Zina yapmaktan sanıklar Osman ve Ayten'in yapılan yargılamaları sonunda; TOK nun 441/1-2, 59; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince 750.000'er lira ağır para cezasıyla mahkumiyetlerine dair,. (Divriği Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 10.4.1997 gün ve 1997/30 Esas, 1997/33 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

 

Mahkemece; TCK.nun 441. maddesi uygulanarak sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de, anılan yasa maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 gün ve 1996/15 E. ve 1996/34 K. sayılı kararıyla iptal edilmiş, 27.12.1996 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bu kararın yayın tarihinden itibaren 1 yıl (yani 27.12.1997 tarihinden) sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüştür.

 

Anayasa Mahkemesi bu iptal kararı ile TCK.nun 441. maddesine geçici bir nitelik vermiştir.

 

İptal kararının yürürlüğe girdiği 27.12.1997 tarihine kadar TCK.nun 441. maddesinin yürürlükte kalacağı ve bu tarihe kadar işlenen koca zinası suçlarına tatbik edileceği hususunda duraksama yoktur. Ancak; süre bitiminden önce işlenmiş ve henüz kesin hükme bağlanmamış koca zinasına ilişkin kamu davalarında nasıl bir uygulama yapılacaktır.

 

İptal edilen kanun ilga edilen kanun gibidir. Bu nedenle; iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, koca zinası suçları yaptırımsız kalmıştır. Bu halde TCK.nun 2. maddesindeki genel kuralın sanıklar yararına uygulanması gerekmektedir. Bu durumun Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceğini düzenleyen Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülebilirse de, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun tümünün Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu belirlendiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye yönelik olarak ertelemiş bulunması, yasama organına aynı konuda iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme yapması için olanak tanımak ve hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bularak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz.

 

Diğer taraftan Anayasanın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek ve hukuksal işlemlerin geçerliliğini sağlamak amacıyla kabul edilmiştir. Suç ise, hukuksal bir işlem değildir. Bu nedenle korunacak bir hak doğurmaz. İptal kararları, yasa koyucunun bir ceza hükmünü ortadan kaldırması işlemi gibi geçmişe etkili olması gerekir. Nitekim; mahkemelerden gelen Anayasaya aykırılık iddiası ile ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde karar verip açıklamaması halinde, mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret eden ye Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "ancak Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır' yolundaki kuralı da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve görülmekte olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça belirtmektedir.

 

Bu görüş gerek öğretide, gerekse uygulamada benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 9.9.1968 tarih, 3/485-248 ve 11.10.1971 tarih, 3/572-325 sayılı kararlarında; genel hukuk kurullarına göre aleyhe sonuç doğuran iptallerin, geriye yürümemesi gerektiğini, iptal lehe olduğunda ise ilgililerin iptalden önceki hususlar hakkında Anayasa Mahkemesi kararına dayanarak her zaman hak iddia edebileceklerini açıklamıştır.

 

Biran için TCK.nun 441. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararında koca zinasının oluşumunun kadın zinasına nazaran daha ağır koşullara bağlı bulunduğu, bunun da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu için iptal edildiği, bu nedenle ve yapılacak kanun açısından TCK.nun 2. maddesinden söz edilemeyeceği düşünülebilirse de, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararında ayrıca yasa koyucunun zinayı suç olmaktan çıkarabileceği ve ya onun gerçekleşmesini belli koşullara bağlıyabileceğini de açıklamış olması karşısında, yapılacak düzenlemenin mutlak anlamda aleyhe olması gerektiği gibi bir gerekçeyi ve görüşü benimsemek olanaklı değildir.

 

Kaldı ki; TCK.nun 441. maddesinin iptaline dair kararın 27.12.1996 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren, oluşan yasa boşluğunun doldurulması için verilen bir yıllık sürenin 27.12.1997 de dolmasına ve o tarihten bu yana geçen süreye rağmen yeni bir düzenleme getirilmemesi ve yasama organının iradesinin bu yönde oluşması karşısında, TCK.nun 440. maddesinde yaptırıma bağlanan ve kadının zinası olarak nitelendirilen eylemin de Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunun tartışılır hale gelmesine neden olmuştur.

 

Bu itibarla; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin sanılan iptal kararı ve yukarıda açıklamalar karşısında bu yeni durumun yerel mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinden ve temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 9.3.1998 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

Sorun; Anayasa Mahkemesinin erteli iptal kararı 27.12.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğundan, kanun koyucunun yeni bir düzenleme yapmayarak yasal boşluk oluşturması karşısında önceki kocanın zinası fiillerine iptal edilen 441. maddenin uygulanmasına devam edilip edilmeyeceği ve devam edilecekse yeni düzenlemenin yürürlüğe konulmasının şart ve gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceği konusuyla doğrudan ilgili olduğundan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.1.1976 gün ve 367-22 sayılı, 15.10.1973 gün ve 7/381-634 sayılı ve 24.6.1968 gün ve 448-213 sayılı kararlarında benzer olaylar nedeniyle ele alınarak çözüme kavuşturulmuştur.

