Hasımsız olarak açılan davadan dolayı (İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi)'nce verilen 4.7.1984 tarih ve 554/449 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, "Ç Adi Komandit Şirketi (S.Ç.) ve Ortağı" ünvanlı Şirketin, ana sözleşmede yapılan değişiklikle "Ç Tekstil Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi"ne dönüştürülmesine karar verildiğini belirterek, şirketin nevi değişikliğine ilişkin işlemlerin onanmasını istemiştir.

Mahkemece, TTK.nun 268 ve 553 - 555. maddelerinde gösterilen istisnalar dışında, bir şirketin nevinden değiştirilmesi, eskisinin fesih ve tasfiyesi ve yeni şirketin de yeni neve ait kuruluş merasiminin gerçekleştirilmesi ile mümkün olduğundan bahisle istemin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İstem, adi komandit şirketin nevi değiştirilmek suretiyle anonim şirkete, diğer bir anlatımla şahıs şirketinin TTK.nun 152. maddesi hükmü dairesinde sermaye şirketi nevinden dönüşümü işlemlerinin onanmasından ibarettir.

Ticaret şirketlerinde nevi değiştirme, kavram olarak, işletmenin hukuki ve ekonomik bütünlüğü bozulmadan ve şirketin tasfiyesine de gitmeden mevcut şirket nevinin [tipinin] değiştirilmesidir.

Ticaret şirketlerinde, nevi değiştirme şekli bakımından genel olarak iki sistemden söz edilmektedir. 1. şekil olan (devredici nevi değiştirme) de, yeni tip şirket kurulduktan sonra, mevcut şirket feshedilip mal varlığı tasfiye edilmeksizin, küllü halefiyet yolu ile yeni şirkete devredilmektedir. Burada ekonomik ayniyet muhafaza edilerek iki hukuki kişilikten ilki (tasfiye yapılmaksızın) infisah etmekte, şirket yeni nevi dönüşmektedir (TTK. 553).

İkincisi (şekil değiştirici nevi değiştirme) olup, bu sistemde sadece seçilen şirket tipine göre sözleşme değişikliği yapılmaktadır. Şirket ekonomik ve hukuki varlığını muhafaza ettiği gibi, ilk sistemin aksine halefiyet de söz konusu değildir.

Bir şirketin "tasfiye edilmek suretiyle ortadan kaldırması ve istenilen nevide yeni bir şirket kurulması, hukuk açısından özelliği olmayan bir işlemdir. Bu durumda teknik anlamda nevi değiştirme söz konusu olamaz" (Y. Karayalçın, Şirket Hukuku, sh. 226; aksi görüş: H. Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirket, 1960, sh. 582).

Daha önceki uygulamalarda Dairemiz, aynı nevi şirketler arasında birleşme olabileceği görüşünden (TTK. 147) ve kollektif (komandit) şirketlerin komandit (kollektif) şirketlere (TTK. 268), anonim şirketin limited şirkete tasfiye edilmeksizin dönüşmesinin (TTK. 553 - 555) mümkün olduğuna dair istisnai özel hükümlerin karşıt anlamından hareketle, kollektif (komandit) şirketin komandit (kollektif) şirkete, anonim şirketin paylı komandit şirkete dönüşebileceğine (20.5.1974 gün ve 1974/2042 - 1754 sayılı karar), kanunda açık bir hüküm bulunmadığından limited şirketin anonim şirkete (29.11.1971 gün ve 1971/5573-7118 sayılı karar) ve şahıs şirketlerinin fesih ve tasfiye edilmeksizin sermaye şirketine dönüşmesinin olanak dışı olduğunu kabul etmiştir (10.2.1984 gün ve 1984/228 671 sayılı karar, Yargıtay Kararları Dergisi, 1984/5, sh. 755).

Bununla beraber 9.5.1979 tarih ve 1979/1893 - 2459 sayılı kararında limited şirketin anonim şirkete dönüşmesinde tasfiye koşulu aramamıştır.

Ticaret şirketlerinin nevi değiştirmesi konusu TTK.nun 152. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen madde kanunun "Ticaret Şirketleri" kitabının 1. fasimı teşkil eden "Umumi Hükümler" arasında yer almaktadır.

