DAVA : Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca, miras haklarının temlikine ilişkin olarak mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği için sözleşmenin miras hakkının tümünü kapsaması gerekip gerekmediği konusunda Hukuk Genel Kurulu, 2 ve 14. Hukuk Daireleri ile 7. Hukuk Dairesi kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın giderilmesi Yargıtay 1. başkanlığından istenilmiş; Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca konuyu inceleyen Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunca kararlar arasında aykırılık bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine 17/5/1985 gün ve 50 sayılı kararla karar verilmiştir.

1 - İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti:

A) Hukuk Genel Kurulu 30/11/1968 gün ve Esas 5/811 Karar 787 sayılı kararında müşterek miras bırakandan kalan ve tapu sicilinde kayıtlı bulunan taşınmaz maldaki hissenin satış vaadine dayanarak tescili istemine ilişkin açılan davanın kabulü hakkındaki direnme kararının temyizi üzerine, M.K. nun 612. maddesinin terekenin gayrimenkuldeki irs hissesinin satışında bu maddenin uygulanamayacağı gene Hukuk Genel Kurulu'nun 14.4.1971 gün ve esas 6/ 520, karar 246 sayılı kararında M.K. 'nun 611 - 612. maddelerinin mirasın taksimine ilişkin sözleşmeleri kapsadığı, taksim söz konusu olunca taksim sözleşmesine terekeye dahil bulunan tüm malların ve tüm mirasçıların dahil edilmesi gerektiği görüşleri benimsenmiştir.

B) 2. Hukuk Dairesinin 29/5/1979 gün ve Esas 3128, Karar 4447 sayılı kararında, tenkis davası dolayısıyla mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bozulurken Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca yapılan bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için terekeye dahi bütün hakların başka bir anlatımla miras payının devredilmesinin zorunlu olduğu esası kabul edilmiştir.

C) 7. Hukuk Dairesi 5/7/1979 gün ve Esas 9874, Karar 8000 sayılı kararında, tapu kaydına ve pay satın almaya dayanılarak yapılan tapulama tespitinden doğan davanın reddine ilişkin karar hakkındaki temyiz incelemesinde Medeni Kanun'un 612. maddesi hükümce paydaşın paydaşa terekedeki ya da taşınmazdaki miras payını satışının geçerli olduğu kabul edilmiştir. 7. Hukuk Dairesinin 30/12/1975 gün ve Esas 7473, Karar 8443 sayılı kararı da M.K. nun 612. maddesi açısından aynı ilke doğrultusundadır.

Ç) 14. Hukuk Dairesinin 17/1/1980 gün, Esas 3821 Karar 105 sayılı (1) kararında M.K. nun 612. maddesi uyarınca yapılan sözleşmenin geçerliliği için sözleşmeye bütün miras haklarının başka bir anlatımla terekeye dahil bütün taşınır ve taşınmaz mallardaki hakların dahil edilmesi gerektiği esası benimsenmiştir.

II - İçtihadı birleştirmenin konusu ve gerekçe: 22/2/1985 günlü Yargıtay Büyük Genel Kurulu, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun öngördüğü çoğunluk ile toplanarak raportör üyenin sözlü açıklamalarını dinlemiş ve yukarıda belirtilen kararlar arasında Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca (mirasın taksiminden önce) terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda aykırılık olduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmış; incelemenin 612. maddenin mirasçılar arasındaki temliklerle sınırlı olup olmaması tartışılmış ancak, çoğunluk incelemenin düzenlemenin bütünlüğü dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesi, ile başlangıçta sınırlandırılmaması görüşünü benimsemiştir. Esasın incelenmesi sırasında farklı muhtelif görüşlerin belirlemesi ve içtihadı birleştirmenin konusu da dikkate alınarak içtihadı birleştirmeye gerek bulunup bulunmadığının yeniden değerlendirilmesi tartışma konusu yapılmış, bu yönden yapılan usul görüşmelerinde üçte ikiyi aşan çoğunluk, Yargıtay Kanununun 45/3. maddesindeki "Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine 1. Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir" hükmünün Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunu bağlayıcı nitelikte bulunmadığı, 1. Başkanlık Kurulu kararına rağmen Yargıtay içtihadı birleştirme kurulunun içtihadı birleştirmeye gerek bulunmadığına her zaman karar verebileceği esasını benimsemiş, yapılan oylama sonunda içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği yolundaki karardan dönüş için yeterli çoğunluk sağlanamamış, bu suretle işin esasının görüşülmesine devam olunmuştur.

Terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras payının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığının Borçlar Hukuku açısından değerlendirilmesi içtihadı birleştirme konusunun dışında bulunmaktadır.

Görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyette ortakların birlikte hareketinin zorunlu olduğu, mirasçılardan birinin tek başına terekeye dahil mallar üzerinde tasarufta bulunamayacağı, M.K. nun 612. maddesinin miras hukukuna ilişkin iştirak haline münhasır olmak üzere istisnai bir düzenlemeyi kapsadığı; kanun koyucunun bununla taksimden önce mali sıkıntıda bulunan mirasçıları koruma amacını güttüğü hususlarında görüş birliği bulunmaktadır. Ancak görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyetin özelliklerinden hareket olunarak, içtihadı birleştirme konusunda belirtilen nitelikteki sözleşmelerin iştirak halindeki mülkiyet esasları ile bağdaşamayacağı istisnai bir hükmün yasal düzenleme ile çelişir biçimde yorumlanarak genişletilmeyeceği ve dolayısıyla söz konusu sözleşmelerin M.K. nun 612. maddesi açısından geçersiz bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu düşünceye katılmamıştır: Gerçekten iştirak halindeki mülkiyetin hukuksal niteliği konusunda tartışma söz konusu değildir. Ancak taksime kadar genel kural uyarınca mirasçıların tek başına terekeye dahil belli bir taşınmaz malda tasarruf edememelerini dikkate alan yasa koyucu, mali sıkıntıda bulunanları, başka bir anlatımla gene mirasçıların yararlarını düşünerek 612. maddedeki düzenlemeyi getirmiştir. Bu suretle taksimin gerçekleşmesine kadar her bir mirasçı, terekedeki miras payını devredebilecek, dolayısıyla tüm mirasçıların yararları ile çelişen zamansız bir taksimin sakıncaları önlenmiş ve aynı zamanda sıkıntıda bulunan mirasçılarında menfaatleri gözetilmiş olmaktadır. İçtihadı birleştirmenin konusu açısından sorun, terekedeki miras payını devredebilen mirasçının terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras payını diğer bir mirasçıya devredilip edemeyeceği hususunu oluşturmaktadır. Çoğun içinde azın da bulunduğu kuralı öğreti ve uygulamada benimsenen bir esastır. Mirasçılardan birinin diğer birine tüm miras payını devretmesi geçerli bulunduğuna göre, belli bir taşınmaz maldaki miras payını da devredebilmesi az önce değinilen kuralın doğal sonucudur. Bu çözüm biçimi mirasçıların yararına uygun olduğu gibi, yasa koyucunun 612. maddeyi düzenlemekle güttüğü yukarıda açıklanan amacına da tamamen uygundur. O amacın etkili bir biçimde gerçekleşmesi bu suretle sağlanmış olur. Bu konuda yapılmış olan bir sözleşme geçerli olup yapılan temlikin tapuda işlem görmesini sağlar.

Sözleşmenin biçimi içtihadı birleştirme konusu dışında kaldığı gibi; 3. kişilere yapılan temliklerin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda da kararlar arasında aykırılık bulunmadığından, bu yönden bir görüş belirtilmesine gerek görülmemiştir.

III - SONUÇ : Medeni Kanunun 612. maddesi uyarınca mirasın taksiminden önce terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının diğer bir mirasçıya temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunması için temlik edenin terekedeki tüm miras haklarını kapsaması gerekmediğine, bu nitelikteki sözleşmenin geçerli bulunduğuna ve böyle bir sözleşmenin iştirak hali bozulmadan tapuda işlem yapılmasını sağlayacağına, 22.2.1984, 15.3.1985, 19.4.1985 günlerinde yapılan üç toplantıda görüşlerin belli bir doğrultuda belirleştirilmesinde yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 24.4.1985 gününde salt çoğunlukla karar verilmiştir.

KARŞI OY YAZISI (1)

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğu, terekeye dahil tapuda kayıtlı tek bir taşınmazda dahi ortaklık payı bulunabileceğini ve bu payın mirascılar arasında adi senetle yapılacak satışının Medeni Kanunun 612. maddesi kapsamında olduğunu kabul etmiş ve iştirak halinde mülk bulunan bu tapulu taşınmazdaki adi senetle yapılan satışa istinaden Medeni Kanunun 642. maddesine göre ifa davası açılabilecğği sonucuna varmıştır.

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğunun bu görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.

I - Öncelikle terekeye dahil tapulu tek bir taşınmazda ortaklık payı söz konusu değildir. Bu nedenle böyle bir satışın Medeni Kanunun 612. madde kapsamında düşünülmesine imkan yoktur. Anılan madde Türk Medeni Kanununun miras kitabının 4. faslını teşkil eden (taksimi hitamı ve hükümleri) faslında bulunmaktadır ve tüm terekedeki miras payının temlikiyle ilgilidir (Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, İstanbul 1978, S. 548-557; İmre, Türk Miras Hukuku, İstanbul 1978, S. 857-880; Eren, Miras Açıldıktan Sonra Miras Hissesinin Devri Sözleşmesi, Prof. Dr. Tahsin Balta'ya Armağan, S. 131-150). İçtihatların birleştirilmesine konu olan olayda tüm terekedeki miras payının temliki söz konusu değildir. Bu bakımdan 612. madde hükmü değil, Medeni Kanunun olaya uygun düşen 630. maddesi hükmünün uygulanması gerekir. Olaya uygulanabilecek açık yasal hüküm varken 612. maddenin uygulanması kanımca doğru olmamıştır.

II - a) Yargıtay Büyük Genel Kurulu değerli çoğunluğunun vardığı sonucu Medeni Kanunun 630. maddesi ile bağdaştırmak mümkün olamamaktadır. Bilindiği gibi iştirak halinde mülkiyette, ortaklar mülkiyet hakkına "elbirliği" ile sahiptirler. İştirak halinde mülkiyette hiç bir ortak için bağımsız, tek başına tasarruf edebileceği bir pay söz konusu değildir. İştirak halinde mülkiyette mevcut olan oranlar, sadece gelirden veya ortaklık mal varlığının tasfiyesinde o ortağa düşecek miktarı göstermek bakımından önem arzeder (Bkz. Wieland, Aynı haklar, İ. Hakkı Karafakı Çevirisi, Ankara 1946, S: 105; Oğuzman-Selici, Eşya Hukuku, İstanbul 1982, S. 349, 351, 352; Bertan, Aynı Haklar, Ankara 1976, S. 427; Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul 1978, S. 433, 435; Gürsoy-Eren-Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978 S. 462, 469). 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da belirtildiği gibi Medeni Kanunumuzda yer alan (iştirak halinde mülkiyeti) bir sistemdir. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna uyulması zorunludur. iştirak halinde mülkiyette paylaştırılmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde aynı bir hakkı bulunmamaktadır. Bu bakımdan, borçlanma işlemi dışında-, değerli çoğunluğun kabul ettiği gibi aynı sonuç doğuracak bir temlikin yapılması ve bu akte dayanarak Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa davası açılması hukuken mümkün değildir. Çünkü Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa davasının açılabilmesi herşeyden önce arada geçerli bir hukuki muamelenin bulunmasına ve davalının sattığı pay üzerinde aynı hak sahibi bulunmasına bağlıdır.

