DAVA : Taraflar arasındaki "itirazın iptali ve alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 6. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20.4.1981 gün ve 1981/1549-2919 sayılı ilamı ile; ( ..Davacı, 10.12.1979 da emekliye ayrılan davalı doktora; 1.3.1979-1.12.1979 arasında 32.400 lira "temininde güçlük zammı" ödendiğini, bu ödemenin yapılamayacağının 4.9.1979 gün ve 7/18101 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile açıklandığını davalının bu konuda icra kovuşturmasına itiraz ettiğini bildirerek itirazının iptalini istemiştir. Davalı, davayı yanıtlamamıştır.

Mahkemece, davanın yanıltıcı bildiriminin söz konusu olmamasına ve ( 90 ) günlük sürenin geçirilmiş bulunmasına dayanılarak dava reddedilmiştir. Yerel mahkemenin kararına dayanak aldığı 27.1.1973 gün ve 6/2 sayılı İnançları Birleştirme kararı "yokluk ile mutlak butlan halleri hariç" olmak üzere yanlış yönetim işlemine ( özellikle yanlış intibaka ) ilişkindir. Somut olayda, yönetimin 1979 yılı için davalıya sözü geçen ödemenin yapılması yolunda bir işlemi yoktur. 1978 yılına değin ve 1979 yılını kapsamayan kararname ile bu ödeme yapılmıştır. Bu durum doğrudan doğruya yönetim görevlilerinin yanılgısından kaynaklanmıştır. Öyleyse, verilenler haksız ( nedensiz zenginleşme kuralları uyarınca geri alınmalıdır. Yerel mahkemece, bu yön gözetilmeksizin "yokluk ve mutlak butlan" durumlarını bile kapsamı dışında bırakan İnançları Birleştirme Kararındaki ilkelere göredir.. ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve doyadaki kağıtlar okunuktan sonra gereği görüşüldü.

KARAR : Davacı Kurumda doktor olarak çalışan davalının emekle olmadan önce 2162 sayılı "Sağlık Personelinin Tam Süre Çalışma Esaslarına Dair kanundan ve bu Kanunda öngörülen tazminatlardan yararlandığı halde ayrıca "teminindeki güçlük zammı" denilen yan ödemenin de kendisine ödenmiş olduğu, ödemenin yapıldığı tarihde yürürlükte bulunan Bakanlar Kurulu Kararnamesine göre davalıya "teminindeki güçlük zammı" ödenemiyeceği yönlerinde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalıya dava konusu ödemenin yapıldığı tarihten önce bakanlar kurulunun 9.8.1978 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 1.3.1978 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan 7/16062 sayılı Kararnamesinin 6. maddesinin ( d ) bendinde 2162 sayılı yasada öngörülen tazminatlardan yararlananlara sadece "iş güçlüğü" ve "iş riski" zamlarının ödenebileceği açıklanmak suretiyle bu gibilere ayrıca "teminindeki güçlük zammı" ödenemiyeceği hükme bağlanmıştır.

22.3.1979 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bakanlar kurulu'nun 7/17297 sayılı Kararnamesiyle, 1979 Mali Yılına ilişkin zam ve tazminatların saptanmasına kadar 1978 yılına ait yukarıdaki Kararname hükümlerine göre ödeme yapılması kararlaştırılmıştır. Daha sonra 22.9.1979 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 1.3.1979 tarihinden geçerli olmak üzere, 1.10.1979 tarihinde yürürlüğe konulan 7/18101 sayılı Bakanlar kurulu Kararnamesinin 1. maddesinin 8. fıkrasında 2162 sayılı yasada öngörülen tazminatlardan yararlananlara sadece işgülüğü ve iş riski zamları ödeneceği hükmü yer almıştır. Bu durumda, davalıya ödemenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Bakanlar kurulu Kararnameleriyle, 2162 sayılı yasadan yararlananlara "teminindeki güçlük zammı" ödenmesinin menedilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, davalıya yapılan ödemenin daha önce bu yolda alınmış bir idari karar dayandığı da iddia ve isbat edilmiş değildir. Öyle ise, söz konusu ödeme davalı yönünden nedensiz zenginleşme olup burada idare hukukunun idari kararların geri alınmasıyla ilgili kurallarının uygulanmasına olanak yoktur.

