 |
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel kurulu
E. 1993/4-16
K. 1993/100
T. 19.4.1993
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
GÖREVİKÖTÜYE KULLANMAK
KİT PERSONELİNİN MEMUR GİBİ CEZALANDIRILMASI
GEREKÇE
KARAR ÖZETİ: Suç ve cezalar ancak yasayla düzenlenebilir, değiştirilebilir ve kaldırılabilir. KİT personelinin bazı hallerde memur gibi cezalandırılacaklarına ilişkin düzenleme bir ceza hükmüdür. Bunların Kİ T personelinin hangi hallerde memur gibi cezalandırılacakları 2929 sayılı Yasanın 45. ve 48. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak bu Yasa 18.6.1984 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 233 sayılı KHK. ile yürürlükten kaldırılmıştır. 2929 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve ondan sonra çıkarılan, konu ile ilgili KHK.lere, ceza hükümlerinin ancak yasalaştıkları tarihte yürürlüğe girecekleri hükmü konulduğundan, bu KHK.lerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle, 13.2.1992 tarihinde çıkarılan 3771 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar 2929 sayılı Yasanın 48. maddesinin yürürlükte olduğunu KHK koyucusu kabul etmiştir. Kaldırma ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları ile herhangi bir yasal boşluğun oluştuğundan ve bunun 3771 sayılı Yasa ile giderildiğinden söz edilemeyeceğinden 2929 sayılı Yasanın 48. maddesi hükmü karşısında KİT personeli olan sanıklar ile onların eylemine katıldıkları kabul edilen sanıklar, memur gibi cezalandırılmalıdır.
Sanıkların oluşturduğu değer tespit komisyonunun, taşınmazın değerine ilişkin düzenlediği rapor bütünüyle gerçeğe aykırı ve pek fahiş bir değeri içerdiğinden, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek yoktur. Sanık Bekir'in bu bilirkişi raporunu imzalaması suç kastının olduğunu gösterir.
Bir kısmı sanıkların cezalarının ertelenmesineyer olmadığına karar verilirken, geçmişteki halleri irdelenerek ileride suç işlemeyecekleri kanısına varılmadığı açıklandığından gerekçe yasal ve yeterlidir.
(2709 s. Anayasa m. 38)
(765 s. TCK. m. 240)
(2929 s. İDTK. m. 45, 48)
(647 s. CİK. m. 6)
Görevi kötüye kullanmak suçundan sanıklar Abdullah, Bekir, Ali ve Refik'in, TCK.nın 240. maddesi uyarınca birer sene hapis ve altışar bin lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, (İskenderun İkinciAsliye Ceza Mahkemesi)'ince 17.12.1991 gün ve 514-662 sayı ile verilen hükmün sanıklar tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 8.12.1992 gün ve 7107-7661 sayı ile; usul ve yasaya uygun görülen hükmün oyçokluğuyla onanmasına karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 25.1.1993 gün ve 21655 sayı ile;
(1- Sanık Bekir............... Bankasında şef olarak görevlidir. Bir KİT olan....... Bankası, 6 Ocak 1988 tarihinde Bakanlar Kurulunun 88/12485 sayılı kararı ile Emlak Bank ile birleşmiştir.
KİT'ler hakkındaki 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 42. maddesi, bu kuruluşlardaki hizmetin sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütüleceğini buyurmaktadır. 47/a maddesinde ise; bu personelin KİT.ne verdiği zarar yönünden özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, 47/b maddesinde de TCY. hükümlerine tabi olacağı belirtilmekte ise de Anayasa Mahkemesi'nin 4.4.1991 gün ve 12/7 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 18.6.1985 tarihinden bu yana KIT. görevlilerinin memurlar gibi cezalandırılmalarını düzenleyen bir yasa hükmü Türk yazılı hukukunda kalmamıştır.
Öte yandan, kimlerin memur gibi cezalandırılacakları TCK.nın 279. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık Bekir'in kredi istemine ilişkin tesbit komisyonunda görev alacağını düzenleyen bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Sanığın böyle bir görevi yoktur. Banka müdürü olan diğer sanık Abdullah'ın isteği ve Genel Müdürlüğün baskısı ile raporu imzalamıştır. Bu nedenle sanık Bekir'in mahkumiyet kararının onanması yerinde değildir.
2- Sanıklar Abdullah ve Refik müdafii, 30.4.1991 günlü dilekçe ile bilirkişi raporuna itiraz ettiği halde, bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu hal CYUY.nın 212, 237, 238 ve 254. maddelerine aykırıdır.
Taşınmazın değer tesbitleri arasında açık aykırılık bulunduğuna göre yeni bir bilirkişi incelemesi ile bu aykırılık giderilmelidir. Mahkeme buna rağmen yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek görmüyorsa, gerekçesini denetime olanak verecek biçimde açıklamalıdır.
3- Kabule göre, sanıklar Ali ve Refik ile ilgili aynı nitelikte başka davaların neler olduğu açıkça gösterilmeden erteleme isteminin reddine karar verilmiştir. Bu husustaki gerekçenin yasal ve yeterli olması gerekir. Halbuki mahkemenin bu husustaki gerekçesi yasal ve yeterli değildir, gerekçesiyle itiraz etmiştir.
Dosya, 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;
1- KİT. personeli olan sanıklar Abdullah ile Bekir'in ve onların eylemlerine iştirak ettikleri benimsenen diğer sanıklar Ali ve Refik'in memur gibi cezalandırılıp cezalandırılamayacakları,
2- Sanık Bekir'de suç işleme kastının olup olmadığı,
3- Taşınmazın değerinin saptanması bakımından yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunup bulunmadığı,
4- Sanıklar Ali ve Refik'e tayin olunan cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli sayılıp sayılamayacağı;
hususlarındadır.
1- Öncelikle KIT. personeli olan sanıklarla, bunların eylemine iştirak eden sanıkların memur gibi cezalandırılıp cezalandırılamayacakları hususundaki uyuşmazlığın çözülmesi gerekir.
TCY. uygulamasında kimlerin memur sayılacakları 279. maddede belirtilmiştir. Kaynak İtalyan Ceza Yasasının 207. maddesinden alınan TCK.nın 279. maddesi 1936 yılında değişikliğe uğrayarak 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 357 ve 358. maddelerinde tanımlanan memur kavramı 279. maddede iki fıkra halinde düzenlenerek "kamu görevin ve "kamu hizmeti" ayrımı getirilmiştir.
KİT.lerinde çalışan personelin TCK.nın 279. maddesi kapsamında bulunmadığını saptayan yasakoyucu, bu kuruluşlarda çalışan bazı görevlilerin, belirli koşullarda memur gibi cezalandırılmaları gerektiğini benimseyerek özel hükümler getirmek yoluna gitmiştir.
1983 yılına kadar KİT.lerinden çoğunun kuruluş yasaları bulunmaktaydı. Bu kuruluşlarda çalışanların hangi hallerde memur gibi cezalandırılacakları kuruluş yasalarındaki, kuruluş yasası bulunmayan KİT.lerin çalışanları için ise 3480 ve 440 sayılı Yasalardaki hükümlere göre belirleniyordu.
20 Mayıs 1983 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 60 sayılı KHK. ile KİT.ler aynı çatı altında toplanarak, sanıklardan Abdullah ve Bekir'in çalışmakta bulundukları Bankası bir KIT. olarak belirlenmiş ve 60 sayılı KHK., 22.10.1 983 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren.2929 sayılı Yasa ile yasalaşmıştır.
60 sayılı KHK.'nin 45. ve 48. maddesinde yer alan KIT. personelinin hangi hallerde memur gibi .cezalandırılacaklarına ilişkin hüküm 2929 sayılı Yasaya aynen alınmıştır.
Açıklanan bu aşamaya kadar KİT. çalışanlarının hangi hallerde memur gibi cezalandırılacakları hususunda bir sorun bulunmamaktadır. Ancak, 18.6.1984 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 233 sayılı KHK. ve 18.1.1988 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak 233 sayılı KHK.yi değiştiren 308 sayılı KHK. ile 2929 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış, Anayasa Mahkemesi'nin 25.7.1989 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 5155 sayılı kararı ile 233 ve 308 sayılı KHK.'lerin bazı maddeleri iptal edilince, 29.1.1990 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 399 sayılı KHK. yürürlüğe konulmuştur. Bu KHK.nin 11. maddesi ile. KIT. personelinin hangi hallerde memur gibi cezalandırılacağına ilişkin hüküm getirilmiştir.