Terekeye dahil belli bir taşınmazda miras payı söz konusu olmadığından, değerli çoğunluk görüşünde belirtilen "çoğun içinde azında bulunduğu kuralının" burada uygulanabilme olanağı yoktur..

b) Yargıtay Büyük Genel Kurulu değerli çoğunluğunun vardığı sonucu Borçlar Kanununun 11. maddesinin 2. fıkrası, Medeni Kanunun 634, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddesinde bildirilen ilkelerle de bağdaştırmak mümkün değildir. Değerli çoğunluk vardığı bu sonuçla, terekeye dahil tapulu taşınmazların adı senetle satışı geçerli kılmış bulunmaktadır. Bu durumda terekeye dahil tapulu taşınmazların adi senetle satışı muteber olacak, terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazların satışında ise, resmi şekil aranacaktır. Diğer deyişle terekeye dahil tapulu taşınmazlarla terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazlar arasında kanunen ve hukuken izahı mümkün olamayacak bir ayırıma gidilmiş bulunmaktadır.

Bütün bu nedenlerle Yargıtay Büyük Genel Kurulunun değerli çoğunluğunun görüşlerine katılamıyorum.

KARŞI OY YAZISI (2)

Birden ziyade olan mirasçılar arasındaki tüm tereke hakları ve borçları taksime kadar müşa kalır. Başka bir anlatımla, mirasçılar arasındaki ortaklık iştirak halindedir (MK 581). Kanunla iştirak teşkil eden kimseler birşeye malik olursa herbirinin hakkı o şeyin tamamına sari olur (MK 629). Aksine bir hüküm olmadığı halde şeriklerin hakları ve özellikle malik oldukları şeyde tasarruf yetkileri ancak ittifak ile verecekleri kararla kullanılabilir. (MK 629/2). İştirak devam ettiği sürece şayi cüzüde tasarruf caiz değildir. (MK 629/son). Miras ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklığa ilişkin işlemler ortaklığın dahil bütün mirasçıların iştiraki ile ya da ortaklığı temsil etmek üzere seçilen kişi tarafından yürütülür. Taksimden önce mirasçının payı belirli ve somut olmadığı için mirasçının temlik eylediği şey ancak taksim sonunda kendisine düşecek paydan ibarettir. Ve bunun da miktarı ile hangi şey üzerinde olacağı başlangıçta belli değildir. Onun için, mirasçı, iştirake dahil muayyen bir malı bu arada taşınmazı veya taşınmazdaki belli olmayan payını temlik edemez. Veraset belgesine göre mirasçıların miras payı olarak belirlenen oranlar tasfiye sonunda ya da müşteğrek mülke çevrilme halinhde alacakları payı gösterir. Bundan dolayıdır ki, taşınmazların mirasçılar adına intikalen yapılan tescil işlemi mirasçıların payları gösterilmeden sadece isimleri yazılarak ve iştirak hali belirtilerek yapılır. Tapu idaresinin aksine işlem yapması veya müzakere sırasında belirtildiği şekilde, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün buna imkan veren mütalaada bulunması kanuna aykırı bir işleme geçerlilik kazandırmaz.

Gerçekten MK'nun 630. maddesi uyarınca iştirakçilere konmuş bulunan temliki tasarruf yasağından mirasçıların duyabilecekleri ekonomik sıkıntı gözönünde tutularak onlar için MK'nun 612. maddesiyle bir ayrıcalık getirilmiş mirasçılara MİRAS HAKLARINI temlik etme imkanı tanınmıştır. MİRAS HAKKI ise, miras bıkakandan kalan tüm taşınmazlar ile taşınır malları, vadali vadesiz alacaklar gibi daha da çoğaltılabilecek ve somut olarak bölünme olanağı olmayan haklardır. Yukarıa açıklanan ilkeler doğrultusunda paydaşın iştirak halinde bulunan mallardan bir tekine ait payını muayyen taşınmaza inhisar ile devrine imkan yoktur. Kanun hükümlerinin bağlayıcı ilke ve kavramlarının kapsamına rağmen memleket gerçekleri karşısında meydan8a gelen ihtiyacın kanun değişikliği niteliğinde bir hükümle İçtihadı Birleştirme yoluyla değiştirilmesi ya da genişletilmesi İçtihadı Birleştirmenin görev sınırını aşar niteliktedir. Tasarruf kısıtlanması nedeniyle mirasçılar zor durumda kalıyorsa iştirak halinde müblkiyete ilişkin kuralların kaldırılmasının, değiştirilmesinin, kapsamının genişletilip daraltılmasının kanun koyucunun görevi olduğunun gözden uzak tutulmaması gerekir. Zira halen Kanun koyucu bu konuda ancak iştirakın niteliğine göre miras hakkının ya da payının devrine müsaade etmiştir. Mirasçı, olsa olsa, payının bir kısmi üzerinde oran itibariyle temliki tasarrufta bulunabilir.

Bu yöndeki anlayış Ortakların bir mal üzerinde belirli ayni hakkı olmadığı H.G.K.'nun 26.12.1962 gün ve 65/94 sayılı kararı ile de doğrulanmıştır. Medeni Kanunun yürürlüğünden bu yana altmış senedir de tartışmasız olarak uygulana gelmiştir. 14.4.1943 gün ve 48/15 sayılı İçtihadı Birleştirme dahi mirasçının payının bulunduğu belli ve somut bir malın ayrıca satışına müsaade etmemiştir. Bütün bu nedenlerden dolayı mirasçının belli bir mal üzerindeki hakkını devretmesi dolayısiyle, iştirak çözülmediği için devralan mirasçının tapuda işlem yaptırması mümkün değildir. Devreden mirasçının kendi hakkını tapuda adına tescil ettirme ve satma imkanı yokken sırf diğer bir mirasçıya temlik eylemiş bulunmasıyla tescil hakkının devir alan mirasçıya tanınmasının kanunun amacına ve hükümlerine uygunluğu iddia olunamaz.

