* KİŞİLİK HAKLARININ ZARAR GÖRMESİ

* TAHRİK

ÖZET : Cumhuriyet Tarihinin gelişimi içinde birçok hükümetlere ait Milli Eğitim Bakanları gibi davalı Bakan tarafından yasal bir görevin yerine getirilmesi ve dolayısıyla orta öğrenim çağındaki talebelerin Milli Eğitim Temel Kanununda öngörülen Milli Eğitim amaçları dışında etkilenmelerini önlemek amacıyla gönderilen genelgeye karşı davacının basın yoluyla olan demeci siyasi bir denetleme [murakabe] amacının, dolayısıyla yerine getirilmesi gereken bir kamu görevi anlayışının çok ötesinde, her okuyan ve dinle yenin zihninde gerçek bir kuşku ve tepki uyandıracak yanlış bir yorum ve anlayışa olanak sağlayacak zamansız ve -yersiz, haksız ve çok ağır bir hakaret biçiminde gerçekleşen tahrik niteliğindedir. Bu demecin sözü edilen genelge vesile sayılarak bu Bakanı zor durumda bırakmak için onun icraatını henüz ortada somut ve hatta eleştiriyi dahi gerektiren bir davranış ve icraat söz konusu -değilken Atatürk İlkelerine, demokratik - düzene aykırı davrandığı izlenimini yaratmak onun demokrasi, hak, halk, okuma, kitap düşmanı olduğunu kamu oyuna ilan etmek suretiyle küçük düşürmek amacına yönelik olduğu açıktır. Bu durumda davacının [mağdurun] bu ağır tahriki (ortak kusuru) failin özellik arzeden ağır kusurunun bu niteliğini giderecek [izale] yoğunlukta ve oranda bulunduğundan ve hatta giderek illiyet bağını kesmesi bile mümkün bulunduğundan davacı yararına manevi ödence hükmetme ye gerek yoktur.

Taraflar arasındaki "manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, (Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.2.1977 gün ve 169-55 sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 24.4.1978 gün ve 4587-5496 sayılı ilamıyla; (...Milli Eğitim Bakanlığı, Bakanlık Ortaöğretim Genel Müdürlüğü, Eğitim ve Öğretim Şubesi kanalıyla bütün valiliklere 16 Ekim 1975 gün ve 379/23642 sayılı bir genelge göndermiştir. Bakanlık müsteşarı tarafından imzalanmasına rağmen, davalı Bakanın da açıkça benimsediği bu genelgede üzerinde özellikle durulması gereken önemli konulara değinilmiş ve bu arada (bazı okulların sınıf ve okul kitaplıklarında mizah edebiyatı adı altında veya memleket gerçeklerini aksettirdikleri iddiası ile yayınlanan fakat gerçekte milli terbiyemize aykırı, ahlak, aile, hatta cemiyet değerlerimizi yıkmaya matuf kitapların bulunduğu) hususunun müşahade edildiğinden; (Bu kitapların gayelerinin, kurulu düzeni yıkmak olan istikameti belli bazı yazarı ara ait bulunduğunun) dikkatten kaçmadığını (dağıtımı yasaklanmış olmamakla beraber, bu türlü yayınların okulların takip etmekte bulunduğu eğitim ve öğretim ilkeleriyle bağdaşmadığının) bir gerçek olduğundan bahisle, üç öğretmenden oluşturulacak bir komisyon marifetiyle okul kitaplıklarının incelenmesi ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununda öngörülen Milli Eğitim amaçlarına aykırı olan yayınların tespiti ile bunların toplanıp Yayımlar ve Basılı Eğitim Malzemeleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelerinin istendiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi, bu tebliğde herhangi bir kitaptan ya da yazardan söz edilmemiş, sadece kitapların zararlı olup olmadığının bir yasa hükmüne dayanılarak ve öğretmenlerden oluşturulacak bir mahalli kurulca saptanması istenmiştir. Gerçekten bir basıli eserin dağıtımının yasa hükümlerince yasaklanmamış olması, o eserin okul kütüphanelerine serbestçe- girmesine neden teşkil -etmez.- Çünkü, gerek 1739 sayılı Yasa ve gerekse 2287 sayılı Yasa bu konuda genel ilkeler getirmiştir. Nitekim, dosyadaki belgeler. den eski Milli Eğitim Bakanlığının zamanı idaresinde de aynı şekilde tamim ve tebliğler gönderildiği anlaşılmaktadır. Esasen her geçen gün yeni bir kitap yayınlandığı kabul edildikte, yasanın, emrettiği bu kontrolün periyodik bir şekilde yapılmasında da ulusal bir yarar olduğunda kuşku yoktur.

Şu halde, davalı tarafından gönderilen genelge tüm olarak incelendikte, bu genelgede herhangi bir yazardan, -özellikle bir kitaptan söz edilmediği ya da - herhangi bir yayının yasaklanması. na veya toplanmasına ilişkin bir emir verilmediği ve genelgenin tamamen objektif bir direktifi içerdiği anlaşılmaktadır. Buna rağmen davacı ana muhalefet partisi başkanı, 11 Ocak 1976 günlü yazılı demecinde genelgeyi ve sorunu - çok daha değişik bir yaklaşımla ele almış, yorumlamış ve doğal olarak farklı bir sonuca varmış ve davalının başında bulunduğu Bakanlık ve tüm - Hükümeti ağır bir dille suçlamıştır.

