Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesi)nce davanın reddine dair verilen 12,5.1999 gün ve 1988/977 E-1999/320 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 30.9.1999 gün ve 1999/7734-9873 sayılı ilamı ile; (...7.9.1998 tarihli inanç sözleşmesi ile, dava konusu Dairenin aslında Ünal'a ait olduğu, davalı adına tescilinin yapıldığı, dairenin ilk istemde Ünal'a devredileceği kararlaştırılmıştır. Buna uygun aynı tarihte dava konusu dairenin davalı adına tescili yapılmıştır. Esasen dava konusu daire hakkında taraflar arasında uyuşmazlıkta bulunmamaktadır. Sözleşme, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.2.1947 tarihli 20/6 sayılı ve 7.10.1953 tarih 8/7 sayılı kararlarına uygun olduğundan davanın kabulü gerekir. Yazılı gerekçelerle reddi doğru bulunmamıştır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin dava dışı SS.E... Yapı Kooperatifindeki alacağına karşılık kendisine verilmesi önerilen dava konusu 29 nolu bağımsız bölümün alacaklılardan mal kaçırmak amacı ile eşi olan davalı Nurdane adına tescil edildiğini, ancak aralarında düzenledikleri 7.9.1998 tarihli inanç sözleşmesi gereğince sözü edilen dairenin ilk istek halinde davacıya devir edilmesi gerekirken, davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürüp tapunun iptali ile adına tescil edilmesini talep etmiş, mahkemece tapulu taşınmazların mülkiyetinin ancak resmi şekilde düzenlenen senetlerle aktarılabileceği vurgulandıktan sonra taraflar arasında hangi koşullarla düzenlendiği anlaşılamayan inanç sözleşmesine dayanılarak dava açılamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinde bulunan davacı ile dava dışı SS.E... Yapı Kooperatifi yöneticileri arasında düzenlenen "protokol" başlıklı anlaşmaya göre alacağına karşılık davacının eşi bulunan davalıya irtifak tapusu intikal ettirilecektir. Bu cümleden olarak 7.9.1998 tarihinde davalıya yukarıda sözü edilen kooperatif ile ilgileri saptanamayan kişilerce dava konusu 29 nolu mesken tapuda intikal ettirilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu bulunmayan 7.9.1998 tarihli "İnanç Sözleşmesi" başlıklı adi yazılı belgede, davacının SS.E... Yapı Kooperatifinde bulunan alacağına karşılık (davalı eşi) adına kat irtifaklı olarak tescil edilen dairenin aslında davacıya ait bulunduğu ve bu nedenle de ilk talepte bu taşınmazın davacıya devir edileceği yazılıdır.

Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında yukarıda yazılı olan 7.9.1998 tarihli "inanç sözleşmesi" başlıklı belgenin hukuki mahiyeti ve doğuracağı sonuçlar üzerinde durulmuş, bundan doğan diğer hukuksal sorunlar üzerinde tartışma açılmış ve de aşağıdaki sonuca ulaşılmıştır:

1) Davacının vekili olan davalı, kendi namına ve fakat müvekkili (davacı) hesabına dava konusu tapulu taşınmazı, dava dışı üçüncü kişilerden devir almıştır. O halde taraflar arasında dolaylı temsil hukuksal ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekmektedir. Zira tapu müdürü huzurunda düzenlenen resmi senette taraf olarak yeralan davalı, davacıyı temsil etmemekle beraber onun vekili olarak davranmıştır.

Bundan başka davacının vekili olan davalı, gene kendi namına, fakat müvekkili olan davacı hesabına (dava dışı) üçüncü kişiden aldığı dava konusu taşınmazı davacının inanıp güvendiği (itimad ettiği) bir kişi olarak aralarındaki 7.9.1998 tarihli anlaşma uyarınca az-çok uzun bir süreyle yine kendisi muhafaza ve idare edecek ve ilk talepte davacıya devredecek olması hususu, taraflar arasında inançlı işlemin varlığını gösterir.

İnançlı işlemler, bir kimsenin menfaatinin başkası tarafından korunması veya teminat sağlamak amacıyla ona bazı hakları ciddi olarak devrettiği, ancak hakları iktisap edenin bunlardan doğan bazı yetkileri hiç kullanmaması, bazılarını da ancak önceden hak ve halen menfaat sahibi olanın gösterdiği biçimde kullanmak zorunda olması hususunda tarafların anlaştığı işlemlerdir. Bu tür işlemler vekalet veya vekalet hükümlerinin uygulanacağı vekalet benzeri kendisine özgü yapısı olan bir sözleşme olarak nitelendirilebilir (BK.mad. 386/11).

İnanç konusunun, inanılan tarafından edinilmesi çeşitli biçimlerde gerçekleşebilir: "İnanılan", inanç konusunu doğrudan doğruya "inanandan" edinebileceği gibi, bir "üçüncü kişi"den de edinebilir. Uygulamada, inanç konusunun "üçüncü kişi"den edinilmesi, özelikle bir "dolaylı temsil" ilişkisi içinde gerçekleştirilmektedir. Bu görünümde, inanan, inanç konusunun edinilmesi amacıyla "inanılan"a bir temsil yetkisi vermekte, "inanılan" da, bu. yetkiye dayanarak, inanç konusunu bir üçüncü kişiden edinmektedir (Özsunay, Ergun: Saf İnançlı Muamelelerde Vekalet Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulanması, Temsil ve Vekalete İlişkin Sorunlar Sempozyumu, İst. 1977, sh. 114). Uyuşmazlık konusu olayda da (dava edilen".taşınmaz) bir üçüncü kişinin (SS.E... Yapı Kooperatifinin) malvarlığından dolaylı olarak inanılanın (davalının) malvarlığına geçmiştir. Davalı (inanılan) kendi adına ve fakat inanan (davacı) hesabına üçüncü kişiden dava konusu taşınmazı iktisap ettiğine göre olayda araya giren şahıs kullanılmıştır. Bundan amaç, iktisabın üçüncü kişiler ve çok defa alacaklılar bakımından gizli kalmasını Sağlamaktır (Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c.ll, Ank. 1987, sh.543 (548) vd; Özsunay, Ergun: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı, Muameleler, İst.1968,sh. 109 -103).