Ancak, 399 sayılı KHK.nin 11. maddesi de 13.8.1991 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 1990/12 E., 1991/7 K. sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilmiştir.
Bunun üzerine 11.2.1992 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 3771 sayılı Yasa ile KIT. personelinin hangi hallerde memur gibi cezalandırılacakları yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.
KİT. personelinin memur gibi cezalandırılmalarını hükme bağlayan bu kronolojik gelişmeyi böylece açıkladıktan sonra, KİT. personelinin bazı hallerde memur gibi cezalandırılacaklarına olanak sağlayan yasal düzenlemenin bir ceza hükmü olup, olmadığını saptamak gerekir. Nasıl ki TCK.nın 279. maddesinde düzenlenen kimlerin memur sayılacaklarına ilişkin hüküm veya TCK.nın Genel Hükümlerinde düzenlenen suça kalkışma (TCY. 61-62), teselsül (TCY. 80) iştirak (TCY. 64-65) ceza hükmü taşıyan kurallarsa, KİT. personelinin hangi hallerde memur gibi cezalandırılacağını düzenleyen hüküm de bir ceza hükmüdür.
9 Kasım 1992 gün ve 17863 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın 38/3. maddesine göre suç ve cezalar ancak yasayla düzenlenebilir.
Anayasanın 91. maddesi uyarınca TBMM., Bakanlar Kuruluna KHK. çıkarma yetkisi verebilir. Ancak, olağanüstü haller ve sıkıyönetim hali ayrık kalmak üzere Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi hak ve ödevler KHK. ile düzenlenemez.
Suç ve cezaların ancak yasayla düzenlenebileceğini buyuran Anayasanın 38. maddesi, ikinci kısmın ikinci bölümünde yer almakta olup, KHK. ile bu hususta düzenleme yapılmasına yasal olanak yoktur.
Esasen yasakoyucu Anayasanın bu buyurucu hükmünü gözönüne alarak, 233 sayılı KHK.ye dayanak olan 2680 sayılı Yetki Yasasında, Anayasanın ikinci kısmının, üçüncü bölümünde yer alan sosyal ve ekonomik konularla ilgili olarak düzenleme yetkisi vermiş bulunmaktadır.
O halde, suç ve cezanın ancak yasayla konulabileceği ve yasa çıkarma yetkisinin de Anayasanın 6 ve 7. maddesi uyarınca TBMM'.ne ait olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Anayasadan kaynaklanmayan bir yetkinin hiçbir kimse veya organ tarafından kullanılması kabul edilemez.
O halde, KIT. personelinin bazı hallerde memur gibi cezalandırılacaklarına ilişkin özel yasalarda yer alan düzenleme bir ceza hükmüdür. Suç ve' ceza hükmü içeren kuralların ancak yasayla düzenlenebileceği, yasa çıkarma yetkisinin de TBMM'.ne ait olduğu gerçeği karşısında, bu hususlarda KHK. çıkararak, Bakanlar Kurulunun düzenleme yapmasına Anayasal olanak yoktur.
Bir suç ve ceza hükmünün düzenlenmesi nasıl yasa ile yapılmak gerekirse, yasalarda yer alan bu tür bir düzenlemenin de ancak yasa ile ilga edilmesi veya değiştirilmesi olanaklıdır.
Nitekim, 233 sayılı KHK.nin 63. maddesinde, "2929 sayılı Yasa ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldırılmıştır" hükmüne yer verildiği halde, aynı KHK.nin 64. ve 308 sayılı KHK.nin 17., 399 sayılı KHK.nin 60. maddelerinde, "ceza hükümlerinin yasalaştığı tarihte yürürlüğe girecekleri" belirtilmiştir. Bu düzenleme karşısında KHK. koyucusu KİT. personelinin bazı hallerde memur gibi cezalandırılabileceğine ilişkin düzenlemenin bir ceza hükmü olması nedeniyle ancak, bu ceza hükmüne ilişkin düzenlemelerin KHK.ler yasalaşınca yürürlüğe gireceğini açıkça benimsemekle, 2929 sayılı Yasanın 48. maddesinde yer alan ceza hükümlerinin, KHK.ler yasalaşıncaya dek yürürlükte olduğunu kabul etmiştir.
Bu itibarla, 2929 sayılı Yasının 48. maddesinde yer alan KİT. personelinin memur gibi cezalandırılacağına ilişkin hükmün 233, 308 ve 399 sayılı KHK.ler ile yürürlükten kaldırıldığı söylenemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi'nin 13.8.1991 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 4.4.1991 gün ve 12/ 7 sayılı kararı üzerine KİT. personelinin memur gibi cezalandırılacağına ilişkin bir yasal boşluk doğduğu ve bu boşluğun 13.2.1992 tarihinde yürürlüğe giren 3771 sayılı Yasa ile giderildiği ileri sürülemeyeceğinden bu hususa yönelik itiraz yerinde değildir.
2- Sanıkların oluşturduğu değer tesbit komisyonunun, taşınmazın değerine ilişkin düzenlediği rapor gerçeğe tamamen aykırı ve pek fahiş bir değeri içerdiğinden, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması görüşü de isabetli' görülmemiştir., Sanık Bekir bu bilirkişi raporunu imzalamakla suç kastı olduğunu göstermiştir.
3- Sanıklar Ali ve Refik haklarında tayin edilen ceza hakkında 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken, bu sanıkların geçmişteki halleri irdelenerek, ilerde suç işlemeyecekleri kanısına varılmadığı açıklandığından, gösterilen gerekçe yasal ve yeterlidir.
Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Kurul Üyelerinden D6rdüncü Ceza Dairesi Başkanı Sami SELÇUK; "Türk ceza Yasasının 240. maddesi, hem Memurların ve hem de sıradan kimselerin işleyebileceği bir cürüm değildir. Bu suçu işleyebilmek için memur niteliğini taşımak gerekir ve suçun önkoşulu budur. 0 nedenle bu cürüm salt özgül suçun (reato proprio, infraction propre) tipik bir örneğidir.
"Kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışanlar ise, yaptıkları görev gereği Türk Ceza Yasasının 279. maddesinde tanımlanan memur kavramının dışında kalmaktadırlar. Bu yüzden, Yasa ya da Kararname koyucuları, bu kuruluşlarda çalışan kimi kişileri, kimi koşullarda memur gibi cezalandırabilmek için özel hükümler düzenleme yoluna gitmişlerdir. Bu düzenlenmede ise, 440 sayılı Yasa 60 sayılı Kararnameyle, bu kararnameyi asalaştıran 2929 sayılı Kararname ve ekleri ise 18.6. 1984'te yürürlüğe giren 233 sayılı Kararnamenin 63. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Daha sonra çıkarılan kararnamelerin bu konuya ilişkin hükümleri ise (308s. K.m.47% (46/1, ve / 1/b) ise, 377/ sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği, 13.2.1992 tarihine değin, yasalaşmadıkları için hiç bir zaman yürürlüğe girmemişlerdir. Bu arada 399 sayılı Kararnamenin 1 J/b madde ve bendi, Anayasa Mahkemesinin 4.4. 1991 tam-ili ve 12/7 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu karar 13.8. 1991 'de yayımlanmıştır. Bu durum karşısında:
"1-18.6.1984 ile 13.2. 1992 tarihleri arasında KİT görevlilerinin memurlar gibi cezalandırılmalarını düzenleyen bir yasal ceza hükmü Türk yazılı hukukunda bulunmamaktadır; Zira, 2929 sayılı Yasa, 233 sayılı Kararnamenin 63. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Madde, duraksamaları önlemek kaygısıyla, hem Yasanın tamamının ve hem de eklerinin ve değişikliklerinin de kalktığını açıkça hükme bağlamıştır."
"Bu görüşe karşı ileri sürülen şu savlar yerinde değildir:
"a) Kararnameyle yasa metninin kaldırılması olanaksızdır sayı: Bu görüş, Anayasanın 38. maddesine dayanmakta ve ilk bakışta doğru gibi görünmektedir. Ancak, Yasanın, kararnameyle değil. yasayı kaldırmaya olanak veren bir yetki yasasına yaslanan bir kararnameyle ve dolayısıyla son çözümlemede, Yasama yine yasayla kaldırıldığı gerçeğini gözardı etmektedir. Gerçekten, 17.6. 1982 tarih ve 2680 sayılı "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Kuruluş, Görev ve Yetkilerinin Düzenlenmesiyle İlgili Yasayla"yasa koyucusu, kararname koyucusunun konuyu "düzenleme" konusunda yetkili kılmıştır. "Düzenleme" kavramı ise, elbette hem kural koymayı ve hem de var olan kuralı değiştirip kaldırmayı da içermektedir. Nitekim, aynı konudaki 440 sayılı Yasa da 60 sayılı Kararnameyle kaldırılmıştır.