Davacının yazılı demeci incelendikte: Davalının Bakan olarak başında bulunduğu Bakanlığın da oluşturduğu Cephe Hükümetinin (Özgürlükçü demokrasiyi benimsemediğini, halka geniş özgürlükler ve sosyal haklar tanıyan Cumhuriyet Anayasasını içine sindiremediğini ve bu kerre de bazı totaliter ülkelerin bile bırakmaya başladıkları çağdışı bir uygulama içine girerek, okul kitaplıklarından, dünya klasikleri arasına giren kitapları bile toplatmakta olduklarını) belirttikten sonra (Bu kültür düşmanlığının, bu okuma ve kitap düşmanlığının ardında halk ve hak düşmanlığı vardır)(Çocukların, gençlerin toplum sorunlarını öğrenmesi, yoksulların, ezilenlerin, hakkı esirgenenlerin sorunlarıyla ilgilenmesi önlenmek; bozuk düzen, yeni yetişen kuşkulara tartışmasız kabul ettirilmek istenmektedir) (Bu kitap ve okuma yasaklarıyla, eğitimin ve demokrasinin temel amacı yok edilmeye çalışılmaktadır) (Köylüler aralarında akşamdan akşama bir araya gelip de kendi sorunlarını konuşamasınlar ve o yoldan bilinçlenmesinler diye, sömürüden kurtulmaya kalkışmasınlar diye bazı ağa köylerinin köy kahvesine bile izin verilmez. Okul kitaplıklarında da, insan düşüncesini ve kişiliğini ve yeni kuşakların toplum sorunlarına ilgisini geliştirecek, insanları genç yaşta bilinçlendirecek tüm kitapların yasaklanmak istenmesi, o ilkel ağa zihniyetinden farksız bir zihniyetin ürünüdür)(Bu Anayasa dışı, çağdışı, uygarlık dışı Bakanlık buyruğuna uymak Türkiye'yi yüz yıl önceye, Abdülhamit çağına geri götürmeye razı olmak demektir)(Böyle bir kültür düşmanlığına boyun eğmek, demokratik bir ülkede öğretmenlikle bağdaşamaz) dedikten sonra da (Yer yer buna karşı bazı kamu yöneticilerinin, bazı okul yöneticilerinin ve öğretmenlerin direndiğini kıvançla öğreniyorum)(Uyanık Türk Öğretmeninin, kendisine düşen demokratik görevi, insanlık görevini, uygarlık, görevini öğretmenlik görevini yerine getireceğine inanıyorum; köylünün, işçinin rahatça sömürülebilmesi için insan kafasını daha çocuk yaştan karartmayı ve köleleştirmeyi amaçlayan kitap cellatlığına, Türk öğretmeninin boyun eğmeyeceğine güveniyorum. Bu konuda vereceği onurlu mücadelede, Türk öğretmeni, yalnız Türk halkını değil, bütün özgür ülkelerin kamuoyunu yanında bulacaktır)(Özgürlükçü Türk basını da bu demokratik mücadelede öğretmene destek olmalıdır) demek suretiyle davacının çok bir şekilde (özgürlükçü demokrasiyi benimsemeyen; Anayasa'yı içine sindiremeyen; çağdışı bir uygulama ile okul kitaplıklarından dünya klasikleri arasına giren kitapları da toplatan bir kültür, okuma ve kitap düşmanı, hak ve halk düşmanı olan; bozuk düzeni halka kabul ettirmek isteyen; bu yasaklarla eğitimin ve demokrasinin temel amacını yok eden; ilkel ağa zihniyetinden farksız bir davranış içinde bulunan, gönderdiği genelgenin Anayasa, çağdışı ve uygarlık dışı olan ve Abdülhamit Devrini özleyen; köylünün, işçinin rahatça sömürülebilmesi için insan kafasını daha çocuk yaşta karartmayı ve köleleştirmeyi amaçlayan bir kitap celladı) olduğunu söylemiş ve davalı Bakanın, Bakanlığına bağlı öğretmenlerin ve yöneticilerin Bakanın emrini yerine getirmemelerini ve direnmelerini telkin ve tavsiye etmiştir. Hiç kuşku yoktur ki, davacının yukarıda etraflıca alınan yazılı demecinde ileri sürülen iddialarla, olayın niteliği ve davalının genelgesi ile sabit olan eylem ve davranışı ve özellikle yapmak isteği icraatı arasında bir illiyetten söz etmek olanaksızdır. Diğer bir deyimle, demeçte davalı Bakana isnad edilen eylem ve davranışların varlığı hiç bir şekilde gerçekleşmiş değildir. Çünkü, davalının genelgesinde ileri sürülen istek, tamamen yürürlükte bulunan 2287 ve 1739 sayılı Yasa hükümlerine uygundur ve okul kitaplıklarında hangi tür kitapların bulunacağı hususunu saptamak da yasalarda öngörülen kurallar uyarınca yetkili organlara ait olduğu belirtilmiştir. davalı da genelgesinde bunun tespitini istemiş bulunmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemenin son kararında da kısmen değinildiği gibi, davacının demeci genelgenin sınırını çok aşmış ve demeçte yeri ve gereği olmadan çok ağır istisnalara yer verilmiştir. Ajanslar marifetiyle yayınlanan bu yazılı demeç üzerine de davalı yine hakkı olan cevap sınırını aşarak davacıya karşı uygun görülmeyecek olan ağır sözlerle davacının kişilik haklarını ihlal etmiştir.

