* YASANIN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI

* ESKİ ESERLER YASASINA AYKIRI DAVRANIŞ

1710 sayılı Kanuna muhalefetten sanık Ahmet'in mahkumiyetine dair, (İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 6.6.1984 gün ve 314 - 136 sayılı hüküm, Hazine vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince incelenerek, 14.3.1985 gün ve 1027 - 1326 sayılı ilamiyle onanmasına karar verilmiştir.

C. başsavcılığı'nın, CMUK.nun 322. maddesi gereğince Özel Daire kararının kaldırılarak, hükmün bozulması istemini bildiren 26.3.1985 gün ve 40 sayılı itiraznamesiyle dosyanın 1. Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü

1710 sayılı Yasaya aykırı davranışta bulunmak suçundan sanık Ahmet hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece (Sanığın eylemiyle 1710 sayılı Kanunun 5 ve 49. maddelerindeki suç oluşmuştur.

1710 sayılı Kanunun 49. maddesiyle tayin edilen ceza 2 sene hapis 5.000 lira ağır para cezasıdır.

Sonradan meriyete giren 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinde tayin edilen ceza ise bir sene hapis ve 50.000 lira ağır para cezasıdır.

TOK.nun 2. maddesi gereğince sanığın lehine olan cezanın tatbiki lazım gelmektedir.

1710 sayılı Kanunda tayin edilen hürriyeti bağlayıcı ceza 2 sene hapis, 2863 sayılı Yasada ise tayin edilen hürriyeti bağlayıcı ceza ise bir sene ağır hapistir.

Bu durumda 2863 sayılı Yasadaki 1 senelik cezanın sanık lehine olan 1710 sayılı Kanundaki gibi hapis olarak tayin edilmesi lazım gelmektedir.

Para cezası için de aynı husus düşünülerek, 1710 sayılı Yasadaki para cezasının tayini lazım gelmektedir.

Bu nedenle sanığın eylemine uyan 1710 sayılı Kanunun 5 ve 49. maddeleri gereğince bir sene hapis ve 15.000 lira ağır para cezasıyla tecziyesine, TCK.nun 50. maddesiyle cezanın 1/6'sı indirilmekle neticeten 10 ay hapis ve 12.500 lira ağır para cezasıyla tecziyesine ve bu cezaların ertelenmesine) ilişkin olarak verilen karar, Özel Dairece incelenerek onanmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı'nca:

(TOK.nun 2/2. maddesinde: "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" denmektedir.

İttihaz edilen ve onanan kararda; sanığın eylemine mümas 1710 sayılı Eski Eserler Kanununun 49. maddesinde öngörülen müeyyide ile 2863 sayılı, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65/b madde ve fıkrasında zikredilen müeyyidenin sanık hakkında lehe olan hükümlerinin birleştirilerek, başka bir ifadeyle eski ve yeni kanun hükümleri karıştırılarak neticeten karma mahiyette hüküm kurulması, bu müeyyidelerin dışında yeni bir hüküm vazetmek mahiyetinde olup, bu faaliyet yargı organının görevi dışında olduğu gibi. bu tarz uygulama 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına da aykırı düştüğünden Özel Daire onama kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.

Dosyaya, oluşa ve mevcut delillere göre

Sanık, Anıtlar Yüksek Kurulu'nun 17.11.1978 gün ve A - 1373 sayılı kararı ile Sit alanı olarak tescil edilen ve 8.11.1979 gün ve 16803 sayılı Resmi Gazete'de ilan edilen izmir - Kemer altı Bölgesi'nde bulunan tapulu taşınmazında onarım yapmak için izin almış,bu onarım sırasında eski eser vasfında olan taşınmazının, bu vasfıyla birlikte çevre dokusunu da bozmuştur.

Suç tarihi olan 28.7.1982 tarihinde 1710 sayılı Eski Eserler Yasası yürürlükte olup, sanık eylemiyle bu Kanunun 5. maddesi delaletiyle 49. maddesini ihlal etmiştir. Bu maddenin müeyyidesi "İki seneden beş seneye kadar hapis ve beşbin liradan yirmibin liraya kadar ağır para cezası" dır.

Hüküm tarihi olan 6.6.1984 tarihinde ise, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu mercidir ve aynı eylem bu Kanunun 65/b maddesinde de müeyyidelendirilmiş olup, cezası "bir seneden üç seneye kadar ağır hapis ve elli bin liradan ikiyüzbin liraya kadar ağır para cezasıdır".

