Re: Türk hukukunda düşünce özgürlüğü
AİHM’nin tespitlerine göre kitapta Türkiye’nin bazı bölgeleri “Kürdistan” olarak nitelendirilmekte ve bu bölgenin Türkiye tarafından sömürge olarak ilhak edildiği belirtilmektedir. Türkiye, askeri, siyasi, kültürel ve ideolojik açıdan “Kürdistan”ı baskı altında tutmuş ve Kürtlere karşı olan “ırkçı inkar politikası” “faşist hareketin” bir aracı olmuştur. Kitabın bazı bölümlerindeki kuvvetle formüle edilmiş ifadeler, Kürt ayırımcılığı destekleyici kabul edilebilirse de, yazar Kürt sorununun karmaşık bir sorun olduğunu, yalnız Türkiye’yi değil, İran ve Irak’ı ilgilendirdiğini de kabul etmektedir. Kitap Türkiye’deki sosyo-ekonomik gelişmeyi ve ülkede hakim olan siyasi ideolojiyi tarihi perspektifte inceleyen akademik bir çalışmadır. Mahkeme, 1985’ten beri güvenlik güçleri ve PKK’lıların ağır kayıplarına neden olan ve olağanüstü hâl ilan edilen bölgedeki olaylar hakkında, Türk Hükümetinin, durumunu daha da kötüleştirecek söz ve tavırlara ilişkin endişelerinin bilincindedir. Ancak, somut davada Mahkeme, Türk makamlarının, akademik ifade özgürlüğüne ve kamuoyunun Türkiye’nin Güneydoğusundaki durumu farklı görüş açılarından öğrenme hakkına gereken saygıyı göstermediği kanısındadır görüşünü belirterek ihlal kararı vermiştir.
Gerger Kararına konu olayda ise, şikâyetçi, bir anma törenine davet edilmiş, ancak kendisi katılamadığı için konuşma metnini göndermiştir. Metinde, devletin toprak ve ulusal bütünlüğüne karşı ayrılıkçı mesajlar bulunduğu gerekçesiyle, Ankara DGM tarafından Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi uyarınca hapis ve para cezasına mahkûm edilmiştir.
AİHM’ne göre, mesajda “Kürt halkının daima baskı ve zulüm altında tutulduğu, Kürdistan dağlarındaki gerilla kampanyasının tohumlarının, Kürtlerin geçmişteki özgürlük mücadelesi sırasında atıldığı” gibi ifadeler kullanılmakla beraber, bunlar Türk makamlarının eleştirisidir. Ayrıca, mesaj bir ölüm yıldönümü dolayısıyla düzenlenen bir törende, sadece sınırlı bir dinleyici grubuna karşı okunmuş olduğundan, bunun “milli güvenlik”, “kamu düzeni” veya “ülke bütünlüğü üzerindeki etkisi önemli derecede kısıtlıdır.” İlave olarak, metinde, “direniş”, “mücadele” ve “özgürlük” gibi kelimelere de yer verilmiş olması, mutlaka, şiddet, silahlı direniş veya isyanı teşvik olarak algılanmamalıdır. AİHM bu gerekçelerle başvurucunun bu görüşlerini açıklamasından dolayı demokratik toplum düzeni gereklerine aykırılık görmüş ve ihlal kararı vermiştir.
AİHM’nce verilen diğer bir karar da ceylan/Türkiye kararıdır. Davaya konu olayda, sendika başkanı olan şikayetçi, Yeni Ülke Gazetesi’nde yayımlanan “Yarın Çok Geç Olacaktır” başlıklı makalesinde, bölücülük yaptığı gerekçesiyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi uyarınca hapis ve ayrıca para cezasına çarptırılmıştır.
AİHM’ne göre, başvuran makalesinde, Güneydoğu Anadolu’da geçen yıllarda vuku bulan şiddet olaylarını Marksist bir üslupla tasvir etmektedir. Yazara göre Kürt hareketi, “Türk işçi sınıfı ile ekonomik ve demokratik örgütlerin” demokrasi ve özgürlük mücadelesinin bir parçasıdır. Makalede, demokratik kitle örgütleri, siyasi partiler ve her fert ve kuruluş, hukuki alandaki bütün engellere rağmen, “kanlı katliamlar” ve “devlet terörizmine” karşı koymak amacıyla, güçlerini birleştirme ve işbirliğine davet edilmektedir. biçem olarak Türk makamları ağır bir şekilde eleştirilmiş ve “devlet terörizmi” ve “soykırım” gibi aşırı terimler kullanılmış olmakla beraber, bunlar sonuç olarak, Sözleşmenin 10. maddesi ile korunan, kamunun ilgilendiği, tartışmalı konulara ilişkin ifadelerdir, dolayısıyla, Sözleşme ihlâl edilmiştir.
Okçuoğlu Kararında, başvuran, “Demokratik” isimli bir dergide yayınlanan, “Kürt Sorununun Dünü ve Bugünü” başlıklı makalesinde bölücülük propagandası yaptığı gerekçesiyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesine göre hapis ve para cezasına mahkûm edilmiştir.
