Hsyk nın bu goruşune gore memuriyete donermiyim
basit yaralamadan ertelenmiş cezam vardı memuriyeten bu cezam dan dolayı atamam iptal edildi sonra cezayı hagb maya cevirdim acaba hsyk geçenlerde yayınladığı bu goruşe gore danıştaydaki karar duzeltmede olan dosyama koysam goreve donermiyim danıştay olunlu cevap verirmi
hsyk goruşu aşagdadır teşekurler.................
1
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTISI RAPORU
TOPLANTI YERİ : MIRACLE RESORT OTEL
TOPLANTI TARİHİ : 23-25 Kasım 2012
GRUP ADI : idare 6. Grup
KONU : DANIŞTAY 12. DAİRE KONULARI
GRUP BAŞKANI : Hasan TURGUT
GRUP SÖZCÜSÜ : Oğuz ÖZKARSLI
İDARE 6. GRUP DANIŞTAY 12. DAİRE KONULARINI GÖRÜŞMEK ÜZERE TOPLANDI;
Disiplin konusunun öncelikli olarak görüşülmesine karar verildi,
İdare mahkemeleri mensubu katılımcılarının toplantı öncesinde belirlemiş olduğu konu başlıkları ve konuşulmasını istedikleri öncelikli maddeler aktarıldı. 8. Daire ile disiplin konusunda ortak çalışma yapılması görüşünde birleşildi.
Konuşulan konular:
DİSİPLİN;
1- Disiplin uygulamasında savunma
a- İfade, savunma ve son savunma kavramları
İfade, savunma ve son savunma kavramları tanımlandı, İfadenin savunma yerine geçmeyeceği, mutlaka 657 sayılı Yasa'da belirtilen 7 günlük süre verilmek suretiyle savunma talep edileceği savunma istem yazılarında isnat edilen eylemlerin genel olarak belirtilmiş olmasının yeterli olduğu, bu eylemlerin hangi disiplin hükümlerini ihlal
2
ettiğinin de belirtilmesine gerek bulunmadığı, savunma süresi, savunmanın kim tarafından isteneceği konularına değinildi. Savunmanın soruşturmaya ilişkin bilgi belgelerin toplanmasının ardından istenmesinin savunma hakkı bakımından daha yararlı olacağı belirtildi. Son savunmanın Devlet Memurluğundan çıkarma cezasında zorunlu olan bir prosedür olduğuna değinildi. İlgili Karar: Danıştay 12. Daire E:2007/3167
b- Savunması alınan personelin soruşturmaya ilişkin bilgi belgelere erişim hakkı
Hakkında soruşturma yapılan personelin soruşturmaya ilişkin bilgi ve belgeleri inceleme hakkının savunma hakkıyla bağlantılı olduğu gerek idari aşamada gerekse mahkeme aşamasında bu talebinin karşılanması gerektiği görüşü paylaşıldı. İlgili Karar: Danıştay 12. Dairesi E.2008/3191, İDDK E.2005/3252
2- Disiplin Hukuku - Adli Yargı İlişkisi (Md. 131)
Ceza Kanunu bakımından da suç teşkil eden (rüşvet, zimmet vb) eylemlere uygulanan disiplin cezaları bakımından ceza yargılaması da söz konusu ise; yargılamanın sonucunun beklenmesinin hukuka uygun olduğu, zira bu suçlara ilişkin nitelemenin ceza hukuk anlamında teknik bir mesele olduğu değerlendirildi.
Ceza mahkemelerince rüşvet, zimmet gibi suçların oluşmadığı ya da suçun yargılanan şahıs tarafından işlenmediği yönünde karar verilmesi durumunda bu kararın disiplin hukuku bakımından da bağlayıcı olduğu, buna karşın delil yetersizliği nedeniyle verilmiş olan kararlarda bu bağlayıcılığın söz konusu olmadığı vurgulandı. Ancak ceza mahkemesi uygulamasında bu gerekçeler arasındaki ayrımın gerektiği ölçüde yapılmadığı tespitine de yer verildi.
3
Görevi kötüye kullanma, görevi ihmal gibi suçlar disiplin kurallarındaki suç tanımlarıyla birebir uyuşmadığından bu suçlardan verilen beraat kararlarının da disiplin hukuku yönünden bağlayıcı olmadığı belirtildi. İlgili Karar: Danıştay 12. Dairesi E.2007/528
3- Sendikal faaliyet kavramı
Sendikanın kuruluş amacına uygun maksatla yapılan toplantı, gösteri v.b. faaliyetlere katılmanın sendika üyesi kamu personeli açısından sendikal faaliyet olarak nitelenerek disiplin cezası uygulanmaması gerektiği vurgulanmıştır, ancak; belirtilen amaçların dışında yapılan faaliyetlere katılmanın bu gerekçe ile korunamayacağı belirtildi.
4- Alt ceza uygulaması
a- Alt cezanın işlemde tartışılması
Alt ceza uygulanmasının disiplin cezası işleminde tartışılıp tartışılmamasının işlemi sakatlamayacağı, işlemde bu konuya değinilmemiş olmasının takdir yetkisinin alt ceza uygulamama yönünde kullanıldığı şeklinde yorumlanması gerektiği belirtildi. İlgili Karar:E.2008/2126
Ancak bu konuda 8. Daire içtihadının farklı olduğu, yüksek öğrenim personelinin disiplin uyuşmazlıklarına bakan 8. Dairenin disiplin işleminde alt cezanın tartışılmamış olmasını şekil eksikliği olarak kabul ettiği ve bu gerekçeyle verilen iptal kararlarını onadığı hatırlatıldı.
b- Alt cezada yetki
Disiplin kurulunca fiilin sübutuna karar verilerek alt ceza uygulanması gerektiği takdir edilen durumlarda alt cezanın da kurulca verilmesi gerektiği hususuna değinildi. İlgili Karar:E.2009/3886
4
Soruşturmacının soruşturma raporunda alt ceza uygulanmasını değerlendiremeyeceği, aynı zamanda dosyayı üst disiplin kuruluna gönderen disiplin amirinin de alt cezayı teklif edemeyeceği, bu yetkinin asıl cezayı vermeye yetkili makama ait olduğu belirtildi. İlgili Karar:E.2011/9023
5- Yazılı olarak ikazın disiplin cezası olup olmadığı:
Klasik anlamda bir disiplin cezası olmamakla birlikte personelin sicil dosyasına giren ve liyakat bakımından da dikkate alınan “yazılı olarak ikaz edilmesi” veya “dikkatinin çekilmesi” şeklindeki işlemlerin de esas yönünden incelenmesi gerektiği belirtildi. İlgili Karar:E.2009/6457
6- İç içe geçen birbirinin devamı ya da unsuru niteliğinde bulunan eylemlerin müstakil bir disiplin suçu teşkil edip etmeyeceği ve tevhiden uygulamanın hukukiliği tartışıldı.