Öğretide, TTK.nun 152. maddesi hükmünün çevrilerek nevi (tipi) seçebilme serbestisi ile suje tekniği ve buna davalı olarak ekonomik ve hukuki ayniyet ile devamlılık ilkelerine yer verdiği, aynı neviden olsun veya olmasın bütün ticaret şirketlerinin bir tipten diğer bir tipe nevi değiştirebilecekleri, özellikle bir şahıs şirketinin sermaye ve bir sermaye şirketinin şahıs şirketine dönüşümüne ceyaz verdiği, (şekil değiştirici) biçimde nevi değiştirmede (tasfiye) olmadığı gibi (infisah) da bulunmadığı, birçok batı ülkesinde (nevi değiştirme)yi karşılayan deyim olan (transförmation) sözcüğünün bu gerçeği açıkça anlattığı baskın görüş olarak ileri sürülmektedir (H. Sami Türk, Şirketler Hukuku - Y. Karayalçın, sh. 229, dipnot 50; F. Tekil; Şirketler Hukuku, Su, sh. 89, C/II, sh. 708; H. Domaniç, Ticaret Şirketlerinde nevi Değiştirme Kabiliyeti ve Şekil Şartları, Batıder, C/VI sh. 463, Anonim Şirketler, 1978, sh. 1124; t. Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 1981, C/1, sh. 505; Y. Karayalçın, Şirketler Hukuku; 1973, sh. 226; Poroy - Tekinalp, Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuk, 1972, sh. 97; U. Tekinalp, Kollektif Ortaklığın Anonim Ortaklığa Dönüşmesi Sorunu, İktisat ve Maliye Dergisi C - XXL. sh. 447, 2. Tic. Ortaklıklarında nevi Değiştirme, H. Arslanlı Anısına Armağan, sh. 579; 0.nun Çevik, Anonim Şirketler, 1979, 1343; 0. Kiper, Uygulamada Ticaret Şirketleri, sh. 51; T. Ansay Anonim Şirketler Hukuku, 1982, sh. 297. Yargıtay Uygulamasında Anonim Şirketler Hukuku, sh. 64)

Karşı görüşte olan il. Arslanlı'nın bu konudaki görüşleri (bkz. Kollektif ve Komandit Şirketler, 1960, sh. 582) pek açık bulunmamaktadır. "... 152. madde hükmüne tevfikan, aynı neviden olsun olmasın, bila istisna bütün ticari şirketler nevi değiştirebilir, mesela sermaye şirketinin şahıs şirketine, şahıs şirketinin sermaye şirketine tahviline cevaz vardır... " dendikten sonra "... tadil usulü tahvilin en uygun şekli olmasına ve 152. madde hükmü mana itibarıyla bu usule de müsait bulunmasına rağmen kanunda alacaklıların korunmasına mütedair hükümlerin bulunmayışı nevi değişiminin icrasında, güçlükler doğurabileceği gibi alacaklıların menfaatlarını da tehlikeye düşürebilir. Bunun için kanunun terviç ettiği sistem menfaatler vaziyetine göre yine kanunun kendi bünyesinden çıkarılmalıdır... " görüşünden hareketle, "... anonim şirketin limited şirkete tahvili, kollektif ve komandit şirketlerin nevi değiştirmeleri halleri dışında diğer ticaret şirketleri kanunda aksine hüküm bulunmadığından ancak fesih ve tasfiye yolu ile nevi değiştirebilirler. .. " sonucuna varmaktadır (sh. 582).

Ekonomik alandaki gelişmeye ve sermaye birikimine paralel olarak, ticaret şirketlerinde nevi değiştirme temayülü giderek yaygınlık kazanmıştır. Sınırsız sorumluluktan kurtulma, halka açılma, kredi limitlerini artırma, tahvil çıkarma imkanını, yeniden değerlendirme ve bundan yararlanma, kıdem tazminatı sorumluluğunun sınırlandırılması ve nihayet holdingleşme gibi nedenlerle genel olarak şahıs şirketleri ile limited şirketlerin anonim şirkete dönüşmesi akımı giderek işlerlik kazanmış ve hatta hızlanmıştır. Bu nedenle TTK.nun 152. madde ile getirilen genel ilkenin yorumu üzerinde. durulması zorunluğu ortaya çıkmaktadır. TTK.nun 152. madde ile, konulan genel hüküm karşısında, kanunun anonim şirketler ile kollektif ve komandit şirketler hakkında getirdiği istisnaların ve genel bir genel hüküm olan birleşme ile ilgili TTK.nun 147. maddesinin muhalif mefhumundan ve bundan çıkan durumu genişleterek yorum yapılması doğru bir sonuca ulaştırmaz. Kanundaki metinlerden gelişi güzel muhalif mefhum çıkarılamaz. Böyle bir yoruma başvurulabilmesi için muhalif mefhum yoluyla varılan sonucun, başka bir kurala, kanunun amacına, mantığa veya hayat tecrübelerine aykırı düşmemesi gerekir.