AİHM’ne göre, başvuran bir dergide bölücülük propagandası yaptığından dolayı mahkûm olduğu için, kendisine müdahale, demokrasinin işlemesinde basının rolü bağlamında değerlendirilmelidir. Basın, milli güvenlik, ülke bütünlüğü, şiddet ve suçluluğun önlenmesi gibi, devletin hayati menfaatlerinin korunması açısından, sınırlarına riayet etmek zorunda olmakla beraber, siyasi konularda haber vermek basının ana görevidir. Bölücü nitelikteki haberler de buna dahildir. Haber ve düşünceleri yaymak basının görevi olduğu kadar, bunları öğrenmek de kamunun hakkıdır. Zira basın özgürlüğü, siyasi liderlerin düşünce ve tavırları konusunda kamuoyunun oluşmasını sağlayan en iyi araçtır diyerek, Okçuoğlu’nun yorumunda, Kürt hakkının halihazırdaki durumunu uluslararası ilişkiler tarihi açısından izah etmeyi denediği, irdelemeleri ve önerdiği çözüm önerileri tarafsız olmasa da, kullandığı dilde bir aşırılık olmadığı, ayrıca bir yuvarlak masa toplantısında yaptığı konuşmanın düşük tirajlı bir dergide yayınlanmış olması, yazının “milli güvenlik”, “kamu düzeni” veya “ülke bütünlüğü” üzerinde olabilecek olumsuz etkilerini asgariye indirdiği, gözlemlerinden bazılarının, hasmane bir üslûpla Türk kökenli halk açısından olumsuz bir tablo çizmekle beraber, şiddet, silahlı direniş veya isyanı teşvik edebilecek bir düzeye ulaşmadığı gerekçesi ile ihlal kararı vermiştir.
Erdoğdu-İnce Kararında Somut davada, editörlüğünü Ümit Erdoğdu’nun yaptığı “Demokratik Muhalefet” isimli dergide, Selami İnce ile yapılan bir söyleşide bölücülük propagandası yapıldığı gerekçesiyle, Erdoğdu ve İnce, hapis ve para cezasına mahkûm edilmişlerdir.
Basın özgürlüğüne ilişkin yukarıdaki görüşlerini aynen tekrarlayan AİHM’ne göre, bir sosyolog olan konuşmacı, Türk devletinin, Kürt sorununa ilişkin tavırlarını değerlendirmiştir. Konuşmacıya göre, yakın tarihte Güneydoğu Türkiye’de vuku bulan gelişmeler, bölgede Kürt kültürünün yeniden canlanmasına yol açacaktır. Konuşmacı söyleşide, PKK gerilla savaşının Kürt toplumunun oluşumuna katkısı üzerindeki görüşlerini açıklamış ve Türk askerlerinin geri çekilmesi ve polis karakollarının boşaltılmasıyla bazı bölgelerin, Kürt devletinin kurulmasında çekirdek rolü oynayacağını ifade etmiştir. AİHM’ne göre, bir sosyolog olan konuşmacı, PKK’nın Kürt bağımsızlık hareketindeki rolünü açıkça övmeksizin, bu örgüt ideolojisinin Türk toplumundaki gelişmesini ve Kürt devletinin köklerinin nasıl oluştuğunu açıklamaya çalıştığından, kendilerine yapılan muamele, Sözleşmeye aykırıdır.
Sürek-Özdemir Kararında ise, şikayetçi Sürek, “Haberde Yorumda Gerçek” isimli derginin sahibi, Özdemir ise yazı işleri müdürüdür. Söz konusu dergide, terör örgütü PKK lideri ile yapılan bir söyleşinin yayınlanması sonucu, adı geçenler Terörle Mücadele Kanununun 6 ve 8. maddeleri uyarınca yargılanmışlar, Sürek para cezasına, Özdemir ise hapis cezasına mahkûm olmuşlardır.
Konuşmacı röportajda, diğerleri bağlamında, “ülkemizi terk etmemizi istiyorlarsa, bunu asla, kabul etmeyeceğimizi bilmek zorundadırlar”, “savaş bizim tarafta tek kişi kalıncaya kadar sürecektir”, “Türk Devleti bizi bölgeden kovmak istiyor, köyleri boşaltıyorlar” gibi ifadeler kullanmıştır. Mahkemeye göre bu sözler, kararlı bir karşı taraf liderinin, tutum ve davranışının nedenlerini yansıtmaktadır. Söyleşinin haber değeri vardır. Çünkü Türkiye’nin Güneydoğu politikasındaki itici gücü oluşturanların psikolojik durumlarının kamuoyunca anlaşılmasını sağlamaktadır.