Bilindiği gibi, MK.nun 23 ve 24., ve BK.nun 49. maddeleri hükümlerince manevi tazminata hükmedilebilmesi için, eylemi işleyenin kusurunun ağır olması şarttır. Özellikle temyize konu olan bu davada davalının kusurunun ağır olduğundan söz etmek olanaksızdır. Çünkü yukarıda etraflıca belirtildiği gibi davacı, davalının cevap vermesine özellikle kendi tutum ve davranışı ile sebebiyet vermiştir. Davalının cevabının, davacının yazılı demecine nazaran daha ağır olması sonucu etkiler nitelikte görülmemiştir. Çünkü, doktrinde genellikle geniş anlamıyla birlikte kusurun, daha dar anlamıyla tahrikin, velev bu tahrik daha hafif olsa dahi, "kusurun ağır sayılabilme" niteliğini ortadan kaldıracağı kabul edilmektedir. Nitekim, Oser/Schiinenberger (Tahrik de diğer olaylar gibi, 43. madde uyarınca kusurun daha hafif sayılmasına sebep olur ve onun özel derecede ağır sayılmasını imkansızlaştırır); Funk (Mutazarrır tarafından velevki hafif olsa bile bir tahrik vaki olmuşsa, kusur asla ağır olamaz); Becker (Hal ve şartlara göre tahrik, ağır bir kusuru gayrı mümkün kılar); Karahasan Kışkırtma (tahrik)], BK. 43 uyarınca, kusurun daha hafif sayılmasını gerektirebilir ve onun özel derecede ağır sayılmasını engelleyebilir); Gürsoy (Bazen bir tahrik, kusurun ağırlığını ortadan kaldırır) Tandoğan (Mağdurun kendi kusurunun ağır olması hallerinde manevi tazminata hükmedilmez) demek suretiyle baskın görüşü ortaya koymaktadırlar (Oser/Schönenberger - İsviçre Medeni Kanunu Şerhi - Borçlar Hukuku - Recai Seçkin çevirisi Ankara 1947 - Madde 49. M. 1O/b)(Fritz Funk - Borçlar Kanunu Şerhi - Cilt 1 - Umumi Hükümler - Veldet/Selekçevirisi - Mad. 49 N. 4)(Beçker - İsviçre Medeni Kanunu Şerhi - Cilt Vi)(Borçlar Kanunu - Kemal Reisoğlu çevirisi - Mad. 49, M. 9/d)(Mustafa Reşit Karahasan - Tazminat Davaları - İstanbul 1976 - Sayfa 790 vd.)(Kemal Tahir Gürsoy - Manevi Zarar ve Tazmini, Makale 18)(Haluk Tandoğan - Türk Mes'uliyet Hukuku - Ankara 1961 - Sayfa 342). Nitekim, bu görüş genellikle Yargıtay uygulamalarında da benimsenmiştir. Örneğin dairemizin burada anılmasına gerek görülmeyen birçok eski uygulaması bir yana, 27.5.1957 gün, 1453/3605 sayılı; keza 14.10.1965 gün, 6759/4829 sayılı; yine 1.2.1968 gün, 10196/ 1246 sayılı; yine 1.11.1977 gün ve 8612-103 sayılı kararlarıyla 3. Hukuk Dairesi'nin 3.3.1958 günlü ve 1664-1439 sayılı kararında da aynı ilke dile getirilmiş. Gerçi, bazı Yargıtay kararlarında mücerret birlikte kusurun manevi tazminatın takdirine engel olamayacağı ve bu gibi durumlarda işin niteliği gözetilerek çok ilimli ve hatta sembolik nitelikte bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği hususunun kabul edildiği görülmekte ise de, bu kuralın Tandoğan'ın açıkça belirttiği gibi mağdurun kendi kusurunun ağır olması halinde manevi tazminata hükmedilemez (Tandoğan - age 342)(Becker - age - Mad. 49, N. 9, son satır.).