TTK. m. 152'ye göre "Bir ticaret şirketinin nevinin diğer bir ticaret şirketine çevrilmesi kanunda aksine hüküm olmadıkça yeni neve ait kuruluş merasimine tabidir; böylece yeni neve çevrilen şirket eskisinin devamıdır". Bu maddenin kanuna konuluş amacı Hükümet gerekçesinde açıklanmıştır... "Yürürlükte olan kanun muayyen tipteki bir ticaret şirketinin tüzel kişiliği ve ayniyetini muhafaza etmek üzere, hangi şartlar altında diğer bir şirket tipine çevrilebileceği hususunda hiçbir hükmü ihtiva etmemektedir. Bu boşluğu doldurmak maksadıyla tasarının 152. maddesindeki hüküm teklif edilmiştir. Bu suretle tip değiştirme keyfiyetinin bir halefiyet münasebeti tevlit etmeyeceği ifade edilmiştir... " Ayrıca "Adliye Encümeni Mazbatasında da 152. maddedeki sistemin, ayniyet, hak süresinin değişmezliği ve kişiliğin tekniğine yer verdiği ve mal varlığı intikaline gerek olmadığı ilkesine daha belirgin hale getirmek için, Hükümet Tasarısının bazı kelimelerinde değişiklik yapıldığını belirtmiş ve 152. madde ile ilgili açıklamada: Bu maddede derpiş edilen tahvil nevi değiştirme) yeni bir şirket teşkili mahiyetinde olmadığı halde istimal edilen (yeni bir ortaklığın) sözleri bu bakımdan tereddüde yer verebilecek mahiyette görüldüğünden madde işbu tereddüdü izale edecek şekle ifrağ edilmiştir" denilmektedir (t. Doğanay, age., sh. 506). Bu suretle gerekçede, eski kanundaki boşluğu doldurmak için "halefiyet münasebeti tevlit etmeyen diğer bir anlatımla kişi tekliği ile hukuki ve ekonomik ayniyet ilkelerine dayanan (şekil değiştirici nevi değiştirme) sisteminin kabul edildiği açıkça belirtilmektedir. Sözü edilen bu genel hükümde, nevi (tipi) değiştirme veya seçimde herhangi bir istisna getirilmemiş, ancak nevi değiştirme usulüne dair kurallar gösterilmiştir. Seçilen şirket nevine dönüşebilmek için, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça, yeni neve ait kuruluş merasının yerine getirilmesini öngörmüştür. Nitekim kanun, özel hükümler arasında yer alan 553 555. maddelerinde anonim şirketin limited şirkete dönüşümünde genel hükümden ayrılarak özel hükümler getirmiştir. 152. maddedeki genel hüküm ile İsviçre Borçlar Kanununun (824 - 826). maddelerinden alınan TTK.nun 553 - 555. maddeleri arasındaki ahenksizlik, bu özel hükmün, 152. maddede ifadesini bulan genel ilkeye uydurulmamış olmasından ileri gelmektedir (H. Arslanlı, age., sh. 583).

TTK.nun 268. maddesindeki özel hüküm 152. maddedeki sisteme uygun olup, ancak komanditer ortakların sorumluluklarının özelliği nedeniyle farklı bir düzenlemeye lüzum görülmüştür (Ayrıca bkz. Türk Ticaret Kanununun Meriyef ve Tatbik Şekli Hakkındaki Kanununun 18 ve 20/3. maddeleri).

Yukarıdaki açıklamalar nedeniyle bir şirketin her ne kadar diğer bir şirket nevine dönüşmesine bir engel yoksa da, konusu itibarıyla veya yasal bir hüküm nedeniyle herhangi bir işletmenin belli bir ticaret türünde kurulmasının mecburi olması halinde bu şirketin nevi değiştirmesi elbetteki mümkün olamaz (70 sayılı Bankalar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 5/1 - a; Sigorta Şirketlerinin Murakabesi Hakkında Kanunun 2. maddesi gibi; JeaıEscarra, Cours de Droit Commerdal (1952, sh. 582) adlı eserinde aynı görüştedir.

Gene aynı fasıl içinde yer alan genel hüküm niteliğindeki 146 147. maddelerde şirketlerin birleşmesi düzenlenmiş ve birleşmenin aynı neviden (aynı gruba giren) şirketler arasında mümkün olduğu belirtilmiştir. Oysa nevi değiştirmede buna benzer özel bir hüküm veya istisna getirilmemiştir. Bu itibarla şahıs şirketinin sermaye şirketine, sermaye şirketinin şahıs şirketine dönüşmesini önleyici bir hüküm bulunmamaktadır.

Birleşme ve nevi değiştirme birbirinden farklı konulardır. Küllü halefiyet ilkesine de yer veren, bu nedenle başka şartları içeren birleşmeye ilişkin genel hükmün, -kıyas yoluyla da olsa-, tamamen başka ilkeler ihtiva eden nevi değiştirmeye uygulanması olanaksız bulunduğu gibi kanunun konuluş amacına da aykırıdır.

Ticaret Sicili Nizamnamesinin 92/2. maddesinde "bir şirketin nevinin değiştirilmesi halinde meydana gelen şirket, ilk nevin yazılı bulunduğu sahifeye ve aynı numara altında tescil olunur (TTK. 152) hükmü ile de tüzel kişiliğin tekliği infisah ve tasfiyenin mevcut olmadığı vurgulanmaktadır.