Bu değerlendirmenin her somut olay için ayrı ayrı yapılması gerektiği, bazı durumlarda birbirisinden kesin olarak ayrılamayan eylemlerin tek fiil olarak değerlendirilerek disiplin işlemi uygulanması gerektiği, birbirinden ayrılabildiği ölçüde her bir fiilin ayrı disiplin cezası ile cezalandırılmasına hukuki engel bulunmadığı belirtildi. Bu ayrımda ölçütün ne olabileceği konusu ceza hukuku ilkeleri ışığında değerlendirildi.
Aynı soruşturmada birden fazla disiplin cezası gerektiren durumlarda en ağır cezanın verilmesi şeklinde ortaya çıkan tevhiden ceza verme, hukuki dayanağı olmamakla birlikte şahısların lehine bir uygulamadır. Tevhiden tek bir ceza verme, zorunlu bir yol olmamakla birlikte hukuka aykırı da görülmemektedir. Dolayısı ile idarenin takdir hakkı söz konusudur.
5
7- Uyarma- Kınama cezaları
a-Bu cezalara karşı açılan davalarda süre sorunu:
Yargı yolunun kapalı olduğu, ancak sonradan yargı yolu açılan işlemlere karşı açılan davalarda sürenin işlemin dava konusu edilebilir hale geldiği, yani yargı yolunun açıldığı tarihten sonra işlemeye başlayacağı yönünde eski Danıştay kararları bulunmakla birlikte 12. Dairenin yeni kararlarında yargı yolu açılan uyarma-kınama cezalarında kanun koyucunun bu konuda bir düzenleme yapmamış olması nedeniyle sürenin söz konusu uyarma-kınama cezasına ilişkin işlemin tebliğinden itibaren başlayacağı görüşünün yer aldığı belirtilmiş, ancak mahkemelerden gelen katılımcılar bu görüşe katılmamışlardır.
b-İhtar ve tevbih cezalarının durumu
Yargı yolunun kapalı olduğu dönemde dar yorum yapılarak ihtar ve tevbih cezalarının uyarma ve kınama cezaları ile eşdeğer kabul edilemeyeceği ve yargı yolunun açık olduğu yorumu benimsenmiştir. Ancak bu dar yorum olayın özelliğinden kaynaklanmakta, ihtar ve tevbihin uyarma ve kınama cezasına eşdeğer olmadığı sonucunu doğurmamaktadır.
8- Lehe kanun uygulaması
Fiilin işlendiği ve cezanın verildiği tarihten sonra suç olmaktan çıkarılan disiplin eylemlerine ilişkin davalarda lehe olan kanun değişikliğinin (ör. İzinsiz il dışına çıkma fiili) dikkate alınması gerektiği belirtildi. İlgili Karar. E.2009/4924
“Davacının 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın yargı sürecinin devam ettiği temyiz aşamasında, davacının aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına dayanak alınan 657 sayılı Kanunun 125/C maddesinin (g) bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla davacı lehine bir düzenleme yapılarak ortaya çıkan yeni hukuki durum karşısında; bir ceza kanunu müessesesi olan lehe olan kanun hükmünün uygulanması ilkesinin memur disiplin hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabileceği hususu göz önüne alındığında, artık davacının disiplin hukuku anlamında konusu suç olan bir fiilinin varlığından söz edilemez. Bu itibarla, sözkonusu ilkenin dava konusu olayla birlikte değerlendirilmesinden, davacının 657 sayılı
6
Kanunun 125/C maddesinin yürürlükten kaldırılarak suç olmaktan çıkarılan (g) bendi uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde lehe olan kanun hükmünün uygulanması ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.”
9- Zaman aşımı
a- Genel olarak
Soruşturmaya başlama ve iki yıllık ceza verme zaman aşımının mutlak iptal nedeni olduğuna değinildi, “fiilin öğrenildiği tarihten itibaren” ibaresi üzerinde duruldu, İlgili Karar. 12. Daire E.2011/10393
Soruşturma öncesinde ön inceleme yapılmasıyla sürenin geçirilmiş olmayacağı, aksi durumda her türlü ihbar-şikayet’e soruşturma oluru verilmesinin gerekeceği, bunun da idareyi işlemez hale getireceği vurgulandı. İdareye ulaşan her şikayet veya ihbar başvurusunun zaman aşımını başlatmayacağı, idarenin suç oluşturabilecek eylemlere ayrıntılı bir şekilde nüfuz etmesi gerektiği vurgulandı. İlgili Karar. 12. Daire E.2009/5515
İki yıllık zaman aşımı süresine ilişkin olarak “fiilin işlendiği tarih” ibaresi üzerinde duruldu ve temadi eden eylemlere değinildi. Ceza zamanaşımının ceza türlerine göre farklı olmaması gerektiği, soruşturma evresinde hukuki nitelemenin değişebileceği hususuna değinildi.
b- Disiplin cezasının idare mahkemesince iptali üzerine kararın gerekçesine uygun olarak
yeniden işlem tesis edilmesi durumunda zaman aşımı sorunu:
Usul yönünden ya da memurun eylemi ile ceza verilmesine dayanak oluşturan kuralın uyuşmaması gibi sebeplerle verilen iptal kararları üzerine yapılacak işlemlerde sürenin kısıtlı tutulmaması gerektiği, mahkeme gerekçesine uygun olarak yapılacak işlemlerin mahkeme kararının uygulanması niteliğinde olduğu, “ceza zamanaşımı” değil “makul süre” kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı.
7
10- Disiplin cezalarına itirazın İYUK 11. md kapsamında değerlendirilmesi
Disiplin cezalarına karşı yapılan itiraz üzerine cezanın ilk tebliğ edildiği tarihten mi, yoksa idarece itiraz üzerine verilen cezanın tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde mi, ya da İYUK 11.md uygulanarak mı dava açma süresinin hesaplanacağı konusu tartışıldı. Mahkeme uygulamalarında bu konuda herhangi bir görüş birliği ve kanunda da süreye ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi nedeniyle davacıların hak kaybına uğramayacağı şekilde yorum yapılmasının hak arama özgürlüğüne uygun olacağı görüşünde birleşildi.
11- Aleyhe hüküm verme yasağı
Aleyhe hüküm verme durumu somut örnekler üzerinden ele alındı dava konusu fiilin daha ağır bir cezayı gerektirmesi halinde fiil ile ceza maddesinin örtüşmüyor olması gerekçesiyle iptal kararı verilemeyeceği belirtildi.
12- Disiplin mevzuatının güncellenmesi ve mevzuatın dağınıklığı sorunu
Disiplin Hukukundaki düzenlemelerin çok genel, dağınık ve soyut olması nedeniyle yoruma fazlasıyla açık olduğu, ayrıntılı ve sistematik düzenlemelerin yapılması halinde bu sorunun büyük ölçüde çözülebileceği görüşünde birleşildi.
