DAVA : İnkilaptan sanık İsmail Gacar'ın, TCK.nun 209/1-son, TCK.nun 80, 1918 sayılı K.nun 36. maddelerince sonuç olarak 11 sene 8 ay ağır hapis, aynı suçtan sanık Nurettin Erkan'ın, TCK.nun 209/1, 209/son, 1918 sayılı K.nun 36. maddelerince 6 sene 8 ay ağır hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin hüküm Özel Dairece:

(1- Sanık İsmail Gacar'ın, TCK.nun 209/1-son, TCK.nun 80., 1918 sayılı K.nun 36. maddelerince sonuç olarak 11 sene 8 ay ağır hapis, aynı suçtan sanık Nurettin Erkan'ın, TCK.nun 209/1, 209/son, 1918 sayılı K.nun 36. maddelerince 6 sene 8 ay ağır hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin hüküm, Özel Dairece:

2- Sanık Nurettin Erkan'ın hareketi; 12.8.1978 tarihli ikrarı ve mağdur Salih Çalışkan ile Şaban Kılıç'ın beyanlarına göre, muayene memuru sanık İsmail'in bu mağdurlardan menfaat temini fiillerine hemfiil olarak iştirak edip bu suretle iki müstakil suçu oluşturduğu halde tek fiil kabulü ile eksik cezası tayini aleyhe temyiz olmadığından,

3- TCK.nun 80. maddesinin 1918 sayılı Kanunun 36. maddesinden önce tatbik neticeye müessir olmadığından,

Bozma sebebi saymayarak yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gösterien gerekçeye ve takdire göre oybirliğiyle onamıştır.

KARAR : Onama kararına yasal sürede itirazda bulunan C.Başsavcılığı, özet olarak;

(Yerel Mahkemece yapılan uygulamada, 80. maddenin eyleme bağlı nedenlerden olmasına göre, şahsa bağlı bulunan 1918/36. maddesinden önce uygulanmasının gerektiğini, CGK.nun 25.11.1968 gün ve E.258, K.376 sayılı kararında da bu hususa temas edildiğini belirterek, sanık aleyhine 11 sene 8 ay tertibinin de isabetsiz olduğunu,

İleri sürerek onama kararının 3 no.lu tenkit bölümününün kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, tayin olunan 11 sene 8 ay cezanın 10 sene 20 ay ağır hapis olarak düzeltilmek suretiyle hükmün onanmasını istemektedir.

... 14.12.1955 günlü, E. 1955/19, K.55/28 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: "Hükmedilecek cezanın tayin edilebilmesi için 29. maddeni vaz ettiği kaideye göre evvela o suça Kanunun koyduğu aşağı ve yukarı hadler sebepleriyle birbiri ardınca artırılacak, bunu müteakiben de tahfif sebepleri ile yine birbiri ardınca indirilecektir. Ancak bu kaideye istisna olrak 29. maddenin 5. fıkrası dört halin en sonra nazara alınmasını emretmektedir. Bu dört hal; yaş, akli halet, takdiri tahfif sebebi ve tekerrürdür.

29. maddenin 5. fıkrası: "Bütün hallerde mücrinin yaşı, akli haleti takdiri indirim sebebi ve tekerrür hususuları ve bu sıra takip olunmak şartıyla en sonra nazara alınır demekle iki kaide koymaktadır. Bunlardan birincisi bu dört sebebin diğer sebeplerden sonra nazara alınacağı, ikincisi de bu dört sebebin kendi aralarında metindeki sıraya riayet olunacağı keyfiyetidir.

