Sayın Kutluğ,
Meslektaşlarınıza hemen gönül koymayın.
Bizler bu gizli forumu açarken meslektaşlarımızdan gelen talepleri değerlendirdiğimiz gibi, sitenin faaliyete geçtiği günden bu yana hukukçularımız forumlarda yazmaya tartışmalara katılmaya nasıl çekebiliriz diye hala kafa patlatmaktayız. Sonuç mu? Biz hala bekliyoruz.:) Hukukçularımızın bu hususdaki suskunluk veya çekingenliklerine de bir anlam veremiyoruz. Umarım alışırlar,alışırız.
Konunuza gelince,
Kanaatimce, icra takibinin itirazla durması üzerine alacaklıya 2 seçimlik hak tanınmıştır. İtirazın kesin kaldırılması için İcra Mahkemesi veya itirazın iptali için Genel Mahkelemelerde itirazın iptali davası açmak.
Olayda İcra mehkemesine gidilmesi tercih edilmiş ama sonuçta bu mahkeme, davanın yargılamayı gerektirdiği nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.
Bu durumda bence alacaklının, itirazın iptali istemiyle dava açma hakkı bulunmamakta, sadece genel mahkemelerde alacak davası hakkı bulunmaktadır. Zira İİK'nda alacaklıya tanınmış olan seçimlik hakkı alacaklı İcra Mahkemesi olarak tercih etmiştir.
İcra mahkemesi, dava konusunun yargılamayı gerektirdiği nedeniyle görevsizlik kararı vermesi mümkün değildir. Davayı ya kabul veya reddedecektir. Davanın reddi halinde izlenecek yol, itirazı iptali değil, genel mehkemede alacak davası açmak olmalıdır.
Aşağıya örnek bir kararı aktarıyorum
HD 13, E: 2001/011347, K: 2002/001586, Tarih: 17.01.2002
[*]İTİRAZ ÜZERİNE DURAN TAKİBİN HAREKETE GEÇİRİLMESİ[*]SEÇİMLİK HAK[*]İTİRAZIN KALDIRILMASI İSTEMİNİN REDDİ[*]İTİRAZIN İPTALİ DAVASI
İcra takibine yapılan itiraz nedeniyle alacaklı, itirazın mahkemece iptali ve Tetkik Merciice kaldırılması yollarına başvurabilir. Alacaklının, bu iki yoldan birini tercih etme konusunda seçimlik hakkı var olup; bu hakkını Tetkik Merciinde itirazın kaldırılması yolunu seçerek kullanan ve talebi red edilen alacaklı, artık 2004 s. İİK. m. 67 uyarınca mahkemeden itirazın iptalini ve inkar tazminatına hükmedilmesini isteyemez. Ancak, genel hükümlere göre alacak davası açabilir.
(2004 s. İİK. m. 67, 68, 68A)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı belediyeye sattığı mal karşılığı olan alacağından bir kısmı ödendiği halde, kalan 6.770.625.000 liranın ödenmediğini, tahsili için yaptığı icra takibine davalının itiraz ettiğini, İcra Tetkik Merciinin de 2000/52 esas sayılı dosya ile yaptığı itirazın kaldırılması talebinin red edildiğini bildirip, davalının itirazının kaldırılmasını, takibin devamını ve % 40 icra tazminatı ödenmesini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiş ve duruşmaya da gelmemiştir.
Mahkemece, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalıya sattığı mal bedelinden kalan alacağının tahsili talebiyle, Van İcra Müdürlüğünün 2000/429 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçmiş ve davalının itirazı üzerine takip durmuştur. Davacı, duran takibin devamını sağlamak için itirazın kaldırılmasını, Van İcra Tetkik Merciinden 2000/52 esas sayılı dosyası ile istemiş, İcra Tetkik Merciince alacaklının ibraz ettiği belgelerde imza bulunmadığı ve faks olduğu, bunların İİK 68. maddesinde belirtilen belgelerden sayılmadığı gerekçesi ile davacının talebi red edilmiştir.
Alacaklının, itiraz üzerine duran takibi harekete geçirebilmesi için borçlunun itirazını hükümden düşürmesi gerekir. Borçlu itirazı, İİK 67. maddesine göre iki türlü hükümden düşürülebilir. Bu iki yoldan biri itirazın mahkemede iptali,
diğeri ise merciice kaldırılması yoludur. Bu iki yoldan birini tercihte alacaklının seçimlik hakkı vardır. Bu seçimlik hakkını, Tetkik Merciinde itirazın kaldırılması yoluna seçerek kullanan ve talebi red edilen alacaklı, artık İİK 67. maddesi uyarınca mahkemeden itirazın iptalini ve inkar tazminatına hükmolunmasını isteyemez. Ancak genel hükümler dairesinde alacak davası açabilir. Olayımızda, İcra Tetkik Merciine müracaat eden alacaklının itirazın kaldırılması talebi red edildiğine göre, davacı artık mahkemeden itirazın iptalini isteyemiyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.1.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.