13- Soruşturma usulü
a-Disiplin amirinin soruşturma yapma yetkisi
b-Soruşturmacı ya da ceza veren kişinin olayın tarafı yada mağduru olması
c-Soruşturmanın genişletilmesinde usul (ek olur)
d- Disiplin Hukukunda hukuka aykırı delillerin durumu
8
Disiplin Hukukunda Ceza Hukukundan farklı olarak hukuka aykırı delil tanımı bulunmadığı, Ceza Hukuk bakımından hukuka aykırı delil olarak değerlendirilen delillerin (telefon dinlemesi v.b.) fiilin sübutu bakımından dikkate alınabileceği belirtildi. İlgili Karar: 12.Daire E: 2007/6148 , İDDK E: 2010/1391
e- Sendika temsilcisinin disiplin kurulunda yer alması
Sendika temsilcisinin disiplin kurullarına katılmamış olmasının işlemi sakatlayacağı belirtildi. Personelin sendika üyesi olup olmadığının tespitinde idarece araştırma yapılması gerektiği vurgulandı. İlgili Karar. 12. Daire E.2008/2764
f- 657 Sayılı Yasa
657 sayılı yasanın soruşturma usulüne ilişkin hükümlerinin 1702-4357 v.b. kanunlara tabi personel açısından da genel hüküm olarak uygulanabileceği belirtildi.
14- Disiplin yargılamasında bilirkişi incelemesinin mümkün ve gerekli olup olmaması :
Mahkemelerce disiplin davaları ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılması usulünün benimsenmediği, disiplin cezasına konu fiil nedeniyle idarelerce yaptırılan bilirkişi incelemesinin eksik olduğu kanaatine varılması halinde idareleri teknik inceleme yaptırma yolunda yönlendiren iptal kararlarının verildiği, ayrıca disiplin soruşturmasına paralel yürütülen ceza soruşturması bulunması ve bu soruşturmada bilirkişi incelemesi yapılması halinde bu incelemelerin de mahkemelerce dayanak alınabileceği belirtildi. Bilirkişi incelemesinde en büyük sorunların “dürüst ve ehil bilirkişi bulunamaması” ve “mahkemelerin olayları yakından analiz edip kavrayamamaları” sebebiyle bilirkişilerin hakimiyetine girmesi hususları olduğu vurgulandı.
9
15- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıa- İlk atama işleminde değerlendirilmesi
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi durumunda mahkumiyet hiç meydana gelmemiş olduğundan memuriyet niteliğine engel bir durum teşkil etmemektedir.
b-Devlet memurluğundan çıkarma cezasına etkisi
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda ceza mahkemesince fiilin sübutuna kanaat getirilmiş olduğundan mahkemenin fiilin sübutuna dair bu tespiti disiplin hukukunda dikkate alınabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olması aynı eylem nedeniyle disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmez.
c - Göreve son işlemine etkisi
İlk atama işleminde olduğu gibi “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilmesi durumunda mahkumiyet hiç meydana gelmemiş olduğundan memuriyet niteliğine engel bir durum teşkil etmemektedir.
d - Göreve iade :
Hükmün açıklanmamasının geri bırakılması kararlarının memuriyete dönmeyi sağlamayacağı vurgulandı.
16- Disiplin mevzuatını uygulayan 8. ve 12.Dairenin soruşturma usulüne ilişkin farklı yaklaşımların bulunduğu bu farklılığın giderilmesinin yerinde olacağı belirtildi.
10
17- Disiplin cezalarının idarece geri alınması, kaldırılması mümkün müdür?
12. Daire’nin oyçokluğu ile verdiği kararlara göre bu mümkün değildir. Bir görüş tüm idari işlemlerin geri alınmasının mümkün olduğu bu nedenle disiplin cezasında idarece bazı durumlarda geri almanın mümkün olduğu yolundadır.
18- Disiplin cezasında tekerrür:
Tekerrür uygulamasında “bir derece ağır ceza” kavramı üzerinde duruldu. Tekerrüren uygulanan cezanın 2. kez tekerrüre esas alınamayacağı belirtildi. İlgili karar: E. 2007/1867
Aynı soruşturma içerisinde verilen cezaların birbiri içerisinde tekerrüre esas alınamayacağı, tekerrüre esas disiplin cezasının ilgiliye tebliğ edilmiş olmasının ve ikinci fiilin bundan sonra işlenmiş olmasının zorunlu olduğu, zira tekerrür uygulamasının maksadının ıslah olmayan personelin cezalandırılması olduğu vurgulandı.
Özellikle emniyet örgütü disiplin tüzüğünde yer alan cezaların tekerrürü üzerinde duruldu. Burada tüzüğün ek 3’ncü maddesine değinildi.
AÇIKTAN ATAMA;
1- Açıktan atamada idarenin takdir yetkisi ve sınırları
Açıktan atama konusunda kişilerin bir göreve atanmak için taşıması gereken şartların hangi merci tarafından hangi düzenlemede belirleneceği, bu belirlemeler yapılırken hangi kriterlerin esas alınacağı konusu görüşüldü. İdarelerin göreve alma şartları belirlenirken bu koşulların gerekçelerinin ve hangi ölçütlerin esas alındığının yeterince açıklanamadığı, bu hususun da gerek ilk derece mahkemeleri gerekse Danıştay’ca yeterince irdelenmediği, Anayasanın 70. md. kapsamında herkesin kamu hizmetine girme hakkı olduğunun hüküm
11
altına alınması karşısında Mahkemelerce idarelerin atanma şartları belirlerken kullandığı takdir yetkisinin daha fazla irdelenmesi gerektiği konusunda görüş bildirildi.
Memuriyete giriş koşulları çok defa atamayı yapacak kurum, Devlet Personel Başkanlığı ve ÖSYM tarafından belirlendiği halde bu hususlarda açılan davaların bu kurumların hepsinin birden husumetiyle görülmediği belirtildi.
2- 657 Sayılı Kanun’un 48.maddesi
657 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (a) bendinde memurluğa alınmanın genel şartları (b) bendinde ise özel şartları belirlenmiş olup, (b) bendinde “eğitim öğretim koşuluna ilişkin şart açıklandıktan sonra kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak” koşuluna yer verilmiştir. Burada diğer mevzuattan kastın yönetmelik ve tüzük niteliğindeki mevzuat olduğu, sadece sınava kılavuzunda özel şart belirlenemeyeceği, sınav kılavuzu ile yönetmelik ve tüzükte yeralan kuralların daraltılamayacağı belirtildi.
3- Emekli personelin yeniden atanması
Bu tür talepler açıktan atama koşulları çerçevesinde değerlendirilir. Ancak; emekliliğe esas derece – kademe bakımından yanlış bilgilendirme durumunda idarenin kusuru nedeniyle personelin göreve iadesinin gerektiği belirtildi. Burada emeklilik işleminin iptali istemiyle dava açılması halinde temyizen 11. daire tarafından incelenmekte, göreve iade istemiyle dava açılması durumunda ise 12. daire tarafından incelenmektedir.
4- Soruşturma nedeniyle emeklilik
Soruşturma esnasında personelin emekli olması durumunda soruşturmaya devam edileceği disiplin cezası verilmemesi ya da mahkemece iptal edilmesi sonrasında göreve iade talebinin açıktan atama koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı.
12
GÖREVE SON;
1- Psikolojik sorunlu olan personelin müstafi sayılmasına ilişkin davalarda davacının mahkemece hastaneye sevk edilip edilemeyeceği tartışıldı.