Bu dört sebebin diğer artırıcı ve azaltıcı sebeplerden sonra uygulanmasını emretmekle, kanunun maksadının ne olduğu mehaz kanunun gerekçesinden şöyle anlaşılmaktadır. "Cezanın artırılmasında yahut eksiltmesinde hadiselerin büyük bir ekseriyetinde takip edilecek sıranın ehemmiyeti yoktur. Hangi nisbetten başlamışsa başlasın daima yanı neticeler elde edilir. Yaş ve akli halet, diğerlerinden farklı hesaba müncer olan yegane sebeptir. Fiilden ziyade şahsa taalluk eden bu sebeplerin, fiile taalluk eden sebeplerden sonra nazara alınması kabul edilmiştir. Bundan sonra takdiri indirim sebebi ve tekerrür gelir. Takdiri indirim sebepleri hakimin suçlunun mesuliyeti ve ahlaki durumu hakkındaki en son fevkalade takdirine taalluk eder. Tekerrürün en son nazara alınmasına sebepte müebbed ağır hapis suçlusunun hücre müddetinin cezanın müddeti belli olmadan artırılmasına imkan olmayışındandır" biçimde TCK.un 29. madde uygulanmasındaki ilkeer belli edilmiş bulunmakta ve sonuçta da 29. maddedeki sıraya dahil olmayan diğer sebeplerin evvela artırıcı, sonra azaltıcı sebepler uygulanmak ve sıraya dahil sebeplerden önce uygulanmak şartıyla kendi aralarında suçlunun en ziyade lehine netice verecek şekilde tertip ve tatbik olunacağına" değinilmiştir.

Görüldüğü gibi TCK.nun 29. maddesinin 5. fıkrası dışında kalan hallerde artıcı veya eksiltici sebepler bir sıralamaya konu edilmemiş dikkat edilecek hususun suçlu lehine netice verecek uygulama olduğuna değinilmiştir.

Soyut olarak incelenmekte olan yerel mahkeme kararında yazılı uygulama sırasına bakılırsa, sonuçta ayların yıla kalbinden doğan fazlalık saptanabilir. Ancak;

Sanık için kazanılmış hak CYUY.nın 326/2. maddesine göre verilen ceza miktarıyla nev'i olmasına, Yüksek 7. Ceza Dairesi ilamındaki eleştici sebepleri arasında bulunan 1. ve 2. fıkralardaki hatalar topluca dikkate alındığında, uygulamadaki sıralamalar sanık için kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden, itiraz olunan daire kararında yazılı olduğu gibi verilecek ceza miktarını etkilemeyeceği yolundaki düşünce isabetli bulunmuştur.

TCK.nun 29. maddesi yorumuna ilişkin ilkeleri böylece belirttikten sonra konuyu itiraznamede yazılı diğer bir düşünce doğrultusunda da irdelemek gerekir.

Görüldüğü gibi ikinci itiraz konusu, 1918 sayılı Yasanın 36. maddesiyle yapılması öngörülen artırımın şahsa bağlı bir nedene mi, yoksa fiile mi bağlı olduğu hususudur.

Gerçekten, 1918 sayılı Kanun 36. maddesiyle yapılacak artırımın yalnızca kaçakçılığın men'i, takibi veya tahkiki ile mükellef bulunan memurun bu sıfatından ileri geldiği düşünülürse, isabeti tartışılabir. Ancak artırım koşulu münhasıran bu hususun mevcudiyetinden kaynaklanmamaktadır. Metin incelendiğinde anılan uygulama için ayrıca;

a- Memurun, kaçakçılığın men, takibi veya tahkiki ile mükellef bulunması,

b- Eylemin 1918 sayılı Kanunda tanımı yapılan kaçakçılıkla ilgili bir göreve taalluk etmesi gerekir.

Aksi halde TCK.nunda yazılı irtikap, vs. diğer suçlular oluşsa dahi, 36. madde uyarınca cezanın artırılması olanağı bulunmayacaktır.

Böylece 36. maddenin unsurlarının teşkil eden ve tamamen fiile bağlı bulunan yukarıda yazılı (b) bendinin, şahsa bağlı bir sebep olduğu nev'i asla öne sürülemeyecektir.

Konuya bir başka açıdan da yaklaşmak mümkündür. TCK.nun 80. maddesinin uygulanabilmesi için temel cezanın saptanması gerekeceğine işaret olunmuştur. 1918 sayılı Yasanın 36. maddesi, vazifenin ihmali, suistimali, irtikap, rüşvet yahit sahtekarlık suçlardan TCK.nunda yazılı unsurlara yukarıda yazılı ek unsurlar ilave etmenin yanında, bir de fer'i ceza olan müebbeden memuriyetten mahrumiyet cezasını de eklemiştir. Bu fer'i cezanın süre bakımından TCK.nunda yazılı olandan farlı bulunduğu kuşkusuzdur. İmdi böyle olunca, temel cezayı kurmadan artırım veya indirimlere girişileceği de düşünülmeyecektir.

SONUÇ : Hal böyle olunca itirazın reddine karar verilmelidir.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972