Ticaret Bakanlığı, 1980 yılında görüş değiştirerek şahıs şirketlerinin sermaye şirketine dönüşmesini kollektif ve komandit şirketin sınırsız sorumlu ortaklarının, şirketin tüm yükümlülüklerinin ve borçlarının anonim şirket bünyesinde de devam edeceğine dair şirket anasözleşmesine, bakanlık iznine ve mahkeme onama kararına açıkça hüküm koydurmaları, kurucuların kollektif ve komandit şirketin birikmiş her türlü vergi borcunun bulunmadığına dair bir belge ibraz etmeleri koşulları ile izin vermektedir (Tic. Bak. İç Ticaret 198/5 sayılı sirküler, RG., 22.6.1980 gün ve 17030 s.).

Mali kanunlar da, kurumlaşmayı, diğer bir anlatımla, TTK.nun 152. maddesine uygun biçimde şahıs şirketlerinin sermaye şirketleri haline gelmesini teşvik edici düzenlemeler getirmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2361 sayılı Kanunla değişik 81/3. maddesi ile kollektif ve komandit şirketlerin şekil değiştirerek anonim şirkete çevrilmesi halinde, dönüşüm nedeniyle bir değer artışı oluşmayacağı ve bundan vergi doğmayacağı hükme bağlanmıştır. Yine 31.12.1982 tarih ve 2772 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde de nevi değiştirmek suretiyle sermaye şirketi haline dönüşen kollektif ve adi komandit şirketlerin 213 sayılı Vergi Usul Kanununu değiştiren 2791 sayılı Kanunun geçici 11. maddesinde öngörülen yeniden değerlendirmeyi ne suretle yapacakları ve bundan ne şekilde yararlanacakları (RG., 22.1.1983 gün ve 17936 sayı) ve nihayet 6.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 1318 sayılı Finansman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla eklenen fıkra ile (m. 3/d) Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre nevi değişikliği nedeniyle yeni şirkete devredilecek taşıtların, taşıt alım vergisinden ayrık tutulacağı kuralı konmuştur.

Eski Ticaret Kanununda bulunmayan nevi değiştirme hükmü, Türk Ticaret Kanununa alınırken, ortaklar ile üçüncü kişi alacaklıların yararlarını korumak için yeterli hükümlerin konulmamış olması doktrinde eleştiri konusu yapılmıştır (H. Arslanlı, age., sh. 584; Y. Karayalçın, age., 232). TTK.nunda dönüşüm kararının, şahıs şirketine çevrilmesi halinde gene oybirliğiyle alınması öngörülmüştür (TTK. 388/1, 476/2, 513/2). Anonim şirketlerin limited şirkete çevrilmesi gerek ortaklar ve gerekse alacaklılar bakımından kanunda ayrıca düzenlenmiştir (TTK. 553/2, 554). Bu suretle nevi değişimi. kararı oybirliği ile alınmış olduğu için, dönüşüm nedeniyle ortakların bir zararı da söz konusu olamaz.

Kollektif ve komandit şirket ortaklarının, sınırsız sorumlulukları mevcut iken dönüşümün tescil ve ilanına kadar (TTK. 39, 300, 390, 515) olan şirket borçlarından, bu sıfatları ortadan kalksa bile alacak zamanaşımı süresince veya özel bir ibra temin edilinceye kadar kişisel ve zincirleme sorumlulukları devam eder. Ticaret Kanununda bunun aksine bir hüküm de yoktur.(TTK. 201/4, 267, 178, BK. 179). Öğretide TTK.nun 201. maddenin 4,. fıkrasının yalnız "çıkan veya çıkarılan ortak" için değil kollektif ve komandit ortak sıfatının kaybedilmesi hallerinin tümünü kapsadığı kabul edilmektedir (Ü. Tekinalp, 2. Age m., sh. 591). Aynı zamanda, dönüşümle şirketin tüzel kişiliği değişmediğinden, şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirketin sorumluluğunun devam edeceği de açıktır (TTK. 179, 256). Bu itibarla şahıs şirketlerinin sermaye şirketlerine dönüşmesinde, alacaklıların korunması bakımından TTK. da bariz bir boşluk yoktur denilebilir. Diğer taraftan, limited ve anonim şirketlerin şahıs şirketine dönüşümü sırasında, sermayelerini azaltarak alacaklılara zarar verebileceği hususu da, alacaklıların alacaklılarını teminata bağlamaları veya tahsil etmeleri şartı getirilmek suretiyle ortadan kaldırılmıştır (379, 396- 398, 517).

