DAVA : Davacılar Necati ... ve diğeri vekili Avukat Tuncer ... tarafından, davalı Zeynep ... aleyhine 09.11.1993 gününde verilen dilekçe ile muhtesatın oluşturulduğunun tesbiti istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.04.2000 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davalı Zeynep .. tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bentin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Diğer temyiz itirazlarına gelince; yerel mahkeme kararı, taşınmaz üzerindeki muhtesatın davacılara ait olduğuna ilişkin bulunmaktadır. Oysa bu tür davalarda davacı yan, muhtesatın kendisi tarafından oluşturulduğunun tesbitini isteyebilir. Bundan ayrı olarak muhtesat üzerinde zilyetlik veya mülkiyet isteminde bulunamaz. Diğer bir anlatımla muhtesatın zilyetliğinin veya mülkiyetinin bir kişiye, zeminin ise başka birisine ait olması düşünülemez. Böyle bir durum MK.nun 619. ve Tatbikat Yasasının 39. maddesine aykırı düşer. Eşya hukukunun yazılı hükümlerine göre, yer üzerindeki muhtesat, yerin tamamlıyıcı parçası olması itibariyle yer sahibinin mülkiyetindedir. Bu nedenle mahkemece muhtesatın mülkiyetinin davacılara ait olduğuna karar verilmesi doğru değildir. Ne varki yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438. maddesi uyarınca karar düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda ( 2 ) sayılı bentte gösterilen nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının ikinci pragrafında yazılı Dava dilekçesindeki istem ve sözcüklerinin silinerek yerine ...402 adet kavak ağacının davacılar tarafından dikilip yetiştirildiğinin tesbitine sözcüklerinin yazılmasına, öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddiyle kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 03.12.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY : Dava türü olarak tesbit davaları hakkında usul kanunumuzda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, istisnai hallerde bu tür davaların da açılabileceği Yargıtay içtihatları ile kabul edilegelmektedir. Bu dava türünden amaç bir hukuki ilişkinin ( münasebetin ) var olup olmadığının belirlenmesidir. Ancak; bu belirlemenin yapılmış olmasının tek başına sonuç doğurabileceği hallerde bu tür davayı açmakta hukuki yararın varlığından sözedilir. Bu dava türünün tipik örneği ortaklar arasında ortaklığın giderilmesine konu olan taşınmaz üzerinde bulunan yapının, ortaklardan biri veya birkaçı tarafından yapılmış olduğunun tesbiti davasıdır. Bu dava olumlu sonuçlandığında, ortak taşınmazın satışından elde edilen paranın ilgililere dağıtımı sırasında yapı bedeli o yapıyı yapmış olanlara, geri kalan para da hisseleri nisbetinde ortaklara verilmek suretiyle ortaklık sona erdirilecektir. Örneğe dikkat edildiğinde tesbit kararı başka bir karara gerek kalmaksızın sonuç doğurmaktadır. Eğer taşınmazın sahipleri yapının yapanının kim olduğu konusundaki anlaşmazlıklarından başka veya bu anlaşmazlık yanında, yapının yapılış biçimi ve doğan sonuçtan kimin ne nisbette hak sahibi olacağı konusunda da ( MK. 648 ve devamı maddelerindeki haklar bakımından ) anlaşmazlık halinde iseler bu durumda eda davası açılması gerekeceğinden, tesbit davası açmakta hukuki yararın varlığından sözedilemez. O halde, bir dava ile istenilen hususta verilecek karar belli bir sonuç doğurmayacaksa o davayı açmakta hukuki yararın bulunmadığı kabul edilir. Bu yalnızca tesbit davasında değil her tür davada böyledir.
Dava açmakta hukuki yararın bulunup bulunmadığı meselesi hakim tarafından sonra yaptırıma karar verecektir. Bu düşüncenin devamı olarak, açılacak bir davada veya halen devam etmekte olan bir davada, iddia ve savunma olarak ileri sürülebilecek konular içinde tesbit davasının açılamayacağının kabulü gerekir. Benzer bir durum da idari kendiliğinden gözönünde bulundurulacak şartlardandır. Diğer dava şartları gibi bu şartın bulunup bulunmadığını değerlendirecek hakim, hukuki yarar yokluğu halinde işin esasına girişmeksizin davayı reddecektir.
Davacının tesbit davası ile istediği hukuki korunma diğer dava türlerinden birinin de açılmasını gerektiriyorsa o zaman tesbit davası açmakta hukuki yararın varlığı düşünülemez. Uygulamadaki yerleşmiş ifadesi ile eda davası açılacak hallerde tesbit davası açılamaz. Zira, öteki tür davaların hepsinin içinde tesbit öğesi de vardır. Mahkeme önce tesbiti yapıp işlere esas olacak isteklerde kendini gösterir. İdareyi belli bir konuda karar vermeye, eylem ve işlem yapmaya yönlendirecek nitelikte tesbit kararı vermekde mümkün değildir. Aksinin düşünülmesi halinde görev alanına karışma sakıncasının yanında, idarenin tesbit kararı ile kendisini bağlı saymaması halinde gereksiz karar verilmiş olacağından karara saygı ilkesi zedelenir. İdari yargıda tesbit davası türünün bulunmaması da bu tür tesbit isteklerinin kabul edilmesi için haklı neden sayılamaz. Ayrıca, ilgili kamu idaresinin uyuşmazlığın çözümünde diğer dava türleri yerine tesbit davası yoluyla verilecek kararı yeterli bulması da tesbit davasının açılmasını haklı göstermez. Dava açmakta hukuki yararın bulunup bulunmadığı meselesi kararı uygulayacak kişi veya merciin subjektif tercihine göre değil hukuki gereklerine göre belirlenir.
Yukardaki genel bilgilerin ışığında eldeki davaya gelince:Davacı bu tesbit davasının hangi nedenle açtığını izah etmemiş, bu hususta mahkemece de bilgi istenmemiştir. Tesbit davasının açılması için hukuki yararın bulunup bulunmadığının tesbit edilmemiş olması noksanlıktır. Kabul şekli bakımından da: Davacının tesbitini istediği ağaçların kavak ağacı olduğu anlaşılmaktadır. Kavak ve söğüt ağaçları kalıcı nitelikte olmayan, diken tarafından her zaman kesilip götürülebilecek cinsten ağaçlardır. Bu tür ağaçlar için tesbit davası açmaya gerek bulunmamaktadır. Şayet davalılar husumet yaratıyorlarsa bir eda davası ile sonuca gidilmelidir.
Tesbit davasının şartları bulunmadığından verilmiş bulunan kararın onanmış olmasına katılamıyorum.03/12/2001