Yeri gelmişken burada konuya diğer bir yönden, tarafların sıfatı yönünden yaklaşılmasında da yarar vardır. Çünkü, davacı dava dilekçesinde kendisinin, Anayasa'nın 56/3. maddesine göre demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez öğelerinden sayılan bir partinin genel başkanı sıfatıyla gerekli denetim görevini yaptığını ileri sürmüştür. Gerçekten, bugün içinde bulunduğumuz hukuk düzeni diğer bir deyimle panamenter rejim içinde davacı hem. toplumun bir bireyi olarak Anayasamızın 20. maddesinde öngörülen özgürlükten yararlanarak belli sınırlar içinde düşünce ve kanılarını serbestçe açıklamak ve hem de bunun çok ötesinde bir ana muhalefet partisinin genel başkanı olarak hem Anayasa' nın 56 ve 57. ve özellikle 648 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 1. ve özellikle 83 ve onu izleyen maddelerinden kaynaklanan haklardan serbestçe yararlanarak kamuoyunu aydınlatmak ve bilinçlendirmek özgürlüğüne sahiptir. Esasen düşünce hürriyeti; sosyal adaletsizlikleri ifadeye kavuşturmak, demokratik süreci harekete geçirmek, bu arada çoğunluk ve azınlık görüşleri açıklığa kavuşturmak suretiyle halkoyunu şekillendirmek ve insan haysiyetinin korunmasına olanak vermek gibi nedenlerledir ki, insan haklarının ilk sırasında yer almaktadır. Düşüncenin bir çok yol, araç ve olanaklarla ve bu arada en önemli olarak, kurulan siyasal parti faaliyetleri aracılığı ile yayıldığı kuşkusuzdur. Demokratik düzende, bireyler tarafından meydana getirilen çeşitli topluluklar içinde en önemlisi yine kuşkusuz siyasal partilerdir. Çünkü siyasal partiler, genel olarak kadro ve örgüt bakımından öteki sosyal gruplardan daha geniştirler ve özellikle bütün toplum ve Devlet sorunlarını kavrayan genel bir siyasal programa dayanırlar. Siyasal partiler, doğrudan doğruya siyasal iktidarı ele geçirmek veya onu paylaşmak yoluyla programını gerçekleştirmek amacını güder, bu bakımdan iktidar olmak bir amaç değil araçtır. Bir toplumda, serbestçe kurulan ve faaliyette bulunan siyasal partilerin varlığına, Devlet iktidarının sınırlanması ve hürriyetlerin korunması hususunda en önemli faktörlerden birini teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Esasen demokratik sistemde partilerin, özellikle muhalefet partilerinin başta gelen fonksiyonu, siyasal iktidarın kullanılışını denetlemek ve kamu hürriyetleri alanına en küçük bir yersiz müdahale teşebbüsü karşısında derhal kamuoyunun dikkatini çekerek, onu harekete getirmek suretiyle bu müdahaleyi önlemektir. Elbette ki, bazı durumlarda çok sert dahi olabilecek bu mücadele, hiç bir zaman başkalarının özgürlüğüne tecavüze kadar varmamalıdır. Ne var ki, dosyaya ibraz edilen bazı belgelerden siyasal partiler arasındaki bu mücadelenin yasa sınırlarını da aştığı müşahade edilmektedir. Nitekim, dava konusunu teşkil eden olay da bunun belirgin bir örneğidir. Her iki taraf, yasaların öngördüğü sınırı aşar şekilde birbirlerine ve mensubu bulundukları siyasal teşekküllere ağır isnatlarda bulunmuşlardır. Davacı, hiç gereği yokken ve bakanlık genelgesinde, ileri sürdüğü iddiaların hiç birinin gerçek olduğuna ilişkin bir ayrıntı bu genelgede yer almamışken, soruna başka bir yaklaşımla, ileride yapılması olasılığı bulunan bir davranışı peşinen önlemek gayreti ile ve fakat bir varsayıma dayanarak davalıya karşı ağır ithamlarda bulunması suretiyle gerçekleşen davranışı, kendisine tecavüz edilmesine sebep olmuştur. Davalının cevabının daha ağır oluşu bu olayın özelliği ve karşılıklı isnatların niteliği itibariyle manevi tazminatı gerektirir nitelikte görülmediğinden hakaretin karşılıklı olması nedeniyle davacının davası yazılı nedenlerle reddedilmek üzere bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden davalı vekili.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü

1 - Genel Hukuk sistemi içinde, ihlalleri manevi tazminat talebine yol açan kişilik hakları, 1982 Anayasamızın "Temel Hak ve Ödevleri" (Mad. 12-16) bölümü ile "Kişinin Hak ve Ödevleri" (Mad. 17-40) bölümünde ele alınmış ve teminata bağlanmıştır. Bundan başka, gerek Medeni ve Borçlar Yasalarında ve gerekse bu iki Yasa dışında kalan diğer yasalarda manevi tazminat ile ilgili bir çok hükümler sevk edilmek suretiyle "kişilik hakları" korunmaya çalışılmıştır. Söz konusu hükümler arasında MK.nun 24/İİ, 25/iİ, 85, 126/II, 143/ili, 305 ve BK.nun 47, 49. maddeleri ile TK.nun 58, TCK.nun 38-424, 467 ve 5680 sayılı Yasanın 17. ve 6334 sayılı Yasanın 319. maddeleri sayılabilir. Ancak bütün bu dağınık hükümler bir bir arada ve birbirleriyle ilişkili bir şekilde ele alındıkta, bu hükümlerin bazılarının genel ve bazılarının da özel nitelikte olduğu görülür. Nitekim BK.nun 49. maddesi dışında kalan özel nitelikte olduğu görülür. Nitekim BK.nun 49. maddesi dışında kalan özel nitelikteki düzenlemelerde, BK. 49/İden çok farklı olarak, kusurun ve zararın özel ağırlığı aranmamış, kendine özgü değişik koşulların varlığı manevi tazminata hükmedilmek için yeterli görülmüştür. Bir başka anlatımla, BK. 49 dışındaki hallerde fail, kusurun her derecesinden sorumludur ve manevi tazminat, zarar ister kasıtla, ister ağır kusur, ihmal veya tedbirsizlikle meydana gelmiş olsun, yine hükmolunur. Görülüyor ki, doktrinde genel bir hüküm olarak nitelendirilen BK. 49'a göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için genel sorumluluk şartlarından hukuka aykırılık ve illiyet bağından başka ayrıca şahsi menfaatlerin (yani şahıs varlığına dahil bir hakkın) ihlal edilmesi, zararın ve kusurun özel ağırlık taşıması şarttır.