Mahkemenin direnme kararında dayandığı 27.1.1973 günlü, 6/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında çözüme bağlanan sorun: hatalı intibak veya hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemelerin nedensiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığı konusu ile ilgili olup, sonuçta, yokluk ileri mutlak butlan durumları ayrık olmak ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile sebebiyet vermemiş olması kaydiyle, idarenin yanlış şart tasarrufu ( özellikle yanlış intibak işlemini ) ancak iptal davası süresi içinde geriye yürür şekilde geri alabileceği, bu süre geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiği, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemiyeceği içtihat edilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararının, idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından, gerek ödeme yapılan kişilerden, gerekse ödemeyi yapan görevlilerden geri alınamaması gibi bir sonuç doğar ki, idareyi işlemez ve iş göremez bir duruma sokacak olan böyle bir sonucun hukukça avunulması mümkün değildir. Bu nedenle, içtihadı Birleştirme Kararının kapsamı dışında kalan ve herhangi bir şart tasarrufa dayanmayan salt hatalı ödemelerin, idare tarafından Borçlar Hukuku'nun haksız iktisap kurallarına dayanılarak geri istenebileceğinin kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 419. maddesi gereğince BOZULMASINA, ilk görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 5.12.1984 günü ikinci görüşmede salt çoğunlukla karar verildi.

Davacı, davalı doktora Mart 1979 yılından itibaren 9 ay süreyle "teminindeki güçlük zammı" ödendiğini; Bakanlar Kurulu'nun, daha sonra aldığı karar ( 4.9.1979 gün ve 7/18101 sayılı ) gereğince, tam gün yasasından yararlanan sağlık personeline teminindeki güçlük zammının ödenmeyeceği kabul edildiğinden, davalıya ödenen 32.400 liranın tahsilini istemiştir.

1 - Davaya konu olayda sorun, 27.1.1973 gün ve 6/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama olanağı bulunup bulunmadığından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi bu içtihadı birleştirme kararında:

a - Yokluk ve mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı ve hilesiyle sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunun ( özellikle yanlış intibak işlemini ), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceği;

b - Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağı:

c - Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiği.

ç - Bu nedenle yanlış işlemin ( intibak ) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların ( aylıkların ) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceği kabul edilmiştir.

2 - Konu idare hukuku kurallarıyla ilgilidir. Bu nedenle, olayımızda sağlıklı ve doğru bir sonuca varılabilmesi için; konuyla ilgili idare hukuku kavramlarıyla bunların oluşturduğu sonuçların bilinmesi gerekir; aksi halde sonucun doğruluğu tartışılır hale gelir.

a - İDARİ İŞLEM : İdare, görevlerini yerine getirirken çeşitli işlemler yapmak zorundadır. Ne var ki, bu işlemlerin ( veya eylemlerin ) dayanağı kanunlarda bulunması gerekir ( kanunilik ilkesi ). İşte idari organ ve makamların kanunların kendilerinin verdiği yetkilere dayanarak, idare alanında gerçekleşen ve açıklanan irade açıklamalarına idari işlem denir. Devlet ve diğer kamu kuruluşlarının idari işlev ile ilgili olarak yaptığı bütün işlemleri idari işlem olarak nitelendirmek mümkündür. Örneğin tüzük ve yönetmelik çıkarma; memur atama; kamulaştırma, hak sahiplerine ödeme yapma vs. gibi

Bugün Türk Pozitif Hukuku'nda idari işlemler: İdari Kararlar-İdari Sözleşmeler-Düzenleyic ( kural koyucu ) işlemler olmak üzere bir ayrıma tabi tutulmaktadır.

aa - İdari sözleşmeler, idarenin idare hukuku hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerdir. Bu şekilde ortaya çıkan idari işlemlerin olayımızla bir ilgisi bulunmamaktadır.