Bu nedenlerle, şirketlerin başka neve çevrilmesinde, ortakların ve alacaklıların korunması bakımından Türk Ticaret Kanununda yeterli önlemler getirilmiş olup bu konuda bariz bir boşluk da olmadığından dönüşümde fesih ve tasfiyeye gitmek için bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, evvela fesih ve tasfiye ve daha sonra dönüşüme geçilmesi, yukarıda değinildiği üzere bir nevi değiştirme (tahvil) sayılamayacağı gibi bunun dönüşümünden doğabilecek tehlike veya mahzurlar önleyici fonksiyonu bulunduğu iddiası da tartışılabilir. Gerçekten, tasfiye halinde şirketin faaliyetini durdurması (TTK. 208, 267) şirket kredilerinin kesilmesi, vadeli borçların muacceliyet kesbetmesi (TTK. 236) tasfiye sonunda, tasfiye vergisi ödenmesi, tasfiyenin uzun sürmesi, şirket mallarının ucuza satılması, şirketin kıdem tazminatı ödeme haline girmesi gibi haller ortakların ve alacakların aleyhlerine bir durum yaratabilir.

Yukarıda açıklanan tüm nedenlerle, TTK.nun 152. maddesinde yazılı ilkeler dairesinde, şahıs şirketlerin sermaye şirketine nevi değiştirme suretiyle dönüşebileceğinin kabulü mümkün ve zorunlu olduğundan, yasal dönüşüm ve kuruluş koşullarının bulunup bulunmadığı incelenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, komandit şirketin tasfiye edilmeksizin anonim şirkete dönüşmesini yasanın öngörmediğinden bahisle istemin reddine karar verilmesi doğru bulunmamış ve davacının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükmün bozulması icabetmiştir.

Yukarda gösterilen nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükmün bozulması icabetmiştir.

Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 7.12.1984 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, bir (adi komandit şirket)in (anonim şirket)'e, tasfiyesiz olarak dönüştürülmesine dair adi komandit şirket ortaklarınca alınmış karar nedeniyle TTK.nun 152. madde gereğince şirket kuruluşunun mahkemece tasdiki istemine ilişkindir. Mahkeme, TTK.nun 268. ve 553. maddelerdeki istisnalar dışında bir şirketin nevinin değiştirilmesi, eskisinin fesih ve tasfiyesi ile yenisinin de yeni neve alt kuruluş merasının gerçekleştirmesi şartıyla mümkün olabileceği görüşüyle davayı reddetmiştir.

Öğretideki baskın görüş bir şirketin hangi neviden olursa olsun başka bir ticaret şirketine tasfiyeye gerek olmaksızın dönüşebileceği yolunda bulunmakla beraber, Yargıtay Ticaret Dairesi 15 seneye yakın bir zamandan beri (aynı neviden olan ticaret şirketleri, birbirlerine tasfiyesiz olarak dönüşebilir, aynı neviden olmayanlar dönüşemez) ilkesini benimsemiştir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 29.11.1971 gün ve 5573-7118 sayılı kararında limited şirketin dahi tasfiye edilmeden anonim şirkete dönüşmeyeceği görüşüne yer verilmiş ise de sonradan 9.5.1979 gün ve 1693 -2459 sayılı kararında bu görüşten dönülerek "aynı neviden ticaret şirketlerinin birbirlerine tasfiyesiz olarak dönüşebileceği" ilkesinden hareketle limited şirketin anonim şirkete tasfiyesiz dönüşebileceği kabul edilmiştir). (Yine Dairemizin 20.5.1974 gün ve 2042- 1754 sayılı ve 10.2.1984 gün, 228-671 sayılı kararlarında da "bir şahıs şirketi olan kollektif şirketin, bir sermaye şirketi olan anonim şirkete tasfiyesiz olarak dönüşemeyeceği" açıkça belirtilmiştir.

Dairemizin bu ilke doğrultusunda ve öğretideki aksine görüş ve eleştirilere rağmen 10 - 15 yıldır süregelen uygulamasında ve kararlarında özet olarak şu gerekçeler yer almaktadır. "Bir şahıs şirketi olan kollektif şirket, sermaye şirketi olan anonim şirkete tasfiye edilmeden dönüşemez" Zira, aksi halde:

1 - Kollektif şirketin borcu nedeniyle alacaklıların TTK. 179. madde gereğince önce kollektif şirketi takip ile bu semeresiz kalması halinde kollektif şirket ortağına gidebilecekleri yolundaki emredici hüküm ve sıra nedeniyle anonim şirkete dönüşünden itibaren ortada kollektif şirket de kalmadığından 179, maddenin uygulama olanağı kalmaması ve böylece hem eski kollektif şirketin hem de ortaklarının borçlarından kolayca kurtulma fırsatı bulabilmeleri imkanı doğacaktır.