Bu konuda pek çok örnek verilebilir. Sözgelimi, 6237, 5842, 7470 sayılı Yasalar, yasa düzeyinde kararnamelerle yürürlükten kaldırılmışlardır. Bu nedenle, adı üstünde yasa düzeyinde bir kararnamenin yeni hükümler koymakta yeterli, vasat hükümleri kaldırmakta yetersiz olduğunu ileri sürmek, hem bir çelişki ve hem de bütünün bir parçasını görüp öbür parçasını savsamaktır. Parça ise hiç bir zaman bütüne eşit değildir ve hukukta parçalı mantıkla yorum yapılamaz. Esasen 233 sayılı Kararnamenin ilk cümlesinde 2680 sayılı Yasanın öngördüğü yetkiye dayanılarak KİT.nin bütünüyle yeni baştandüzenlendiği ve bu bütüncül (totaliter) düzenleme doğrultusunda da 2929 sayılı Yasanın yürürlükten kalktığı vurgulanmıştır."
"b) Kararname koyucusunun Anayasanın 38. maddesini bildiği ve bu yüzden 233 sayılı Kararnamenin yeni yasa çakıncaya değin 2929 sayılı Yasanın cezai hükümlerini saklı tuttuğu ve bunların yürürlükte kaldığı sayı:
"Bu say da tutarlı değildir:
aa) İlkin yazılı hukuk kavramına ve yorum kurallarına aykırıdır."
"Yazılı (pozitif) hukuk, adı üstünde yazılıdır pozitiftir. Somuttur. Terimin türetildiği Fransızca "poser" mastarı gözetildiğinde "konulmuş" hukuktur. 2929 sayılı Yasa ve eklerini bütünüyle kaldırdığını belirten, bu konuda her türlü yorum ve tartışmayı kapatan bir metin (md.63) varken Yasa ya da kararname koyucusunun bilinci ya da amacı gibi,yazılı hukuku dışlayan, hukuk ötesi (nıetajuridique) ve hukuk alanının dışında kalan (extrajuridique) kavramlara başvurulması düşünülemez. Dahası yorumbilim (hermeneutique), adı üstünde bir bilimdir. Her bilim gibi sıkı düzen (disiplin) içinde işletilir, belli kurallara dayanır.Bunlara uyulmak gerekir. Çeşitli hukuk dallarında yorumun nasıl yapılacağı konusunda çok sayıda ülke temsilcilerinin katıldığı 1978 Louisiana bilimsel toplantısında her hukuk dalı için genelgeçer kurallar saptanmıştır. Buna göre yargıç, yasal metni bir kişi olarak değil, kurum olarak yorumlayacaktır. Herkesin üzerinde birleştiği açık metni yorumlamaya gerek yoktur. İster dilbilimsel, ister ereksel, ister sistematik v.b. hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, düşünsel biretkinlik olan yorumlamaya, mutlak var olan bir metinden yola çıkmak ve ona anlam vermek demektir(Boulouis'nin raporu, L'interpretation par le juge des regles ecrites, Paris, 1980, S.2, 3). Aynı toplantıda ise, ceza hukukunda yapılacak yorumda, yalnızca metnin temel alınacağı, metinlerin dar yorumlanacağı, yargıcın erekbilimsel (gai,telelogique) yoruma başvururken, bunun nesnel sınırlarına uyması gerektiği, yasal haklar güvencesinin ve hukuk güvenliğinin ancak böyle sağlanabileceği konusunda ortak görüş oluşturulmuştur (Legros'nun raporu, aynı yapıt, 8.237). Erkler ayrılığını benimsemiş her demokratik hukuk devletinde bu böyledir (BELLAVİSTA, L'interpretezione della legge penale, Milano, 1975, 5.46, 60-62; TARELLO, L'interpretazione della legge, Milano, 1980, S.370 vd.). Kanada'daki 1970 tarihli Yorum Yasasının 15. maddesinde, ancak var olan bir yasal metinde yer alan hükmün yorumlanabileceği belirtilmiştir (DUBOIS-SCI-INEIDER, Code criminel anote et lois connexes-1991, Cowansville (Quebec), 1990, S.965), öğreti ve yargısal görüşlerde de yasa koyocunun varsayılan ereğinin değil, ancak metinde yamısıtılan amacının gözetileceği vurgulanmıştır.
(Örnekler için bakınız: CÖTE, 1nterpretation des lois, Cowansville (Quebec), 1982, S.211, 321, 328)".
"Bu ilkeler, yalnızca öğreti ve kararlarda değil, kimi ülkelerin yasalarında da yer almıştır. Gerçekten, yukarıda değinilen Kanada Yorum Yasasından başka, Senato ve Ulusal Meclisten geçen yeni Fransız Ceza Yasasının 4. maddesine göre Ceza Yasası dar yorumlanır."
"Görülüyor ki, yazılı metin ve onun varlığı Geny ve Regelsberger'in dedikleri gibi, yasa koyucunun ve yasanın gerçek iradesinin yansıtıldığı anlatımdır. O nedenle yorum, var olan bir metinden başlamalı ve onun içinde kalmalıdır. Metne yabancı ögeler, yorumda müdahale edemezler (GENY, Methode d'interpnfration etsources en droit pasitif 1, Paris 1954, 5.276-284). Çünkü, "Yasalar sözcüklere kazınmışlardır" (EZRA POUND) ". Bunun nedeni de, keyfîliği önlemek ve hukuk güvenliğini sağlamaktır."
bb) "Çoğunluk görüşünün bu kurallara uyduğunu söylemek güçtür. Bu düşünce Yargıtayımızda daha önce de savunulmuştur. Gerçekten 5435 sayılı Yasayla yeniden düzenlenen ve fakat daha sonraları hiçbir değişikliğe uğramayan T.C. Yasasının 189. ve 549. maddeleri; 5435 sayılı Yasa, 3506 sayılı Yasanın 10. maddesiyle ortadan kalktığı halde, yasa koyucunun gerekçede yansıyan amacından yola çıkılarak ve erekbilimsel yorum sanısıyla genetik yoruma başvurularak, 189. ve 549. maddelerin yürürlükte oldukları sonucuna ulaşılmıştır. Anılan kararlarda örnek gösterilen 8.10.1962 tarihli içtihatları Birleştirme Kararının örtülü kaldırmaya (ilgaya), 12.6.1972 tarihli olanının ise esasen yürürlükte bulunan bir maddenin indirim oranına ilişkin bulunduğu gözetildiğinde, bu örneklerle TC. Yasasının 189, 549; 5435 sayılı Yasanın 2. ve 3506 sayılı Yasanın 10. maddesiyle ilgili örnekler arasında hiç bir benzerlik bulunmadığı kolayca görülebilirdi (Ceza Genel kurulunun 16.12.1991, 236/360; 2. CD. 23.2.1993, 1506/226). Bildiğimiz kadarıyla gerekçe yoluyla, kaldırılmış bir metnin yürürlüğe konulması örneğine, hukuk tarihinde ve uygulamasında rastlamak olanaksızdır."
"cc) Yorumda bir başka kural da, mantıkbilime (logique) uyulmasıdır. Yasa koyucunun varsayılan bilinci yazılı metne yansımamış ve fakat çoğunluk görüşü sanki kanıtlanmış gibi bu sayı temel almıştır. Mantıkta kanıtlamaya muhtaç bir önerme sanki kanıtlanmış gibi bir başka önermenin kanıtlanmasında kullanılmaz. Kullanılırsa paralojizme ulaşılır ve bu yasak yöntemin adı sayı kanıtsamadır (müsadere ale-1 matlüp: petition de principe)."