Ancak, çoğunluk görüşünde haklı bir yön vardır. O da iştirak halinde mülkiyet hükümlerinin tümü itibariyle memleket gerçeklerine uygun bulunmadığıdır. Ve bundan dolayı da iştirak halindeki ortaklar, özellikle, mirasçılar idari ve ekonomik sıkıntı içindedir. Ne var ki, bazı insanların sıkıntı duydukları başka kanun hükümleri de vardır. Bu sıkıntılar, kanun koyucuya ait görevin Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nca yüklenilmesini haklı göstermez. Böylesine bir ihtiyaç varsa bu ihtiyacı kanun koyucu düşünmek zorundadır. Ve onun görevidir.

Bu itibarla, (Çoğun içinde az da vardır) gerekçesiyle iştirak halinde mülkiyette birbirine sıkısıkıya bağlı hükümlerin ve ilgili hükümlerdeki kavramların nitelik ve kapsamına uymayacak şekilde bir yorumla mirasçının muayyen maldaki belirsiz payı üzerinde tasarruf imkanı tanınmasına yönelik düşüncelere katılmıyoruz. Onun için çoğunluk kararına karşıyız.

KARŞI OY YAZISI (3)

İştirak halindeki mülkiyette taksime kadar tereke bir bütündür. Ortaklar terekenin tümü üzerinde hak sahibidir. Bu hakkı terekeye dahil belli bir objeye hasretmek mümkün değildir. Taksimden önce iktisaden zor durumda olan ortakları rahatlatmak için miras hukukundan doğan iştirak haline münhasır olmak üzere Kanun Koyucu, MK)'nun 612. maddesiyle ortakların birlikte tasarruf kuralına bir istisna getirmiştir. Bununla bir mirasçının diğer bir mirasçıya yaapcakları bir sözleşmeyle miras haklarkının devredebileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu, çoğul bir ifadeyle miras hakları deyimini kullanmıştır. Bu ifade kasıtlı bir şekilde bilerek kullanılmıştır. Bununla terekeye dahil tüm miras hakları amaçlanmıştır. Başka türlü düşünmeye imkan yoktur. Zira tereke sadece taşınır ve taşınmaz mallardan oluşmaz. Tereke içinde iptal, tenkis ve istihkaka ilişkin dava hakları, telif, ihtira beratı gibi hakların da bulunması mümkündür. Belli bir taşınmazdaki miras hakkı temlik edildiğinde, taksim sonunda o malın temlik edene düşmemesi, hatta iktisadi değeri olan bir malın dahi isabet etmemesi mümkündür. Bu itibarla belirli bir objedeki, içtihadı birleştirmeye okun olduğu gibi belirli bir taşınmazdaki miras hakkının temliki mümkün değildir. Ancak ve ancak terekedeki tüm hakların veya bu hakların belirl ibir oranının temliki mümkündür. Çünkü miras haklarının belirli bir oranının temliki yine tüm terekedeki haklara şamil olacağından sistemde bir değişiklik yaratmayacaktır. çoğun içinde az da vardır kuralı bu gibi durumlarda söz konusudur. Yoksa, madem ki tüm terek9edeki haklar temlik ediliyor, niçin terekeye dahil bir taşınmazdaki hak temlik edilmesin, çoğu yapan azı niçin yapmasın düşüncesi, hakkın belirli bir objeye bağlanması halinde uygulanamaz.

Medeni Kanundaki mevcut hükümler ve sistem karşısında, başka türlü düşünmeye imkan yoktur. Bu hükümlerle mevcut sistem toplumun ihtiyacına cevap vermiyor, hatta ters düşüyor denirse, o zaman konunun, İçtihadı Birleştirme yoluyla değil yasa değişikliği suretiyle halli gerekir.

Bu itibarla Hukuk Genel Kurulu ile 2 ve 14. Hukuk Dairelerinin görüşlerinin doğru olduğu kanaatiyle çoğunluğun kararına karşıyım.

KARŞI OY YAZISI (4)

İçtihadı Birleştirmenin konusu, MK m: 612 uyarınca iştirak halindeki ortaklar arasında yapılan sözleşmelerle, miras paylarının kısmen temlik edilip edilemeyeceği özellikle muayyen maldak9i hissenin devrinin mümkün olup olmadığı, bu tür sözleşmelerin geçerli olabilmesi için, miras payının tümüyle devrinin zorunlu bulunup bulunmadığıdır. Miras payının tümünün veya belirli bir oranının devrinin mümkün olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur.

İçtihadı Birleştirmeye gidilmesine neden olan çelişik kararlarda, üçüncü kişiye pay satışı söz konusu olmadığı halde, çoğunluk MK m: 612'nin bütünüyle incelenip, kısmi temlikin mümkün olup olmadığının belirlenmesine karar vermiştir. Bu konuda, kararlar arasında bir çelişki bulunmadığından İçtihadı Birleştirmenin kapsamının bu yolda belirlenmesi hatalıdır. öte yandan kapsamın bu şekilde belirlenmesine rağmen, müzakerelerin sonucunda, üçüncü şahsa temlik halinin, oylama dışı bırakılması ve bu konuda bir karar verilmemesi, ayrıca hatalı olmuştur.