2 - Anonim şirket, TTK.nun 269. madde hükmünce borçlarından dolayı (Yalnız sermayesiyle sorumlu) tutulabilen, yani ortakların şahsi mallarıyla sorumlu bulunmayan bir şirket türü olduğundan, ana sözleşmeler de bunun aksine olarak ortakların dahi şahsen sorumlu olabileceğine dair hüküm konamayacağı, konsa da geçersiz olacağı ve kollektif şirket ortaklığından gelmeyen diğer ortakların ve anonim şirket paydaşlarının önceki, kollektif şirket borçlarından sorumlu tutulmasına imkan alamayacağı,

3 - Tasfiyesiz dönüşümlerde eski şirket sona ermeyip yeni bir şekil ve ünvan altında devam edeceği, ancak nevilere ve hukuki statülerin tamamen başka olan şirketlerde buna da imkan olmadığından ancak eski şirket tasfiye edilip yenisinin de kendi kuruluş merasına göre oluşturulması gerekeceği,

4 - Esasen yasada tasfiyesiz dönüşüm TTK. 268 ve 553. maddelerde (istisnai olarak) gösterilmiş ve TTK. 152. maddedeki şirketler arasında dönüşüm imkanı genel bir ifade taşımakta bulunmuş olduğundan tasfiyesiz dönüşüme imken veren istisnai hükümler dışında dönüşüm imkan olamayacağı; istisnai hükümlere göre ise sadece kollektif şirket komandit şirkete ve anonim şirkete ve anonim şirket limited şirkete tasfiyesiz dönüşüm kabul edildiği, ayrıca TTK. 147. madde gereğince de aynı neviden olan limited ve anonim şirket arasında bu yolla dönüşüm söz konusu olabileceği, bu istisnalar dışında (aynı neviden sayılan şirketler) 147. maddede açıklanmış bulunmasına göre aynı neviden olmayan şirketler arasında bu yolla dönüşüm mümkün olamayacağı, görüş ve ilkeleri yer almaktadır.

Şimdi Dairemizin yukarıda oyçokluğuyla verilmiş kararında ise; uzun süre devam ede gelen uygulama ve yukarıdaki görüş ve ilkeler bir yana bırakılmış, hangi neviden olursa olsun ticaret şirketlerinin birbirlerine tasfiyesiz olarak dönüşebileceği kabul edilmiştir. Böyle olunca herşeyden önce TTK.nun 268. ve 553. maddelerindeki (tasfiye edilmeden, belli şirketlere dönüşüm) ile ilgili istisnai hükümlerin yasada neden yer almış olabileceği ve aynı Yasanın 152. maddesindeki "kanunda aksine hüküm olmadıkça" sözlerinin hangi gerekçe ile yasaya konduğu, eski deyimiyle "kanun abesle iştigal etmez" ilkesiyle bunun nasıl bağdaşabileceği üzerinde durulması gerekir. Kaldı ki (Ticaret şirketlerinin birleşmesi için aynı neviden olmaları) gerektiği TTK.nun 147. maddede açıklanmış olup bu maddeye göre kollektif şirket ile adi komandit şirket aynı neviden ve keza anonim şirket ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket aynı neviden sayılmıştır. Kollektif şirketin tanımım yapan TTK. 152. maddede ise (...hakiki şahıslar arasında kurulan ve ortaklardan hiçbirisinin mes'uliyeti şirket alacaklılarına karşı tahdit edilmemiş olan) denmiş; 243. madde de komandit şirketin tanımında (...şirket alacaklarına karşı ortaklardan birinin veya bir kaçının mesuliyeti tahdit edilmemiş...) ifadesi yer almış ve 245. maddede de (...bir şirketin komandit Olduğu tayin edilemediği halde o şirket kollektif sayılır) hükmü getirilmiş; TTK.nun 256. maddesinde ise komandit şirketin ve ortaklarının 3. şahıslarla olan münasebetlerinde (...kollektif şirkete dair 174- 184. maddelerinin hükümleri tatbik olunur) denmek suretiyle adi komandit şirket kollektif şirket ile aynı neviden sayılmıştır; sorumluluk yönünden de TTK.nun 178. ve 179. maddelerine göre 3. şahısların şirketteki alacakları için şirket ortaklarının da şahsi mallarıyla sorumlu bulunduğu ve ancak önce şirketi takip edebilecekleri ve bu takip semeresiz kalmış veya şirket sona ermiş ise o takdirde şirket ortağının şahsi mallarıyla sorumluluğuna gidebilecekleri açıklanmıştır. Şu halde bu davanın konusu yönünden (adi komandit şirket) için dahi (kollektif şirketler) de olduğu gibi TTK.nun 179. maddedeki iki önemli unsurun şirket alacaklılarının dava hakkı yönünden aranması gerekecektir.

1 - Kollektif veya adi komandit şirketten alacağı olan kimse önce şirket hakkında takibe geçecektir. Bunu yapmadan ve şirketten alma imkanı ortadan kalkmadan şirket ortağının şahsi mallarıyla takip edemeyecektir.

2 - Önce şirket takip edilmiş fakat şirket borcu ödeyememiş veya şirketin varlığı sona ermiş ve takip imkanı kalmamışsa o takdirde şirket ortağının şahsi mallarıyla sorumluluğu ve takip edilebilme imkanı doğacaktır.