bb - Düzenleyici işlemler ( kaide tasarrufları ); tüzük, yönetmelik vb. gibi genel ve soyut hukuk kuralları koan idari işlemlerdir. Olayımız, davalıya hizmetine karşılık yapılan ödeme ile ilgili ( maaş ) bulunduğuna göre; bunu düzenleyici bir işlem olarak nitelendirme de mümkün değildir.

cc - İDARİ KARARLAR : Belli bir kişi ve durumlara ilişkin olarak hukuki durumlar yaratan, değiştiren ve kaldıran işlemlerdir. İdari işlemlerin büyük bir çoğunluğu idari kararlardır. Örneğin vergi salma-ceza kesme verile emri, personel atama-kamulaştırma, ruhsat-ehliyet vb. işlemleri gerçekleştirme idari karar şeklinde oluşur ( Lütfi Duran, İdare Hukuku-Ders Notları-sh. 394; M. Günday, İdare Hukuku Dersleri teksir-1984-sh. 195 ).

İdari kararlar maddi açıdan yani içerikleri ve düzenledikleri hukuki durumu etkilemeleri açısından ikiye ayrılırlar.

aaa - Subjektif işlemler, belli bir kişiyi, kapsamını da kendileri belirledikleri hukuki duruma sokan başka bir anlatışla kişiye göre değişik durumlar yaratan bir işlemdir.

Bu şekil işlemlerin ( tasarrufların ) en çarpıcı özelliği yalnız doğurduğu durumun ( sonuç-hüküm ) değil konusunun da subjektif içeriğe sahip olmasıdır. Başka bir anlatışla subjektif işlemlerde, işleme konu olan durumun, hukuki statü içinde önceden mevcut olmayan bir konuyu ihtiva etmemesidir. İşte hem meydana getirdiği sonuç ve hem de konusu bakımından subjektif olma; sübjektif tasarrufları şart tasarruflarından ayırır. Çünkü aşağıda görüleceği gibi şart tasarruflarının konusu objektiftir ( S.S. Onar, İdari Hukukunun Umumi Esasları 1966 bası C. I. sh. 329 ).

Özel hukuka ait işlemlerin büyük bir kısmı subjektif işlem olmasına rağmen; idari hukuku alanında subjektif işlemler çok enderdir.

İdari kararlar arasında not verme-ceza kesme birer sübjektif işlemdir; keza idari sözleşmelerde bunun en belirgin bir şeklidir.

bbb - ŞART İŞLEMLER - ( Tasarruflar ) : Bir kişiyi bir statüye ve bundan doğan umumi duruma koyan veya böyle bir durumun verdiği genel yetkinin özel hallerde kullanılmasını mümkün kılan işlemlerdir. Şart işlemlerine bu adın verilmesinin sebebi: Bu tasarrufların objektif bir duruma intibak etmenin, veya objektif hukuktan gelen bir kudret ve yetkinin kullanılmasının işlemin temelini-şartını ( koşulunu ) teşkil etmesidir. Bu işlemler ( idari kararlar ) doğurduğu hukuki durumun kapsamı itibarıyla subjektif işlem hükmündedir. Kısaca onlarda, subjektif gibi, bireylere veya durumlara nisbi ve subjektif hukuki durum kazandırırlar.

Ne var ki, bunların subjektif tasarruflardan ayıran yön, işlemin bireyi, objektif hukukda eskiden var olan bir duruma statüye koymuş olmasıdır. Başka bir deyişle şart ( koşul ) işlemler, hukuk aleminde bir yenilik meydana getirmez veya maddi durumu değiştirmezler ( Onar, a.g.e. cilt 1 sh. 340 ve 566 ).

O halde şart işlemler ( idari kararlar ), iki halde söz konusu olabilmektedir. Birincisi, bireyi önceden belli statüye ( yasal dayanağının olması-idari kararların kanunilik ilkesi ) ve bundan doğan hukuki duruma sokulması; ikincisi ise, objektif hukuktan gelen bir kudret ve yetkinin kullanılması olarak ifade edilebilir. Örneğin memur ataması birincisine; memura aylık vb. ödemelerin yapılmasını gerçekleştirilen tediye ( ödeme )-verile ( ita ) emirleri ile harçlar ikincisine örnek olarak gösterilebilir ( S.S. Onar, age. C. II-sh. 1338, 1431 ve 1432 L. Duran, age. sh. 394 ).