2) Somut olaydaki tapulu taşınmazın müvekkil (davacı) adına gerçekleştirilecek tescilin temelini, müvekkil (davacı) ile vekili (davalı) arasındaki "taşınmazın inançlı iadesine ilişkin özel bir sözleşme" oluşturmaktadır. Herne kadar inançlı sözleşme taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi yükümlülüğünü doğurduğundan ötürü bunun resmi şekilde yapılması gerektiği ileri sürülebilirse de burada dolaylı temsil yetkisi veren iç ilişki sözkonusu olduğundan dolayı bunun resmi vekalet sözleşmesi ile düzenlenmesine gerek kalmaz. Kaldı ki mülkiyeti davacı adına geçirme borcu vekillik sözleşmesinin yasal bir sonucu olduğu için ayrıca resmi şekilde geçirim sözvermesi de gerekmez. Öte yandan inançlı vekil (davalı), aslında müvekkili (davacı) hesabına kendi adına taşınmazı kazanırken resmi şekilde bir sözleşme yapılmış, ekonomik bakımdan davacı adına alacağı taşınmazı ona devretme borcunu doğuran vekalet sözleşmesini yaparken de sonuç itibariyle taşınmazın müvekkile (davacıya) döneceğinden ötürü vekili korumak için resmi şekle gitmeğe artık gerek kalmamıştır. Zira inanç anlaşması, inanç konusunun yeniden inanana devredilmesinin de hukuki sebebini oluşturmaktadır.

Eğer davalı, kendi mülkiyetinde olan ve davacı hesabına satın almış bulunmadığı bir taşınmazı davacıya devretmeyi borçlansaydı, o zaman MK.'nun 634. maddesinin kapsamına giren bir borçlanma işleminden sözedilebilirdi. Oysa vekalet ilişkisinin bulunduğu bir durumda vekil (davalı) esasen müvekkili (davacı) hesabına aldığı, bu niyet ile iktisap ettiği bir taşınmazı davacıya devretmeyi iktisaptan önce borçlanmıştır. Görülüyor ki MK. mad. 634'deki resmi şeklin konuluş amacı, BK. mad. 392'de bulunmamaktadır. Öyleyse vekalet sözleşmesi MK. 634'deki resmi şeklin kapsamına giren bir sözleşme olarak kabul edilemez.

Noterlik Kanunu mad. 89'da yukarıda açıklanan vekalet sözleşmesi için değil, "vakaletname" terimini kullanarak, yetkilendirme belgeleri için resmi şekil aramıştır. Esasen vekalet sözleşmesi için MK.634 ve BK. 392-393"ün anlamına aykırı bir sıhhat şekli getirilmemiştir.

İsviçre Federal Mahkemesi içtihadı, vekalet sözleşmesinden doğan borç için resmi şekil aramamaktadır (BGE II227; Tekinay, Sefahattin Sulhi: Eşya Hukuku, İst. 1978, sh. 301; Sungurbey İsmet: Medeni Hukuk Eleştirileri, İst. 1963, sh. 151; Yavuz Cevdet: Dolaylı Temsil, İst. 1983, sh. 174; Hatemi/Serozan/Arpacı: Eşya Hukuku, İst. 1991, sh. 576 vd; aksi görüşte: Oğuzman/Seliçi: Eşya Hukuku 7. Baskı, İst. 1997, sh. 290; Özsün ay, sh. 188). Bilimsel öğretide ve uygulamada baskın olan bu görüş, çağımızın inanç gösterenin durumunu güçlendirmek konusundaki eğilimine de uygun düşmektedir.

3) Dava dilekçesinin ikinci paragrafında davacı vekili şu hususu ileri sürmüştür: "Ancak müvekkilin alacağına karşılık, verilmesi kararlaştırılan daire müvekkilin bazı davaları ve borçları sebebi ile eşi davalı Nurdane adına alınmıştır". Böylece davacı vekili açıkça alacaklılardan mal kaçırma amaç ve çabasında bulunduğunu ifade etmiş bulunmaktadır.

Alacaklılardan mal kaçırmaya yönelik işlemler ister geçerli sayılsın ister muvazaalı olarak kabul edilsinler (ki muvazanın menşei olarak telakki olunan taraflar arasındaki anlaşma münhasıran vekalet akdi olarak nitelendirilmek tedir. 6te. Postacıoğiu, İlhan: Gayrimenkulların Ferağına Müteallik Akidlerde Şekle Riayet Mecburiyeti, İst. 1945, sh. 112/113) bu kurumlar hukuk düzeni tarafından tanınmış ve prensiplere bağlanmışlardır. Bu nedenle kanun, mal kaçırmak suretiyle alacaklılara zarar verilmesini, ahlak ve adaba aykırı saymamış; sadece bu tip devirleri bazı özel hükümlere tabi kılmakla yetinmiştir. Tuhr'a göre, mal kaçırmak amacını güden inançlı devirler, ilk hamlede alacaklılara zarar vermemektedirler. Zira alacaklının, inanana (davacıya) ait bulunan dava konusu Şey'in iadesi talebine el atabilmesi daima mümkündür. Ne var ki bu hak inanç anlaşmasına uygun olarak inanan (davacı-borçlu) tarafından kullanılmıyorsa ya da koşullar bakımından kullanılması çok güç bulunuyorsa, alacaklı inançlı kazandırmaya ancak bir iptal davası ile hücum edebilir. Adabın kınadığı sözleşmeler, ancak kanunun diğer bir hukuki hüküm ve sonuç derpiş etmemesi halinde BK.20. madde gereğince geçersizdir. O kadar ki, diğer alacaklıların zararına bazı alacaklıları korumaya yönelik bir tasarruf işlemi ancak-hatta bu işlem adaba bir tecavüz teşkil etse bile İİK.277 vd. maddelere istinaden iptal edilebilirler (Andreas von Tuhr: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2, çev. Cevat Edege, Yargıtay Yayını, No: 15, Ank, 1980, sh.200/201, 248 ve dip not: 46).

