bu eyleminin
sonucu açtığı davanın vazgeçilmez hukuksal temelini ve anayasal hakkın özünü
oluşturmaktadır.
F) İnsan hakları Evrensel Beyannamesi ve insan hakları ve ana
hürriyetlerinin korunmasına dair Roma sözleşmesi davacının vazgeçilmez kişi
haklarını doğrulayan ve Türk yargı organlarını kanun kuvvetinde bağlıyan,
özetle davanın kabulünü gerektiren evrensel hukuk ilkeleri topluluğudur.
G) Kanuna karşı hile kullanıldığının ve davacının kötü niyetinin ileri
sürülebilmesi için davacının transseksüel bir yapıya sahip olmaması ve erkek
cinsiyetini tereddütsüz ve tartışmasız taşıması gerekir.
H) Oysaki davacının (ilk çocukluk yaşlarından beri kendisinde mevcut
tam, kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu
nedeniyle psikomatik etki sonucu diensefalikyol ile bazı hormon ifrazatının
da kadın yaşamına uygun şekile dönüşmüş bulunması sonucu psikistrik yönden
bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeniyle
ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olduğu Adli Tıp Kurumu kararı ile
kesinleşmiştir.
İ) Mahkemelerin Adli Tıp kararlarına rağmen uzman olmadıkları tıp
biliminin verileri dışına çıkmaları ve yalnızca doğuştaki görünümüne dayalı
kayda itibar göstermeleri (konunun hakimlik mesleğinin sağladığı genel ve
hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmadığından) yasal değildir ve HUMK.nun
275.maddesine çok açık bir aykırılık oluşturur.
Bütün bu düşüncelerin ve hukuk ilkelerinin ışığında değerli çoğunluk
kararına katılamıyorum ve yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği
oyundayım.
ÜYE
Namık K.Yalçınkaya
|