b - İDARİ KARARLARDA SAKATLIKLAR :

aa - Yokluk : İdare hukukunda, yapılan işlem ve eylemlerin Devlete mal edilecek bir durum doğurmadığı hallerde söz konusudur. Yokluk halinde artık idare bir işlem ve eylemden değil; haksız eylemden söz edilebilecektir. Yokluk hali, medeni hukuktakinden daha büyük önem kazanır. Çünkü medeni hukukta işlem yok sayılınca veya bu duruma gelince hukuk aleminde bir etki oluşturmazlar. İdari işlemin- ( kararın ) yok olması halinde ise, durum değişiktir; idari karar yok olsa da, eylem bir takım sonuçlar meydana getirmiş olabilir.

Kural olarak, yok hükmünde olsa da bu karar genede idarenin bir işlemidir. Çünkü yok hükmünde olmasına rağmen bir kamu gücünün kullanılması söz konusudur. Ne var ki, yokluk halinde olan bir idari kararın sonuçları, bireyler için bir kazanılmış hak meydana getirmezler. İptal ve geri alınmalarına gerek olmamakla beraber böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde iptal ve geri alma geriye doğru hüküm ifade eder ve bu işlemler bir süreye bağlı değildir.

İdari kararlarda yokluk halinin belirlenmesi bir sorun olarak ortaya çıkabilir. Hukuk öğretisinde ve uygulamada idari kararlarda yokluk halinin belirlenmesinde belirli ölçüler getirilebilmiştir ( S.S. Onar, age. C. I. Sh. 330-335; Günday, age. Sh. 240-242; Duran, age. Sh. 425; Danıştay 2. Mürettep Dairesi 1980-248 E. 1980/2450 K. sayılı ilamı ). Sakatlıklar çok ağır ve ilgilisi tarafından kolayca anlaşılabilen türden ise, yok hükmünde bir idari kararın varlığı kabul edilmektedir.

Ancak, sakatlığın ağır ve açık olduğunu saptamak için objektif bir ölçü bulunmamıştır. Konu her somut olay içinde değerlendirilmelidir. Bununla beraber, şüpheli durumlarda, ortaya yok hükmünde ve hiç doğmamış bir idari kararın değil; hukuken varlığı ve dolayısıyla geçerliliği kabul edilen ( geri alınabilir-iptal edilebilir ) bir idari kararın olduğunu kabul etmek gerekir. Günday age. Sh. 240 ) Kuşkusuz, İdari karara konu olan işlemle, yasa kuralına açıkça aykırı olarak veya yasal bir kural bulunmamasına rağmen varmış gibi sonuç oluşturulmuş ise, bir şüpheden söz edilemeyecektir.

Aşağıdaki hallerde, idari kararların çok ağır ve açık sakatlıkla malül oldukları ve dolayısıyla yok hükmünde bulundukları kabul edilmektedir :

aaa - İsteğe bağlı işlemlerde, ilgilinin talep ve isteğinin bulunmaması örneği kişinin isteği olmadan emekliye sevki.

bbb - Yetkinin bulunmaması, genellikle fonksiyon gasbı veya yetki gasbı halinde ortaya çıkar. İdari kararlarda en çok rastlanan yokluk durumları bu halde söz konusudur.

ccc - İdari kararlarda şekil noksanlığı da yokluk hali meydana getirir. Çünkü, idari kararların hemen hepsi yazılı şekil içinde ortaya çıkar. Örneğin henüz imza edilmemiş idari kararlar yok hükmündedir.

ddd - Konu unsuru bakımından da idari kararların yok sayılması mümkündür. Bilindiği gibi idari kararın konusu, önceden tesbit edilen bir statüye bir hukuk kuralına uygun olmalıdır. Aksi halde idari kararın yokluğundan söz edilebilecektir. Kuşkusuz yok sayılan idari kararın açık ve emredici bir kurala aykırı olarak veya kural bulunmayan bir durumda bir hükümle sonuç alınmış olması gerekir.