"Bundan yüz iki yıl önce Kanada Yüksek Mahkemesi'nin bir kararında belirtildiği üzere, Yasa koyucunun yanıldığını ya da unuttuğunu söylemek, mahkemelerin görevi değildir (CÖTE. 5.211). Unutulmamalıdır ki, "Yasa, yasa koyucudan akıllıdır." (RADBRUCH)"
"dd) Kaldı ki yasa ya da kararname koyucusu bu bilincini isteseydi yasalaşan ceza hükümlerinin yürürlükte kaldıklarını belirterek yasal metne yansıtabilirdi. Bunu yapmadığı gibi, önceki hükümleri yürürlükten kaldırdığı için, yeniden aynı konuları düzenlemiş, en sonunda da 5.2.1992 tarih ve 3771 sayılı Yasanın 3. maddesiyle sorunu çözmek gereğini duymuştur. Son düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla gündeme geldiği görüşü yasa ya da kararname koyucusunun saçmayla (abesle) uğraştığını ya da yaptıklarının bilincinde olmadığını ileri sürmek demektir".
"ee) Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında da, 399 sayılı Kararnamenin 11/b madde ve bendinin, yasalaşmaması nedeniyle yürürlükte olmadığı belirtilmiştir;"
"2- Kaldırılan 2929 sayılı Yasa ve ondan sonra çıkarılan kararnamelerdeki, KIT. personelinden kimilerinin memur suçlarına ilişkin maddelere göre cezalandırılacaklarını düzenleyen hükümlerin, bir ceza ya da cezalandırma hükmü olduğu da kuşkusuzdur. Çünkü, T C. Yasası karşısında memur sayılmaları olanaksız bulunan kimi görevlilerin memur gibi ya da sıradan kişilere oranla ağır biçimde cezalandırılmalarına yol açmaktadır. Ceza normlarının nasıl uygulanacağını açıklayan, sözgelimi silah gibi, sözlük anlamlarına oranla daha geniş tanımlar getiren yorum hükümleri bile bir ceza normu sayılırken, sanığın durumunu ağırlaştıran ya da eylemi suç haline sokarak cezalandırılmasını sağlayan hükümleri,:, öncelikle (a afortiori, evleviyetle) ceza hükmü olacakları muhakkaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bunların bir ceza hükmü olduklarını ve yasalaşmadıklarından yürürlüğe girmediklerini anılan kararında vurgulamıştır."
"3- Anayasa Mahkemesinin 399 sayılı Kararnamenin 11/b madde ve bendini iptal etmesi, daha önceki kararnamelerin ve 2929 sayılı Yasanın, konuyla ilgili hükümlerini diri ltmez (ebrogate lege ebrogente non revivescit lex ebrogate)."
"4- Son olarak belirtelim ki, anayasal iptale karşın, eski hükümlerin yaşadığını ileri sürmenin de ötesinde, ancak iptalden sonra anılan kimselerin suç işlemeleri durumunda boşluk bulunduğu da ileri sürülemez. Çünkü iptal;' yönetimin ya da yasamanın bir işleminin, kökeninde sakat doğduğunu ve dolayısıyla yazıldığı andan itibaren ortadankalktığını gösterir. Kavramın bu içeriğini bilen Anayasa koyucusu, iptal edilen hükme uygun olarak yapılan hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak ve kazanılmış hakları korumak amacıyla, hukukta güvenlik ve süreklilik ilkelerini gözeterek, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe uygulanmayacağı kuralın, koymuştur (Anayasa, md. 153/5). Ancak suç, bir hukuksal işlem değil, yol açtığı hukuka aykırı sonuçlar nedeniyle hukukun ilgilendiği bir eylemdir. Bu yüzden hukuken korunacak bir hak doğurmaz ve Anayasanın iptal kararları, tıpkı yasa koyucunun bir ceza hükmünü kaldırma işlemi gibi, ceza hukukunda geçmişe etkindir."
"5- Yüce kuruldaki görüşmeler sırasında da belirtildiği gibi Yargıtay'ın yıllarca bu metinleri yürürlükte sayarak karar verdiği ve metinlerin yürürlükte bulunmadığı ileri sürülürse geçmişteki hükümlerin hükümlülüklerin yasal dayanaktan yoksun kalacakları ve yetkilerini kötüye kullanan bir çok failin cezasız kalacağı doğrudur. Ancak bu gerçekler yanlışın savunulması için dayanak olamazlar ve yasal boşlukları doldurmak yargıçların işi değildir. Yargıç, yorum yaparken kişisel değer yargılarına dayanan bir kişi değil, bir kurumdur. Onun görevi yasaları ayıklamak değil, uygulamaktır. Doğru yorumlamaktır. Sonuçların ,iyi/kötüolması ahlaki ve yasa koyucusunun siyasal tercihlerini ilgilendirir. Hukukun üstünlüğünü yargıyla sağlamanın yolu, yanılgılı temellere dayanan yasayı düzeltmek, eksik yasanın boşluğunu doldurmak değildir. Bir yargı kararında belirtildiği gibi, yargıçlar zorlama yorumlarla yasa koyucunun işlerine özenemezler (CÖTE, S.225). Kuşkusuz, "yasa maddeleri, istediklerimizi cezalandırmak için ellerinize verilmiş silahlar değildirler" (TEVFİK el HAKİM)"
"Bütün bu nedenlerle 18.6.1984 ile 13.2.1992 tarihleri arasında KIT. görevlileri memur değildirler. T C. Yasasının 279. maddesi de buna izin vermemektedir. Bu yüzden T. C'. Yasasının 240. maddesinde öngörülen "memur" ön koşulu gerçekleşmemiştir" düşüncesiyle itirazın benimsenmesi yolunda oy kullanmıştır.,
Karşı oy kullanan Kurul Üyesi Sahit KANADOĞLU ise; 22.10.1983 tarihinde yürürlüğe giren ve 48/1. maddesinde belirli koşullarda devlet memurları hakkında öngörülen ceza hükümlerinin uygulanacağını saptayan iktisadi Devlet Teşekkürleri ve Kamu iktisadi Kuruluşları hakkındaki 2929 sayılı Kanun, 18.6.1984 tarihinde yürürlüğe giren 233 sayılı Kanun hükmündeki Kararnamenin 63. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Gerek 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamede ve gerekse bunu değiştiren 308 ve 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamelerde 2929 sayılı Kanun 48/1. maddesindeki yukarıda zikredilene benzer hükümler yer almış ve 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin bu yoldaki 1 1/b maddesiyle bunun yürürlüğüne ilişkin 60. maddesi ise Anayasanın 91. maddesine aykırı görülen 13.8.1991 günlü Resmi Gazete 'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal edilmiştir.
Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 63 ve 64, 308 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 17 ve 309 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 60. maddesi hükümleri karşısında 2929 sayılı Kanun 48. maddesinin suç tarihi olarak gösterilen 22.4.1986'da ve devamla 3771 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.2.1992 tarihine kadar yürürlükte kaldığına ilişkin görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
2929 sayılı Kanun; 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 63. maddesiyle hiç bir yoruma meydan vermeyecek şekilde açık ve kesin bir surette yürürlükten kaldırılmıştır. Anayasal yetki ile Kanun Hükmünde Kararname çıkaran kurulun sonraki düzenlemeleri de dikkate alındığında 'süreklilik, eşitlik ve yeknesaklık ilkelerine aykırı bir sonucu hedeflediği ileri sürülemez ise de; ortaya çıkan boşluğun yargı organınca ve yorum yoluyla doldurulması özellikle Anayasanın 38. maddesi hükmü karşısında mümkün değildir.
Anayasanın 38. maddesi "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesini hüküm altına almıştır. 2929 sayılı Kanunun 48/1. maddesinin ve sonradan çıkarılan Kanun Hükmündeki Kararnamelerde yer alan benzer hükümlerin özellikle zikredilen Anayasa Mahkemesi kararı ışığında, suç ve ceza hükmü olduğunda kuşku yoktur. O halde, Kanun Hükmünde Kararname çıkarmaya yetkili kurulun düşüncesinin dışında olduğu varsayımına dayanılarak; açık ve kesin yürürlükten kaldırma irade ve ifadesine rağmen 2929 sayılı Kanun 48/1. maddesinin 18.6.1984 ile 13.2.1 992 tarihleri arasında yürürlükte bulunduğunun kabulü, yürürlük yorumu değil suç ve ceza ihdasıdır.