Böyle olunca; kollektif veya adi komandit şirket tasfiyesiz olarak anonim şirkete dönüşebilirse şirket alacaklıları haklarını ne şirketten ne de ortaklarından alamayacaklardır. Zira:

a) TTK. 152. maddeye göre (...yeni neve çevrilen şirket, eskisinin devamıdır) Yani sona ermiş veya feshedilmiş olmayıp yeni bir kalıp altında hükmü şahsiyetinin sürdürecek, fakat yeni şahsiyeti (anonim şirket) olduğuna göre bu neve ait statüye de girmiş bulunacaktır. Oysa TTK. 269. maddeye göre (anonim şirket, bir ünvana sahip, esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle mes'ul bulunan şirkettir. Ortakların mesuliyeti, taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile malıduttur).

b - TTK.nun 279. maddede de esas mukavele yani şirket ana sözleşmesinde nelerin yer alabileceği gösterilmiş olup, bugüne kadar ne öğretide ne de uygulamada hiçbir zaman ve hiç kimse tarafından, "anonim şirket ortağının, ortaklığa koyduğu sermaye dışında şahsi mameleki ile de sorumlu olabileceği" ileri sürülmemiş ve ileri sürülmesine de ticaret şirketleri ile ilgili ana ilkeler ve yasada ki emredici hükümler olanak tanımamıştır. Bunun aksine olarak anonim şirket anasözleşmesine konabilecek bu gibi "nevi değişmesinden önceki kollektif şirketin veya adi komandit şirketin- borçlarından kollektif veya adi komandit şirketten gelen ortakların eskisi gibi şahsi malları ile de sorumluluğu devam eder" şeklindeki bir kayıt dahi yasanın (anonim şirket borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle sorumlu olur) şeklindeki buyurucu hükmüne aykırı düşeceğinden hükümsüz sayılacağı gibi herhalde dünyanın hiçbir yerinde de (hem sermayesiyle, hem ortaklarından bazısı aynı zamanda şahsi mallarıyla sorumlu olan anonim şirket) tipi bulunmadığı gibi böyle bir hukuk dışı ticaret şirketi düşünülemez ve ticaret kanununda gösterilen tiplerden başka bir ticaret şirketi tipi de üretilemez ve tüketilemez.

(Kollektif) şirketin (şahıs şirketi) olması, onu kuran ortakların ortaklık içi ve ortaklık dışındaki maddi ve manevi değerleri ve güvenilirlik derecelerine bağlı bulunmasından kaynaklanmaktadır. (Anonim) şirketin en belirgin niteliği ise adı üzerinde (anonim) olmasıdır; yani bu şirket şahıslara ve onların sorumluluğuna ve mamelekine davalı olmayıp sadece (belli paylara bölünmüş sermayesi ve şirket mameleki ile sorumlu) bulunması ilkesine dayanmaktadır; böyle bir şirkette şahısların adı, nitelik ve nicelikleri söz konusu olmayıp sadece şirketin sermayesi ve mameleki önemli bulunmaktadır; Bundan beklenen yarar veya amaç ise sadece sermayeyi çalıştırıp kar sağlamak; beklenebilecek en kötü sonuç veya riziko ise şirkete konmuş olan sermayenin batırılmasından ibarettir. Paydaşların sorumluluğunun sınırı en çok şirkete konmuş olan sermayenin kaybından ibaret olup ondan öteye paydaşların şahsi mallarıyla sorumluluğu söz konusu değildir.

Bir an için kollektif şirket ortaklarının şahsi sorumluluğundan önce, kollektif şirket borcunun dönüşüm nedeniyle anonim şirkete devredildiği ve anonim şirketin mal varlığı ile ödenebileceği dönüşülmesi halinde dahi;

Anonim şirketin kuruluş hükümlerine göre belli bir sermaye konarak ve bu sermayenin de bir oranda kısmen peşin ödenmesi suretiyle oluşturulması karşısında, daha kurulurken borçlu olarak doğması ve hatta henüz ortaya çıkmamış ve sonradan eskiye dönük kollektif şirket borcu olarak çıkabilecek borçları da üstlenmesi düşünülemeyeceği gibi belkide anonim şirketin bütün sermayesinin dahi çok üstünde astronomik rakamlarda sonradan çıkabilecek kollektif şirket borçlarından anonim şirketi sorumlu tutmak veya tutulduğunda borcu ödemek imkanı da bulunamayacaktır. Daha önemlisi anonim şirket kurulurken ölü doğacak ve ölüm fermanını peşinen kapalı gözle kabul etmiş olacaktır. Daha da öteye giderek söylemek mümkündür ki iflasın eşiğine gelmiş bir şahıs şirketi, bu suretle hem ortaklarım hem de şirketini alacaklılarının takibinden kurtarmak ve anonim şirketi yok edici sonuçlar meydana getirebilme ve hem alacaklılarından hem anonim şirket paydaşlarının zararına hareket ederek kanuna karşı hile yapmak suretiyle yasanın hiçbir zaman istemeyeceği sonuçlar elde etme imkanını bulacaktır. Bu endişe iledir ki, TTK.nun 553. maddesinde (bir anonim şirket tasfiye edilmeksizin aşağıdaki şartlar altında limited şirkete çevrilebilir) dendikten sonra limited şirket esas sermayesinin anonim şirket sermayesinden az olamayacağı ayrıca vurgulanmış, vergi kanunlarında dahi buna benzer hükümler getirilmiş bulunmaktadır.

