DAVA : 1- Genel Hukuk sistemi içinde, ihlalleri manevi tazminat talebine yol açan kişilik hakları, 1982 Anayası'mızın "Temel Hak ve Ödevleri" (MD. 12-16) bölümü ile "Kişinin Hak ve Ödevleri" (Md. 17-40) bölümünde ele alınmış ve teminata bağlanmıştır. Bundan başka, gerek Medeni ve Borçlar Yasalarında ve gerekse bu iki yasa dışında kalan diğer yasalarda manevi tazminat ile ilgili birçok hükümler sevk edilmek suretiyle "kişilik hakları" korunmaya çalışılmıştır. Sözkonusu hükümler arasında MK.nun 24/II, 25/22, 85, 126/II, 142/III, 305 ve BK.nun 47, 49. maddeleri ile TK.nun 58, TCK.nun 38-424-467 ve 5680 sayılı Yasanın 17. ve 6334 sayılı Yasanın 319. maddeleri sayılabilir. Ancak bütün bu dağınık hükümler bir arada ve birbirleriyle ilişkili bir şekilde ele alındıkta, bu hükümlerin bazılarının genel ve bazılarının da özel nitelikte olduğu görülür. Nitekim BK.nun 49. maddesi dışında kalan özel nitelikte olduğu görülür. Nitekim BK.nun 49. maddesi

dışında kalan özel nitelikleri düzenlemelerde, BK.nun 49/1'den çok farklı olarak, kusurun ve zararın özel ağırlığı aranmamış, kendine özgü veya tedbirsizlikle meydana gelmiş olsun, yine hükmolunur. Görülüyor ki, doktrinide genel bir hüküm olarak niteledirilen BK. 49'a göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için genel sorumluluk şartlarından hukuka aykırılık ve illiyet bağından başka ayrıca şahsi menfaatlerin (yani şahıs varlığına dahil bir hakkın) ihlal edilmesi, zararın ve kusurun özel ağırlık taşıması şarttır.

2- Temyize konu bu davada, BK.nun 49. maddesinde sorumluluk için öngörülen koşulların, ağır kusur (kusurun özel ağırlığı koşulu hariç, oluştuğu yönünde Özel Daire ile yerel mahkeme arasında bir görüş ayrılığı mevcut değildir. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki bütün uyuşmazlık,

"... Varlığında uyuşmazlık bulunmayan tahrik şeklindeki ortak kusurun manevi tazminat için gerekli ağır kusur koşulunun oluşmasına ve dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesi engel teşkil edip etmeyeceği... " noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda yerel mahkeme, davacının tahrikini (birlikte kusurlu davrandığını kabul edip BK. 44 uyarınca tazminattan indirim cihetine gitmiş; Özel Daire ise, ilke olarak (... tahrik şeklinde gerçekleşen hep birlikte kusurun, her hal ve karda BK.nun 49. madde hükmünde öngörülen ağır kusurun yani kusurun özel ağırlığı koşulunun oluşmasını engelleyeceği cihetle artık manevi tazminata hükmedilmesine imkan bulunmadığını... ) benimsemiş, bu görüşten hareketle ve üstelik davacının birlikte kusurunun hareket şeklinde gerçekleşmesi ve ağır nitelikte olması nedeniyle manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Hal böye olunca, çok önemli görülen ve davanın sonucuna da etkili bulunan bu konu üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Öğretide bu konuda bir görüş birliğine rastlanmamaktadır. Bir kısım hukukçular, (F, Funk, Borçlar Kanunu Şerhi, Umumi Hükümler, Md. 49, N.4), (Oser/Schanenberger, Borçlar Hukuku Recai Seçkin çevirisi, Md. 49, N.10/b), (Becker- Borçlar Kanunu, Anakara 1967, MD. 49, N. 9/d), (A.Kılıçoğlu Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılarda Hukuksal Sorumluluk, Ankara 1982, Sahife 250, dipnot.266'da anılan eserler) "... Bir ayırım yapmadan, tahrik şeklinde ortak kusurun her zaman failin kusurunu ağır olmaktan çıkardığını... " savunurlar. Netikim Yargıtay'ın bu görüş doğrultusunda verdiği kararlar da mevcuttur (bu kararlar için bakınız: Kılıçoğlu a.g.e., sahife 250, dipnot 268 ve 269 ve M.R. Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, İstanbul 1981, Sahife 1195). Buna karşılık bir kısım hukukçular tarafından da (Kılıçoğlu, a.g.e., Sahife 250, dipnot 265'de anılanlar), (Karahasan, a.g.e., 1195, dipnot 135 ila 139'da anılan yazarlar), "... kişilik hakları saldırıya uğrayan kişinin tahrik şeklinde bir ortak kusurunu ağır olmaktan çıkardığı ve böylece manevi tazminat talebini engellidiği ..." kabul edilmektedir. Bu görüşe göre, ortak kusur haksız eylemi işleyenin kusurunu çıkaracak yoğunlukta değil ise, sadece tazminat miktarının takdirinde etkili olacaktır. (Birlikte kusurun illiyet bağını kesecek yoğunlukta değil ise, sadece tazminat miktarının takdirinde etkili olacaktır. (Birlikte kusurun illiyet bağını kesecek yoğunlukta bulunması halinde manevi tazminata hükmedilemeyeceği hakkındaki görüşler için de bakınız Çetin Özek, Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, Sahife 273 ve dipnot 116'da anılan F.M. Kararları; Karahasan, a.g.e., 1244; Mehmet Ünal, Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü, Ankara üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1/4, Sahife 425, 436), (E. Özsunay, Türk Hukukunda İşletenin Sorumluluğu ve Kusurun Etkisi, MHE., I.Sempozyumu, Sahife 101 vd.).