Bu itibarla;
Anayasa Mahkemesi'nin 13.8.1 991 günlü Resmi Gazete'de Yayınlanan iptal kararı karşısında, her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları ilke olarak geriye yürümez ise de; bu hüküm kazanılmış hakların ihlal edilmemesi kuralına bağlı olduğundan, başka bir deyişle iptal edilen hükümlere muhatap olanların bu iptalden zarar görmemelerini sağlamak amacıyla konulduğundan ve Anayasaya aykırılığı saptanansuç ve ceza ihdas eden bir hükmün bu niteliğine rağmen iptal tarihine kadar uygulanması gerektiği ileri sürülemeyeceğinden 2929 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırıldığı 18.6.1984 ile 3771 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.2.1992 tarihleri arasında Kamu iktisadi Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların personeline belirli koşullarda devlet memurlarına öngörülen cezaların uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, Kamu İktisadi Teşebbüs ve bağlı ortaklıkları personelinin 2929 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırıldığı 18.6.1984 tarihinden itibaren 13.2.1992 tarihine kadar belirli suçlarda devlet memuru gibi cezalandırılamayacakları düşüncesini ileri sürmüştür.
Kurul Üyesi Erol ÇETİN de; sanık Abdullah Bankası İskenderun Şubesi'nde müdür, sanık Bekir'de aynı bankada şef olarak çalışmaktadır. Davaya konu edilen eylem ise, bankadan kredi isteminde bulunan bir müşteriye ait taşınmaza diğer sanıklarla birlikte değer biçilirken taşınmazın değerini gerçeğin üzerinde belirleyip bankanın zarara uğramasına yol açmaktadır.
Yerel mahkeme, eylemin kanıtlandığını kabul edip sanıkların TCK.nın 240. maddesiyle cezalandırılmalarına karar vermiş, Dairemizde yapılan inceleme sonunda bu hüküm oyçokluğuyla onanmış, sayın Başkan Selçuk; suç tarihinde sanıkların memurlar gibi cezalandırılmalarına olanak sağlayan bir yasa hükmü bulunmadığı görüşüyle onamaya katılmamıştır.
Yüksek Başsavcılık, sayın Selçuk' un karşı oyu doğrultusunda itirazda bulunarak suç tarihinde KIT. görevlilerinin devlet memurları gibi cezalandırılmalarına olanak sağlayan bir yasa hükmü bulunmadığını, ayrıca sanıklar Abdullah ve Refik vekillerinin bilirkişi raporuna itirazları hakkında bir karar verilmediğini, sanıklar Ali ve Refik'in erteleme istekleri reddedilirken gösterilen gerekçenin de yasal olmadığını ileri sürerek, onama kararımızın kaldırılmasını istemiştir.
Yüksek Ceza Genel Kurulu, itirazın yasa yokluğuna ilişen birinci bölümünü 233 sayılı YHK. Kararname ile yürürlükten kaldırılan 2929 sayılı Yasanın 48. Maddesinin yürürlükte olduğu, 233, 308 ve 399 sayılı YHK. Kararnamelerde yer alan "Personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacaklarını" bildiren hükümlerin de ceza hükmü olması nedeniyle yürürlüğe girmedikleri gerekçesini benimseyerek, gerek esas, gerekse gerekçe yönündenoyçokluğu, diğer bölümlerinde de dosyadaki kanıtlara uygun bulmayarak oybirliğiyle reddetmiştir.
1. itiraz konusuyla ilgili olarak benimsenen gerekçeye katılmıyor, itirazın bu bölümünün ileride açıklayacağım gerekçe ile reddedilmesi gerektiğini düşünüyorum.
İtirazın birinci bölümüyle ilgili olarak üzerinde durulması gereken husus Bankası personeli olan sanıklar Abdullah ve Bekir'in suç tarihinde Devlet Memurları gibi cezalandırılmalarına izin veren bir yasal düzenleme bulunup bulunmadığıdır.
8 Ocak 1988 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 88/12485 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla Emlak Kredi Bankası ile birleştirilerek Emlak Bankası (Konutbank) adını alan Bankası, suç tarihinde 233 sayılı YHK. Kararnamenin ekindeki listede adı yazılı olan bir Kamu İktisadi teşebbüsü idi,
Yaptıkları iş "kamu görevi" olmayan KİT. personeli TCK.nın 279. maddesi uyarınca ceza yasası uygulamasında memur sayılmamaktadır. Bu nedenle yasa koyucu. KİT'lerle ilgili yasa veya YHK. kararnamelere 'personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağına" ilişin hükümler koymuştur.
Konuyu açıklıkla ortaya koyabilmek için KİT. lerle ilgili yasal düzenlemelerimizin geçmişine kısaca gözatmak gerekmektedir:
1983 yılına kadar kamu iktisadi teşebbüslerinin çoğunluğunun kuruluş yasaları vardı ve bu teşebbüsler personelinin hangi halde memurlar gibi cezalandırılacağı, kuruluş yasalarındaki hükümlerle, kuruluş yasası bulunmayan teşebbüsler için ise birbiri ardına çıkan 3460 ve 440 sayılı Yasalardaki ana kurula göre belirleniyordu.
Bu düzenleme ve buna dayanan uygulama 1983 yılına kadar sürmüş, kamu iktisadi teşebbüslerinin çoğunluğu 20 Mayıs 1983 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 60 sayılı YH. Kararname ile ilk kez aynı yasal çatı altında toplanmıştır. Bu YH. Kararnamenin 45 ve 48. maddelerinde personelin hangi hallerde memurlar gibi cezalandırılacağı açıklanmış, 66. maddesiyle de KİT. lerle ilgili 440 sayılı Yasa ve bu YHK. Kararname kapsamında bulunan KİT. lerin eski kuruluş yasalarındaki bu YHK.ye aykırı hükümler yürürlükten kaldırılmıştır.
Sanıklar Abdullah ve Bekir'in bağlı olduğu Bankası da bu kararnamenin ekindeki listeye alınarak sözü edilen YHK. ye bağlı bir teşebbüs haline getirilmiştir.
60 sayılı YHK. 22.10.1983 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2929 sayılı Yasa ile değiştirilerek kabul edilmiş, YHK. nin 45 ve 48. maddeleri de bu yasaya aynen alınmıştır.
Daha sonra. 233 sayılı YHK. kabul edilip 18.6.1984 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konmuş, bu YHK. kararnamenin 63. maddesiyle de 2929 sayılı Yasa bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır. İşte "çoğunluk gerekçesiyle ayrıldığımız noktalardan biri burada başlamaktadır. Çoğunluk gerekçesinde 233 sayılı YHK. ' nin 2929 sayılı Yasayı bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldıran 63. maddesindeki bu açık hükme rağmen, bütünü yürürlükten kaldırılmış olan Yasanın 48. maddenin yürürlükte olduğu görüşü benimsenmiştir.
18.1.1988 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 308 sayılı YHK. ile 233 sayılı YHK. de önemli değişiklik yapılmış, bu arada personelin hangi hallerde memurlar gibi cezalandırılacağını bildiren 46. maddesi de değiştirilmiş, ancak değişiklik sırasında bir yazım yanılgısı yapılarak değiştirilen maddenin numarası 47 olarak gösterilmiştir.
Bu arada, 25.7.1989 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5/55 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla 233 sayılı YHK. nin 308 sayılı YHK. ile değiştirilen bazı maddeleri iptal edilmiş, konumuzu ilgilendiren 47. maddenin de iptali istendiği halde, bu istek reddedilmiştir.
Bu iptalden sonra, 29.1.1990 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 399 sayılı YHK. çıkarılmıştır. Bu YHK. ile, 233 sayılı YHK. nin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen maddeleri yerine yeni hükümler konmuş, ayrıca iptal edilmeyen bazı maddeleri yürürlükten kaldırılarak bunların yerine yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bu arada 233 sayılı YHK. konumuzu ilgilendiren değişik 46. (47) maddesi iptal edilmediği halde 399 sayılı YHK. ile yürürlükten kaldırılarak yerine bu THK.nin 11. maddesi hükmü konmuştur.
399 sayılı YHK. nin 11. maddesinin personelin hangi halde memurlar gibi cezalandırılacağını bildiren (b) bendi ile personelin sır saklama yükümlülüğünü düzenleyip buna uymayanlara yaptırım öngören (c) bendi ve başka bazı maddeleri 13.8.1991 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1990/12 esas, 1991/7 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir.
Bu YHK. nin iptal edilen bütün maddeleri 11 Şubat 1992 tarihli Resmi Gazete ' de yayımlanıp iki gün sonra yürürlüğe konan 3771 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenmiş, bu arada personelin hangi halde memurlar gibi cezalandırılacağı hususu bu Yasanın 3. maddesinde de gösterilmiştir.