Oluş ve sübutta Özel Daire ile C. Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu olan husus TCK.nun 2. maddesinin 2. fıkrası hükmü ve 1710 sayılı Yasanın 49. maddesi ile, 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinde belirlenen cezalardaki "miktar ve nevi farklılığı" gözönünde tutulduğunda, sanığa ne şekilde ceza tayin ve tatbik edileceği hususudur.

Bu konuda doktrin ve uygulamada farklı görüşler bulunmakla birlikte, Özel Daire kararını benimseyen Genel Kurulumuzun Çoğunluk görüşü şu şekilde özetlenebilir

TOK.nun 2. maddesindeki "lehe olan cezanın tatbik ve infaz olunacağı" kaidesi, merhamet ve insanlık esasına dayanan hukuki bir kural, adalet gereği kanunlarda yer almış bir düzenlemedir. Müessesenin ana esprisine ve uygulamada gözetilecek tema budur.

Türk kanun vazıı bu hususta birçok ülke mevzuatından çok ileri bir kabulle, TCK.nun 2. maddesinin birinci fıkrasında "... eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar" demek suretiyle, ceza mahkumiyetinin sonuçlarını dahi madde kapsamına aldığını belirttiği gibi, "İnfaz olunur" demek suretiyle de kesinleşmiş mahkumiyetlerde dahi bu kuralın uygulanacağını, mehazda bulunmadığı halde emretmiştir.

Bu kayıt kanunumuzun, mehazdan yapılan 1325 tarihli tercümesinde, yani Adliye Nezareti tarafından kararlaştırılmış olan layihada mevcut değildi, ilk defa Yargıtay Ceza Kanunu Komisyonu'nun 13 Ağustos 1341 tarihli celsesinde bahis mevzuu olmuştur. Her ne kadar komisyonun hazırladığı metin, layihaya esas teşkil etmemiş ve Adliye Vekaleti'nin hazırladığı ve tabettirdiği "Türk Ceza Kanunu Layihası"nda (Ankara 1925) "infaz" kelimesi konulmamış ise de, layihanın 3. maddesi Yargıtay Ceza Kanunu Komisyonu'nun bu madde hakkında hazırladığı metni sadık kalarak maddeyi tanzim etmişti. ilahare (bir ihtimale göre layiha TBMM'ne sevkedilirken Adliye Vekaleti tarafından, bir ihtimale göre de Meclis tarafından) layihanın 3. maddesinin 2. fıkrası (a, b, c, d bentleriyle birlikte) çıkarılmış ve maddenin birinci fıkrasına "infaz" kelimesi ilave olunarak madde şöyle tanzim edilmişti: "bir cürmün işlendiği zamandaki kanun ile sonradan neşrolunan kanun birbirinden farklı olduğu halde faili hakkında hafifi tatbik ve infaz olunur". Layihanın 3. maddesinin çıkarılmış olan 2. fıkrası şu idi : "bir fiil hakkında eski kanuna göre verilen ceza, o fiil için yeni kanunda yazılı cezadan fazla olduğu surette bakılır: a - yeni kanuna göre ceza mahdut ise, eski kanuna göre verilen cezanın yani kanunun tayin ettiği haddin fazlası infaz olunmaz. b - Yeni kanunda yazılı ceza iki had arasında mütefavit ise, en az hadden fazlası infaz olunmaz, c - Eski kanuna göre verilen hükme şiddet sebebi tutulan fiil, yeni kanun ile cürüm olmaktan çıkmış ise, hükme esas olan fiile eski kanunda yazılı cezanın en azı derecesindeki miktarı infaz olunur. d - hükme esas olan fiil ile cezanın nevi ve mahiyeti yeni kanunda değiştirilmiş ise, yeni kanunda yazılı cezanın eri azı infaz olunur. 4. layihanın 3. maddesinin bu fıkrasını, topluca izah etmek maksadı ile "infaz" kelimesi ile iktifa olunduğuna göre, bu fıkra metninin meri kanunun 2. maddesinin son fıkrasındaki "infaz" kaydının uygulanması sırasında çıkacak güçlükleri yenmek için yorumlayıcı bir değeri olduğu aşikardır (Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Cilt: 1, 6. Bası, s. 68).

Anılan fıkra metni, yalnız infaz sırasında çıkacak güçlükleri yenmek için değil, yerel Mahkemelerce hüküm kurulurken de elbetteki gözönünde tutulacaktır.

Öyleyse madde yorumlanıp uygulama yapılırken, kanun vazıının meseleye baktığı geniş ve kapsamlı bu bakış açısını gözönünde tutup şu veya bu mülahaza ile daraltmamak; yasa koyucunun öngördüğü lehe sonucu, bütün vüsat ve şümule ile tevlit edecek şekilde, onun maksadını gerçekleştirecek biçimde çözmek gerekmektedir.