Bu görüşlere karşılık, (muhalefet yazısı yazan bir üyenin eserine atıf yaptığı) Kılıçoğlu ise (... ortak kusurun tahrik edilen BK.madde 44 gereğince tazminattan bir indirim veya tazminata hükmetme sebebi olamayacağını, ağır kusuru kaldırdığı gerekçesiyle manevi tazminatın reddine sebep de teşkil etmeyeceğini; zira tahrikin açık bir hükümle kabul edilmiş bulunduğu TCK.nda bile (md. 51) kusurların mahsubu yoluyla cezayı kaldıran bir sebep olarak değil, cezayı hafifleten bir sebep olarak öngörüldüğünü; bu nedenle tahrik ne kadar ağır olursa olsun kusurdan indirim yoluyla manevi tazmanıtn reddine yol açamayacağını, aksi görüşün benimsenmesinin, haksız davaranışa uğrayan kişiye bu haksızlığa karşı hukuksal yollarla mücadele edecek yerde, hukuk dışı bir yola başvurmak suretiyle tecavüz hakkı tanınmış olur ki, onun bu kusurlu davranışının hukuk düzeninde kurunmasına yer bulunmadığını ...) ileri sürmektedir. Ancak, bu son görüş Kurulun büyük çoğunluğu tarafından paylaşılmamıştır.

3- Kurulun çoğunluğu tahrik şeklindeki ortak kusurun varlığı halinde manevi tazminata hükmedip edilemeyeceği konusunda yaptığı müzakerelerde ise şu sonuca varmıştır.