4) Kanuna karşı hilede; taraflar, hukuk düzeninin yasakladığı hukuki veya ekonomik bir sonucu elde etmek için, yapılması hukuken caiz başka bir işlem yaparlar. Böylece yasak olan sözleşme yerine dolambaçlı bir yolla ayrış sonuca varan diğer bir sözleşme kurmuş olan taraflar, bu suretle kanunu bertaraf etmeye tevessül eden kimseler olarak kanunsuz hareket etmiş sayılırlar (Tuhr, sh.246;Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.1,8. Bası, İst. 1998, sh.345).

İsviçre Federal Mahkemesi, kanuna karşı hileyi saptamak için çeşitli kararlarında şu noktadan hareket etmektedir: "Sözkonusu olan kanun hükmünün, tarafların elde etmek istedikleri ekonomik sonucu tamamen veya kısmen men edip etmediğini veya bu sonucu men etmemekle beraber sırf bunu elde etmek için kullanılan vasıtalarımı men ettiğini araştırmak lazımdır. Şayet kanun, sadece vasıtayı men etmişse, istenilen sonuca başka vasıtalarla varmak olanaklıdır" (Esener, sh.14 ve dip not: 26'da anılan Federal Mahkeme Kararları).

Tarafların yaptıkları işlemler kanuna karşı hile olanak nitelendirilemez. Zira yapılan işlem emredici bir hukuk kuralıyla yasaklanmamıştır.

5) 5.2.1947 tarih ve 6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, bir vekilin, müvekkili namına satın alacağı taşınmazı kendi namına satın almış ve tapuya tescil ettirmiş olması halinde mülkiyetin müvekkile ait olacağı Ve mülkiyete sahip bulunan müvekkilin tashihi kayıt davası açmasının yeterli bulunduğu kabul edilmişti. Buna karşılık 7.10.1953 tarih ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı Vekalet akdi, vekilin üçüncü şahıs ile yaptığı bey, (alım-satım) akdi neticesinde iktisap eylediği gayrimenkul mülkiyetinin müvekkile naklolunması için Medeni Kanunun 642. maddesinin derpiş ettiği mahiyette davalıyı tescile icbara salih bir akid telakki olunamaz" demek suretiyle bir sonuca ulaşmıştı. Bu kararda vekil, taşınmazı müvekkili hesabına alması gerekirken kendi namına aldığından ötürü müvekkilin vekilden taşınmazın mülkiyetin devri için dava hakkı olmayıp tazminat davası hakkı olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu olayda ise, vekilin (davalının) taşınmazı müvekkili namına alması gerekirken kendi namına alması diye bir durum sözkonusu olmadığından, münhasıran bu duruma ilişkin bulunan 7.10.1953 gün, 8/7 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının dava konusu olayla hiçbir ilgisi yoktur.

6) SONUÇ

Yukarıda açıklandığı üzere inançlı işlem, üçüncü kişinin malvarlığı aracılığı ile de gerçekleşebileceğinden ötürü uyuşmazlık konusu olayda sadece dolaylı temsili içeren inançlı vekalet hukuksal ilişkisi bulunmaktadır. Zira dava dışı üçüncü kişiler (satıcılar), ister dolaylı temsilin bulunduğunu bilsin ister bilmesin, taşınmazı alan davalı (inançlı vekil), tapu sicilinde işlem yapılırken kendi adına ve davacı (müvekkili) hesabına hareket etmektedir ve önce mülkiyetin davalıya (inançlı vekile) geçmesi, sonra da onun bunu davacıya (müvekkile) devretmesi hususu gerçekten istenmektedir (Tandoğan, sh.566 vd).

Uyuşmazlık konusu olayda dolaylı temsili de içeren inançlı vekalet sözleşmesinin varlığı kabul edildiğine göre davacının davalıya karşı onun kendisine mülkiyeti nakil borcunu yerine getirmesi için BK.mad. 392'ye dayanarak tescile icbar davası açması olanaklıdır. Gerçekten de vekilin (davalının) müvekkili (davacı) hesabına üçüncü kişiden iktisab ettiği herşeyi, bu arada bir taşınmazı (Gaustchi'ye göre, inançlı vekalette, 'Verme mükellefiyeti" içerisine vekalet verenden "inanandan" ya da vekalet verenin hesabına üçüncü kişilerden edindiği taşınmazların tapu kütüğünde kendi adına yazımlanmış olan hakları inanana devretmeye mecburdur. Özsunay-Sempozyum sh.122, dip not: 78) dahi müvekkiline (davacıya) devretme borcu da, vekalet akdinin kanuni bir sonucu, başka bir deyişle vekalet akdine doğrudan doğruya kanunun (BK.mad.392/1'in) bağladığı bir sonuç olduğundan, böyle bir borcun doğumu için vekille müvekkil (davalı ile davacı) arasında ayrıca bir anlaşma yapmaya gerek bile bulunmadığından, böyle bir anlaşmanın hiçbir suretle resmi şekilde yapılmasının gereği de yoktur.