bb - Ortadan Kaldırabilirlik ( Nisbi butlan ) : Kural olarak kamu düzeninin yokluk halleri kadar bozulmadığı hallerde söz konusudur; burada idare işlemdeki sakatlık daha nisbi ve daha hafiftir. Geçerlilik ise askıdadır. Bu tip sakat veya hukuka aykırı kararlar, ilgilinin isteği üzerine merciinde iptal edilmekle veya idare tarafından geri alınmakla son bulacaktır. İptal ve geri alma işleminin doğuracağı sonuçlar ise iki ayrı durumda ele alınmaktadır.

aaa - İptal davasının belli bir süre içinde açılması veya bu süre içinde geri alınması halinde yeniden oluşan karar; sakat idari işlemi alındığı tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırır veya o tarihe kadar ona etki eder. Bu halde kazanılmış hak söz edilemez idare ödediğini haksız iktisap kurallarınca geri alır.

bbb - Sakat idari karar iptal davası açılmamış veya aynı süre içinde geri alınmamış ise, hukuka aykırılığı artık ileri sürülemeyecektir. Kuşkusuz bu halde de idarenin, sakat idari işlemi ileriye dönük şekilde geri alabileceği unutulmamalıdır; süre geçtikten sonra geri almalarda artık kazanılmış haklar hukuka uygun olur. Örneğin ortadan kaldırılabilir bir idari kararlarla ( intibak ) memurlarla ödenen fazla maaş vb. ödemeler, dava açma süresi geçtikten sonra geri alınmışsa önceki ödemelerin hukuka uygun olacağı kabul edilir ( Anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ).

3 - Olayımızda, davalı olan doktora yapılan ödemeleri; yetki ve şekil unsuru bakımından hukuka uygun şekilde düzenlenmiş ita verile emrine dayanarak yapılmıştır. Ödemelerin yapılmaya başlandığı tarihte tam gün yasasına tabi olan doktorlara "temininde güçlük zammı" verilemeyeceği yolunda bir açık hüküm yoktur. Aksine davalı doktora tam gün yasasından önce detazminatının ödendiği anlaşılmaktadır. Aslında idarenin bu yolda bir savunması da yoktur. Teminindeki güçlük zammının bu statüdeki ( tam gün çalışma ) doktorlara ödenmemesi ancak Bakanlar Kurulunun aldığı 4.9.1979 günlü kararla açık ve seçik olarak ortaya çıkmıştır. Bu karardan önce ödenip ödenmemesi kesin olarak bilinememektedir. Yukarıda açıklandığı gibi, şüpheli durumların varlığı halinde yokluk hali değil ortadan kaldırılabilir bir karar söz konusudur.

O halde davacıya ödeme şeklinde subjektif bir durum meydana getiren idari karar ( verile emri ) yok niteliğinde değil, ortadan kaldırılabilir niteliktedir. Ve davalıya her ay için yapılan ödeme, iptal davası açma süresi geçtikten sonra artık nedensiz değil hukuka uygun hale gelir.

Ancak; Bakanlar Kurulu Kararı alındıktan ve bu karar davacı kuruma geldikten sonra yapılan ödemeler gerçekleştiren şart tasarrufu ( bu paranın ödenmemesi gerektiğini açık olarak belirlenmiş olmakla ) yok hükmündedir. Çünkü bu durumda artık idari kararın ( verile emri ) açık ve ağır şekilde sakat olduğu tartışmasız kabul edilmelidir.

4 - Biz sayın çoğunluğun oluşturduğu karara katılmamamızın nedenlerini bilimsel açıdan açıklamış bulunmaktayız. Ne var ki, bazı duraksamaları gidermek için genel kurulda savunulan ve çoğunlukça da benimsendiği anlnaşılan görüşlere de kısaca değinmekte yarar görmekteyiz. Aksi halde ortaya değişik görüşlerin nedenlerinin anlaşılması zorlaşabilir.

a - Davalıya yapılan ödeme idari bir işlem-şart tasarrufu-değildir; tevdii durumu sözkonusudur.