Bilindiği gibi, haksız eylemin unsurlarından olan eylem (bir olgu), buna karşılık hukuka aykırılık, kusur ve zarar ise, bu eylem (bu olgu) hakkında değişik açılardan yürütülen değer yargılarıdır. Bunun gibi birlikte (ortak) kusur da bir değer yargısıdır. Özellikle kusur ve ortak kusurla ilgili değer yargılarında çok kez bir yorumun, kişisel bir yorumun, kişisel bir takdirin sözkonusu olacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla önceden genel bir ilke tespiti mümkün olmamalıdır. Somut olayın niteliğine göre durum daima değişebilir. Ancak hemen belirtilmelidir ki, bugün baskın görüş, gerek tahrikin, gerekse birlikte sebebiyet vermenin veya mücerret birlikte (ortak) kusurun manevi tazminata hükmedilmesine engel olmadığı yolundadır. Çünkü tahrik şeklinde gerçekleşen ortak kusurun, her hal ve karda BK. 49'daki ağır kusur koşulunun oluşmasını engeleyeceği ya da illiyet bağını keseceği ve bu itibarla manevi tazminata hükmedileceği yolunda bir düşünce her zaman kabul edilemez. Ve o itibarla da bu konuda genel bir ilke sevkedilemez. Bunun gibi, ağır tahrikin hiçbir zaman manevi tazminat hakmedilmesin engel olmayacağı yollu bir düşünceye de yer verilmez. O halde Hakim, MK.nun 4. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak her somut olayda tahrikin, birlikte (ortak) surusun gerçekleşme biçimi, niteliği, kapsamı ve özellikle vuku zamanı tibarıyla ne gibi bir sonuç doğuracağını belirlemesi ve sonuçta tahrik şeklindek ortak kusurun, BK.nun 49. maddesindeki ağır kusurun oluşmasına olduğu gibi zararın belirlemesi evresi manevi tazminat davalarında sözkonusu olmadığı için) davanın reddine karar verecek, ancak tahrikin (birlikte kusurun), ağır kusurun oluşmasını önlemediği, vehameti bertaraf etmediği sonucuna varması takdirinde de BK. 43. ve 44. madde hükümlerini uygulamak suretiyle manevi tazminata hükmedecektir. Ancak unutulmamalıdır ki, bu konudaki değerlendirme ve takdir hatası, her zaman Yargıtay'ca denetlenebilecektir. Bu itabarla yukarıda belirtilen ilke uyarınca Özel Dairenin hafifte olsa her türlü tahirikin (ortak kusurun) manevi tazminat talebini engelleyeceği yollu bozma nedeni kurulun çoğunluğun tarafından benimsenmemiştir.

Burada özellikle bir konunun açıklığa kavuşturulmasında yarar görülmüştür. Kuruldaki müzakereler sırasında bazı üyeler (BK. 47 için öngörülen ilkelerin BK. 49 için de uygulanması gerektiğini, nitekim bu yönün bazı Federal Mahkeme Kararları ile Yargıtay'ın 22.6.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulandığını ...) belirtmişlerdir.

Gerçekten az önce anılan İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulandığını...) belirtmişlerdir. Gerçekten az önce anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bazı ilim adamları tarafından da bu görüşe bir dayanak olarak gösterildiği gözlenmektedir. (Kılıçoğlu, a.g.e., 251, dipnot 270), (Ünal, a.g.e, 426), (Franko, a.g.e., 137). Oysa, anılan kararın yukarıda incelenen uyuşmazlığın hiline etkili olamayacağı hiçbir duraksamayı gerektirmeyecek derecede açıktır. Çünkü, anılan İçt. Bir. Kararı, BK.nun 47. maddesi ile ilgilidir. Bu kararda BK. 47 ile 49. maddeleri arasındaki düzenleme farkı da bu içtihadın BK. 49'a uygulanmasını olanaksız kılmaktadır. Çünkü yukarıda paragraf 1'de kısaca değinildiği gibi; özel nitelikteki bir hüküm olan BK. 47'ye göre fail her derecedeki kusurundan sorumlu olmasına karşın, tamamen genel nitelikteki bir hüküm manevi tazminatla sorumlu tutulabilecektir. Koşulları ve bünyesi bakımından tamamen ayrı nitelikte olan 49. maddeye 47. madde ile ilgili bir içtihadın uygulanması suretiyle bir çözüm önerilmesi yasa hükümlerini zorlamaktan öteye geçemez. Öte yandan muhalefet şerhinde dayanılan F.M. kararının da yine BK.nun 47. maddesi ile ilgili olduğu ve bu kararda öngörülen ilkenin BK.47 yönünde tamamen, doğru bulunduğu ve fakat BK.nun 49. maddesinin sözkonusu olduğu durumlarda, (az yukarıda İçt. Bir. K. dolayısıyla belirtilen nedenlerle) uygulama olanağı bulunmadığı açıktır. Yine muhalefet şerhinde dayanak olarak gösterilen Tuhr'un görüşünün de, tamamen BK. 47. maddeyle ilgili olması yönüden soruna çözüm getirecek değerde görülmemiştir.

4- Konu ve ana ilke böylece tesbit edildikten sonra, somut olayda gerçekleşen tahrikin manevi tazminat isteğine etkisi üzerinde durulması da zorunludur.