Bu itibarla, fiil her iki kanunda da suç; olarak kalmakta devam edip de, kuralın gerektirdiği ceza veya ağırlatıcı veyahut hafifletici sebepler. miktarlar, neviler ve kanuni sonuçları farklı ise hangi kuralın failin lehine olduğunu tayine yöneldiğimizde çeşitli zorluklarla karşılaşılacağından, meseleyi dört ayrı ihtimale göre incelemekte yarar bulunmaktadır.

1 - 1. ihtimal : Her iki kanunun taşıdığı cezaların nitelik ve çeşitleri bakımından aynı olması ve miktarları bakımından farklılık bulunmasıdır. Bu durumda dört ayrı kritere göre lehe olanı belirlemek mümkündür. Ancak olayımızda cezalar nitelik ve çeşit bakımından aynı olmadığı için, bu kriterlerin açıklanmasında yarar bulunmamaktadır.

2 - 2. ihtimal : Cezaların aşağı ve yukarı sınırları farklı bulunduğu zamanda hangi cezayı içine alanın lehe sayılacağıdır.

Olayımızda da her iki yasada gerek hürriyeti bağlayıcı cezaların ve gerekse para cezalarının aşağı ve yukarı sınırları farklı olduğundan bu kategori konumuzla yakından ilişkilidir.

3 - 3. ihtimal : İki kanunu nitelik bakımından değişik cezalar taşımasıdır ki; olayımızda bu durum da varittir.

4 - 4. ihtimal: İki kanun arasında sadece cezanın nevi ve miktarı itibariyle değil, neticede sorumluluğu etkileyen veya verilecek cezayı etkileyebilecek diğer çeşit sebepler -ceza mahkumiyetinin kanuni sonuçları, erteleme para cezasının ödenmemesi halinde paraya çevirme gibi- bakımından da fark bulunmasıdır. Olayımızda keza bu husus da vörittir.

Görüldüğü gibi, ikinci, üçüncü ve dördüncü ihtimallerin olayımızda olduğu gibi, karmaşık bir şekilde bir araya geldiği durumlarda, meseleye doğru çözüm bulabilmek için her iki kanunun telif edilmesinden başka çözüm yolu bulunmamaktadır. Zira önceki yasada tek başına uygulansa, sonraki yasa da tek başına uygulansa şu veya bu şekilde TCK.nun 2. maddesine aykırı olarak sanık aleyhine bir hüküm verilmiş olmaktadır.

1710 sayılı Yasanın 49. maddesinde cezanın nevi "hapis" olmakla beraber aşağı sınırı "iki sene" dir. 2863 sayılı Yasanın 65İb maddesinde cezanın nevi ağır hapis" olduğundan, TCK.nun 11. maddesindeki sıralamaya göre daha ağır bir ceza olmakla birlikte, süre yönünden daha kısadır ve "bir yıl" dan başlamaktadır. Bir yıllık ağır hapis cezasının ertelenmesi mümkün olmamakla birlikte, bir yıllık hapis cezası verildiği takdirde ertelenmesi mümkün hale gelmektedir.

2863 sayılı Yasada para cezası miktarları ise yüksek tutulmuştur. Bu durumda para cezasının ödenmemesi halinde, 1710 sayılı Yasaya göre hüküm kurulduğu takdirde Sanık daha az, 2863 sayılı Yasaya göre hüküm kurulması halinde sanık daha fazla hapis yatacaktır

2863 sayılı Yasanın 65/b maddesindeki cezanın yukarı sınırına göre hüküm kurulduğu takdirde, sanığa kamu hizmetlerinden yasaklanma cezanın da verilmesi gerekecek; 1710 sayılı Yasanın 49. maddesine göre hüküm kurulduğu takdirde ise, sanığa yukarı sınırdan ceza verilse dahi, kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası verilmeyecektir.

Bu durumda Hakim, her iki kanunu telif ettiği takdirde, TOK.nun 2. maddesine uygun bir uygulama yapmış olur. Şöyleki; aşağı sınırı az olan kanunu uygulamalı ve diğer kanunun yukarı sınırını aşmamalı ve cezanın hangi nevi daha hafif ise karar yerinde o ceza nevi belirtilmelidir. Bu şekilde hareket edilmezse, aleyhe olan kanunun geçmişe yönelmemesi ve lehe olan kanunun uygulanması kaideleri zedelenmiş olur.

Böyle bir çözüm yolu, karma bir kanun yaratmak anlamına gelmez. Zira iki kanunun telifi ile yeni bir kanun yaratılmamakta, iki kanun birlikte uygulanmaktadır (Garraud, 1. S, 326).