2 - Müstafi sayılma
Müstafi sayılmanın gerekçesi olan 10 gün kesintisiz göreve gelmeme eyleminin değerlendirilmesinde hafta sonuna denk gelen günlerin 10 gün hesabında değerlendirilip, değerlendirilmeyeceği tartışıldı. 12. Dairenin oyçokluğu ile verdiği kararlarının 10 gün içerisinde arada kalan hafta sonu günlerinin hesaba dahil edileceği, 10 günün sonuna denk gelen hafta sonu günlerinin ise dahil edilemeyeceği yönünde olduğu belirtildi.
RÜTBE-TERFİ;
1- Rütbe Terfi
3201 sayılı Kanun’un 13. md.’sinde Emniyet Teşkilatı’ndaki rütbeler ve personelin bu rütbeler içinde bekleme süresi ve bu rütbelerdeki kişilerin alabileceği görevler düzenlenmiştir. Rütbe terfiine karar verilecek olan değerlendirme kurulu senede bir kez Mayıs ayında toplanmaktadır. Rütbe terfiine ilişkin mahkemelerce iptal kararının verilmesinin ardından yargı kararlarının uygulanmasını teminen Kurulun 30 ün içinde toplanmasının gerekip gerekmediği hususu tartışıldıktan sonra kurulun senede bir kez toplanması usulünü Kanun’un ön görmesi nedeniyle mahkeme kararları gereğince yapılacak terfilerin bir sonraki gündeme alınmasının yeterli olduğu, mahkeme kararlarının bu şekilde uygulandığının kabulü gerektiği kanaati belirtilmiştir.
Emniyet Personelinin bulunduğu rütbedeki bekleme süresini doldurduktan sonra Kurulda incelendiği, Kurul tarafından incelemeden önce kontenjan belirlendiği ve 3201 sayılı Kanun’un 55. md uyarınca bekleme süresi dolanlar arasında kıdem ve liyakata göre
13
terfiin yapıldığı belirtildi. Terfi ettirmemeye dair işlemler incelenirken mahkemelerce değerlendirme kurulunca oluşturulan listeler getirtilerek davacının kıdem sırası, aldığı cezalar, hakkında yürütülen soruşturmaların ve eylemlerin mahiyeti ve sicil ortalamasına bakılmak suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği belirtildi. Şayet personelin sicil ortalaması düşükse terfi edemeyeceğine ilişkin Danıştay Kararı irdelendi. Liyakati en yüksek olan kişilerin terfi etmeleri esas olduğundan terfi konusundu idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, cezası olmayan ve sicili yüksek çok sayıda emniyet personeli bulunduğundan ve üst rütbelerden çok alt rütbelerde personel gereksinimi olduğundan, sicili düşük ya da cezası olan personeli personeli terfi ettirmeye idarenin zorlanamayacağı yolunda görüşler belirtildi. Emniyet personelinin disiplin cezası varsa, disiplin cezasına konu fiilin ağırlığı dikkate alınarak terfi ettirilmemesinde de idarelerin takdir yetkisi olduğunun kabul edildiği belirtildi. Personel hakkında verilen cezanın niteliğine göre alt görevlerde verilen bir cezanın terfide idarece her zaman değerlendirilebileceği konusunda görüş bildirildi. Affa uğramış cezaların da dikkate alınacağı yolunda 12. Dairenin ve İDDK ‘nın kararlarının bulunduğu belirtildi. Disiplin cezalarının sadece bir terfi döneminde değerlendirildikten sonra daha sonraki terfi incelemelerinde dikkate alınmayacağı yolundaki görüşten vazgeçildiği, yeni kararlarda, verilen cezanın fiilin ağırlığına göre personelin terfisini her zaman (birden çok terfi döneminde) etkileyebileceği, ayrıca emniyet müdürlüğü rütbeleri mesleğin zirvesi olduğundan bu rütbelere atamada kişinin bütün mesleki hayatının incelenmesinin doğal olduğu görüşünün Danıştay’da oluştuğu belirtildi. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sonuçlanan ceza davalarının da liyakat değerlendirmesinde idarelerce dikkate alınabileceği belirtildi.
14
2 – Polis amirlerinin askerlik hizmet süresinin rütbe-terfiinde değerlendirilmesi uyuşmazlıkları
3201 sayılı Kanunu’nun 55. md. yapılan değişiklik kapsamında konuya ilişkin Danıştay Kararları da irdelenerek konu değerlendirildi, İlgili karar. E.2011/9393
“3201 sayılı Kanun'un 5337 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinin 14. fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan"bu Kanunun 13.maddesinde sayılan rütbeler içerisinde yapılan" ve hangi rütbede ifa edilmiş veya geçirilmiş ise o rütbedeki" bölümleri ile "emniyet teşkilatına girmeden önce yapılan askerlik hizmetinin atanılan ilk rütbede ve adaylığın onanmasından sonra fiili çalışma süresinden sayılacağı "nı öngören üçüncü tümcesinin iptali için, Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunda, Anayasa Mahkemesi 31.1.2007 günlü K:2007/12 sayılı kararı ile ikinci tümcesinin iptali istenen bölümleri için, 5337 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte , askerlik hizmet süreleri gözetilerek bir üst rütbeye terfi etmiş olanlar ile bir üst rütbeye terfi etmemiş olanların aynı hukuksal konumda bulunmadıkları için eşitlik karşılaştırmasına esas alınmayacakları dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı, üçüncü tümcesi için ise; emniyet hizmetleri sınıfında görev yapmakta iken askere gidenler ile diğerlerinin aynı hukuki durumda bulunmadıkları, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapmakta iken askere gidenlerin askerlik sürelerinin askere gittikleri tarihte bulundukları rütbenin fiili çalışma süresinden sayılacağının kabul edilmiş olmasının, emniyet teşkilatına girmeden önce askerliğini yapanların askerlik sürelerinin atanılan ilk rütbede değerlendirilmesini öngören düzenlenemenin eşitlik ilkesine aykırılığı sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararında; polis memuru olarak görev yapmakta iken askere giden ve halen polis amiri rütbelerinden birinde bulunan kişiler yönünden Anayasa Mahkemesinin K:2003/63 sayılı iptal kararı sonrasında ortaya çıkan hukuki durumun kazanılmış hak oluşturmasının, bu sürenin ilgililerin bulunduğu rütbe kıdeminden sayılması sonucunda bir üst rütbeye terfi etmiş olmalarına bağlı bulunduğu, polis memuru rütbesinde iken askerlik hizmetini yerine getiren ve halen polis amiri rütbelerinden birinde bulu nan kişilerden, askerlik süresinin sayılması suretiyle bir üst rütbeye henüz terfi etmemiş olanlar yönünden ise rütbe terfi yönünden kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemeyeceğinden, iptali istenilen kuralın bu kişilerin kazanılmış haklarını ihlal ettiğinden sözedilemeceği, ayrıca vurgulanmıştır. Bu bakımından Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya aykırı bulunmayan Yasa kuralına rağmen askerlik hizmeti süresinin askerliğin ifa edildiği rütbeden ayrı bir rütbedeki fiili hizmet süresinden sayılmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.”
