Sayın Ekmekçi; konuyu aşağıdaki şekilde sistematize ederek incelemekte yarar var;
1) "Muvazzaf askerlik" denilen şey, her erkek vatandaşın belli yaşa geldiğinde yapmak zorunda olduğu ve bazan da "vatan borcu" diye adlandırılan bildiğimiz askerliktir. Yasada "muvazzaf askerlik ödevi dışında" şeklinde ifade edilenler ise bazan kısa süreli silah altına alınma şeklinde olanlardır. Duruma göre uzun süreli de olabilir. Örneğin, askerliğini yapmış ancak belli yaşı aşmamış olanların zaman zaman kısa süreli "tatbikat" olarak adlandırılan çalışmalara çağrılması bazan karşılaşılan bir durumdur.
2) İş Yasası'nın 31. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları "mufazzaf askerlik nedeni dışındaki" silah altına alınma yükümlülükleri ile ilgilidir. Sayın mbas67'nin yorumundan, 31. maddenini tamamının muvazzaf askerlik dışındaki nedenlerle ilgili olduğu şeklinde bir intiba edindim. Ancak, 31 maddenin son fıkrası (Sayın F. Bayındır'ın da koyu olarak vurguladığı) ise "herhangi bir askeri ve kanuni ödev" dediği için, muvazzaf askerliği de kapsayan bir hükümdür.
3) Sizin sorunuzda normal askerlikten bahsedildiği için bunu "muvazzaf askerlik" olarak anlamak ve sorunun cevabını da 31. maddenin son fıkrasında aramak gerekir. Bu hükme göre, askerliği sona eren kişi, sona ermeden itibaren iki ay içinde işverene başvuruda bulunacaktır. Bu süre hak düşürücü olup, kaçırılırsa hak da kaçmış olur. Başvuru karşısında, işveren eski işine veya bezeri işe, boş yer varsa derhal, boş yer yoksa boşalacak ilk yere almak zorundadır. Koşullar oluştuğunda işçiyi yeniden işe almayan işverene idari para cezası değil, işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmiştir.
4) Bu açıklamalar ve yasal düzenleme karşısında, askerlik dönüşü işe alınmayan işçinin işe iade davası açmasının mümkün olmadığı kanısındayım. Zaten hiç bir hukukçu da bu durumda işe iade davası açılması gerektiğinden bahsetmemiştir. İşe iade davasının fesihten itibaren bir ay içinde açılması gerektiği düşünülürse, buradaki durumla uyumlu olmadığı da anlaşılır. Askerlik dönüşü işe almamanın yaptırımı işe iade davası değil, üç aylık ücret tutarında tazminattır.
5) İşçinin muvazaaf askerlik için silah altına alınması halinde (yani normal askerlik halinde) ister tazminatını almış olsun, isterse almamış olsun iş akdinin askıda olmadığı, askerlik nedeniyle iş akdinin feshedilmiş olduğu kanısındayım. Kıdem tazminatını almamış olmasının işe yeniden dönüş için yasal bir avantaj sağlayacağını da zannetmiyorum.
6) Askerlik süresince iş akdinin askıda olabilmesi için, tarafların karşılıklı olarak bu konuda anlaşmış olması gerekir. Örneğini bazı toplu iş sözleşmelerinde veya bireysel sözleşmelerde askerlik süresince iş akdinin askıda kalacağı konusunda hüküm bulunmaktadır. Veya işçi askere giderken, "ben askere gidiyorum, şu anda kıdem tazminatımı ödemeyin ve askerde kaldığım süre içerisinde benim iş akdimi askıda kabul edin" şeklinde bir dilekçe yazar ve işveren de bu teklifi kabul ederse, iş akdi askıda kalır. Bu şekilde karşılıklı anlaşma ile askerlik süresince iş akdi askıda kalır ve askerlik dönüşü işçi tekrar işe alınmaz ise bu iş sözleşmesinin feshi anlamına gelir ki, şayet koşulları varsa bu fesih bildiriminden itibarfen bir ay içinde işe iade davası açılabilir.
7) Askere giderken kıdem tazmimnatını almış olan işçinin artık iş akdinin askıda kalamayacağı ve feshedilmiş olduğunda kuşku yoktur. Zira kıdem tazminatı fesihte ödenen bir tazminattır.
Selamlar, saygılar. Av. Abbas Bilgili