Çelişik ilamlardaki olayların tümünde, miras şirketinden doğan iştirak halinde mülkiyet söz konusudur. birden çok mirasçı, terekeye MK m: 581 çevresinde iştirak halinde sahiptirler. bu iştirak hali, mirasın açılmasıyla doğmuştur. Taksime kadar yani paydaşların kişisel mameleklerine geçinceye kadar devam edecektir. Bu aşamada kanuni miras hissesi tereke üzerindeki hakkı değil, iştirakin son bulması halinde bir hisse yoktur. Tüm iştirak halindeki paydaşlar, terekenin tümüne sahiptir. Hisseler karışmış ve kaynaşmıştır. kommünal mülkiyet söz konusudur. Bu aşamada, MK m: 630/2 - 3 uyarınca paydaşlar iştirakin patrimuanının tümünde veya cüz ünde, ittifakla tasarruf edebilirler ya da ittifakla temsil yetkisi verdikleri paydaş tasarruf edebilir. Bu tasarruf biçiminin amacı şudur: İştirake konu terekeyi hem 3. şahıslara, hem de paydaşlarına ve onların eylemlerine karşı korumaktır. Bütünlüğü bozmamaktır. Terekeyi taksim aşamasına salimen ulaştırmak ve rahat ve çektişmesiz şekilde taksimini sağlamaktır. Şimdi M: 612 ile, genel kural içeren m: 630'a bir istisna getirilmiş oluyar. Mirasçı, miras hissesinin tümünü veya belirli bir oranını öteki paydaşa satabilecek, kendisi iştirakten çekilebilecektir. Paydaşa değil ed 3. şahsa satmış ise 3. şahıs taksime müdahale edemeyecek paydaşın yerine geçemeyecek, sadece temlik eden mirasçıya ayrılan hisseyi isteyebilecektir. Bu düzenlemede, gene bütünlük bozulmamış ve amaç gerçekleşmiş olmaktadır. Bir defa, madde başlığı "Miras hisseleri hakkında mukavele" şeklindedir. Metinde de (miras haklarının temliki) denilmiştir. Muayyen maldan sözedilmemektedir. Olamaz da. Çünkü paydaşa düşen muayyen mal yoktur. Taksimde tümüyle başkasına düşübilir. O zaman ne olacaktır? İştirak halindeki mülkiyetin özellikleri, ilkeleri ve Medeni Kanunun sistemine göre, taksimden önce, iştirak halinde şerikin terekeye dahil muayyen bir maldaki hissesini MK m: 612 çevresinde temlik sözleşmesine konu yapması olanaksızdır.

Yasa koyucu, taksime kadar geçecek evrede, mirasçıyı zor duruma düşmekten korumak için miras hissesini temlik etmesine müsaade etmiş ise de, muayyen malın temlikini kabul etmemiştir. Miras hissesinin temlikinin aynı etki yaratacağını, İsviçre Federal Mahkeme 18.11.1976 günlü kararında kabul ettiğine nazaran, muayyen maldaki hissenin temliki dahi aynı sonucu doğuracağı cihetle, temlik eden şerike düşen muayyen bir mal mevcut bulunmadığından, böyle bir temlikin imkansız olduğu ortadadır.

Memleket gerçekleri ve alışkanlıklarının MK m: 612'yi muayyen malda temliki mümkün kılacak şekilde yorumlamayı zorunlu kıldığı görüşüne de katılmak olanaksızdır.

Memleket gerçeklerinin böyle bir sonucu zorunlu kılması halinde, bunu kanun koyucunun yeni bir yasal düzenlemeyle sağlayacağı tabiidir.

Medeni Kanunun sistemine, ilkelerine, 612. maddenin açık metnine ve yorum kurallarına aykırı bir şekilde, taksimden önce mirasçının muayyen maldaki hissesini devredebileceğini, miras payının tümüyle devrinin zorunlu bulunmadığını kabul eden Sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.

KARŞI OY YAZISI (5)

T. Medeni Yasanın 581. maddesine göre terekedeki tüm haklar ve borçlar, paylaşmaya değin müşa, yani iştirak halinde mülkiyet konumunda kalırlar. Buradaki anahtar sözcük müşa (indivis, indiviso, indivisus) terimidir ve birnden çok kişinin üzerinde hakkı olan ve maddeden bölhünmemiş mal ya da mallar topluluğunu anlatmaktadır. Pal oranının belli olması hukuksal varlıko larak bunun dışa yanmasıması anlamına gelmediğinden, hak sahibine tasarruf yetkisi vermemekte, tüm malların her gözeneğine sinmiş ve yayılmış hak sahipliği, müşalık var oldukça sürmektedir. Terekede bunun tek istisnası, muhtaç durumundaki mirasçıyı korumak kaygısıyla, ona miras payının tamamını temlike yetki veren aynı yasanın 612. maddesidir. ancak bu istisnayı, terekede yer alan belli bir mal üzerinde tasarrufa olanak verecek biçimde genişletmek güçtür.

Herşeyden önce, böyle bir yorum, istisnayı genişletmenin de ötesinde, iştirak halindeki mülkiyeti kurumunu ortadan kaldırıcı niteliktedir. Müşa mallar topluluğundan bir mal ayrıldığı anda, müşalık ortadan kalkacak, atomlaşma ve bireyselleşme başlayacak9tır. bir başka deyişle, mallar topluluğundan bir mal ayrılıp tasarrufa konu olamıyorsa müşalık vardır. olabiliyorsa müşalık yoktur. Çünkü bunlar birbirlerine zıt durumlardır. zıt ve bu nedenle birbirini kovan durumlardan biri meşruluk kazanınca, öbürü kendiliğinden gayrimeşru olur.

Yüce kuruldaki görüşmeler sırasında çoğunluk görüşünü savunan üyelerce de bu düşüncenin doğruluğu benimsenmiştir. Ancak, bunun kavram hukukçuluğu olduğu, iştirak halindeki mülkiyetin Türk toplum gerçeklerine uymadığı ileri sürülerek, bu görüşün aşılması gerektiğine değinilmiştir.