Sonradan çıkartılanlar kendilerinden önce mevcut olanları yürürlükten kaldırdıkları için KİT personelinin memurlar gibi cezalandırılmasına olanak sağlayan son hüküm olan 399 sayılı YHK. nin 11. maddesinin (b) bendi, Anayasa Mahkemesi'nce ceza hükmü olarak kabul edilip iptal edilince, bu iptalin hukuki sonuçlarının neler olduğu hususu gündeme gelmiş, itiraz da bu aşamada doğan duraksamaların sonucu olarak yapılmıştır.
Sayın Selçuk' un karşı oyu doğrultusunda olan itirazda şu görüş ileri sürülmektedir.
"2929 sayılı Yasa, 18.6.1984 tarihinde yürürlüğe giren 233 sayılı YHK. ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu yasadan sonra çıkartılan 233, 308 ve 399 sayılı YHK. lerde yer alan "Personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını" bildiren hükümler de ceza hükmü olduğu için kararnamelerin ilgili maddelerine göre yürürlüğe girmemişlerdir. Bu nedenle, 2929 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılış tarihi olan 18.6.1984 tarihinden 3771 sayılı Yasanın yürürlüğe giriş tarihi olan 13.2.1992 tarihine kadar işlenen suçlarda KIT. personelinin memurlar gibi cezalandırılmasına izin veren bir yasa hükmü yoktur".
Bu itiraz Genel Kurul çoğunluğu tarafından özetle şu gerekçelerle reddedilmiştir:
"2929 sayılı Yasa, 233 sayılı YHK . nin 63. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ise de; 233, 308 ve 399 sayılı YHK. lerdeki (personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını bildiren hükümler ceza hükmü olduğu ve yürürlüğe girmedikleri için kararname koyucunun bunları yürürlüğe koymadan kaldırılan yasadaki ceza hükmü kaldırıldığı düşünülemez. Ayrıca, YHK., yasasının ceza hükmü içeren maddesini yürürlükten kaldıramaz. Bu nedenlerle; 2929 sayılı Yasanın 48. maddesi yürürlüktedir ve Anayasa Mahkemesi iptal kararından etkilenmeden yürürlüğünü sürdürmüştür."
Konunun Yüksek Genel Kurul' da tartışılması sırasında da açıklamaya çalıştığım gibi, itirazın reddi yönünde oy kullanmama rağmen yasa hükmünde kararname müessesesinin hukuksal yapısına, genel hukuk kurallarına ve Yargıtay'ımızın yıllarca süren uygulamalarına aykırı olan bu gerekçeye katılamıyorum. Şimdi, önce 2929 sayılı Yasanın 48. maddesinin yürürlükte olup olmadığı ve yasa hükmünde kararnamelerdeki konumuzla ilgili hükümlerin ceza hükmü olup olmadığı hususlarını tartışmak ve daha sonra kendi gerekçemi açıklamak istiyorum.
1- 2929 sayılı Yasının 48. maddesinin yürürlükte olup olmadığı sorunu; 233 sayılı YHK. nin 63. maddesinde; "2929 sayılı Kanun ek ve değişiklikler ile... yürürlükten kaldırılmıştır"hükmü yer almakta ve böylece yasa yürürlükten kaldırılırken hiç bir hükmü ayrık tutulmamaktadır.
Burada önce, yasa hükmüne kararnamelerin yasaları yürürlükten kaldırmasına hukuken olanak bulunup bulunmadığı ve bütünü yürürlükten kaldırılan yasanın herhangi bir maddesinin yürürlükte olduğunun düşünülüp düşünülmeyeceği hususlarının tartışılması gerekir.
Bakanlar Kurulu, YHK. çıkarma yetkisini Anayasa' dan ve Büyük Millet Meclisi'nce verilen yetkiden (Yetki Yasasından) alır (Anayasa m.91)
"1982 Anayasası' na göre (md. 91/2); Bakanlar Kurulu, yetki kanununa dayanarak, yürürlükteki kanun hükümlerinden dilediklerini kaldırabilmek yetkisine sahip olduğu gibi, daha önce yasama organınca kanun kapsamına alınmamış konuları da düzenleyebilir. Bu bakımdan da Bakanlar Kurulu çıkardığı KHK. lerle artık bir düzenlemede deği4 fakat yasamada bulunmaktadır. 1982 Anayasasında KHK ler, fonksiyonel açıdan yasama işlemi niteliğinde olduklarından kanuna eşdeğerde işlemler olarak kabul edilmeleri gerekir" (Prof Dr. Erdoğan Teziç-Anayasa Hukuku, sy.28).
"KHK.nin yürütmenin diğer düzenleyici hükümlerinden farkı kanuna eşit güçte oluşudur. Tüzükler ve yürütmenin diğer düzenleyici işlemleri ancak kanunlara aykırı olmamak şartıyla düzenlemede bulunabildikleri halde, KHK.ler yürürlükteki kanun hükümlerini kaldırılabilmekte ve değiştirebilmekte ve diğer bir deyimle kanunun hukuki gücüne sahip bulunmaktadır. Yasama yetkisi ne şekilde anlaşılırsa anlaşılsın bu yetkinin kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak unsurlarını içerdiğinde şüphe yoktur. Dolayısıyla yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirebilen veya kaldırabilen bir işlemin Kanunla aynı hukuki güçte olduğu ve bu tür işlemler yapabilme yetkisinin de maddi bakımdan yasama yetkisi olarak vasıflandırması gerektiği sonucuna varılabilir... KHK. ile kaldırılan kanun hükümleri bir çeşit bozucu (infisahi) şarta bağlı olarak yürürlükten kaldırılmış veya Prof Duran'ın deyimiyle uygulanabilirlikleri askıya alınmıştır. Meclisin reddi yani bozucu şartın gerçekleşmesiyle, bu kanun hükümlerinin kendiliğinden yürürlüğe girmesi icap eder" (Prof Dr. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, S.202, 204, 211).
233 sayılı YH.K. yasalaşmadığı ve Büyük Millet Meclisince reddedilmediğine göre, bununla yürürlükten kaldırılan 2929 sayılı Yasanın uygulanabilirliliği askıya alınmış durumdadır.
Bir yasanın uygulanabilirliliğinin askıya alınması ile yürürlükten kaldırılmış olması arasında konumuz açısından hiçbir fark yoktur. Yürürlükten kaldırılmış bir yasa ne kadar uygulanabilirliğini yitirmiş ise askıya alınmış bir yasada o kadar uygulanabilirliliğini yitirmiştir.
Anayasa ve Büyük Millet Meclisi'nden aldığı yetkiye dayanarak yasa hükmünde kararname çıkaran ve çıkardığı YHK. ile bir yasayı yürürlükten kaldıran ve böylece yasanın bütün hükümlerinin uygulanabilirliğini askıya alan kararname koyucu, yürürlükten kaldırdığı yasanın herhangi bir maddesini yürürlükte tutmak istese idi, bunu açıkça bildirir ve kaldırdığı hükümlerin yerine geçecek hükümler düzenlemezdi. Hukukumuzda bunun örnekleri vardır (Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleriyle ilgili 2834 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve bu kuruluşları yeniden düzenleyen 3186 sayılı Yasanın 30. maddesinde olduğu gibi).
233 sayılı YHK. 2929 sayılı Yasayı bütünüyle yürürlükten kaldırmakla kalmamış, çoğunluk gerekçesinde yürürlükte olduğu kabul edilen 48. maddedeki hüküm yerine 46. maddesinde hüküm koyarak 'personeli hangi hallerde memurlar gibi cezalandırılacağını" yeniden göstermiştir.
Yasayı yürürlüğe koyma, değiştirme ve yürürlükten kaldırma Yasama' nın , onu uygulama Yargı' nın işidir. Anayasa ' nın 91! maddesine göre, yasama organı çıkaracağı yetki yasasıyla, yasa yapma, değiştirme ve yürürlükten kaldırma yetkisini yürütmeye devredebilir. Olayımızda da 2680 sayılı Yetki Yasasıyla devretmiştir.
Yargının görevi var olan yasayı uygulamaktır. Yargı, Yasama organından aldığı yetkiye davana yak YHK. çıkaran ve bununla bir yasayı yürürlükten kaldıran yürütmenin bu işleminin hukuka ve Anayasa 'ya aykırı olduğu savıyla bu işlemi geçersiz sayamaz. Böyle bir durumda yargının gidebileceği tek yol, uygulanarak durumunda olduğu yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu savıyla işi Anayasa Mahkemesi 'ne götürmektir. Yargı, yetkili organın bütünüyle yürürlükten kaldırdığı yasanın bir maddesinin yürürlükte olduğunu yorum yoluyla kabul edemez ve yasanın açık olduğu durumlarda da yorum yapılamaz.