15
Çalışmanın sonunda Danıştay 8. Daire ve Danıştay 12. Dairenin ortak konuları ile ilgili olarak Danıştay 8.Daire Konularını görüşen katılımcılarla ortak toplantı yapılarak çalışmaya son verildi.
hsyk goruşu aşagdadır teşekurler.................
1
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTISI RAPORU
TOPLANTI YERİ : MIRACLE RESORT OTEL
TOPLANTI TARİHİ : 23-25 Kasım 2012
GRUP ADI : idare 6. Grup
KONU : DANIŞTAY 12. DAİRE KONULARI
GRUP BAŞKANI : Hasan TURGUT
GRUP SÖZCÜSÜ : Oğuz ÖZKARSLI
İDARE 6. GRUP DANIŞTAY 12. DAİRE KONULARINI GÖRÜŞMEK ÜZERE TOPLANDI;
Disiplin konusunun öncelikli olarak görüşülmesine karar verildi,
İdare mahkemeleri mensubu katılımcılarının toplantı öncesinde belirlemiş olduğu konu başlıkları ve konuşulmasını istedikleri öncelikli maddeler aktarıldı. 8. Daire ile disiplin konusunda ortak çalışma yapılması görüşünde birleşildi.
Konuşulan konular:
DİSİPLİN;
1- Disiplin uygulamasında savunma
a- İfade, savunma ve son savunma kavramları
İfade, savunma ve son savunma kavramları tanımlandı, İfadenin savunma yerine geçmeyeceği, mutlaka 657 sayılı Yasa'da belirtilen 7 günlük süre verilmek suretiyle savunma talep edileceği savunma istem yazılarında isnat edilen eylemlerin genel olarak belirtilmiş olmasının yeterli olduğu, bu eylemlerin hangi disiplin hükümlerini ihlal
2
ettiğinin de belirtilmesine gerek bulunmadığı, savunma süresi, savunmanın kim tarafından isteneceği konularına değinildi. Savunmanın soruşturmaya ilişkin bilgi belgelerin toplanmasının ardından istenmesinin savunma hakkı bakımından daha yararlı olacağı belirtildi. Son savunmanın Devlet Memurluğundan çıkarma cezasında zorunlu olan bir prosedür olduğuna değinildi. İlgili Karar: Danıştay 12. Daire E:2007/3167
b- Savunması alınan personelin soruşturmaya ilişkin bilgi belgelere erişim hakkı
Hakkında soruşturma yapılan personelin soruşturmaya ilişkin bilgi ve belgeleri inceleme hakkının savunma hakkıyla bağlantılı olduğu gerek idari aşamada gerekse mahkeme aşamasında bu talebinin karşılanması gerektiği görüşü paylaşıldı. İlgili Karar: Danıştay 12. Dairesi E.2008/3191, İDDK E.2005/3252
2- Disiplin Hukuku - Adli Yargı İlişkisi (Md. 131)
Ceza Kanunu bakımından da suç teşkil eden (rüşvet, zimmet vb) eylemlere uygulanan disiplin cezaları bakımından ceza yargılaması da söz konusu ise; yargılamanın sonucunun beklenmesinin hukuka uygun olduğu, zira bu suçlara ilişkin nitelemenin ceza hukuk anlamında teknik bir mesele olduğu değerlendirildi.
Ceza mahkemelerince rüşvet, zimmet gibi suçların oluşmadığı ya da suçun yargılanan şahıs tarafından işlenmediği yönünde karar verilmesi durumunda bu kararın disiplin hukuku bakımından da bağlayıcı olduğu, buna karşın delil yetersizliği nedeniyle verilmiş olan kararlarda bu bağlayıcılığın söz konusu olmadığı vurgulandı. Ancak ceza mahkemesi uygulamasında bu gerekçeler arasındaki ayrımın gerektiği ölçüde yapılmadığı tespitine de yer verildi.
3
Görevi kötüye kullanma, görevi ihmal gibi suçlar disiplin kurallarındaki suç tanımlarıyla birebir uyuşmadığından bu suçlardan verilen beraat kararlarının da disiplin hukuku yönünden bağlayıcı olmadığı belirtildi. İlgili Karar: Danıştay 12. Dairesi E.2007/528
3- Sendikal faaliyet kavramı
Sendikanın kuruluş amacına uygun maksatla yapılan toplantı, gösteri v.b. faaliyetlere katılmanın sendika üyesi kamu personeli açısından sendikal faaliyet olarak nitelenerek disiplin cezası uygulanmaması gerektiği vurgulanmıştır, ancak; belirtilen amaçların dışında yapılan faaliyetlere katılmanın bu gerekçe ile korunamayacağı belirtildi.
4- Alt ceza uygulaması
a- Alt cezanın işlemde tartışılması
Alt ceza uygulanmasının disiplin cezası işleminde tartışılıp tartışılmamasının işlemi sakatlamayacağı, işlemde bu konuya değinilmemiş olmasının takdir yetkisinin alt ceza uygulamama yönünde kullanıldığı şeklinde yorumlanması gerektiği belirtildi. İlgili Karar:E.2008/2126
Ancak bu konuda 8. Daire içtihadının farklı olduğu, yüksek öğrenim personelinin disiplin uyuşmazlıklarına bakan 8. Dairenin disiplin işleminde alt cezanın tartışılmamış olmasını şekil eksikliği olarak kabul ettiği ve bu gerekçeyle verilen iptal kararlarını onadığı hatırlatıldı.
b- Alt cezada yetki
Disiplin kurulunca fiilin sübutuna karar verilerek alt ceza uygulanması gerektiği takdir edilen durumlarda alt cezanın da kurulca verilmesi gerektiği hususuna değinildi. İlgili Karar:E.2009/3886
4
Soruşturmacının soruşturma raporunda alt ceza uygulanmasını değerlendiremeyeceği, aynı zamanda dosyayı üst disiplin kuruluna gönderen disiplin amirinin de alt cezayı teklif edemeyeceği, bu yetkinin asıl cezayı vermeye yetkili makama ait olduğu belirtildi. İlgili Karar:E.2011/9023
5- Yazılı olarak ikazın disiplin cezası olup olmadığı:
Klasik anlamda bir disiplin cezası olmamakla birlikte personelin sicil dosyasına giren ve liyakat bakımından da dikkate alınan “yazılı olarak ikaz edilmesi” veya “dikkatinin çekilmesi” şeklindeki işlemlerin de esas yönünden incelenmesi gerektiği belirtildi. İlgili Karar:E.2009/6457
6- İç içe geçen birbirinin devamı ya da unsuru niteliğinde bulunan eylemlerin müstakil bir disiplin suçu teşkil edip etmeyeceği ve tevhiden uygulamanın hukukiliği tartışıldı.
Bu değerlendirmenin her somut olay için ayrı ayrı yapılması gerektiği, bazı durumlarda birbirisinden kesin olarak ayrılamayan eylemlerin tek fiil olarak değerlendirilerek disiplin işlemi uygulanması gerektiği, birbirinden ayrılabildiği ölçüde her bir fiilin ayrı disiplin cezası ile cezalandırılmasına hukuki engel bulunmadığı belirtildi. Bu ayrımda ölçütün ne olabileceği konusu ceza hukuku ilkeleri ışığında değerlendirildi.