Gerçi, olayın meydana gelmesinde (davalının haksız eylemi işlemesinde) davacının BK. 44 anlamında bir tahrikin (ortak kusurunun) varlığı konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Zira, mahkeme açıkça BK. 44. madde hükmünü uygulamak suretiyle manevi tazminata hükmettiğini bildirmiş, Özel Daire ise, somut olayda gerçekleşen tahrikin (ortak kusurun) suç niteliğinde bulunduğunu ve BK. 49'daki ağır kusurun oluşmasını önleyeceği gerekçesiyle manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmesi gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Hal böyle olunca bu davada yanıtlanması gereken tek soru, davacının tahrikinin, Hukuk Genel Kurulunca oluşturalan ve yukarıda dile getirilen ilke uyarınca manevi taminat isteğine etkisinin ne olacağını belirlemek olmalıdır.

Yukarıda da kısaca değinildiği veçhile, mahkeme ile Özel Daire arasında tahrikin varlığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığına göre, muhalefet yazılarında öngörülen ve davacının basında yayınlanan beyanatının eleştiri niteliğinde bulunduğu yolundaki görüşleri çoğunluk tarafından paylaştırılmamıştır. Şöyle ki;

Eleştiri, lugatlardaki anlamı itibarıyla (edebiyat amacı yönünden) ".... bir edebiyat ya da sanat yapıtını her yönüyle inceleyip açıklamak, anlaşılmasını sağlamak ve değerlendirmek olayı yazı tür, kısaca tenkit, kritik ..." anlamına gelir. Genelde ise "... gerçeği ortaya koymak amacıyla yapılan yargılayıcı inceleme ya da tartışma ... "dır. Basın yoluyla düşüncenin açıklanması yönünden eleştiri hakkı ise, "... somut bir olayın kamu oyuna aksettirilmesinin dışında, olayla ilgili düşünce ve değerlendirmelerin açıklanması olanaklarını ve hakkını ifade eder..." Eleştiri belli bir davranış, olay, eser konusundaki kritikleri kapsar. Siyasal eleştiri ve değerlendirmeler de aynı çerçeve içinde düşünülmek gerekir (Özek, a.g.e., 36). eleştiri ve inceleme hakkının sınırları da genellikle, "gerçekçilik", "objektif ve subjektif hak çerçevesinde kalınması" ve bazı durumlarda da "güncellik" çizgisiyyel çizilmektedir. Bu çizgi, Özek'in belirtildiği gibi (a.g.e, 36), özellikle kişilerin şeref ve haysiyetlerinin korunması yönünden önem taşımakta ve Tahkir ile Eleştiri ve incelemenin özellikle ayrılması gereğini zorunlu kılmaktadır. Bu ayırımın, siyasal faaliyetler söz konusu olduğu hallerde titizlikle uygulanması zorunludur. Gerçi, demokrasi bir açıklık rejimidir ve bu ilkenin salt bir sözden ibaret olmayıp kuşkusuz belli bir dinamiği de vardır. Yine siyasal eleştiri hakkının gerek siyasal kişeler, gerek siyasal organlar yönünden genel eleştirici hakkı dışında boyutlar ve nitelikler taşıdığı kuşkusuzdur. Diğer bir ifade ile eleştiri-tahkir sınırı, "siyasal eleştiri hakkı" yönünden kapsamı daha geniş sınırları daha da dar ölçülüdür. Bu hak, siyasal hayatta yer alan tek tek kişiler için olduğu kadar, siyasal organları işlemleri için de söz konusudur. Ne var ki, bu özellik, yukarıda da belirtildiği gibi sınır aşalmasına hiçbir zaman cevaz vermez. Toplumsal yarar ve bilgi ile gerçeklik-objektif sınırlarına, siyasal eleştirelerde de titizlikle riayet edilmesi zorunluluğu vardır. Siyasal haber ve eleştirilerin demoktratik hayat içinde "kamusal yarar ve ilgi" niteliğine her zaman sahip olacağı açıktır. Bu durumlarda "objektiflik ölçüsü" haberin verilişinde, eleştirinin yapılışında "gerçeklere" dayanmak ve gerek haberin veriliş şekli, gerek eleştiride kullanılan ifade yönünden "maksada uygunluk" söz konusudur. Karşı görüşler arası çelişkiler yönünden nedensellik bağı bulunmayan ve küçük düşürücü açıklama ve eleştirilerin, "hak" çerçevesi içinde kabulüne olanak yoktur (Özek, a.g.e, 186).