2 - Temyize konu bu davada, BK.nun 49. maddesinde sorumluluk için öngörülen koşulların, ağır kusur (kusurun özel ağırlığı koşulu, hariç, oluştuğu yönünde Özel Daire ile yerel mahkeme arasında bir görüş ayrılığı mevcut değildir. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki bütün uyuşmazlık,

Varlığında uyuşmazlık bulunmayan tahrik şeklindeki ortak kusurun manevi tazminat için gerekli ağır kusur koşulunun oluşmasına ve dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesine engel teşkil edip etmeyeceği... " noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda yerel mahkeme, davacının tahrikini (birlikte kusurlu davrandığını kabul edip BK. 44 uyarınca tazminattan indirim cihetine gitmiş; Özel Daire ise, ilke olarak (...tahrik şeklinde gerçekleşen her birlikte kusurun, her hal ve karda BK.nun 49. madde hükmünde öngörülen ağır kusurun (yani kusurun özel ağırlığı koşulunun oluşmasını engelleyeceği cihetle artık manevi tazmita hükmedilmesine imkan bulunmadığını... benimsemiş, bu görüşten hareketle ve üstelik davacının birlikte kusurunun hakaret şeklinde gerçekleşmesi ve ağır nitelikte olması nedeniyle manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Hal böyle olunca, çok önemli görülen ve davanın sonucuna da etkili bulunan bu konu üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Öğretide bu konuda bir görüş birliğine rastlanmamaktadır. Bir kısım hukukçular, (F. Funk - Borçlar Kanunu Şerhi - Umumi Hükümler - Mad. 49, N. 4)(Oser/Schönenberger - Borçlar Hukuku Recai Seçkin çevirisi - Mad. 49, N. l0/b)(Becker - Borçlar Kanunu Ankara 1967 - Mad. 49, N. 9/d)(A. Kılıçoğlu - Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılarda Hukuksal Sorumluluk Ankara 1982 - Sayfa 250, dipnot. 266'da anılan eserler "...Bir ayırım yapmadan, tahrik şeklinde ortak kusurun her zaman failin kusurunu ağır olmaktan çıkardığını..." savunurlar. Nitekim Yargıtay'ın bu görüş doğrultusunda verdiği kararlar da mevcuttur (bu kararlar için bakınız: Kılıçoğlu - age. - sayfa 250, dipnot 268 ve 269 ve MR. Karahasan - Sorumluluk ve Tazminat Hukuku - İstanbul 1981 - Sayfa 1195). Buna karşılık bir kısım hukukçular tarafından da (Kılıçoğlu - age. - sayfa 250, dipnot 265'te anılanlar)(Karahasan age. - 1195, dipnot 135 ila. 139'da anılan yazarlar), ".. .kişilik hakları saldırıya uğrayan kişinin tahrik şeklinde bir ortak kusurunun herzaman değil, bazı hallerde haksız eylemi işleyenin [failin] kusurunu ağır olmaktan çıkardığı ve böylece manevi teminat talebini engellediği... " kabul edilmektedir. Bu görüşe göre, ortak kusur haksız eylemi işleyenin kusurunu ağır olmaktan çıkaracak yoğunlukta değil ise, sadece tazminat miktarının takdirinde etkili olacaktır. (birlikte kusurun illiyet bağını kesecek yoğunlukta bulunması halinde manevi tazminata hükmedilemeyeceği hakkındaki görüş için de bakınız. Çetin Özek - Türk Basın Hukuku - İstanbul 1978 Sayfa 273 ve dipnot 116'da anılan F.M. Kararları; Karahasan - age. 1244; Mehmet Unal - Manevi. Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü - Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - Cilt XXXV - 1978 - Sayı 1/4, Sayfa 425, 436)(E. Özsunay - Türk Hukukunda işletenin Sorumluluğu ve Kusurun Etkisi - MHE. T. Sempozyumu - Sayfa 101 vd.)