Aynı soruşturmada birden fazla disiplin cezası gerektiren durumlarda en ağır cezanın verilmesi şeklinde ortaya çıkan tevhiden ceza verme, hukuki dayanağı olmamakla birlikte şahısların lehine bir uygulamadır. Tevhiden tek bir ceza verme, zorunlu bir yol olmamakla birlikte hukuka aykırı da görülmemektedir. Dolayısı ile idarenin takdir hakkı söz konusudur.
5
7- Uyarma- Kınama cezaları
a-Bu cezalara karşı açılan davalarda süre sorunu:
Yargı yolunun kapalı olduğu, ancak sonradan yargı yolu açılan işlemlere karşı açılan davalarda sürenin işlemin dava konusu edilebilir hale geldiği, yani yargı yolunun açıldığı tarihten sonra işlemeye başlayacağı yönünde eski Danıştay kararları bulunmakla birlikte 12. Dairenin yeni kararlarında yargı yolu açılan uyarma-kınama cezalarında kanun koyucunun bu konuda bir düzenleme yapmamış olması nedeniyle sürenin söz konusu uyarma-kınama cezasına ilişkin işlemin tebliğinden itibaren başlayacağı görüşünün yer aldığı belirtilmiş, ancak mahkemelerden gelen katılımcılar bu görüşe katılmamışlardır.
b-İhtar ve tevbih cezalarının durumu
Yargı yolunun kapalı olduğu dönemde dar yorum yapılarak ihtar ve tevbih cezalarının uyarma ve kınama cezaları ile eşdeğer kabul edilemeyeceği ve yargı yolunun açık olduğu yorumu benimsenmiştir. Ancak bu dar yorum olayın özelliğinden kaynaklanmakta, ihtar ve tevbihin uyarma ve kınama cezasına eşdeğer olmadığı sonucunu doğurmamaktadır.
8- Lehe kanun uygulaması
Fiilin işlendiği ve cezanın verildiği tarihten sonra suç olmaktan çıkarılan disiplin eylemlerine ilişkin davalarda lehe olan kanun değişikliğinin (ör. İzinsiz il dışına çıkma fiili) dikkate alınması gerektiği belirtildi. İlgili Karar. E.2009/4924
“Davacının 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın yargı sürecinin devam ettiği temyiz aşamasında, davacının aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına dayanak alınan 657 sayılı Kanunun 125/C maddesinin (g) bendinin yürürlükten kaldırılmasıyla davacı lehine bir düzenleme yapılarak ortaya çıkan yeni hukuki durum karşısında; bir ceza kanunu müessesesi olan lehe olan kanun hükmünün uygulanması ilkesinin memur disiplin hukukunun niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabileceği hususu göz önüne alındığında, artık davacının disiplin hukuku anlamında konusu suç olan bir fiilinin varlığından söz edilemez. Bu itibarla, sözkonusu ilkenin dava konusu olayla birlikte değerlendirilmesinden, davacının 657 sayılı
6
Kanunun 125/C maddesinin yürürlükten kaldırılarak suç olmaktan çıkarılan (g) bendi uyarınca aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde lehe olan kanun hükmünün uygulanması ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.”
9- Zaman aşımı
a- Genel olarak
Soruşturmaya başlama ve iki yıllık ceza verme zaman aşımının mutlak iptal nedeni olduğuna değinildi, “fiilin öğrenildiği tarihten itibaren” ibaresi üzerinde duruldu, İlgili Karar. 12. Daire E.2011/10393
Soruşturma öncesinde ön inceleme yapılmasıyla sürenin geçirilmiş olmayacağı, aksi durumda her türlü ihbar-şikayet’e soruşturma oluru verilmesinin gerekeceği, bunun da idareyi işlemez hale getireceği vurgulandı. İdareye ulaşan her şikayet veya ihbar başvurusunun zaman aşımını başlatmayacağı, idarenin suç oluşturabilecek eylemlere ayrıntılı bir şekilde nüfuz etmesi gerektiği vurgulandı. İlgili Karar. 12. Daire E.2009/5515
İki yıllık zaman aşımı süresine ilişkin olarak “fiilin işlendiği tarih” ibaresi üzerinde duruldu ve temadi eden eylemlere değinildi. Ceza zamanaşımının ceza türlerine göre farklı olmaması gerektiği, soruşturma evresinde hukuki nitelemenin değişebileceği hususuna değinildi.
b- Disiplin cezasının idare mahkemesince iptali üzerine kararın gerekçesine uygun olarak
yeniden işlem tesis edilmesi durumunda zaman aşımı sorunu:
Usul yönünden ya da memurun eylemi ile ceza verilmesine dayanak oluşturan kuralın uyuşmaması gibi sebeplerle verilen iptal kararları üzerine yapılacak işlemlerde sürenin kısıtlı tutulmaması gerektiği, mahkeme gerekçesine uygun olarak yapılacak işlemlerin mahkeme kararının uygulanması niteliğinde olduğu, “ceza zamanaşımı” değil “makul süre” kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı.
7
10- Disiplin cezalarına itirazın İYUK 11. md kapsamında değerlendirilmesi
Disiplin cezalarına karşı yapılan itiraz üzerine cezanın ilk tebliğ edildiği tarihten mi, yoksa idarece itiraz üzerine verilen cezanın tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde mi, ya da İYUK 11.md uygulanarak mı dava açma süresinin hesaplanacağı konusu tartışıldı. Mahkeme uygulamalarında bu konuda herhangi bir görüş birliği ve kanunda da süreye ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi nedeniyle davacıların hak kaybına uğramayacağı şekilde yorum yapılmasının hak arama özgürlüğüne uygun olacağı görüşünde birleşildi.
11- Aleyhe hüküm verme yasağı
Aleyhe hüküm verme durumu somut örnekler üzerinden ele alındı dava konusu fiilin daha ağır bir cezayı gerektirmesi halinde fiil ile ceza maddesinin örtüşmüyor olması gerekçesiyle iptal kararı verilemeyeceği belirtildi.
12- Disiplin mevzuatının güncellenmesi ve mevzuatın dağınıklığı sorunu
Disiplin Hukukundaki düzenlemelerin çok genel, dağınık ve soyut olması nedeniyle yoruma fazlasıyla açık olduğu, ayrıntılı ve sistematik düzenlemelerin yapılması halinde bu sorunun büyük ölçüde çözülebileceği görüşünde birleşildi.
13- Soruşturma usulü
a-Disiplin amirinin soruşturma yapma yetkisi
b-Soruşturmacı ya da ceza veren kişinin olayın tarafı yada mağduru olması
c-Soruşturmanın genişletilmesinde usul (ek olur)
d- Disiplin Hukukunda hukuka aykırı delillerin durumu
8
Disiplin Hukukunda Ceza Hukukundan farklı olarak hukuka aykırı delil tanımı bulunmadığı, Ceza Hukuk bakımından hukuka aykırı delil olarak değerlendirilen delillerin (telefon dinlemesi v.b.) fiilin sübutu bakımından dikkate alınabileceği belirtildi. İlgili Karar: 12.Daire E: 2007/6148 , İDDK E: 2010/1391
e- Sendika temsilcisinin disiplin kurulunda yer alması
Sendika temsilcisinin disiplin kurullarına katılmamış olmasının işlemi sakatlayacağı belirtildi. Personelin sendika üyesi olup olmadığının tespitinde idarece araştırma yapılması gerektiği vurgulandı. İlgili Karar. 12. Daire E.2008/2764
f- 657 Sayılı Yasa
657 sayılı yasanın soruşturma usulüne ilişkin hükümlerinin 1702-4357 v.b. kanunlara tabi personel açısından da genel hüküm olarak uygulanabileceği belirtildi.