Yukarıda yazılı gerekçelerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel idare bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç   :   Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA),. istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.5.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Davacı, dava dışı kooperatifte alacaklı iken, kooperatifin borcu karşılığı dava konusu 5092 ada 10 parsel 29. bağımsız bölüm numaralı taşınmaz malı vermeyi kabul ettiğini, dosya arasında bulunan protokolü yapıp; aleyhine bazı davalar ve borçları sebebi ile bu bağımsız bölümün eşi bu davanın davalısı Nurdane üzerine tapu sicilinde intikalinin kararlaştırıldığını; davalı ile de dosyaya mübrez 7.9.1998 tarihli "inanç sözleşmesi"nin yapıldığını; ancak davalının 7.9.1998 tarihli sözleşme uyarınca taşınmaz malı kendisine aktarmadığını ileri sürüp, taşınmaz mala ilişkin davalının tapusunun iptali ile kendisi adına tescilini istemiştir.

Davalı davaya cevap vermemiş gerek protokol ve gerekse 7.9.1998 tarihi! sözleşmedeki imzanın kendisine ait olup olmadığı yönündeki isticvap davetiyesine icabet etmemiştir.

Davacının dayandığı protokol başlıklı belgede davalının imzası yoktur. Bu belge:

"Bir taraftan SS.E...Konut Yapı Kooperatifi diğer taraftan Ünal aşağıdaki şartlar la anlaşmışlar ve birbirlerini ibra etmişlerdir.

1-SS.E... Konut Yapı Kooperatifi, Adana ikinci icra Müdürlüğü 997/2035 sayılı dosya ile Ünal'a borçludur. Protokolün imza tarihine kadar 1.800.000.000 TL. ödeme .yapılmıştır.

2- Borçlu S.SE...Konut Yapı Kooperatifi Ünal'ın eşini kooperatife ortak üye olarak kabul edecek, kooperatifin toplu konut inşaatının bulunduğu arsadan Ünal'ın eşine irtifak tapusunun intikali yapılacak, ancak Ünal'ın icralı bakiye alacağı ile ibrala şıklığından, ortak olarak kabul edilecek. Ünal'ın eşinden ortaklık parası alınmayacaktır. Verilecek bağımsız bölüm diğer bağımsız bölümler gibi her türlü eksiklikten giderilmiş oturulur hale getirilecektir.

3- Kooparatif bağımsız bölüm irtifak tapusu Ünal'ın eşine intikal ettirildikten sonra Ünal Avukatı vasıtası ile Adana ikinci İcra Müdürlüğü 997/2035 sayılı takip dosyasını vazgeçmek sureti ite infazen Adana 7. Asliye Ceza 997/809 numaralı ceza dosyasından ve Adana 3. İcra ceza 998/192 sayılı ceza dosyalarındaki şikayetlerinden vazgeçecekler. Adı geçen dosyaların sanıkları ile müşteki adı geçen suçlar dan dolayı birbirlerinden maddi ve manevi tazminat istemeyeceklerdir. Keza SS.E...Konut Yapı Kooperatifi Adana ikinci icra Tetkik Mercii Hakimliği 998/99 sayılı dosyanın davasından ve temyizinden feragat edip, dosyayı işlemden kaldıracaktır.

4- Gerek kooperatif müdürü Hüsnü ve gerekse Galip, Ünal aleyhine yapmış bulundukları ceza koğuşturması şikayeti ve davalarından feragat edeceklerdir.

5- İş bu sözleşme kooperatif irtifak tapusu Ünal'ın eşine intikal ettirildikten sonra «ürürlüğe girecektir.

5. Maddeye ek fıkra: Sözleşme tapu işlemini müteakip ücreti vekaletler ödendikten sonra yürürlüğe girecektir.

6- İşbu protokolün yürürlüğe girmesi ile Ünal icra takibi ve ceza davalarını takip eden Avukatı Emin'in de gerek borçludan tahsil edilip kendisine verilen paralar ve gerekse davalardan vazgeçmeden dolayı ibra etmiş olacaktır. Adı geçen işlerden dolayı Avukat Emin'den alacağı vesair talep hakkı olmadığını beyan etmiş olacaktır.

İşbu protokol 3 nüsha olarak düzenlenmiştir. Taraflar tarafından imza edilmiştir.

Biçimde düzenlenmiştir.

Taraflar arasında 7.9.1998 tarihli "inanç sözleşmesi" başlıklı belge ise;

"SS.E...Yapı Kooperatifinde Ünal'ın icralı alacağı vardır, iş bu alacağa karşılık Kooperatif Ünal'ın eşine kat irtifaklı bir daire tescil etmiştir.

Ünal'ın eşi adına alınmış bulunan bu daire aslında Ünal'ındır. Ünal'ın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde yangına sebebiyet vermekten davası devam etmektedir. Yangından zarar gören kişi Ünal aleyhine zarar ziyan davası açmış devam etmektedir. Ünal'ın İstanbul'daki tapularına tedbir konmuştur.

İstanbul'daki davalar ve zarar ziyan talebi sebebiyle E...Yapı Kooperatifinden alacağa karşılık verilen daire Ünal eşi Nurdane adına alınmıştır, iik istek de daire Ünal'a devir edilecektir" biçimindedir.