Oysa, iştirak halinde mülkiyet bir kavram değil, kurumdur ve yasal bir gerçektir. Çoğunluk görüşü gibi, kavram gözüyle değerlendirildiğinde, kaçılmak istenilen kavramcılığa kayılması doğaldır. Ancak, özünden yola çıkıldığında soruna amaçsal (teleolojik) ve bu nedenle de çağdaş yorumla yaklaşılmış olacaktır.

İştirak halinde mülkiyetin İsviçre gibi uygar ülke gerçeklerine uyabileceği, Türk toplumuna uymadığı görüşünü ise benimsemek olanaksızdır.

İlkin, bu görüş, Türk yasalaşma etkinliğine uymamaktadır. Nitekim, yeni

Medeni Yasa tasarısında da bu kuruma yer verilmiştir.

İkincisi, "Hakimler ... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" diyen ve kanının yasa ve hukukun dışında değil, içinde oluşmasını öngören Anayasanın 138. ve yasanın sözüyle ya da özüyle değindiği her konuda uygulanacağını, o konuda yasal metin yoksa, genelek ve göreneğe göre, bu da yoksa, yargıç kendisi yasa koyucu olsaydı nasıl kural koyacak idiyse ona göre karar verileceğini belirten T. Medeni Yasasının 1. maddelerine de aykırıdır. Zira, çoğunluk görüşü var olan yasal düzenlemeyi bir yana bırakmaktadır.

Üçüncüsü, bu tutum, yasaların bekçiliğini yapan Yargıtay'ın özgörevine de aykırıdır.

Dördüncüsü bu görüş, Türk hukuk devriminin amaç vce gerekçesine de ters düşmektedir. Çünkü, Türkiye'de hukuk Atatürk'ün haraseti fikriyye dediği yöntem uyarınca, halkı uygar ve akılcı toplum düzeyine çıkarmak için en etkili araç olarak düşünülmüş ve bu husus T. Medeni Yasasının gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır: "Çağdaş uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk Ulusu, çağdaş uygarlığı kendine uydurmak değil, kendisi çağdaş uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun ayak uydurmak zorundadır. Yaşamak kararında olan bir ulus için bu kesin zorunluluktur. zaten devrimler ve bu arada hukuk devrimi, bu konuda en etkili araç olarak kullanılmışlardır." Yasaların yorum ve uygulanmalarında bu gerekçe göz ardı edilemez. Uygar değerleri toplum katmanlarına hukuk yoluyla aktarırken, toplumu yasa düzeyine çıkarmak amacından ülke gerçeği bahanesiyle öden verilirse, tehlikeli dönüşümlere de kapı açılmış olur.

Beşincisi, söz konusu görüş, yorum kurallarına da aykırıdır. Yargıç yorum yaparken kendi başına buyruk değildir. Yorum bilimin denetimindedir ve yorum kurallarına uymak zorundadır. her şeyden önce yorum, yasa metnine, metin içinde kalalarak gerçek anlamını vermek, yani yargıçla metin arasında kurulan hukuki bir diyalektik ve entellektüel bir etkinliktir. Metinden uzaklaşmak, bu diyalektiğin kopmasına, yargının yasama organının yerine geçmesine,e rkler ayrılığı ilkesinin çiğnenmesine yol açar. O nedenle, eski Roma'dan beri "hiç kimse yasadan daha akıllı değildir" denilmiştir. Uygar ülkelerde yazılı hukuk, toplumda o anda yaşayan hukukun bir tür tutanakla saptanılması demek olduğundan, zamanla toplumun gerisinde kalma yazgısından kurtulabilmesi için, yasal metni, değişen ve yeni içerikler kazanan kavramlara göre evrimcil bir anlayışla yorumlamak zorunludur. Ancak, hukuk devrimi yoluyla ileri ülke değerlerini benimseyen toplumlarda bu olgu esasen söz konusu değildir. Çünkü, toplum, benimsenen yazılı hukukun çok gerisindedir. O nedenle, toplumu, değişen çağdaş kavramlara göre yorumlanan hukuk çizgisine getirmek söz konusudur.

Türk toplum gerçeğinden yola çıkan çoğunluk görüşü, yorum aracı olarak da "evleviyet, yeğleme, argumentum a fortiori" kuralına başvurarak, payı oranında terekenin bütününde tasarruf edenin, bütünün bir parçası olan belli bir malde evleviyetle tasarruf edebileceğini ileri sürmektedir. Bu görüşe de katılmak olanaksızdır. Çünkü, evleviyet kuralının uygulanabilmesi içüin ilk koşul, özde, zatiyette, antitede değişim olmamasıdır. Niceliğin değişmesi önemsizse de, nitelik değişmemelidir. O yüzden, mantıktan alınıp hukuka uygulanan evleviyet kuralı, nitelik açısından daraltıcı, nicelik açısından gelişleticidir. Öze değiştirip genişleten uygulamadan kaçınmak zorunludur. O nedenle, iştirak halini, müşalığı yok eden bir tasarruf, evleviyet kuralı işletilerek haklılık kazanamaz. 2. koşul, evleviyet kuralının benzetme (analogie) kuralıyla ilgisinin olmadığı, yasanın sustuğu yerde ve fakat yasanın potansiyelinden yararlanılarak iki durumda kullanıldığı unutulmamalıdır. birinci durum, hafif için yasak olanın ağır için haydi haydi yasak olduğu (argumentum a minari ad maius), ikinci durum ağır için meşru olanın hafif için de meşru olduğudur (argumentum amaiori ad minus). Oysa, yukarıda da değinildiği üzere, müşalığın özünü değişteren bir tasarrufa, müşalık içinde bu iki kuralı uygulamak olanaksızdır. Malın bütününde tasarruf, müşalık korunarak olanaklı ve fakat topluluktan ayrılan mallardan biri üzerinde tasarruf, müşalık korunarak olanaksızdır. Burada, "çoğu içeren azı da içerir" diyerek sonuca varmak, kent içi yolda trafik akışının esenliği için konulan saatte 50 kilometrelik hazın sıfır kilometreyi haydi haydi içerdiğini söylemek karalı nicelik açısından genişletici değil, daraltıcı sonuç vermiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.