Bu görüşlere karşılık, (muhalefet yazısı yazan bir üyenin eserine atıf yaptığı) Kılıçoğlu ise (ortak kusurun tahrik edilen BKmadde 44 gereğince tazminattan bir indirim veya tazminata hükmetme sebebi olamayacağını, ağır kusuru kaldırdığı gerekçesiyle manevi tazminatın reddine sebeb de teşkil etmeyeceğini; zira tahrikin açık bir hükümle kabul edilmiş bulunduğu TCK. nda bile (md. 51) kusurların mahsubu yoluyla cezayı kaldıran bir sebep olarak değil, cezayı hafifleten bir sebep olarak öngörüldüğünü; bu nedenle tahrik ne kadar ağır olursa olsun kusurdan indirim yoluyla manevi tazminatın reddine yol açamayacağını, aksi görüşün benimsenmesinin, haksız davranışa uğrayan kişiye bu haksızlığa karşı hukuksal yollarla mücadele edecek yerde, hukuk dışı bir yola başvurmak suretiyle tecavüz hakkı tanınmış olur ki, onun bu kusurlu davranışının hukuk düzeninde korunmasına yer bulunmadığını...) ileri sürmektedir. Ancak, bu son görüş Kurulun büyük çoğunluğu tarafından paylaşılmamıştır.

3- Kurulun çoğunluğu tahrik şeklindeki ortak kusurun varlığı halinde manevi tazminata hükmedilip edilemeyeceği konusunda yaptığı müzakerelerde ise şu sonuca varmıştır.

Bilindiği gibi, haksız eylemin unsurlarından olan eylem (bir olgu), buna karşılık hukuka aykırılık, kusur ve zarar ise, bu eylem (bu olgu) hakkında değişik açılardan yürütülen değer yargılarıdır. Bunun gibi birlikte (Ortak) kusur da bir değer yargısıdır. Özellikle kusur ve ortak kusurla ilgili değer yargılarında çok kez bir yorumun, kişisel bir yorumun, kişisel bir takdirin söz konusu olacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla önceden genel bir ilke tespiti mümkün olmamalıdır. Somut olayın niteliğine göre durum daima değişebilir. Ancak hemen belirtilmelidir ki bugün baskın görüş, gerek tahrikin gerekse birlikte sebebiyet vermenin veya mücerret birlikte (Ortak) kusurun manevi tazminata hükmedilmesine engel olmadığı yolundadır. Çünkü tahrik şeklinde gerçekleşen ortak kusurun, her hal ve karda BK. 49'daki ağır kusur koşulunun oluşmasını engelleyeceği ya da illiyet bağını keseceği ve bu itibarla manevi tazminata hükmedilemeyeceği yolunda bir düşünce her zaman kabul edilemez ve o itibarla da bu konuda genel bir ilke sevkedilemez. Bunun gibi, ağır tahrikin hiçbir zaman manevi tazminat hükmedilmesine engel olmayacağı yollu bir düşünceye de yer verilemez. O halde. Hakim MK.nun 4. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak her somut olayda tahrikin, birlikte (Ortak) kusurun gerçekleşme biçimi, niteliği, kapsamı ve özellikle vuku zamanı itibariyle ne gibi bir sonuç doğuracağını belirlemesi ve sonuçta tahrik şeklindeki ortak kusurun, BK.nun 49. maddesindeki ağır kusurun oluşmasına ya da illiyet bağını kesmesine neden olduğunu tespit etmesi halinde (maddi zarar da olduğu gibi zararın belirlenmesi evresi manevi tazminat davalarında söz konusu olmadığı için) davanın reddine karar verecek ancak tahrikin (birlikte kusurun), ağır kusurun oluşmasını önlemediği, vehameti bertaraf etmediği sonucuna varması takdirinde de BK. 43 ve 44. madde hükümlerini uygulamak suretiyle manevi tazminata hükmedecektir. Ancak unutulmamalıdır ki, bu konudaki değerlendirme ve takdir hatası, herzaman Yargıtay'ca denetlenebilecektir. Bu itibarla yukarıda belirtilen ilke uyarınca Özel Dairenin hafifte olsa her türlü tahrikin (ortak kusurun) manevi tazminat talebini engelleyeceği yollu bozma nedeni kurulun çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Burada özellikle bir konunun açıklığa kavuşturulmasında yarar görülmüştür. Kuruldaki müzakereler sırasında bazı üyeler (...BK. 47 için öngörülen ilkelerin BK. 49 için de uygulanması gerektiğini, nitekim bu yönün bazı Federal Mahkeme Kararları ile Yargıtay'ın 22.6.1966 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça vurgulandığını...) belirtmişlerdir. Gerçekten az önce anılan İçtihadı Birleştirme Kararının bazı bilim adamları tarafından da bu görüşe bir dayanak olarak gösterildiği gözlenmektedir. (Kılıçoğlu - age. - 251, dipnot 270)(Ünal - age. - 426)(Franko - age. 137). Oysa, anılan kararın yukarıda incelenen uyuşmazlığın halline etkili olamayacağı hiçbir duraksamayı gerektirmeyecek derecede açıktır. Çünkü, anılan İçt. Bir. Kararı BK.nun 47. maddesi ile ilgilidir. Bu kararda BK.nun 49. maddesinin söz konusu olduğu hallerde de uygulama yeri bulacağı konusunda en ufak bir gerekçeye rastlamak mümkün değildir. Esasen BK. 47 ile 49. maddeleri arasındaki düzenleme farkı da bu içtihadın BK. 49'a uygulanmasını olanaksız kılmaktadır. Çünkü yukarıda paragraf 1 'de kısaca değinildiği gibi; özel nitelikteki bir hüküm olan BK. 47'ye göre fail her derecedeki kusurundan sorumlu olmasına karşın, tamamen genel nitelikteki bir hüküm olan BK. 49'a göre fail ancak ağır kusur (kusurun özel ağırlığı) halinde manevi tazminatla sorumlu tutulabilecektir. Koşulları ve bünyesi bakımından tamamen ayrı nitelikte olan 49. maddeye 47. madde ile ilgili bir içtihadın uygulanması suretiyle bir çözüm önerilmesi Yasa hükümlerini zorlamaktan öteye geçemez. Öte yandan muhalefet şerhinde dayanılan F.M. Kararınında yine BK.nun 47. maddesi ile ilgili olduğu ve bu kararda öngörülen ilkenin BK. 47 yönünden tamamen doğru bulunduğu ve fakat BK.nun 49. maddesinin söz konusu olduğu durumlarda, (az yukarda İçt. Bir. K. dolayısıyla belirtilen nedenlerle) uygulama olanağı bulunmadığı açıktır. Yine muhalefet şerhinde dayanak olarak gösterilen Tuhr'un görüşünün de, tamamen BK. 47 maddeyle ilgili olması yönünden soruna çözüm getirecek değerde görülmemiştir.