Yasadaki istisnalar dışında her nevi ticaret şirketinin tasfiyesiz dönüşümünü mümkün gören görüşe dayanak yapılan gerekçelerden birisi de yeni gelir vergisi kanunlarında bir nevi şirket dönüşümlerine yani şahıs şirketinin sermaye şirketine dönüşümüne yer veren hükümler getirilmiş olmasıdır, ancak bir yasanın diğer bir yasaya ilga ettiği açıklanmadıkça vergi kanunlarının vergisiyle ilgili fakat şirketlere ilişkin bazı hükümlerinin temel kuralları kap. sayan Ticaret Kanununun bu suretle ortadan kaldırdığı söylenemeyeceği gibi Dairemizin 10.2.1984 gün ve 228-671 sayılı emsal kararında da belirtildiği üzere; Gelir Vergisi Kanununun 24.12.1980 gün ve 2361 sayılı Kanunla değişik 81. maddesinde ve 31.12.1982 gün ve 2772 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde kollektif ve komandit şirketlerin nevi değişerek sermaye şirketine dönüşmesi halinde payların şekli ve yeni oluşan sermaye şirketinin tabi olacağı amortisman payı ve vergi durumlarından söz edilmiş ise de bunlar, Ticaret Kanununun ticaret şirketlerinin kuruluş ve nevi değişiklikleriyle yapıldığı anlamına gelmeyip, sadece tasfiyesiz dönüşüme imkan vermeyen yasa hükümlerine ve o yoldaki Yargıtay kararlarına rağmen mahkemelerden tek taraflı olarak alınan ve Yargıtay Denetiminden geçmeyen bu gibi nevi değiştirme kararlarına rastlana geldiğinden bu yolda oluşan sermaye şirketlerinin dahi vergi denetim ve düzenlemesini sağlamak amacım taşıdığı açıkça görülmektedir.

Ayrıca ticaret şirketlerinin (kurucu ortak sayısı) ve (şirketin konusu) yönünden şahıs ve sermaye şirketleri arasındaki farklılıklar nedeniyle tasfiye. siz dönüşüm zorluğu yine ortaya çıkmaktadır; örneğin kollektif veya adi komandit şirket iki kişilik dahi olabilir; anonim şirket kurucularının ise en az beş kişi olması yasa gereğidir (TTK. 277). Böyle olunca iki kişiden oluşan bir şahıs şirketi en az beş kurucu ortağı gerektiren anonim şirkete aynen ve eskisinin devamı olmak üzere -TTK. 152/son -nasıl dönüşebilecektir? noksan kalan üç kişi dışından sağlanarak bu dönüşüm yapılması kabul edilse dahi bu yeni kişilerin eski şahıs şirketiyle hiçbir bağlantısı olmadığı halde TTK. 152/son gereğince "yeni şirket, eskisinin devamıdır" nasıl denebilecek. tir? Kollektif şirketin belli borçlarından öteye henüz ortaya çıkmamış ve geriye dönük olarak çok sonra çıkabilecek borçlarını bunların ve yeni sermaye şirketi ortaklarının sermaye yetmezse ayrıca şahsi mallarıyla ödeyecekleri nasıl kabul edilebilecektir?

Şirketin (konusu) da dönüşüm sırasında değiştiği takdirde örneğin demir ticaretiyle uğraşan şahıs şirketi milletlerarası deniz taşımacılığı konusuyla oluşturulan bir anonim şirkete dönüştürüldüğü hallerde TTK. 137. maddesi de ticaret şirketlerinin ancak konularına giren işlerde tasarrufta bulunabileceklerini, hak iktisap ve borç iltizam edebileceklerini, buna aykırı tasarruflarının geçersiz olacağını vurguladığına ve uygulama da bu yolda bulunduğuna göre, gerek konu gerek ortakları itibarıyla bu şekilde tamamen ayrı tip ve statülere tabi şahıs ve sermaye şirketinin birbirine dönüşebileceği ve yenisinin eskisinin TTK. 152/sona göre, devamı olduğu, şahsiyetinin devam ettiği, bütün sorumluluklarının devredildiği nasıl söylenebilecektir?

Bütün bu nedenlerle şahıs şirketinin sermaye şirketine tasfiyesiz dönüşülmesine yasal olanak bulunmadığından, yerel mahkeme kararının onanması gerekeceğinden bozma şeklindeki çoğunluk görüşüne karşıyım.

Üye İrfan DÖNMEZ

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972