14- Disiplin yargılamasında bilirkişi incelemesinin mümkün ve gerekli olup olmaması :
Mahkemelerce disiplin davaları ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılması usulünün benimsenmediği, disiplin cezasına konu fiil nedeniyle idarelerce yaptırılan bilirkişi incelemesinin eksik olduğu kanaatine varılması halinde idareleri teknik inceleme yaptırma yolunda yönlendiren iptal kararlarının verildiği, ayrıca disiplin soruşturmasına paralel yürütülen ceza soruşturması bulunması ve bu soruşturmada bilirkişi incelemesi yapılması halinde bu incelemelerin de mahkemelerce dayanak alınabileceği belirtildi. Bilirkişi incelemesinde en büyük sorunların “dürüst ve ehil bilirkişi bulunamaması” ve “mahkemelerin olayları yakından analiz edip kavrayamamaları” sebebiyle bilirkişilerin hakimiyetine girmesi hususları olduğu vurgulandı.
9
15- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıa- İlk atama işleminde değerlendirilmesi
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi durumunda mahkumiyet hiç meydana gelmemiş olduğundan memuriyet niteliğine engel bir durum teşkil etmemektedir.
b-Devlet memurluğundan çıkarma cezasına etkisi
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda ceza mahkemesince fiilin sübutuna kanaat getirilmiş olduğundan mahkemenin fiilin sübutuna dair bu tespiti disiplin hukukunda dikkate alınabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olması aynı eylem nedeniyle disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmez.
c - Göreve son işlemine etkisi
İlk atama işleminde olduğu gibi “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilmesi durumunda mahkumiyet hiç meydana gelmemiş olduğundan memuriyet niteliğine engel bir durum teşkil etmemektedir.
d - Göreve iade :
Hükmün açıklanmamasının geri bırakılması kararlarının memuriyete dönmeyi sağlamayacağı vurgulandı.
16- Disiplin mevzuatını uygulayan 8. ve 12.Dairenin soruşturma usulüne ilişkin farklı yaklaşımların bulunduğu bu farklılığın giderilmesinin yerinde olacağı belirtildi.
10
17- Disiplin cezalarının idarece geri alınması, kaldırılması mümkün müdür?
12. Daire’nin oyçokluğu ile verdiği kararlara göre bu mümkün değildir. Bir görüş tüm idari işlemlerin geri alınmasının mümkün olduğu bu nedenle disiplin cezasında idarece bazı durumlarda geri almanın mümkün olduğu yolundadır.
18- Disiplin cezasında tekerrür:
Tekerrür uygulamasında “bir derece ağır ceza” kavramı üzerinde duruldu. Tekerrüren uygulanan cezanın 2. kez tekerrüre esas alınamayacağı belirtildi. İlgili karar: E. 2007/1867
Aynı soruşturma içerisinde verilen cezaların birbiri içerisinde tekerrüre esas alınamayacağı, tekerrüre esas disiplin cezasının ilgiliye tebliğ edilmiş olmasının ve ikinci fiilin bundan sonra işlenmiş olmasının zorunlu olduğu, zira tekerrür uygulamasının maksadının ıslah olmayan personelin cezalandırılması olduğu vurgulandı.
Özellikle emniyet örgütü disiplin tüzüğünde yer alan cezaların tekerrürü üzerinde duruldu. Burada tüzüğün ek 3’ncü maddesine değinildi.
AÇIKTAN ATAMA;
1- Açıktan atamada idarenin takdir yetkisi ve sınırları
Açıktan atama konusunda kişilerin bir göreve atanmak için taşıması gereken şartların hangi merci tarafından hangi düzenlemede belirleneceği, bu belirlemeler yapılırken hangi kriterlerin esas alınacağı konusu görüşüldü. İdarelerin göreve alma şartları belirlenirken bu koşulların gerekçelerinin ve hangi ölçütlerin esas alındığının yeterince açıklanamadığı, bu hususun da gerek ilk derece mahkemeleri gerekse Danıştay’ca yeterince irdelenmediği, Anayasanın 70. md. kapsamında herkesin kamu hizmetine girme hakkı olduğunun hüküm
11
altına alınması karşısında Mahkemelerce idarelerin atanma şartları belirlerken kullandığı takdir yetkisinin daha fazla irdelenmesi gerektiği konusunda görüş bildirildi.
Memuriyete giriş koşulları çok defa atamayı yapacak kurum, Devlet Personel Başkanlığı ve ÖSYM tarafından belirlendiği halde bu hususlarda açılan davaların bu kurumların hepsinin birden husumetiyle görülmediği belirtildi.
2- 657 Sayılı Kanun’un 48.maddesi
657 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (a) bendinde memurluğa alınmanın genel şartları (b) bendinde ise özel şartları belirlenmiş olup, (b) bendinde “eğitim öğretim koşuluna ilişkin şart açıklandıktan sonra kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak” koşuluna yer verilmiştir. Burada diğer mevzuattan kastın yönetmelik ve tüzük niteliğindeki mevzuat olduğu, sadece sınava kılavuzunda özel şart belirlenemeyeceği, sınav kılavuzu ile yönetmelik ve tüzükte yeralan kuralların daraltılamayacağı belirtildi.
3- Emekli personelin yeniden atanması
Bu tür talepler açıktan atama koşulları çerçevesinde değerlendirilir. Ancak; emekliliğe esas derece – kademe bakımından yanlış bilgilendirme durumunda idarenin kusuru nedeniyle personelin göreve iadesinin gerektiği belirtildi. Burada emeklilik işleminin iptali istemiyle dava açılması halinde temyizen 11. daire tarafından incelenmekte, göreve iade istemiyle dava açılması durumunda ise 12. daire tarafından incelenmektedir.
4- Soruşturma nedeniyle emeklilik
Soruşturma esnasında personelin emekli olması durumunda soruşturmaya devam edileceği disiplin cezası verilmemesi ya da mahkemece iptal edilmesi sonrasında göreve iade talebinin açıktan atama koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulandı.
12
GÖREVE SON;
1- Psikolojik sorunlu olan personelin müstafi sayılmasına ilişkin davalarda davacının mahkemece hastaneye sevk edilip edilemeyeceği tartışıldı.
2 - Müstafi sayılma
Müstafi sayılmanın gerekçesi olan 10 gün kesintisiz göreve gelmeme eyleminin değerlendirilmesinde hafta sonuna denk gelen günlerin 10 gün hesabında değerlendirilip, değerlendirilmeyeceği tartışıldı. 12. Dairenin oyçokluğu ile verdiği kararlarının 10 gün içerisinde arada kalan hafta sonu günlerinin hesaba dahil edileceği, 10 günün sonuna denk gelen hafta sonu günlerinin ise dahil edilemeyeceği yönünde olduğu belirtildi.