“Mahkeme, ifade özgürlüğünün medya mensupları tarafından kullanılmasının gerektirdiği “görev ve sorumlulukların” uyuşmazlık ve gerilimli durumlarda özel bir önem taşıdığını vurgular. Özellikle de, devlete karşı şiddet kullanan örgüt temsilcilerinin görüşlerinin yayınlanmasına çok dikkat edilmelidir. Aksi halde medya, kindar konuşmaların (hate speech) yayınlanmasına ve şiddetin teşvik edilmesine yarayan bir araç haline gelir. Ancak, böyle bir tehlikenin söz konusu olmadığı durumlarda, akit devletler, ülke bütünlüğü, milli güvenlik ve suçluluğun önlenmesi gibi gerekçelerle, medyaya ceza uygulayarak halkın öğrenme hakkını kısıtlayamazlar.”
Sürek: 4 Kararında, “Haberde Yorumda Gerçek” isimli derginin sahibi olan K.Tekin Sürek, dergisinde yayımlanan çeşitli yazılar dolayısıyla yargılanarak para cezalarına mahkûm edilmiştir. Adı geçen 4 kez AİHM’ne başvurmuştur. Mahkeme, bu davalardan birisinde Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiş, diğer üçünde ise Sözleşmeye herhangi bir aykırılık görmemiştir.
Bunlardan, Sözleşmenin ihlâl edildiğine karar verilen, Sürek:4 davasında, AİHM şu gözlemlerde bulunmuştur: Cezalandırma konusu olan haber yorum, Kürt’lerin eski efsanevi kahramanlarını da anmak suretiyle, Kürt davasını romantikleştirerek, Kürtlük duygusunu uyandırmayı amaçlamaktadır. Metinde, “şimdi hesaplaşma zamanıdır” gibi ifadeler kullanılmakla beraber, yazının edebî üslubu bağlamında değerlendirildiğinde, bunu şiddete başvuru çağrısı olarak nitelendirmek mümkün değildir. Söyleşide, “asıl terörist Türkiye Cumhuriyeti’dir” gibi iddialarla, Türk makamlarının ağır bir şekilde eleştirildiği doğrudur. Ancak, bunlar şiddete başvuru çağrısı değil, uyuşmazlığın diğer tarafının bileylenmiş tavrını yansıtan ifadelerdir. Hatta metinde, ERNK’nın “ateşkes de dahil, her tür insancıl ve siyasî çözüme hazır olduğu” şeklindeki bildirisine de yer verildiği cihetle, tümüyle alındığında, yazının uzlaştırmacı bir tonla kaleme alındığını da belirterek, bu ifadeleri ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiş ve ihlal kararı vermiştir.
5.9.2. Türk Mevzuatında İfade Özgürlüğü
Bu bölümde demokrasi ve hukuk devleti yönünden büyük önem taşıyan anlatım özgürlüğü irdelenmiştir. Bu konuda AİHM birçok karar vermiş, içtihat oluşturmuş, Türkiye yönünden ihlal yönünde birçok karar vermiştir.
5.9.2.1 1982 Anayasası
Anayasanın 26. maddesinin 1. fıkrasına göre “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine başlanmasına engel değildir.” Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış herhangi bir dil kullanılamaz” biçimindeki anayasal uyum yasası ile tümüyle birlikte maddeden çıkarılmıştır. Bunun dışında da maddeye son fıkra olarak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir” ibaresi eklenmiştir. Bu düzenleme AİHS koşutunda bir düzenlemedir.
Anayasanın 27. maddesinde anlatım özgürlüğünün diğer bir görünüm biçimi olan bilim ve sanat özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna göre; Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. Yayma hakkı, Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri olan 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz. Bu hüküm AİHS’ne açık aykırılık taşımamaktadır. Ancak uygulamada sınırlama nedenlerinin geniş yorumlanması ileride AİHM’ne yapılabilecek başvurularda sorunlar yaratabilir. Buradaki ölçüt, bilim veya sanat yapıtının şiddet çağrısını içermemesi ve demokrasinin bizzat kendisine zarar verecek nitelikte olmamasıdır.
Anlatım özgürlüğü yönünden önemli olan diğer özgürlük ise, basın özgürlüğüdür. Basın özgürlüğü 1982 anayasasının 28 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 28. maddeye göre; Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma koşuluna bağlanamaz.
Basın özgürlüğü, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.
Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.
Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hakim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir; hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.
Türkiye'de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkum olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hakim kararıyla toplatılır.
Anayasanın 30. maddesi 07.05.2005 tarih ve 5170 sayılı yasa ile değiştirilerek Avrupa normlarına uyum sağlanmıştır. Buna göre; kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.
Anayasanın 31. maddesinde basın araçlarının bireyler ve kurumlarca kullanma durumu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kişiler ve siyasi partilerin, kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçlarından yararlanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 31. maddenin 2. fıkrası 4709 sayılı yasa ile değiştirilmiştir. Bu maddede bu hakkın sınırlandırılması nedenleri gösterilmiştir. Sınırlama nedenleri olarak, millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması nedenleri gösterilmiş, bu nedenler dışında, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar konamayacağı belirtilmiştir. Değişiklikten önce genel sınırlama nedenleri ile bu hak sınırlanabilmekteydi. Son düzenlemede AİHS doğrultusunda sınırlama nedenleri sayılmıştır. Bu düzenleme de AİHS’ne uygundur.