(1632 S. K. m. 63)

Daire; sanığın sunduğu raporun gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak beraat hükmü kurulması gerekliği sonucuna ulaşmış iken; askeri mahkeme, sağlık raporunun hatıra binaen düzenlendiği hususunda herhangi bir kuşku bulunmadığı ve bakaya uçunun sübuta erdiği düşüncesindedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede,

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinden 30.7.1996 tarihinde mezun olan sanığın 24.9.1996 tarihinde son yoklamasının yapılıp, sevkinin, 96/9 grup numarasıyla Eylül 1997 Yedek Subay Aday Adayı celbine planlandığı, 13.8.1997 tarihinde 19 Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesinde uzmanlık eğitimine başlaması nedeniyle, 18.9.1997 tarihli sevk tehir emriyle 13.8.2001 ve 31.7.2001 tarihli sevk tehir emriyle de 13.8.2002 tarihine kadar şevkinin ertelendiği, 25.3.2002 tarihinde girdiği uzmanlık sınavında başarılı olması nedeniyle 13.8.2002 tarihinde fakülte ile ilişiğinin kesildiği, TRT Kurumu tarafından yapılan tebliğ mahiyetindeki duyurularla Ekim 2002 celbinde sevk edileceği kendisine tebliğ edilmiş olan sanığın, celbin son sevk tarihi olan 30.9.2002 tarihine kadar askerlik şubesine başvurmadığı, gecikmeli olarak 11.12.2002 günü Keçiören Askerlik Şubesine müracaat edip, sevk tarihlerinde rahatsız olduğuna dair 30-9.2002 ve 29.11.2002 tarihli iki ayrı sağlık raporu sunduğu, yapılan araştırmada Aralık celbine ilişkin raporun düzenlendiği Ankara Numune Hastanesinde sanığın muayene kaydına rastlandığı, ancak Dr.A. C. tarafından düzenlenmiş "ürolitiasis" tanısını ve beş gün istirahat önerisini içeren 556 protokol numaralı ve 30.9.2002 tarihli raporun Özel Keçiören Hastanesi protokol defterinde kaydının bulunmadığının tespit edildiği, adı geçen tabibin raporun düzenlendiği tarihte söz konusu özel hastanede görev yaptığının, rapordaki imzanın bu tabibe ait olduğunun ve sağlık raporunda yazılı istirahat süresince sanığın bir başka özel sağlık kuruluşunda (Keçiören Polikliniği) mesaisine devam ettiğinin belirlendiği ve sanığın daha sonra 31,5.2003 tarihinde askerlik hizmetine başladığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Anayasamızın 138/1 maddesi : "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" hükmünü içermektedir.

353 sayılı Kanunun 163'üncü maddesi: "Askeri mahkeme irat ve ikame olunan delilleri, duruşmada edineceği kanıya göre değerlendirir" biçimindedir.

Bilindiği gibi, ceza yargılama hukukumuz "vicdani delil sistemi" üzerine kurulmuş ve "resen soruşturma ilkesi" benimsenmiştir. Bu kavramlar; hâkimin, herhangi bir talep olmadan, maddi vakıanın ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü soruşturma işlemini yapmakla yükümlü olduğunu; ancak, yargılama sonucunda nihai kararını verirken, sadece duruşmada ikame olunan delillere dayanabileceğini öngörmektedir. Vicdani kanaat, hâkimin duygu ve düşünceleri değil; somut, objektif, akla ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Hukuki meselenin öncesinde halledilmesi gereken maddi meselenin çözümünde, akıl ve mantık kuralları ön plânda olduğundan, varsayımlara, genellemelere ve karinelere yer yoktur.

Somut olayımızda; her ne kadar askeri mahkeme; sanığın ibraz ettiği sağlık raporunun özel hastanenin protokol defterinde kaydının bulunmamasını ve sanığın istirahat önerilen tarihlerde çalışmış olmasını dikkate alarak, söz konusu raporun gerçeği yansıtmadığı ve hatıra binaen düzenlendiği sonucuna ulaşmış ise de; sıralanan hususların, raporun gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğinin kabulüne yeterli ve elverişli olmadığı; özel hastanenin "...mevcut raporun ve imzanın kadrolu Üroloji Uzmanı Dr. A.Cye ait olduğu, protokol numarası verildikten sonra sehven kayıt edilmediği..." şeklindeki cevabı ve sanığın ısrarlı savunmaları karşısında, raporun sahte olarak düzenlendiğinin kabulünün varsayımdan ibaret olduğu ve istirahat önerisine uymayıp çalışmış olan sanığın bu hareketinin rahatsızlığın varit olmadığının sabit görülmesini gerektirmediği açıktır. Sanığın sağlık mazeretini belgelemek için ibraz ettiği sağlık raporunun protokol defterine kayıtlı olmaması ve sanığın istirahat önerilen tarihlerde çalışmış olması, hâkimin raporun sıhhati konusunda kuşku duymasını gerektirecek makul sebeplerdir. Bu tespitlere nazaran soruşturmanın genişletilmesi ve raporun gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususunda daha ayrıntılı bir araştırmaya girişilmesi doğal ve olması gereken bir tutumdur. Ancak, her türlü araştırmaya rağmen bu şüphe yenilemiyorsa, ceza hukukunun genel prensibi uyarınca şüpheden sanık yararlandırılmalıdır. Nitekim yapılan araştırma sonucunda, sanık tarafından ibraz edilen sağlık raporunun gerçeği yansıtmadığını düşündürecek başka bir emareye rastlanılmamıştır.

Sırf şüphelere binaen ve somut deliller göz ardı edilerek hüküm kurulduğu takdirde, Anayasanın öngördüğü "vicdani kanaat" değil, hâkimin sübjektif yargısının ürünü olan "kişisel kanaat" ile sonuca varılmış olur. Bu yargı biçimi ise, ceza yargılama hukukunun genel prensiplerine ve Anayasaya aykırıdır.