Dava konusu taşınmaz malı davalı "Nurdane" adı altında malik Necati ve ortakları vekili sıfatı ile hareket edem Hüsnü'nün satımı suretiyle iktisap etmiştir. Bu satım aktinde davacının ibraz ettiği protokolde sözü edildiği gibi ne Nurdane'nin kooperatife üye alındığından ne de kooperatifin bir tahsisinden söz edilmemekte, aksine davalının satıcıya satım bedeli ödediği yazılı bulunmaktadır.

Davada önemli olan taraflar arasındaki 7.9.1998 tarihli yazılı belgenin nitelenmesi ve bu belgenin davacıya, davalı adına tapu siciline yazılmış olan taşınmaz malın aynını isteme hakkı verip vermediğinin belirlenmesidir.

Genel olarak Borçlar Kanunun 18. maddesi akitlerde geçerli olanın tarafların gerçek iradesine uygun olanı olduğunu açıklamıştır. Bu kural tek başına dikkate alındığında taşınmaz mal satımında da taraflar arasında kişide muvazaa yapılabileceği gizli irade uyarınca da gerçek satın alanın gerçek iradeler uyarınca taşınmaz malı isteyebileceği sonucuna kolayca varılabilir. Hatta Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalar sırasında bazı sayı üyelerin ifade ettikleri üzere satıcı ile akit yapan cali atıcının vekil olduğu onunda Borçlar Kanunun 392. maddesi uyarınca "her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkiline tediyeye mecbur olduğu yargısına da ulaşılabilir. Fakat taşınmaz mal iktisabı için Medeni Kanunun 634. maddesinde yer alan "mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmaz"; Borçlar Kanunun 11/2. maddesinde yer alan "Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akid bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz"; tapu Kanunun 26. maddesinde yer alan "mülkiyete mülkiyetten gayrı aynı haklara... irtifak hakkı tesisine veya tesis vaadine mütedair resmi senetler tapu sicil muhafızları veya memurları tarafından tanzim edilir, hükümleri ile bu konuda düzenlenip 7.6.1994 günlü resmi gazetede yayımlanan tüzükte yer alan kurallar konuyu basite irca ile çözmeye engeldirler.

Taşınmaz mallar yönünden muvazaa problemleri yargıyı önemli ölçüde meşgul etmiş, bu konuda birçok içtihadları Birleştirme Kararı oluşturulmuştur. Konu ile doğrudan ilgili olanlar 5.2.1947 tarihli 20/6 sayılı, 7.10.1953 tarihli 8/7 sayılı kararlardır.

5.2.1947 tarihli 20/6 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı, taşınmaz mallar yönünden 30.3.1329 (1914) tarihinden önce meri hukuka göre mümkün olan fakat 30.3.1329 (1914) tarihli Emvali Gayrimenkulerin Tasarrufu Hakkındaki Kanunla yasaklanmış bulunan muvazaa ve namı müstearın, Medeni Kanun yürürlüğe girdiği 4.10.1926 tarihinden sonraki durumu hakkındadır. Yüksek Yargıtay 5.2.1947 tarihli 20/6 sayılı kararında:

"İhtilafa konu teşkil eden işler gayrimenkul sicilinde yazılı adın vekalet münasebetiyle müstear isim olduğunu müteallik ise de; bu husustaki ihtimaller gözönünde tutularak meselenin daha şümullü bir surette müzakere ve çözülmesi uygun görülmüştür.

30.Mart.1329 tarihli Emvali Gayrimenkulerin Tasarrufu Hakkındaki Kanun ile Mahkemelerce dinlenmesi menedilmiş bulunan muvazaa ve namı müstear davalarının bu kanundan evvel yürürlükte bulunan eski mevzuat hükümlerine göre dinlenmeli caiz olduğu gibi Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da Borçlar Kanununun on sekizinci maddesi gereğince muvazaa iddialarının mahkemelerce dinlenmesine bir engel bulunmamış ve ancak Emvali Gayrimenkulerin Tasarrufu Hakkında yukarıda sözü geçen Kanun zamanında istimai memnu bulunmuş olan bu kabil davaların 30.3.1329 (1914) ile 4.10.1926 tarihleri arasında geçen zaman içinde tekevvün etmiş bulunduğu takdirde, Medeni Kanunun meriyetinden sonra dinlenip dinlenemiyecekleri, 1. ve 2. Hukuk Dairelerinin birbirine uymayan iki kararı ile uyuşmazlık mevzuu teşkil eylemiş olmasından dolayı 8.5.1941 tarihli Tevhidi içtihat Kararıyla Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden evvel gayrimenküller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının dinlenemiyeceği tesbit edilmiştir.

Bu kerre kurula sevk olunan ve birleştirilmesi icap eden kararlar arasındaki uyuşmazlık ise Medeni Kanunun yürürlüğe girdikten sonra gayrimenküller hakkında tesis olunan kayıtlarda namı müstear hadisesine müteallik bulunmaktadır. Gerçi bugünkü mevzuatımızda namı müsteardiye bir tabir yoktur. Fakat hukuki münasebetlerde namı müstear hadiselerine her zaman, tesadüf edilmekte ve binaenaleyh bunun hukuki mahiyetini ve hükmünü tayin zaruri bulunmaktadır.

Muhtelif sebep ve maksatlarla bir gayrimenkul kaydına hakiki maliki yerine başka bir NAM ve bir mukavelenamede akitlerden biri yerine üçüncü bir şahıs ve bir alacak senedinde alacaklı veya borçlu sıfatını haiz olmayan diğer bir kimsenin gösterilmesi mümkündür. Bu gibi hallerde vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya her hangi bir maksatla üçüncü şahıslardan hakikati gizlemek gayesi güdülebilir. Suiniyetle ve haksız gizlemelerde ilgililerin haklarım Kanun Vazıı muhtelif hükümlerle teminat altına almış olmakla beraber bu cihet müzakere konusu dışı olduğundan bunun üzerinde durulmaya lüzum görülmemiştir.