Demek oluyor ki, siyasal organların tahkiri ve eleştirisi kavramlarının birbirinden titizlikle ayrılması gerekir. Her ne kadar siyasal hayata atılan kişiler peşinen eleştiriyi sınırlandırılmıştır. Hatta söz konusu husus, sadece siyasal organlar içinde yer alan kişiler için sözkonusu olmamakta, manevi kişilik olarak siyasal organlar dahi aynı çerçeve içinde kabul edilmektedir. Ne var ki, bu eleştiri hiçbir zaman (tahkir) boyutlarına varmamalıdır; aksi halde hukuka uygunluk söz edilemeyecektir.

Somut olaya gelince;

Davalı durumundaki Milli Eğitim Bakanı, valilere (Özel Daire bozma ilamına metni alınan) bir genelge göndererek "ilk ve Ortaögretim Kurumlarında, yani ilk ve ortaokullarla liselerin kitaplıklarında zararlı yayınların bulunabileceği ihtimaline karşı, her okulda kurulacak komisyonlar marifetiyle kitapların bir listesinin hazırlanmasını istemiş ve üstelik bu genelge de bir yazar ve kitap adından dahi bahsedilmemiştir. Bu tamimden haberdar olan ana muhalefet partisi lideri olan davacı bu tamimle gerçekleşen davarınışı vesile ittihaz ederek, hem davalının mensup olduğu partinin icra kurulunca ve hem de (yine özel daire bozma ilamında açıkça vurgulandığı gibi) bulunmuş ve davalıyı bu yolla çok ağır bir şekilde tahrik etmiştir. Oysa, davacının, davalı Bakan hakkındaki bu olgu iddiasının, bu değer yargısının çok acele verilmiş bir hüküm niteliğinide olduğu bir yana, son derece haksız ve ölçüsüz bulunduğu; özellikle de sağlıksız bir görünüme büründüğü, yersiz abartma ve büyük bir itham biçiminde kamu oyuna aksettirdiği açıktır. Çünkü, Cumhuriyet Tarihinin gelişimi içinde birçok hükümetlere ait Milli Eğitim Bakanları gibi, davalı Bakan tarafından yasal bir görevin yerine getirilmesi ve dolayısıyla ortaöğrenim çağındaki talebelerin Milli Eğitim Temel Kanununda öngörülen Milli Eğitimin amaçları dışında etkilenmelerini önlemek murakebe amacının, dolayısıyla yerine getirilmesi gereken bir kamu görevi anlayışının çok ötesinde, her okuyan ve dinleyenin zihninde gerçek bir kuşku ve tepki uyandıracak yanlış bir yorum ve anlayışa imkan sağlayacak zamansız, yersiz, haksız ve çok ağır bir hakaret şeklinde gerçekleşen tahrik nitiliğindedir. Bu beyanatın, sözü edilen genelge vesile ittihaz edilerek bir Bakanı zor durumda bırakmak için onun icratını henüz ortada somut ve hatta eleştiriyi dahi gerektiren bir davranış ve icraat söz konus değil iken, Atatürk ilkelerine, demokratik düzene aykırı davrandığı izlenimi yaratmak, onun demokrasi, hak, halk, okuma, kitap vs. düşmanı olduğunu kamu oyuna ilan etmek suretiyle küçük düşürmek amacına yönelik olduğu açıktır. Bir siyasi iktidarın kollektif sorumluluğunu yüklenen bir Milli Eğitim Bakanına bu kadar ağır bir dil ile tecavüz edilmesi olgusunun bir eleştiri olarak kabulü ve kamu yararının ağır bastığı gerekçesi ile de bu haksız ve ağır davaranışın hukuka uygun bulunduğundan söz edilmesi olanaksızdır. Hal böyle olunca da davacının (mağdurun) bu ağır tahriki (ortak kusuru), failin özellik arzeden ağır kusurunun bu niteliğini izale edecek yoğunlukta ve oranda bulunduğundan ve hatta giderek illiyet bağını kesmesi dahi mümkün bulunduğundan, bu davada davacı yararına hiçbir şekilde manevi tazminat hükmetmeye gerek bulunmamaktadır.

Öyle ise, yukarıda yazılı nedenlerle, Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. (Oyçokluğu ile)

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972