Sami SELÇUK

6.Ceza Dairesi Üyesi

KARŞI OY YAZISI

Medeni Kanunun 612. maddesine göre yapılan temlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için miras payının tamamını kapsamasının gerekip gerekmediği, başka bir anlatımla terekeye dahil bir maldaki payın da temlik edilebilip edilemeyeceği sorunu, İsviçre hukkunda kendisini hissettirmemiştir. Türk hukukunda ise bu sorun, tartışmalar, farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu durumun, kökü Cermen hukukuna dayanan iştirak halinde mülkiyet müessesesinin toplumun ihtiyaçlarına cevap vermekten uzak olmasından kaynaklandığı kuşkusuzdur.

Mirasçılar arasındaki birliğin, dolayısıyla ailenin korunması ve aralarına yabancı kişilerin girmesine engel olunması amacıyla hukuk düzeninde yer verilmiş olan miras ortaklığı, iştirak halinde mülkiyetin uygulamada en çok rastlanan bir örneğini oluşturmaktadır. Mirasın açılmasından taksimine kadar geçen süre içinde devam eden bu ortaklıkta mirasçılar, terekeye dahil malların tümü üzerinde haklara sahiptir. Öteki iştirak halinde mülkiyet örneklerinde olduğu gibi miras ortaklığında da, ortak malların tamamı ya da belli bir parçası üzerinde tasarrufta bulunabilmek için ortakların birlikte hareket etmeleri gerekir. Mirasçıların tek başlarına tasarrufta bulunabilmeleri mümkün değildir. Bu tasarruf yasağının tek istisnasını, Medeni Kanunun 612. maddesinde öngörülen miras hisselerinin temlikine ilişkin kural oluşturmaktadır. Bilindiği gibi anılan madde, miras hissesinin temlikinin öteki bir mirasçıya ve üçüncü bir kişiye yapılması hallerini ayrı ayrı düzenlemiş bulunmaktadır.

İçtihadı birleştirmeye konu olan sorunun çözümlenebilmesi için, ilgilileri nedeniyle mirasın taksimi ve gayrimenkul satış vaadi konularının burada kısaca gözden geçirilmesi yerinde olacaktır:

Medeni Kanun hükümlerine göre mirasçılar, mirasın kısmen ya da tamamen taksimini her zaman gerçekleştirebilirler. Kısmi taksim terekeye dahil malların ya da mirasçıların bir bölümü ile sınırlı olabilir. Medeni Kanunun kısmi taksime cevaz vermiş bulunmasından, terekeye dahil bir maldaki miras payının da temlik edilebileceği sonucuna varmak doğru değildir. Gerçekten kısmi taksim için mirasçıların ittifakla hareket etmesi gerektiği halde, miras payının temlikinde bütün mirasçıların devreye girmesi zorunluğu yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kısmen taksimin iştirak halinde mülkiyet müessesesine ters düşen bir yönü mevcut değildir. Kısmi taksimde miras or9taklığı, kalan malların taksimine dek, öteki mirasçılar arasında varlığını sürdürmektedir.

Gayrimenkul satış vaadine gelince; bir kimsenin resmi şekle uymak koşuluyla başkasına ait bir taşınmaz malın satışı vaadinde bulunması mümkündür. Hukuk düzeninin başkasına ait bir malın satışı vaadinde bulunabilmesi olanağı vermesinden, mirasçıların da terekeye dahil belli bir maldaki paylarını devredebilecekleri sonucu çıkarılamaz. Medeni Kanunun 612. maddesi, adi yazılı şekilde miras payının temlikini öngören özel bir düzenleme getirmiştir. Sözü geçen maddede yer alan kuralların, herşeyden önce iştirak halinde mülkiyet kurumu ile ters düşmeyecek ve bu arada miras ortaklığının niteliğini bozmayacak şekilde yorumlanması gerekir. Miras payının temliki ve gayrimenkul satış vaadi ayrı ayrı ihtiyaçlara cevap veren, nitelikleri ve etkileri birbirinden farklı kurumlardır.

Bu genel açıklamadan sonra içtihadı birleştirmenin konusuna gelince, konunun kapsamlı olarak ele alınması kararlaştırıldığı, bir sınırlandırmaya gidilmediği için, miras payının temlikinin mirasçılar ve mirasçı ile üçüncü kişi arasında yapılması hallerinin ayrı ayrı incelenmesi zorunludur.

Medeni Kanunun 612. maddesi, önce mirasçılar, sonra da mirasçı ile üçüncü kişi arasında yapılan temlik sözleşmelerini düzenlemiştir. Ana ve Babadan biriyle çocuklar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin bölümü bir yana bırakacak olursa, 612. madde aynen şöyledir: "Miras haklarının temlikine müteallik mirasçıların birbiri ile aktedeceği mukaveleler (in).... yazılı olması şarttır. Mirasçılardan biri ile hissesinin temlikine dair üçüncü bir şahıs arasında aktedilmiş olan mukvele, üçüncü şahsa taksime müdahale hakkı vremez. 3. şahsın hakkı, ancak temlik eden mirasçıya ayrılan hissenin talebine münhasırdır. "Bu maddenin mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin birinci cümlesi, sözleşmenin yazılı şekilde düzenlenmesini öngörmekle yetinmiş, fakat kapsamı ve etkisi konularını meskut bırakmıştır. 3. kişilerle yapılan temlik sözleşmesine ilişkin ikinci ve üçüncü cümleler ise, birinci cümlenin tersine, kapsam ve etki konularında kurallar koymuş, fakat sözleşmenin ne şekilde yapılacağını göstermemiştir. Bu durumda, içtihadı birleştirme konusu sorunun çözümünde 612. maddedeki kuralların yalnız başlarına değil, birbiriyle karşılaştırılarak yorumlanmaları gerekir.