Sözü geçen ihtimallere göre, böyle bir dava, gerçekten ya mevcut bir hakka dayanarak bir yedin nakli veya bir hakkın himayesi mahiyetini arzeder. Kurulumuzu en çok münakaşa ve müzakereye sevkeden husus, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarrufta mülkiyetin vekile mi? Yoksa müvekkile mi? Sabit olacağı" meselesi olmuştur.

ilmi bir incelik taşıyan meselenin nazari esaslarla halli kabil olduğu gibi bu bapta kanunlarımızın sarahatından istiane de mümkün bulunmuştur.

Temsil ve vekalet münasebetinde, mülkiyette halefiyyet esas olarak kabul edilmiş bir keyfiyet olup halefiyeti tashih maksadıyla iptidaen mülkiyetin vekile sübutu düşünülse bile temsil hükümlerine muhalif olduğundan bunun istikrar ve devamına hükmolunamaz. Ve Borçlar Kanununun otuz ikinci maddesinin ikinci fıkrasındaki alacaklar ve borçlar merhunu mülkiyete teşmil edilemez. Nitekim Borçlar Kanununun "müvekkil vekiline karşı muhtelif borçlarını ifa edince vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur.

Vekilin iflası halinde müvekkil, bu hakkını masaya karşı da iddia edebilir.

Vekilin iflası halinde müvekkil, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına iktisap eylemiş olduğu menkul eşya hakkında dahi istihkak iddiasında bulunabilir.

Vekilin haiz olduğu hapis hakkını, masa dahi haizdir" diye yazılı 393. maddesi bu asla müteferridir. Zikri geçen sebepten dolayı maddedeki menkul eşya kaydını vukuat olarak kabul etmek zaruri görünüyor.

Gerek menkule gerekse gayrimenkule taalluk etsin namı müstear hadiselerinde mesele bir istihkak ve mülkiyet davası mahiyetini geçemiyeceğinden ne resmi senet ne de şekil meselesi bahis mevzuu olamaz. Nitekim; ötedenberi mahkemeler vaki olan bu kabil ikrarlara müsteniden hüküm vermekte ve meselede bir şekil meselesi görmemektedirler. Bundan başka meseleyi zatı akitte ve isimlerde muvazaayı dahi şümulüne alan ve netice itibariyle namı müsteara müncer olan on sekizinci madde hükmü çerçevesi içinde mutala kanunun ruh ve maksadına muvafık olur.

Bu esasların müzakere ve münakaşasından sonra bir senede karşı dermeyan olunan iddiaların aynı kuvvette senetle ispatı gerekli olup olmaması meselesine temas edilmiş ve Medeni Kanunun yedi ve yirmi dokuz ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 290. maddeleri sarahatından açıkça anlaşıldığı üzere kanunlarımız daha ziyade nazari olan bu düşünceyi kabul etmediğinden bunun üzerinde daha fazla durulmaya da lüzum görülmemiştir.

Sonuçta oylara başvurarak yukarıdaki sebeplere binaen namı müstear davalarının mesmu ve yazılı delil ile ispatı caiz olduğuna üçte ikiyi geçen çoklukla 5.2.1947 tarihinde karar verilmiştir" denmiştir.

Bu kararda yer alan "namı müstaar" tamlamasının, günlük hayatta kullanılandan başka bir anlam taşıdığını kabul etmek mümkün değildir. Bu tamlama sözlük ve lügatlarda "bir şahsın herhangi bir işte hüviyetini gizlemek için ihtiyarı ile seçtiği nam, arıyeti isim", olarak belirlenmektedir (Ünlü sanatçı Mehmet Nüsrat Nesin'in gerek ismi yerine Aziz Nesin ismini kullanması gibi). Şu halde gerek taşınmaz mala ait olsun ve gerekse diğer borç ilişkilerine ait olsun akitlerde nam-ı müstear kullanılmış olması halinde yalnızca aktin tarafının adı (namı) gizlemekte, fakat hiçbir zaman akti yapan, irade açıklayan kişi (şahıs) değişmemektedir. Şu halde gerek dolaylı temsil (BK.32 vs mütaakip md.) ve gerekse vekalet (BK.386 ve müteakip md.) ilişkisi içinde bulunan kişilerin yaptıkları akitlere sonucu itibarı ile bağlayıcı olan (Yargıtay Kanunu md.45/5) bu içtihadı Birleştirme Kararını teşmil etmek mümkün olamaz. Yukarıda yer alan gerekçede de açıkça yazıtı olduğu üzere özellikle taşınmaz mal iktisap ederken bilerek (iradi) alıcının adının değilde başka bir NAM'ın (ki bu hayali bir isim veya başka birinin müsadesi ile gerçek bir isim olabilir) kullanılmasıdır. Namı müstaar kullanılarak oluşturulan taşınmaz mal iktisabına ilişkin problemin çözümü bu içtihatları Birleştirme Kararı ile belirlenmiştir. Bu kararı resmi memur önüne gitmeyen veya açıkça resmi memur önünde temsil edilmeyen kişilere de hak bahşeder biçimde yorumlamak mümkün değildir. Aksi halde resmi memura bildirilen iradeye uygun olmayan akitlere sıhhat kazandırılır ki, buda Medeni Kanunun 634. maddesi hükmü ile bağdaşmaz, ilmi İçtihatlarda da namı müstear konusunun olayın özelliklerine göre tabi olacağı hukuki rejimin saptanması ve ona göre çözümü gerektiğine işaret edilmiştir (Prof.Dr.T.Esener, Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı işlemler, Sf:177 vd.; Prof.Dr.E, İ.Poslacıoğlu Nam-ı Müstear Meseleleri, istanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası cilt XIII. Sf:1011 vd; Prof.Dr.i.Sungurbey, Nam-ı Müstear. Halil Aslanlıya Armağan, istanbul Barosu Dergisi Kasım-Aralık 1973). Şu halde gayrimenkul iktisabına ilişkin problemleri bu hukuk rejiminin özelliklerini dikkate almadan yalnızca Borçlar Kanunun kuralları ile çözmek yanlış olacaktır.