23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında tartışılan konuların mahiyetlerinin farklı olması nedeniyle bu karar olayımıza ışık tutacak nitelikte değildir.

Bu itibarla, Genel Kurulumuzca benimsenen çoğunluk görüşünün anılan İçtihadı Birleştirme Kararına ters düşen bir yönü bulunmamaktadır.

Kanunlar arasındaki mukayese "efradını cami, ağyarını mani" olacak şekilde yapılmalıdır.

Lehteki kanunu tayin ederken karşılaşılan güçlükleri Hakim, doktriner ve bazı hakları yok etmeğe müncer olacak bir ölçüye bağlı kalmadan, makul bir takdir hakkından faydalanarak aşmak durumundadır.

Nitekim doktrinde de

1 - Evvelki ve sonraki kanunlar arasında suçlu hakkında uygulanacak kanunu seçmek değil, köbili telif hükümleri ihtiva eden her iki kanunu birlikte uygulamak lazımdır -Manzini, 5. 1153-.

2 - Suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonraki kanundan hangisinin failin lehine olduğunu tayinde cezaların sadece mahiyetlerine veya miktarlarına bakmak doğru değildir. Her ikisinede bakılmalıdır -Suman

Denmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.

Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, Yerel Mahkeme uygulamasının yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üyelerden S. Kanadoğlu

(TCK.nun 2/2. maddesi suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümlerinin farklı olması halinde sanığın lehine olan kanunun uygulanacağını hüküm altına almıştır. Bu itibarla doktirinde karma ölçü olarak nitelendirilen ve Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen ve her iki kanunun lehte olan hükümlerinin karıştırılarak uygulama yapılmasını öngören görüş, TCK.nun belirtilen 2/2 maddesine açık ve kesinlikle aykırıdır.

Zira iki kanunun lehteki hükümlerinin birlikte uygulanması halinde bu iki kanunun dışında üçüncü yeni bir kanun ortaya çıkarılmakta ve yargı organı adet yasama organının işlevini görmektedir. Örneklenirse Yerel Mahkemenin temel ceza olarak kabul ettiği 1 yıl hapis ve 15.000 lira ağır para cezası ne 1710 ve nede 2863 sayılı kanunlarda öngörülmüş değildir. Kaldı ki yasa koyucu her iki kanunda da eyleme verilecek cezanın ertelenmesine imkan tanımadığı halde, yapılan uygulama bu iradeyi ortadan kaldırmakta, erteleme imkan ve sonucunu sağlamaktadır.

Karma ölçü yukarıda belirtilen görüşle doktirinde eleştirilmiş ve İtalyan, Alman. Türk ceza hukukçuları somut her olayda, her iki kanunun ayrı ayrı ve herbirinin lehte ve aleyhteki hükümleri İle kül halinde uygulanacağını, bu uygulama sonunda elde edilen nihai cezaların karşılaştırılmasıyla sanık yönünden daha lehte sonuç veren kanunun .sanığın lehinde kanun. sayılıp son hüküm buna göre verileceğini eserlerinde belirtmişlerdir. .Jescheck s. 111; Von Hippel, s. 79; Mezger/Blel, s. 48; Antolisel s.76; Grispiğni 1.356; Maggıore 151; Majno 5. 15; Manzini s. 361; Logoz, Groube, s. 177; Dönmezer-Erman s. 173; Erem 1, s. 132, 133; Turhan Tufan Yüce, s. 131~~.

Kazai içtihatlarda aynı yöndedir. İtalyan Yargıtayına göre: .Lehteki hükümleri nazara alınarak kısmen eski, kısmen yeni kanun uygulanamaz. Kanunlardan yalnız birinin uygulanması ve bunun da kül halinde nazara alındığı zaman sanığın lehine olan kanun olması lüzumdur. .Suman - Codice Panele italiano 2A, 10. 12

Tartışılan konuları ayrı olmakla beraber 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ve sonuç kısmında TCK.nun 2/2. maddesinin uygulama şekil ve sureti açıkça ve hiçbir yoruma ihtiyaç göstermeyecek biçimde belirtilmiş, yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiri ile karşılaştırılmaması gereği vurgulanmıştır

Genel Kurulca benimsenen çoğunluk görüşü, ayrıca Yüksek Kurulun 15.12.1980 gün ve 339/430, 8.10.1984 gün ve 192/303 ve 22.4.1985 gün ve 559/236 sayılı kararlarına da aykırıdır.

Bu itibarla, itirazın kabulü gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyım, diyerek, diğer üyeler ise: (Haklı nedenlere dayanan C. Başsavcılığı itirazının kabulü gerektiğini) ileri sürerek, bu yolda oy kullanmışlardır.

Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE), 14.10.1985 gününde, üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972