612. maddenin açık hükümüne göre, üçüncü kişi ile yapılan temlik sözleşmesi sadece şahsi bir borç doğurur; üçüncü kişi mirasçılık sıfatını kazanmaz ve dolayısıyla da taksime müdahale hakkı yoktur. Öte yandan, böyle bir temlikin miras payının tümünü kapsaması gerekeceği de kuşkusuzdur. Çünkü 612. maddenin son cümlesi, üçüncü kişinin, temlik eden mirasçıya düşecek payı isteyebileceğini açıklanmaktadır. Bu düzenleme, miras ortaklığı kurumunun varlık nedenine uygundur. Gerçekten, miras ortaklığında, mirasçıların ortaklığına dahil malların üzerinde haklara sahip olduklarına, mirasçılar arasında yabancı kişilerin girmesine engel olunmak amacı güdüldüğüne göre, bu konuda başka bir düzenleme biçimi düşünelemezdi.

Mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine gelince; az önce de belirtildiği gibi 612. adde bu temlikin kapsamının ne olduğunu belirtmemiştir, birinci cümlede sadece "miras haklarının temliki" deyimine yer verilmekle yetinilmiştir. Bu durumda birinci cümledeki boşluğun üçüncü cümledeki hükümlerle doldurulması ve mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesinin de miras payının tümüne ilişkin bulunduğu sonucuna varılması gerekir. Çünkü mirasçılar arasındaki temlikte aksi görüşün kabulü, iştirak halinde mülkiyet kurumuna ters düşen sonuçlar meydana getirir. Mirasçıların haklarının miras ortaklığına dahil malların tümüne ilişkin olduğuna, taksimden önce belli bir mal üzerinde somut bir haktan sözedilemiyeceğine göre, bir mirasçının öteki mirasçıya terekeye dahil bir maldaki payının temliki de düşünülemez. "Çoğun içinde az da vardır" kuralı burada uygulanarak belli bir maldaki payın da temlik edilebileceği kabul edilemez. Çünkü, iştirak halinde mülkiyet kavramı, bu kuralın uygulanması olanağı vermez. Her mirasçının hakkı tüm mallara ilişkin olup, bunlardan birinde ya da diğerindeki payın devri caiz değildir. İsviçre uygulamasında bu konuda tereddüt edilmemektedir. Federal Mahkeme 28.2.1974 günlü kararında, iki mirasçı tarafından terekeye dahil bir taşınmaz mal üzerindeki intifa hakkının öteki bir mirasçıya devri işleminin geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır (JdT 1975 I 153). Federal Mahkeme'ye göre, terekeye dahil bir mal ya da hak üzerindeki payın temliki olanağı yoktur.

Mirasçılar arasındaki temlik sözleşmesinin miras payının tümüne ilişkin bulunması gerektiği görüşü, memleket gerçeklerini dikkate almadığı ileri sürülerek eleştirilmektedir. Bu konuda belirtmek gerekir ki, Medeni Kanun, iştirak halinde mülkiyet müesesesinin hiç bir değişikliğe tabi tutmadan bir bütün halinde İsviçre hukukundan almış bulunduğundan, bu kurallar 60 yıldan beri ülkede uygulana gelmektedir. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyete ilişkin kuralların ülke ihtiyacına cevap vermemesi nedeniyle bir kenara bırakılması düşünülemez.

İsviçre öğretisinde baskın görüşe göre, mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesi ayni etki husule getirir. Sözleşme ile temlikte bulunanın mirasçılık sıfatı son bulmakta, temlik edilen mirasçının miras payı ise kendiğilinden artmaktadır. Federal Mahkeme 18.11.1976 tarihli kararında, bu görüşün pratik ihtiyaçlara cevap verdiğini, tarafların iradelerine uygun ve belirgin bir sonuç doğmasını sağladığını ve bu nedenle de üstünlüğün tartışmasız olduğunu açıklamıştır (JdT 1978 I 343).

Sayın Çoğunluk tarafından, mirasçılar arasında yapılan temlikin iştirak hali saklı kalmak üzere tapuda işlem yapılabileceği kabul edilmek suretiyle, ayni etki tezi benimsenmiştir. Bir yandan terekeye dahil bir maldaki payın devrinin, öte yandan ayni etki tezinin kabulü ise son derece çelişkili bir durum ortaya çıkarır. Böyle bir varsayımda, ortaklığa dahil mallar aynı rejim yerine değişik rejimlere bağlı olacak, her bir taşınır ya da taşınmaz mal bakımından ayrı ayrı mirasçılar iştirak halinde malik bulunacaklar, başka bir anlatımla ne kadar mal ve hak varsa, o kadar iştirak halinde mülkiyet meydana gelecektir. Oysa, miras ortaklığı, muristen kalan tüm taşınır ve taşınmaz malları, alacak ve hakları kapsayan nevi şahsına münhasır bir ortaklık türüdür. Bu ortaklığın üyeleri ise, tüm mirasçılardır. Ortak mallardan her birindeki miras payının temlikine cevaz verilmesi halinde, ortaklığın bütünlüğü, Medeni Kanunun sistemi bozulacak, misarçılar arasında bulunması gereken sıkı ilişkiler gevşeyecek ve ortak malların idaresi güçleşecektir. Bir çok temlik yapılması halinde ise, karma karışık bir durumla karşılaşmak kaçınılmaz olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. İçtihad uyuşmazlığının Hukuk Genel Kurulu'nun istikrarlı uygulaması doğrultusunda birleştirilmesi görüşündeyim.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972