Öte yandan Yüksek Yargıtay 7.10.1953 tarihli 8/7 sayılı içtihatları Birleştirme Kararlarında:

"Her iki davada da koca, sicilde karısı namına müseccel bulunan bir gayrimenkulun hakikatta kendi namına satın alınması icap ettiğini bedelini de kendisinin verdiğini bu sebeple gayrimenkulun tapudaki kaydının namına tashihini karısını hasım göstererek talep etmiştir.

Böyle bir davanın kabul olunabilmesi için evvela davacının gayrimenkulun namına tescilini muhik kılacak hukuki bir sebebe dayanması lazımdır. Davacılar, taleplerini taraflar arasında evvelce vaki olmuş bulunan bir anlaşmaya istinat ettirmektedirler. Her iki davada da davalı mevkiinde bulunan kan, ihtilaflı gayrimenkulu üçüncü şahıs vaziyetinde bulunan gayrimenkulun eski maliki ile yaptığı bey akline müsteniden iktisap etmiş ve koca o bey akline dahil olmamıştır. Muayyen bir gayrimenkulu namına satın alması için karısına bedelini verdiği halde karının gayrimenkulun maliki ile yaptığı bey aklinde kocasının mümessili sıfatiyle hareket etmiyerek taahhütünü yerine getirmemiş olduğu iddia edilmektedir. Bu halde taraflar arasındaki hukuki münasebetin vekalet akli olarak tavsifi icap eder. Vekil ile müvekkil arasındaki vekalet akti, vekilin üçüncü şahıs ile yaptığı bey akli neticesinde iktisap eylediği gayrimenkul mülkiyetinin müvekkile naklolunması için Medeni Kanunun 642. maddesinin derpiş ettiği mahiyetle davalıyı leşçile icbara salih bir akit olarak telakki olunamaz. Bundan başka Kanunun 634. maddesinin sıhhat şartı olarak vazelliği şekle

uygun bir temlik taahhütü de taraflar arasında mevcut değildir. Bineanaleyh iddia olunan münasebetin mahiyetine ve şekline nazaran ihraz ettiği mülkiyet hakkını kendisine devreylemesi için davalıyı icbar edecek hukuki sebepten davacıların bu davalarda mahrum bulunduğunun kabulü iktiza eder. Davacının iddiasının hukuki mesnetten ari bulunduğu bu şekilde tespit edilince böyle bir münasebetin mevcudiyetini müddeiye ispat ettirmeğe de lüzum kalmaz. Bu halde artık iddia sübut bakımından tetkik olunamaz. Mücerrel davanın, davacının gayrimenkulu temellük için sebep irae edememiş olmasından dolayı reddedilmesi lazımdır.

Her iki davada bahis mevzuu olan münasebet Medeni Kanunun neşrinden sonra hadis olmuş bulunduğundan hadiseye münhasıran Medeni Kanun hükümlerinin tatbiki icap eder. Borçlar Kanununun onsekizinci maddesinde derpiş edilmiş bulunan muvazaa hail ancak akitler arasında tehaddüs edebilir. Bu da zahiri beyanlarının hakiki maksatlarına uymadığını bildikleri halde akitlerin kasdettikleri vaziyetten başka bir hukuki münasebette ittifak elmiş gibi kendilerini göstermiş olmaları halidir.

Medeni Kanunun 634. maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amirdir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telahuk ettiğini akitlerin salahiyetli memur huzurunda beyan eylemeleri kasdolunmuştur. Memur huzurunda bey akti hakkında iradelerinin telahuk elliğini akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey akti batıl olur, amma yerine hibe akîi kaim olamaz: Çünkü memur huzurunda,hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur. Müşteri vaziyetinde bulunan şahsa hibe sebebiyle mülkiyet intikal eylemiş olamaz. Bundan başka salahiyetli memur huzurunda gayrimenkul mülkiyetini iktisap etmesi kasdolunan şahsın isminin gizlenmesi böylece anın yerine mevhum bir isim veya hakiki akitlerden başka bir şahsın ismi kullanılarak akte yabancı olan bir kimse namına sicille tescil vaki olmuş ise (Namı müstear) bu halde de memur huzurunda akitlerin hakiki kastının ifade edilmemiş olması bakımından temlike esas olan akit batıldır. Sitilin yalnız eski halinde ircaı icap eder. Yani eski malik namına kayıt tashih olunur. Böyle bir münasebet yeni bir tescile mevzu olamaz. Medeni Kanun muteber bir akte müsteniden malik sıfatını ihraz edebilmiş bulunan kimselerin ancak sicille tescilini tecviz eder. Bunun haricindeki tesciller hukuki mesnetten ari bulunmaları itibariyle terkine tabi olur. Davacılar karılariyle vekalet akti münasebetleri mevcut olduğunu usulün 293. maddesine dayanarak şahiî ile. de ispat edebilirler. Yalnız bu münasebetin mevcudiyetinin ispat edilmiş olması kendilerine gayrimenkulların namlarına tescilini mahkemeden talep salahiyetini bahşetmez, ancak taahhüte muhalif hareket etmiş olmaktan dolayı vekile tazmin mükellefiyeti tahmil olunabilir" demiştir.