Davacıya ödeme; ita-verile emrine dayanılarak yapılmıştır. Verile emrinin idari bir karar ( şart tasarrufu ) olduğunu kabul etmeyen görüşe iştirak etmek mümkün değildir. Şart işleminin ( tasarrufunun ) genel kabul görmüş bilimsel tarifinden bunu çıkarmak zor değildir. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi, verile emri, objektif olarak ortaya konan veya verilen yetkiye ve kudrete dayanarak oluşturulmuş bir idari işlem ( karar )dır. Savunulduğu gibi şart tasarrufları, memuriyete giriş, intibak gibi idari işlemlerle sınırlı değildir. Bunu bilim adamları eserlerinde yeri geldiğinde verdikleri somut örneklerle de açıklamışlardır:

Bu konuda,

Yüce kurulda gösterdiğimiz örneklerin kaynağı bilimsel bir çalışmanın oluşturduğu bir eserdir. Bilimsel bir eserdeki görüşler, ancak bilimsel dayanaklarla eleştirilebilir; Bu konuda tam bir araştırma ve inceleme yapılsaydı verile emrinin idari karar ( şart tasarrufu ) olmadığı her halde savunulmazdı. Çünkü Sıddık Sami Onar, İdari Hukukunun Umumi Esasları Kitabında, ( 1966 bası, Cilt II ve sahife 1341-1342 ) ödeme ve ita ( verile ) emirlerinin idari karar ( şart tasarrufu ) niteliğinde olduğunu açıkça belirtmiştir.

Ortada idarenin ve bir fonksiyonun yerine getirilmesi nedeniyle yaptığı işlem sözkonusu olduğuna göre; kararda, bu idari işlemin idare hukuku açısından geçerli olabilecek nitelendirilmesi yapılmalıydı. İdari hukukunda olmayan kavramlarla yapılacak açıklama ( ..tevdidir ) uygulamada güven ve istikrarı sarsar.

b - Nedensiz Zenginleşme Söz Konusudur:

Kuşkusuz bu doğrudur. Ancak işin esası şudur: Ortadan kaldırılabilir hukuka aykırı idari kararla yapılan tüm ödemeler nedensiz zenginleşmedir. Ne var ki, sonradan gelişen durum ( idari kararın iptal davası açılması süresi içinde geri alınmaması ) başında nedensiz olan bu zenginleşmeyi hukuka uygun hale getirir. Artık burada kazanılmış hak söz konusudur; zenginleşme nedensiz değildir. Yok hükmünde olan idari kararlarda ise, nedensiz zenginleşmenin hiç bir zaman hukuka uygun hale gelmeyeceğini de belirtmek isteriz.

c - Uygulamada 13. Hukuk Dairesinin Getirdiği Görüş Süreklilik Kazanmıştır :

Biz bu görüşe de katılmadığımızı örnekleriyle açıkladık; şöyle ki:

aa - İçtihadı Birleştirme Kararının kabul edilmesinden 1980 yılına kadar bu davaların incelenmesi 4. Hukuk Dairesi'nin görevinde idi; örneğin hukuka aykırı olarak ödenen; ikramiye işgüçlüğü-iş riski gibi benzeri ödemeler için hep bu kararla getirilen kurallar uygulanmıştır ( 27.4.1978 gün, 1977/7809 E., 5636 K., 4.11.1979 gün ve 1976/638 E., 9468 K. sayılı ilamlar ).

Ne var ki, 4. Hukuk Dairesi'nin de İçtihadı Birleştirme Kararını uygularken; burada belirlenen kurallara, uygun inceleme yapmadığı anlaşılmaktadır. Örneğin özellikle idari kararın yok hükmünde olup olmadığı, ne mahkeme kararlarında ve ne de daire kararında hiçbir zaman tartışılmamıştır.

bb - Haksız iktisapların incelenmesi Yüksek 13. Hukuk Dairesi'ne verildikten sonra kısa bir süre de olsa, 4. Hukuk Dairesi'nin görüşünü benimsemiş; daha sonra bu görüş terk edilerek bu davada tartışılan görüşü sürekli uygulanmıştır.

cc - 1984 yılından itibaren haksız iktisaplar Başkanlar Kurulu kararıyla 3. Hukuk Dairesi'ne verilmekle 4. Hukuk Dairesi'nin eski uygulamasına dönülmüş; mahkemelerden İçtihadı Birleştirme Kararına göre olumlu şekilde verilen kararlar dairece onanmıştır ( Yenimahalle 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 5.4.198 gün 89/325 K. sayılı ile memura idare adamların kusuruyla yapılan fazla ödemelerin geri alınma isteği reddedilmiş ve bu karar 3. Hukuk Dairesi'nin 12.9.1984 gün ve 3719/3988 K. sayılı ilamıyla onanmıştır ).