4 - Konu ve ana ilke böylece tespit edildikten sonra, somut olayda gerçekleşen tahrikin manevi tazminat isteğine etkisi üzerinde durulması da zorunludur.

Gerçi, olayın meydana gelmesinde (davalının haksız eylemi işlemesinde) davacının BK. 44 anlamında bir tahrikinin (ortak kusurunun) varlığı konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık yoktur. Zira, mahkeme açıkça BK. 44. madde hükmünü uygulamak suretiyle manevi tazminata hükmettiğini bildirmiş; özel daire ise, somut olayda gerçekleşen tahrikin (ortak kusurun) suç niteliğinde bulunduğunu ve BK. 49'daki ağır kusurun oluşmasını önleyeceği gerekçesiyle manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmesi gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Hal böyle olunca bu davada yanıtlanması gereken tek soru, davacının tahrikinin, Hukuk Genel Kurulunca oluşturulan ve yukarıda dile getirilen ilke uyarınca manevi tazminat isteğine etkisinin ne olacağını belirlemek olmalıdır.

Yukarıda da kısaca değinildiği veçhile, mahkeme ile özel daire arasında tahrikin varlığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığına göre, muhalefet yazılarında öngörülen ve davacının basında yayınlanan beyanatının eleştiri niteliğinde bulunduğu yolundaki görüşleri çoğunluk tarafından paylaşılmamıştır. Şöyleki;

Eleştiri, lügatlardaki anlamı itibarıyla (edebiyat amacı yönünden) ".. .bir edebiyat ya da sanat yapıtını her yönüyle inceleyip açıklamak, anlaşılmasını sağlamak ve değerlendirmek olan yazı türü, kısaca tenkit, kritik..." anlamına gelir. Genelde ise, "...gerçeği ortaya koymak amacıyla yapılan yargılayıcı inceleme ya da tartışma. ." dır. Basın yoluyla düşüncenin açıklanması önünden eleştiri hakkı ise, ".. . somut bir olayın kamu oyuna aksettirilmesinin dışında, olayla ilgili düşünce ve değerlendirmelerin açıklanması olanaklarını ve hakkını ifade eder..." Eleştiri belli bir davranış, olay, eser konusundaki kritikleri kapsar. Siyasal eleştiri ve değerlendirmeler de aynı çerçeve içinde düşünülmek gerekir (Özek - age. 36). Eleştiri ve inceleme hakkının sınırları da genellikle, "gerçeklik", "objektif ve subjektif hak çerçevesinde kalınması" ve bazı durumlarda da "güncellik" çizgisiyle çizilmektedir. Bu çizgi, Özek'in belirttiği gibi (age. - 36), özellikle kişilerin şeref ve haysiyetlerinin korunması yönünden önem taşımakta ve Tahkir ile Eleştiri ve incelenenin özellikle ayrılması gereğini zorunlu kılmaktadır. Bu ayırımın, siyasal faaliyetler söz konusu olduğu hallerde de titizlikle uygulanması zorunludur. Gerçi, demokrasi bir açıklık rejimidir ve bu ilkenin salt bir sözden ibaret olmayıp kuşkusuz belli bir dinamiği de vardır. Yine siyasal eleştiri hakkının gerek siyasal kişiler gerek siyasal organlar yönünden genel eleştiri hakkı dışında boyutlar ve nitelikler taşıdığı kuşkusuzdur. Diğer bir ifade ile eleştiri lahkir sınırı, "siyasal eleştiri hakkı" yönünden kapsamı daha geniş, sınırları daha da dar ölçülüdür. Bu hak, siyasal hayatta yer alan tek tek kişiler için olduğu kadar, siyasal organların işlemleri içinde söz konusudur. Ne var ki bu özellik, yukarıda da belirtildiği gibi sınırın aşılmasına hiçbir zaman cevaz vermez. Toplumsal yarar ve bilgi ile gerçeklik - objektiflik sınırlarına, siyasal eleştirilerde de titizlikle riayet edilmesi zorunluğu vardır. Siyasal haber ve eleştirilerin demokratik hayat içinde "kamusal yarar ve ilgi" niteliğine her zaman sahip olacağı açıktır. Bu durumlarda "objektiflik ölçüsü" haberin verilişinde, eleştirinin yapılışında "gerçeklere" dayanmak ve gerek haberin veriliş şekli) gerek eleştiride kullanılan ifade yönünden "maksada uygunluk" söz konusudur. Karşı görüşler arası çelişkiler yönünden nedensellik bağı bulunmayan ve küçük düşürücü açıklama ve eleştirilerin, "hak" çerçevesi içinde kabulüne olanak yoktur (Özek - age. - 186).