RÜTBE-TERFİ;
1- Rütbe Terfi
3201 sayılı Kanun’un 13. md.’sinde Emniyet Teşkilatı’ndaki rütbeler ve personelin bu rütbeler içinde bekleme süresi ve bu rütbelerdeki kişilerin alabileceği görevler düzenlenmiştir. Rütbe terfiine karar verilecek olan değerlendirme kurulu senede bir kez Mayıs ayında toplanmaktadır. Rütbe terfiine ilişkin mahkemelerce iptal kararının verilmesinin ardından yargı kararlarının uygulanmasını teminen Kurulun 30 ün içinde toplanmasının gerekip gerekmediği hususu tartışıldıktan sonra kurulun senede bir kez toplanması usulünü Kanun’un ön görmesi nedeniyle mahkeme kararları gereğince yapılacak terfilerin bir sonraki gündeme alınmasının yeterli olduğu, mahkeme kararlarının bu şekilde uygulandığının kabulü gerektiği kanaati belirtilmiştir.
Emniyet Personelinin bulunduğu rütbedeki bekleme süresini doldurduktan sonra Kurulda incelendiği, Kurul tarafından incelemeden önce kontenjan belirlendiği ve 3201 sayılı Kanun’un 55. md uyarınca bekleme süresi dolanlar arasında kıdem ve liyakata göre
13
terfiin yapıldığı belirtildi. Terfi ettirmemeye dair işlemler incelenirken mahkemelerce değerlendirme kurulunca oluşturulan listeler getirtilerek davacının kıdem sırası, aldığı cezalar, hakkında yürütülen soruşturmaların ve eylemlerin mahiyeti ve sicil ortalamasına bakılmak suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği belirtildi. Şayet personelin sicil ortalaması düşükse terfi edemeyeceğine ilişkin Danıştay Kararı irdelendi. Liyakati en yüksek olan kişilerin terfi etmeleri esas olduğundan terfi konusundu idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, cezası olmayan ve sicili yüksek çok sayıda emniyet personeli bulunduğundan ve üst rütbelerden çok alt rütbelerde personel gereksinimi olduğundan, sicili düşük ya da cezası olan personeli personeli terfi ettirmeye idarenin zorlanamayacağı yolunda görüşler belirtildi. Emniyet personelinin disiplin cezası varsa, disiplin cezasına konu fiilin ağırlığı dikkate alınarak terfi ettirilmemesinde de idarelerin takdir yetkisi olduğunun kabul edildiği belirtildi. Personel hakkında verilen cezanın niteliğine göre alt görevlerde verilen bir cezanın terfide idarece her zaman değerlendirilebileceği konusunda görüş bildirildi. Affa uğramış cezaların da dikkate alınacağı yolunda 12. Dairenin ve İDDK ‘nın kararlarının bulunduğu belirtildi. Disiplin cezalarının sadece bir terfi döneminde değerlendirildikten sonra daha sonraki terfi incelemelerinde dikkate alınmayacağı yolundaki görüşten vazgeçildiği, yeni kararlarda, verilen cezanın fiilin ağırlığına göre personelin terfisini her zaman (birden çok terfi döneminde) etkileyebileceği, ayrıca emniyet müdürlüğü rütbeleri mesleğin zirvesi olduğundan bu rütbelere atamada kişinin bütün mesleki hayatının incelenmesinin doğal olduğu görüşünün Danıştay’da oluştuğu belirtildi. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile sonuçlanan ceza davalarının da liyakat değerlendirmesinde idarelerce dikkate alınabileceği belirtildi.
14
2 – Polis amirlerinin askerlik hizmet süresinin rütbe-terfiinde değerlendirilmesi uyuşmazlıkları
3201 sayılı Kanunu’nun 55. md. yapılan değişiklik kapsamında konuya ilişkin Danıştay Kararları da irdelenerek konu değerlendirildi, İlgili karar. E.2011/9393
“3201 sayılı Kanun'un 5337 sayılı Yasa ile değişik 55. maddesinin 14. fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan"bu Kanunun 13.maddesinde sayılan rütbeler içerisinde yapılan" ve hangi rütbede ifa edilmiş veya geçirilmiş ise o rütbedeki" bölümleri ile "emniyet teşkilatına girmeden önce yapılan askerlik hizmetinin atanılan ilk rütbede ve adaylığın onanmasından sonra fiili çalışma süresinden sayılacağı "nı öngören üçüncü tümcesinin iptali için, Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunda, Anayasa Mahkemesi 31.1.2007 günlü K:2007/12 sayılı kararı ile ikinci tümcesinin iptali istenen bölümleri için, 5337 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte , askerlik hizmet süreleri gözetilerek bir üst rütbeye terfi etmiş olanlar ile bir üst rütbeye terfi etmemiş olanların aynı hukuksal konumda bulunmadıkları için eşitlik karşılaştırmasına esas alınmayacakları dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı, üçüncü tümcesi için ise; emniyet hizmetleri sınıfında görev yapmakta iken askere gidenler ile diğerlerinin aynı hukuki durumda bulunmadıkları, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapmakta iken askere gidenlerin askerlik sürelerinin askere gittikleri tarihte bulundukları rütbenin fiili çalışma süresinden sayılacağının kabul edilmiş olmasının, emniyet teşkilatına girmeden önce askerliğini yapanların askerlik sürelerinin atanılan ilk rütbede değerlendirilmesini öngören düzenlenemenin eşitlik ilkesine aykırılığı sonucunu doğurmayacağı, bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararında; polis memuru olarak görev yapmakta iken askere giden ve halen polis amiri rütbelerinden birinde bulunan kişiler yönünden Anayasa Mahkemesinin K:2003/63 sayılı iptal kararı sonrasında ortaya çıkan hukuki durumun kazanılmış hak oluşturmasının, bu sürenin ilgililerin bulunduğu rütbe kıdeminden sayılması sonucunda bir üst rütbeye terfi etmiş olmalarına bağlı bulunduğu, polis memuru rütbesinde iken askerlik hizmetini yerine getiren ve halen polis amiri rütbelerinden birinde bulu nan kişilerden, askerlik süresinin sayılması suretiyle bir üst rütbeye henüz terfi etmemiş olanlar yönünden ise rütbe terfi yönünden kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemeyeceğinden, iptali istenilen kuralın bu kişilerin kazanılmış haklarını ihlal ettiğinden sözedilemeceği, ayrıca vurgulanmıştır. Bu bakımından Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya aykırı bulunmayan Yasa kuralına rağmen askerlik hizmeti süresinin askerliğin ifa edildiği rütbeden ayrı bir rütbedeki fiili hizmet süresinden sayılmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.”
15
Çalışmanın sonunda Danıştay 8. Daire ve Danıştay 12. Dairenin ortak konuları ile ilgili olarak Danıştay 8.Daire Konularını görüşen katılımcılarla ortak toplantı yapılarak çalışmaya son verildi.