Şu halde davalının davacıya vakeletten (BK.386 ve devamı) yada temsilen (BK.32 ve devam hareket etmesi gerekirken, bunu tapu sicil memuru önünde açıklanmadan kendi nam ve hesabına akit yapması halinde gerçek alıcının kendisi olduğunu ileri süren davacının taşınmazın aynını istemesi mümkün değildir. Aktarılan içtihatları Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere taşınmaz mal iktisap ederken akitler arasındaki muvazaa ancak akitlerden birinin akti feshettirme hakkından başka bir sonuç doğurmaz.

Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda üzerinde tartışılan konulardan biri de tarafların dayandıkları 7.9.1998 tarihli belgenin onların da adlandırdıkları gibi "inanç Sözleşmesi" olup olmadığı ve bu sözleşmenin davacıya dava konusu taşınmaz malın aynını isteme imkanı verip vermeyeceği noktasında olmuştur.

Türk Hukuk literatiründe konu, Dr. Ergun Özsunay tarafından 1967 de yayımlanan "Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler" adlı doktora tezinde çok geniş bir biçimde incelenmiştir. Prof. Dr. Özsunay bu eserinde "İnançlı muamelelerle, inanan adı verilen bir şahsın, teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı gayeleri istihdaf eden mutad hukuki muamelelerden daha kuvvetli bir hukuki durum yaratmak maksadıyla inanılan adı verilen bir şahsa inançlı olarak kazandırması" (Dr.Özsunay age.sf:1) biçimde muhtelif hukukçulara da atıf yaparak tarif ediyor. "Bu anlaşma inanılanı, inanç konusunu belirli bir şekilde kullanmak ve inançlı münasebetin sona ermesi halinde de, kararlaştırılan şekil ve suretlerle inanç konusu şey veya hakkı, inanana veya üçüncü bir şahsa devretmek mükellefiyeti altına sokar.." Tarif açıkça inananın mal varlığı içinde bulunan bir hak üzerinde inançlı işlem yapılabileceğini ortaya koyuyor. "Aslen iktisap suretiyle inançlı bir kazandırma düşünülemez" (Dr.Özsunay age.sf:102)

Elbetteki, taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitler dışında inanan inanç konusunun sahibi ile inanılan lehine yada inanan, inanç konusunun sahibine karşı haiz olduğu şahsi bir talep hakkını inanılana devrederek yada vekalet akti ile birlikte bir menkul eşyanın alımı ve idaresi için inanç sözleşmesi yapılabilir. Ancak taşınmaz mal iktisabındaki şekil ve şekle bağlı olarak yetkili memur huzurunda açığa vurulan irade, taşınmaz mal mülkiyetinin inanana geçmesini sağlamadığından, karma inanç sözleşmesinin inanan bakımından ayın isteme hakkı yaratmayacağı açıktır. Gayrimenkul hukuku yönünden resmi memura ifade edilen iradenin dışında bir saklı iradenin bulunması halinde Borçlar Kanununun 18. maddesinin uygulama alanı bulmayacağı, başka bir ifade ile saklı aktin geçerli olmayacağını Yüksek Yargıtay bir çok kararında açıklamıştır. (Örneğin: 1.4.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı. YHGK'nun 22.12.1982 tarihli 1979/13-1905-9664 sayılı, 22.9,1993 tarihli 1-162-511 sayılı kararları)

Şu halde davacının tapu sicilinde kazanmadığı bir taşınmaz mal mülkiyetini inançlı işlemle davalıya geçirdiğini ve ondan isteme hakkının bulunduğunu söylemeyi, gayrimenkul mülkiyetinin iktisabına dair kurallar gözardı edilerek ulaşılan bir sonuç olarak kabul etmek zorunludur.

Sonuç : Taraflar arasında oluşturulan 7.9.1998 tarihli belge bir namı müstear

delili olamaz. Zira dava konusu taşınmaz malın 7.9.1998 tarihli resmi memur huzurunda oluşan akitte davacı ne doğrudan doğruya ve ne de temsilen kişi olarak taraf durumunda gelmemiştir. Böyle olunca kendi adı yerine davalının NAMININ yazdırıldığı düşünülemez. Diğer yandan söz konusu satım akti dava konusu taşınmazın maliklerinin vekili ile davalı arasında kurulmuştur. Satıcılar veya vekilleri ile davalı ve davacıyı kapsayan bir muvazaa söz konusu olsa bile Medeni Kanunun 634. maddesinin açık hükmü sebebiyle gayrimenkul satımında Borçlar Kanunun 18. maddesinde ifade olunduğu üzere muvazaanın arkasına gizli akit geçerli kabul edilemiyeceğinden, davacı ayni hak isteyemez. Olayda davacının hukuken kendi mülkiyetinde olan bir hakkı davalıya temlik etmesi söz konusu olmadığından inanç sözleşmesinden ve o sözleşme uyarınca istirdat hakkından da söz edilemez. Gayrimenkul hukukunun, özellikle, Medeni Kanunun 634, Borçlar kanunun 11/2, Tapu Kanunun 26. maddeleri ile Tapu Sicil Tüzüğünün gayrimenkul mülkiyetinin geçirilmesini düzenleyen hükümleri dikkate alınmadan, sırf oluşması şekle bağlı olmayan akitlere ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerine dayanılarak oluşan bozma kararına katılmıyorum. Karar onanmalıdır.

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972