Demek oluyor ki, siyasal organların tahkiri ve eleştirisi kavramlarının birbirinden titizlikle ayrılması gerekir. Herne kadar siyasal hayata atılan kişiler peşinen eleştiriyi kabullenmişlerdir; hatta kamuya açılışları oranında özel hayatları dahi sınırlandırılmıştır. Hatta söz konusu husus, sadece siyasal organlar içinde yer alan kişiler için söz konusu olmamakta, manevi kişilik olarak siyasal organlar dahi aynı çerçeve içinde kabul edilmektedir. Ne var ki, bu eleştiri hiç bir zaman (tahkir) boyutlarına varmamalıdır; aksi halde hukuka uygunluktan söz edilemeyecektir.

Somut olaya gelince;

Davalı durumundaki Milli Eğitim Bakanı valilere (Özel Daire bozma ilamına metni alınan) bir genelge göndererek "ilk ve orta öğretim kurumlarında, yani ilk ve orta okullarla liselerin kitaplıklarında zararlı yayınların bulunabileceği ihtimaline karşı, her okulda kurulacak komisyonlar marifetiyle kitapların bir listesinin hazırlanmasını istemiş ve üstelik bu genelge de bir yazar ve kitap adından dahi bahsedilmemiştir. Bu tamimden haberdar olan ana muhalefet partisi lideri olan davacı bu tamimle gerçekleşen davranışı vesile ittihaz ederek, hem davalının mensup olduğu partinin icra kurulunca ve hem de (yine özel daire bozma ilamında açıkça vurgulandığı gibi) davalı Bakana hakaret teşkil edecek nitelik ve kapsamdaki sözlerle ağır tecavüzde bulunmuş ve davalıyı bu yolla çok ağır bir şekilde tahrik etmiştir. Oysa, davacının, davalı bakan hakkındaki bu olgu iddiasının, bu değer yargısının çok acele verilmiş bir hüküm niteliğinde olduğu bir yana, son derece haksız ve ölçüsüz bulunduğu; özelikle de sağlıksız bir görünüme büründüğü, yersiz abartma ve büyük bir itham biçiminde kamu oyuna aksettirildiği açıktır. Çünkü, Cumhuriyet Tarihinin gelişimi içinde birçok hükümetlere ait Milli Eğitim Bakanları gibi, davalı Bakan tarafından yasal bir görevin yerine getirilmesi ve dolayısiyle orta öğrenim çağındaki talebelerin Milli Eğitim Temel Kanununda öngörülen Milli Eğitimin amaçları dışında etkilenmelerini önlemek amaciyle gönderilen genelgeye karşı davacının basın yoluyla vaki beyanatı, siyasi bir murakabe amacının, dolayısıyla yerine getirilmesi gereken bir kamu görevi anlayışının çok ötesinde, her okuyan ve dinleyenin zihninde gerçek bir kuşku ve tepki uyandıracak yanlış bir yorum ve anlayışa imkan sağlayacak zamansız, yersiz, haksız ve çok ağır bir hakaret şeklinde gerçekleşen tahrik niteliğindedir. Bu beyanatın, sözü edilen genelge vesile ittihaz edilerek bir Bakanı zor durumda bırakmak için onun icraatını henüz ortada somut ve hatta eleştiriyi dahi gerektiren bir davranış ve icraat söz konusu değil iken Atatürk ilkelerine, demokratik düzene aykırı davrandığı izlenimini, yaratmak, onun demokrasi, hak, halk, okumanın kollektif sorumluluğunu yüklenen bir Milli Eğitim Bakanına kitap vs. düşmanı olduğunu kamu oyuna ilan etmek suretiyle küçük düşürmek amacına yönelik olduğu açıktır. Bir siyasi iktida bu kadar ağır bir dil ile tecavüz edilmesi olgusunun bir eleştiri olarak kabulü ve kamu yararının ağır bastığı gerekçesiyle de bu haksız ve ağır davranışın hukuka uygun bulunduğundan söz edilmesi olanaksızdır. Hal böyle olunca da davacının (mağdurun) bu ağır tahriki (ortak kusuru), failin özellik arzeden ağır kusurunun bu niteliğini izale edecek yoğunlukta ve oranda bulunduğundan ve hatta giderek illiyet bağını kesmesi dahi mümkün bulunduğundan, bu davada davacı yararına hiç bir şekilde manevi tazminat hükmetmeye gerek bulunmamaktadır Öyle ise, yukarıda yazılı nedenlerle, özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç : Temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 9.2.1983 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972