Hiçbir hükmü ayrık tutulmadan, ek ve değişiklikleri ile birlikte bütünü yürürlükten kaldırılıp uygulanabilirliği askıya alınmış olan Yasanın herhangi bir maddesinin yürürlükte olduğu görüşünü benimsemek Yasa ile birlikte yürürlükten kalkmış olan bir yasa maddesini,sayın Prof Erman'ın da dediği gibi "Yasama organının verme geçerek yorum yoluyla yürürlüğe koymak" olur ki, bu da yetki aşımıdır ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz.
Nitekim, çoğunluk gerekçesindeki bu düşüncesi ilk kez benimseyen 5. Ceza Dairesi'nin 16.10.1991 tarih ve 1991/2905-4279 sayılı kararını eleştiren Sayın Prof Sahir Erman, 1992 yılında yayınlanan (Kamu idaresine Karşı işlenen Suçlar İsimli Kitabın il. sayfasında: "Kanaatimizce böyle bir durumda yapılacak şey, ilga edilen bir kanunun bazı hükümlerinin yaşamakta devam ettikleri gibi garip yorum cambazlıklarına başvurmaksızın, yasama organının görev yapamaz hale getirilmesinin sakıncalarına dikkatleri çekmek ve her halde yasama organının yerine geçerek yürürlükten kalkmış olan bir kanunun bazı hükümlerini yürürlüğe koymak sonucunu doğuran bir tutuma girmemektedir" demektedir.
Çoğunluk gerekçesinin açıklanması olanaksız olan başka yönleri de vardır. (Örneğin:
"Yasa hükmünde kararname, yasanın ceza hükmü taşıyan maddelerini yürürlükten kaldıramaz" deniyor. O halde, 21.3.1964 tarihinde yürürlüğe girip 20.5.1983 tarihinde 60 sayılı YHK. nin 66. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olan 440 sayılı Yasanın personelin hangi halde memurlar gibi cezalandıracağını bildiren 33. maddesi de yürürlüktedir. Bu hüküm yürürlükte iken ne gerek vardı ki, ondan sonra çıkan ilk yasa olan 2929 sayılı Yasanın 48. maddesine aynı hüküm yeniden konmuştur. 2929 sayılı Yasanın 48. maddesi yürürlükte ise, ne gerek vardı ki bundan sonra çıkan ilk yasa olan 3771 sayılı Yasanın 3. maddesi ile aynı hüküm yeniden konmuştur.
2- YHK. lerin konu ile ilgili bölümlerinin ceza hükmü olup olmadığı sorunu:
Çoğunluk gerekçesinde kabul edilen ve katılamadığımız ikinci görüş, 2929 sayılı Yasadan sonra yürürlüğe giren 233, 308 ve 399 sayılı YHK. lerde yer alan 'personelini belirli eylemler nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını" bildiren hükümlerin ceza hükmü olduğu, bu nedenle de YHK. lerin ilgili maddelerine göre yürürlüğe girmedikleri görüşüdür.
YHK. lerin yürürlük maddelerinde: "Bu Yasa hükmünde kararnamenin ceza hükümleri yasalaştığı tarihte, diğer hükümleri yayımlandığı tarihte veya yayımını takip eden aybaşında yürürlüğe girer" gibi hükümler vardır.
Bu hükümlere göre, " personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını" bildiren hükümler ceza hükmü değilse, YHK. lerin Resmi Gazete'de yayımlandıkları tarihte veya bunu takip eden aybaşında yürürlüğe girecek, ceza hükmü ise 233, 308 ve 399 sayılı YHK. ler yasalaşmadıkları için yürürlüğe girmemiş olarak kalacaklardır.
1983 ve 1984 yıllarında eski yasalar yürürlükten kaldırıldığı ve 233, 308 ve 399 sayılı YHK. ler yasalaşmadığı halde Yargıtay'ımız, bu yıllardan Anayasa Mahkemesi iptal kararının gündeme geldiği 1991 yılı Ağustos ayına kadar geçen 9 yıla yakın süre içinde hiçbir duraksama yapmadan bu YHK. lerdeki 'personelin belirli eylemleri nedeniyle memı4rlar gibi cezalandırılacağına" ilişkin olan hükümleri bir ceza hükmü değil, bir durum belirlemesi olarak görmüş, bu konuda sanık vekillerince ileri sürülen itirazları kararname koyucunun amacını da gözeterek reddetmiş ve KIT. personelini ve kararnamelerde yazılı hallerde memurlar gibi cezalandıra gelmiştir.
Bu hükümlerin ceza hükmü olup olmadığı hususu yoruma muhtaçtır. Bu yorumu yaparken kararname koyucunun amacını da gözeterek geniş değil, dar bir yorum yapmak zorunluluğu vardır. Çünkü, YHK. koyucunun, bu YHK. lerin önemli hükümlerinden biri olan bu hükümleri boş bırakıp YHK. lerin yasalaşması halinde yürürlüğe girmesini kabul ettiği düşünülemez.
Bize göre dar anlamda ceza hükmü, yapılması istenmeyen davranışı yasaklayan ve yasaklanan bu davranışı yapan kişinin eylemine belirli bir yaptırım koyan hükümdür.
YHK. lerde yer alan "Personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını veya haklarında TCK.nın 2. Kitap 3 veya 6. Bablarındaki hükümlerin uygulanacağını" bildiren hükümler ise, bazı eylemleri yasaklayıp bunlara yaptırım koyan ve böylece yeni suç yaratan hükümler değil, Türk Ceza Yasasında yasaklandığı için suç sayılan bazı eylemleri yapanların Devlet memurlarına uygulanan yasa maddeleriyle cezalandırılacaklarını bildiren hükümlerdir. Bu nedenle bunlar dar anlamda bir ceza hükmü değil, bir durum belirlemesidir. Yargıtay'ımız da yıllardır bu hükümleri böyle yorumlamış 60 sayılı YHK. dışındakiler yasalaşmadığı halde, 233, 308 ve 399 sayılı YHK.ler yürürlükte iken işlenen suçlar nedeniyle verilen kararlara bu YHK.lerin numaralarıyla ilgili mad4e ve fıkra numaralarını da yazarak çoğunluk gerekçesinde yürürlüğe girmedikleri kabul edilen YHK.lerin konumuzla ilgili hükümlerinin yürürlükte olduğu görüşünü benimsemiş ve KIT personelinin burada öngörülen durumlar gibi cezalandırılacağını kabul etmiştir.
Örneğin; 5. Ceza Dairesi'nin: 22.10.1987 tarih ve 7257-5609: 2.12.1987 tarih ve 7671-6927; 18.5.1989 tarih ve 2717-2641; 29.11.1988 tarih ve 3122-7236;2. CD.nin 2.4.1987 tarih 3081-3254; 4. CD.nin 22.11.1987 tarih, ve 10636-366; 16.2.1989 tarih ve 129-724; 6.6.1989 tarih ve 3771 -4132, 10.10.1990 tarih ve 4204-4922; CGK.nun 27.2.1989 tarih ve 10-69 sayılı kararlarında ve benzeri birçok kararda 233, 308 ve 399 sayılı YHK. lerden sözedilip "KIT. personelinin bu YHK.lerin ilgili hükümlerine göre, bağlı olduğu kurumun parası, para hükmündeki evrak ve senetleri ve diğer mevcutları üzerinde suç işlemeleri halinde memurlar gibi cezalandırılabilecekleri" kabul edilmiş iken bu kararda benimsenen çoğunluk gerekçesinde bu hükümlerin yürürlüğe girmedikleri görüşü benimsenerek hem içti-hat aykırılığı yaratılmış, hem de Yargıtay Daireleri ve Ceza Genel Kurulu'ndan verilen çok sayıda karara gölge düşürülmüştür.
Bize göre YHK.lerin Ceza( Hükümleri, 233 sayılı YHK.nin ilk şeklindeki 46. maddenin (3), 308 sayılı YHK. ile değişik 47. maddesinin (c) ve 399 sayılı YHK.nin 11. maddesinin (c) bentlerinde yer alan ve KIT. personelinin 'görevlerini yaptıkları sırada öğrendikleri gizli bilgileri yetkili amirin izni olmadan açıklamalarını yasaklayan ve bu yasağa uymayanların hapis ve para cezasıyla cezalandırılacaklarını" bildiren hükümlerdir. YHK. koyucunun amacı da budur ve YHK.ler yasalaşmadıkları için bu hükümler uygulamamaktadır.