 

Bu kararlar incelendiğinde; iptal kararının lehe olması, yani, ilgililer bakımından aleyhe olan bir hükmün iptal edilmiş bulunulması halinde geriye yürüyeceği ve iptal edilen hükmün artık hiçbir şekilde uygulanamayacağı, hatta kesinleşmiş hükümlerde bile ilgililerin iptali bir def'i olarak ileri sürebilecekleri, buna karşın iptal kararının aleyhe olması yani ilgililerin lehinde olan bir hükmün iptal edilmiş bulunulması halinde ise kazanılmış hakların ihlal edilmemesi bakımından geriye yürümeyeceği, iptal edilen hükmün uygulanmasına devam edileceği ve kesinleşmiş hükümleri etkilemeyeceği, Anayasanın iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin 153/5. maddesinin bunu ifade etmek için düzenlenmiş olduğu görüşünün benimsendiği görülecek ve son durumda iptal edilen lehe hükmün uygulanmasına devam edileceğine göre yeni düzenlenenin yürürlüğe sokulmasının şart ve gerekli olmadığı da anlaşılacaktır. Bu açıklamayı soruna uyarlayacak olursak; iptal kararının aleyhe olduğu, işlenmesi daha ağır koşullara bağlanmış olan kocanın zinası suçunun, işlenmesi daha kolay koşullara bağlanmış olan kadının zinası suçuna benzer biçimde düzenlenmesi için verilmiş olması nedeniyle, suç faillerinin lehine olan bir kanun maddesini iptal ettiği, bu itibarla da iptalin geriye yürümeyeceği, 27.12.1997 tarihinden önce işlenmiş olan kocanın zinası fillerinde iptal edilen 441. maddenin bu tarihten sonra da uygulanmasına devam edileceği, böyle bir uygulamanın yeni düzenlemenin yürürlüğe konulmasını gerekli ve zorunlu kılmayacağı sonucuna varılacaktır.

 

İptal kararına rağmen yeni bir düzenleme yapılmış olmamasının yasal boşluk doğurduğu kuşkusuz ise de, bunun yukarıda vardığımız sonucu etkileyeceği söylenemez. Öncelikle, Anayasanın 38 ve TCK.nun 2. maddelerinde işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilmeyeceği öngörülmüştür. Maddi hukukta; yargılama hukukundaki hüküm anındaki kanunun uygulanacağına ilişkin kuralın aksine cezada fiilin işlendiği, özel hukukta olayın doğduğu zamandaki kanunun uygulanması kuraldır. 2. olarak; iptal kararında kocanın zinası fiilini suç olmaktan çıkartan bir gerekçeye yer verilmediği de gözden kaçırılmamalıdır. Çoğunluğun yeni düzenlemeyle fiilin suç oluşturmaktan çıkarılabileceği veya onun gerçekleşmesini belli koşullar bağlayabileceği endişesine katılmak mümkün değildir. 'Zira o takdirde TCK.nun 2. maddesinin açık hükmü karşısında, infaz edilmekte olanlar dahil benzeri bütün dosyaların ele alınarak yeniden bir karar verilmesi mümkün ve zorunlu bulunmaktadır. 3. olarak; bu konuda içerdiği suç ve cezaya ilişkin hükümler bakımından süreli olan Milli Korunma Kanunu ile Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu örnek gösterilebilir. Bu iki kanundaki suç ve cezaya ilişkin hükümlerin; yürürlükte bulundukları sırada işlenmiş suçlardan ötürü, kanunda öngörülen süre sonunda kendiliğinden yürürlükten kalkmaları halinde bile yasal boşluktan söz edilmeyerek uygulanmalarına devam edileceği kabul edilmekte ve Yargıtay uygulamaları bu doğrultuda sürdürülmektedir. Türk Ceza Kanunu Ön tasarısının 5/son maddesi "Geçici veya süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir" 'biçiminde düzenlenmesi suretiyle bu görüş ilke haline de getirilmiştir. Son olarak; olası 'uygulamada karmaşaya neden olabilecek hususu belirtmekte de yarar vardır. Çoğunluk görüşü benimsediği takdirde; örneğin erteleme tarihine kadar' mahkemeler ellerini çabuk tutarsa bu fiiller cezalandırılabilecek, buna karşın ellerini çabuk tutmaz da yargılamayı iptalin yürürlüğe girdiği tarihten sonraya sarkıtırlarsa yasal boşluk bulunduğu gerekçesiyle bu fiiller cezasız kalacak, keza mahkumiyet hükümleri Yargıtay'ca erteleme süresi içerisinde incelenirse onanacak, iptal hükmünün yürürlüğünden sonra incelenirse bozulacak, başka bir örnek; bu fillerin diyelim içi kadın şeriki erteleme süresi içerisinde kaçamadığı için yargılaması bitirilip cezalandırılabilecek, buna karşın fillin erkek olan asil faili firar edip yasal boşluktan yararlanarak cezasız kalabilecektir. Görüleceği gibi hukukun teçviz etmeyeceği' sonuçlar bir taraftan uygulayıcıların İnsafına, diğer taraftan suç faillerinin davranışlarına terkedilmiş olunacaktır.

 

Bu açıklamalar karşısında; iptal kararının aleyhe olması nedeniyle geriye yürütülmesi. mümkün olmadığından lehe olan iptal konusu 441. maddenin iptalin yürürlüğünden sonra da önceki fiiller için uygulanmasına devam edileceği, bu durumda yeni düzenlemenin ihtiyaç ve uygulama olanağı bulunmadığından yürürlüğe sokulmasının şart ve gerekli olmadığı, bu alandaki yasal boşluğun iptal hükmünün yürürlüğe girdiği 27.12.1997 tarihi ile yeni düzenlemenin yürürlüğe konulacağı tarihler arasında işlenen kocanın zinası fiillerinin suç sayılmayacağı sonucunu doğuracağı, yeni düzenlemenin fiili suç olmaktan çıkarması veya 441. maddeye nazaran daha az bir ceza öngörmesi halinde TCK.nun 2. maddesi hükmü gereği diğer olaylarda olduğu gibi dosyanın tekrar ele alınıp yeniden hüküm kurulmasının mümkün ve zorunlu bulunduğu, bu sonuca göre usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğulluğun bozma kararına katılmıyorum.

 

     N. Apaydın

    Üye

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972