Biz Yüksek 3. Hukuk Dairesi'nin uygulanmasının aksine bir örnek temin edemedik. Nitekim, aynı daireden bir sayın üye de onama isteğinde bulunmuştur. O halde 3. Hukuk Dairesi'nin, 13. Hukuk Dairesi'nin görüşünü paylaştığı yolundaki savunma bizce dayanaksız kalmıştır.

çç - Her ne kadar, 9. Hukuk Dairesi'nin de çoğunluk görüşü gibi karar oluşturduğu ileri sürülmüşse de, bu dairede dava konusu yapılan işler, bir özel hukuk sözleşmesi olan iş akdinden kaynaklanmaktadır. Memurun işçi statüsüne geçmesi gibi bir durum mevcut olsa dahi; idareyle atama tasarruf nedeniyle bulunduğu ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların, iş mahkemelerinde görülmesi söz konusu olamaz. Somut örneği de gösterilmediğinden, bu yoldaki görüşün bir yanılmadan kaynaklandığını kabul etmek gerekir.

d - Hukuk Genel Kurulunun da 13. Hukuk Dairesi'nin görüşü gibi 1974'den beri uygulamasını devam ettirdiği ileri sürülmüş; fakat somut örnek gösterilmemiştir. Biz özel olarak yaptığımız araştırmada bu görüşü doğrulayan bir karara rastlayamadık. Aksine 1974 yılından 1980 yılına kadar 4. Hukuk Dairesi'nin düzenli ve sürekli uygulaması, Hukuk Genel Kurulu'nun bu yolda aksi bir kararı olmadığını doğrular bir kanıt niteliğindedir. Hukuk Genel Kurulu'na bu çeşit davalar 13. Hukuk Dairesi'nin uygulanmasından sonra verilen ısrar kararlarıyla gelmeye başlamış ve bunlar 1984 adli tatil sonrası görüşmeye alınmıştır.

d - Davaya Konu Olay Yönetim Görevlilerinin Yanılgısından Kaynaklanmıştır.

Bu görüş doğrudur. Ne varki bundan olayımızda değişik görüş elde etmek mümkün değildir. Çünkü, idare fonksiyonların, kamu görevlileri eliyle yerine getirir. Bu nedenle de idari işlem ( karar ) ve eylemlerde görülen hukuka aykırılıklar büyük bir çoğunlukla idare adamının ( memurun ) hatasından kaynaklanmaktadır. İdare adamının hatası halinde İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanmayacağı yolundaki görüş bu İçtihadı Birleştirme Kararının hem gerekçesine ve hem de sonuç kısmına ters düşer.

e - Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı Konuyu Daha Kapsamlı Açıklamıştır:

Oysa 27.1.1973 günlü Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, tüm idari kararlar içine alacak şekilde geniş kapsamlıdır. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı ise, yalnız intibaklarla ilgilidir. Bu husus bilimsel eserlerde de açıklanmıştır. ( Duran, age. sh. 425-Günday, age. sh. 246-247 ); hemde Yargıtay Kararının olumlu olduğu belirtilerek.

Bütün bu görüş ve tartışmaların ışığı altında Sayın çoğunluğun oluşturduğu kararın, uygulamada çelişki ve duraksamalar yaratacağına ve bir içtihadı birleştirme kararının uygulanmasının ikinci bir içtihadı birleştirmeye konu olacağına inanmaktayız. Bu nedenle konuyu, karşı oy yazısı içinde, bilimsel açıdan inceleyerek aydınlatmayı mesleki onurumun ve Adalet inançlarımın gereği saydım.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972