Bu nedenlerle, YHK.lerdeki konumuzla ilgili hükümleri ceza hükmü sayan çoğunluk gerekçesine de katılamıyorum.
Şimdi, Anayasa Mahkemesi iptal kararının hukuksal sonuçlarını da dikkate alan gerekçemi açıklıyorum:
1- YHK .ler yasanın hukuksal gücüne sahiptir. Yetkisini Anayasa'dan ve Büyük Millet Meclisince çıkartılan yetki yasasından alan Bakanlar Kurulu, çıkardığı YHK. lerle yasaları yürürlükten kaldırabilir. Bunun örnekleri, hukukumuzda özellikle 1 985-1991 yılları arasında yoğun bir biçimde görülmüştür.
II- 233 sayılı YHK., 2929 sayılı Yasaya bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırmış ve kaldırdığı hükümlerin yerine yeni hükümler koymuştur. Bu yasanın 48. maddesi de yasa ile birlikte yürürlükten kalkmıştır. Yargı organları, yürürlükten kalkmış bir yasa maddesinin yürürlükte olduğunu yorum yoluyla kabul edemez.
III- 233, 308 ve 399 sayılı YHK.lerde yer alan "KİT. personelin belirli eylemleri nedeniyle memurlar gibi cezalandırılacağını bildiren" hükümler dar anlamda ceza hükmü değildir ve YHK.lerin ilgili maddelerine göre Resmi Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girmiş ve mahkemelerimiz ve Yargıtay'ımızcada yıllardır bu düşünce ile uygulanagelmiştir.
IV- Bu hükümlerin sonuncusu olan 399 sayılı YHK.nin 11. maddesinin (b) bendi Anayasa Mahkemesinin 13.8.1991 tarihinde yürürlüğe giren karan ile iptal edilmiş, uygulanmakta olan son hüküm iptal edilince bir yasa boşluğu doğmuştur.
Buradan sonra, konuyu, iptal kararından sonra işlenen suçlar ve iptal kararından önce işlenen suçlar olarak iki kısımda incelemek gerekecektir.
A- İptal kararından sonra işlenen suçlar: Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı 13.8.1991 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp aynı gün yürürlüğe girdiği halde iptal edilen hükmün yerine yeni hüküm getiren 3771 sayılı Yasa 13.2.1992 tarihinde yürürlüğe konduğundan, iptalin yürürlüğe giriş tarihi ile yeni yasanın yürürlüğe giriş tarihi arasında 6 aylık yasa boşluğu doğmuşur. Bu nedenle bu süre içinde işlenen suçlara KIT. personelini memurlar gibi cezalandırma olanağı yoktur.
B- İptal kararından önce işlenen suçlar: Burada öncelikle Anayasa Mahkemesi iptal kararının geriye yürüyüp yürüyemeyeceği tartışmak gerekecektir.
Anayasa' mızın 153. maddesinin 5. fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez" hükmü vardır. Ancak, bu hüküm, iptal edilen hükme uygun olarak yapılan hukuksal işlemlerin geçerliğini korumak amacıyla hukukta güvenlik ve süreklilik ilkesi gözönünde tutularak konmuştur. Suç ise, hukuksal bir işlem değil yol açtığı hukuka / aykırı sonuçlar nedeniyle hukukun ilgilendiği bir e Bu yüzden korunacak bir hak doğurmaz ve suçla ilgili iptal kararı geriye yürür. Bu iptal kararı, iptal edilen yasa maddesinin yürürlüğe girdiği andan itibaren sakat olduğunu gösterir (Sami Selçuk 4. Ceza Dairesi'nin 24.12.1 991 tarih ve 6967-8054 sayılı kararındaki karşı oy). Benim de katıldığını bu düşünceye göre, olayımızla ilgili iptal kararı geriye yürür ve iptale konu olan yasal düzenlemenin yapılmamış olması sonucunu doğurur. Olayımızda, iptal edilen 399 sayılı YHK. nin 11. maddesinin (b) bendi, bu kararname ile birlikte 29.1.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, bana göre bu iptal kararı, 29.1.1990 tarihi ile, iptal kararının yürürlüğe girdiği 13.8.1991 tarihi arasında geçen 1 yıl 6 ay 14 günlük zaman dilimi arasında işlenen suçlar nedeniyle de KIT. personelinin memurlar gibi cezalandırılamamalarına yol açmıştı.
İptal kararının yürürlüğe giriş tarihinden sonra doğan 6 aylık yasal boşluk dönemi de bu süreye eklenince 29.1.1990 tarihi ile 13.2.1992 tarihi arasında geçen 2yıl 14 gün içinde işlenen suçlarda bu kişiler Devlet Memurlarına uygulanan yasa maddeleriyle cezalandırılamaz.
29.1.1 990 tarihinden önce işlenen suçlarda, KIT. personelinin memurlar gibi cezalandırılmalarının yasal dayanağı, iptal edilen 399 sayılı Yıl. değil, ondan önce yürürlükte olan YHK.ler olacağı için iptal kararının bu tarihten önce işlenen suçlara etkisi olamaz.
Davamıza konu olan suç 22.4.1986 tarihinde 233 sayılı YHK. yürürlükte iken işlendiğinden ve iptal kararının tarih itibariyle bu suçu etkilemesi olanaksız bulunduğundan, "uygulanacak yasa yoktur" diyen itirazın reddi yönünde oy kullandım.
İşte benim gerekçem budur.
Yukarıdan beri tartışageldiğini iki görüşten birincisi olan; 2929 sayılı Yasanın 48.maddesinin yürürlükte olduğu yolundaki görüşün, hukuksal dayanağı yoktur. 233 sayılı YHK. nin 63. maddesindeki açık hüküm karşısında yargı organlarının böyle bir düşünceyi tartışmaya dahi hakkı olmamak gerekir. Yasanın açık olduğu durumlarda yorum yapılamaz. Ancak, ikinci görüş olan "YHK. lerin konumuzla ilgili hükümlerinin" Ceza hükmü olup olmadığı hususu tartışılabilir ve benimsenebilir ve belki benim düşüncemden daha da hukuksaldır. Ben, bunların ceza hükmü olmadığı sonucuna ulaşırken, Yargıtay' ımızın yıllardır süren uygulamasını ve YHK. koyucunun amacını göstererek dar yoruma başvuruyorum.
2929 sayılı Yasanın 48. maddesinin yürürlükte olmadığı gerçeğinin arkasına, KHK. lerin konumuzla ilgili hükümlerinin ceza hükmü olduğu görüşü eklenince 4. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Selçuk ve 5. CD. Üyesi Sayın Kandoğlu 'nun karşı oyları doğrultusunda olan itirazın kabul edilmesi gerektiği ortaya çıkar. Açık ve kesin olan birinci gerçeğin arkasında, YHK. lerin konu ile ilgili hükümlerininin ceza hükmü olmadığı ve bunların yürürlüğe girdikleri görüşü eklenince de yukarıdan beri savunduğum sonuca ulaşılır.
Hal böyle iken, yasaya eşit güçte olan YHK. Müessesenin hukuksal yapısı göz ardı edilerek ve YHK. koyucunun amacı da yanlış yorumlanarak 9 yıl önce bütünü yürürlükte kaldırılmış ve kaldırıldıktan sonra da hiç uygulanmamış olan 2929 sayılı Yasanın bir maddesinin yürürlüğünü sürdürdüğü gibi hukuk kuralları ile bağdaşmayan, Yargıtay'ın bir dairesince benimsendiğinde öğretinin çok ağır eleştirisine uğrayan ve üstelik mahkemelerimiz ve Yargıtay'ımızca 9 yıldan bu yana sürekli uygulanmış olan 233, 308 ve 399 sayılı YHK.lerin yürürlüğe girmemiş olduklarını kabul ederek bu arada verilen çok sayıda yargı kararına gölge düşüren çoğunluk gerekçesine katılmıyor ve bu düşüncenin en kısa zamanda değişeceğini umuyorum" açıklaması ile itirazın birinci bölümünün reddine ilişkin karara karşı oy kullanmıştır.
S o n u ç : Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine, birinci sebep yönünden 213'ü aşan oyçokluğu ile, diğer sebepler yönünden oybirliği ile, 19.4.1993 gününde karar verildi.
