Define arama suçu

Elimde olan Yargıtay kararlarını vereyim, Mahkeme kararından daha iyidir.

T.C. YARGITAY
11.Ceza Dairesi

Esas: 2004/3668
Karar: 2005/1160
Karar Tarihi: 16.03.2005

KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNUNA MUHALEFET - DEFİNE ELDE ETMEK İÇİN KAZI YAPMAK - KAZI EMARELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

ÖZET : 13.1.2002 tarihli "olay yeri tespit ve görgü tutanağında" kazı yapılma emareleri olarak mağara içersinde toprağın öbekler halinde yığılmış olduğu ve tutanağa ekli krokide de 3,5 metre çaplı mağarada 2 adet kazılmış çukur ile toprak yığını, 2 metre çaplı mağarada da 1 adet kazılmış çukur tespit edildiğinin belirtilmiş olmasına, sanıklar ve beraberlerindeki kazma, keser gibi aletlerin üzerinde çamur izlerinin bulunmasına göre, tutanak tanıkları dinlenerek anılan çukurların yeni kazılıp kazılmadığı saptanıp olay mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle yeniden keşif yapılarak kazının zamanı ile ebatları belirlenerek derinlik ve genişliğine göre define elde etmeye müsait aşamaya ulaşıp ulaşmadığı araştırılıp, sanıkların ve eşyaların üzerinden alınan çamurlara ait ekspertif raporları da celbedilerek, tüm delileri toplanıp sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu sanıkların beraatlerine karar verilmesi isabetsizdir.

(2863 S. K. m. 1)

Dava: 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet suçundan sanıklar Ahmet Sinan Yiğit, Ali Ermiş, Mevlüt Çeribaşı, Yahya Hasköylü ve Çetin Bicav'ın yapılan yargılamaları sonunda: Beraatlerine dair NİĞDE Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 4.10.2002 gün ve 2002/46 Esas, 2002/176 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 08.03.2004 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

Karar: 13.1.2002 tarihli "olay yeri tespit ve görgü tutanağında" kazı yapılma emareleri olarak mağara içersinde toprağın öbekler halinde yığılmış olduğu ve tutanağa ekli krokide de 3,5 metre çaplı mağarada 2 adet kazılmış çukur ile toprak yığını, 2 metre çaplı mağarada da 1 adet kazılmış çukur tespit edildiğinin belirtilmiş olmasına, sanıklar ve beraberlerindeki kazma, keser gibi aletlerin üzerinde çamur izlerinin bulunmasına göre, tutanak tanıkları dinlenerek anılan çukurların yeni kazılıp kazılmadığı saptanıp olay mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle yeniden keşif yapılarak kazının zamanı ile ebatları belirlenerek derinlik ve genişliğine göre define elde etmeye müsait aşamaya ulaşıp ulaşmadığı araştırılıp, sanıkların ve eşyaların üzerinden alınan çamurlara ait ekspertif raporları da celbedilerek, tüm delileri toplanıp sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu sanıkların beraatlerine karar verilmesi,

Sonuç: Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı CMUK.nun 321 nci maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 16.3.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY
11.Ceza Dairesi

Esas: 2004/11267
Karar: 2006/3167
Karar Tarihi: 18.04.2006

2863 SAYILI KANUNA MUHALEFET SUÇU - İZİNSİZ DEFİNE ARANMASI - ESERLERİN SATIŞI KONUSUNDA İSTİHBARAT ELEMANLARIYLA PAZARLIK YAPIP YAPMADIĞI - OLUŞTURULACAK BİLİRKİŞİ KURULUNCA YENİDEN İNCELEME YAPILMASI GEREĞİ

ÖZET: Somut olay 2863 sayılı kanuna muhalefet suçuna ilişkindir. Vekalet ücretinin katılan hazine yerine vekili lehine hükmolunması isabetsizdir.

(1412 S. K. m. 150, 257) (5271 S. K. m. 225) (2863 S. K. m. 23, 24, 25, 64) (765 S. K. m. 36) (5083 S. K. m. 2) (5237 S. K. m. 7) (5252 S. K. m. 9) (5320 S. K. m. 8)

Dava: 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet suçundan sanıklar Salih Boz, Ahmet Boz, Hıdır Sönmez, Durali Ünlü'nün yapılan yargılamaları sonunda, sanıklar Salih ve Ahmet'in izinsiz define aramak, sanık Salih'in ayrıca izinsiz kültür varlığı ticareti yapmak suçlarından beraatlerine, sanık Hıdır ve Durali'nin haber verme yükümlülüğüne aykırı davranmak, yine bu sanıklar ile sanık Ahmet'in izinsiz kültür varlığı ticareti yapmak suçuna eksik teşebbüs suçlarından mahkumiyetlerine dair Silifke Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.05.2003 gün ve 2002/39 Esas, 2003/105 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık Durali müdafii, sanık Hıdır ile katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığının onama-bozma 15.12.2004 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

Karar: I- Katılan vekilinin sanıklar Ahmet Boz ve Salih Boz hakkında izinsiz define aramak suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin eksik inceleme yapıldığına, suçların sabit olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Katılan vekilinin sanık Salih Boz ve Ahmet Boz hakkında izinsiz kültür varlığı ticareti yapmak, sanık Durali Ünlü müdafii ile sanık Hıdır Sönmez'in haber verme yükümlülüğüne uymamak ve izinsiz kültür varlığı ticareti yapmaya eksik teşebbüs suçlarından kurulan hükümlere yönelen temyiz itirazlarına gelince;

1- Talimat yoluyla bilgisine başvurulan zabıt mümzi Akın Ergün'ün sanıklar ile suça konu eserlerin pazarlığını 91/50 sicil numaralı Mustafa Özcan'ın yaptığını belirtmesine göre; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanabilmesi bakımından, anılan tutanak tanığı dinlenerek hakkında beraat kararı verilen sanık Salih'in eserlerin satışı konusunda istihbarat elemanlarıyla pazarlık yapıp yapmadığı ve suça ne şekilde katıldığı konusundaki bilgisi sorulup, sonucuna göre bu sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

2- Hükmün konusu iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, sanıklar Durali Ünlü ve Hıdır Sönmez hakkında izinsiz define araştırmak ve izinsiz kültür varlığı ticareti yapmak suçlarından dava açıldığı, haber verme hükümlülüğüne aykırı davranmaktan açılmış dava bulunmadığı gözetilmeden iddianame dışına çıkılarak bu suçtan da sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmek suretiyle hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK. nun 150 ve 257.(5271 sayılı CMK. m.225) maddelerine aykırı davranılması,

3- 2863 Sayılı Kanunun 25 inci maddesi, 4 üncü madde uyarınca Bakanlığa bildirilen ve 23 üncü maddede belirlenen taşınır kültür ve tabiat varlıklarının tasnif ve tescile tabi tutulacağını öngörmüştür. Tasnif incelenen taşınır kültür ve tabiat varlığının korunması gerekli olup olmadığının belirlenmesidir. Bu tasnif sonucunda korunması gerekli görülenlerin belge ve envanter listeleri düzenlenmek suretiyle tescili yapılır, bunların birer nüshası müze dosyalarında muhafaza edilir. Devlet müzelerinde bulunması gerekli görülenler usulüne uygun biçimde ve 64 üncü maddede yazılı koşullar uyarınca müzelere alınırlar. Müzelere alınmasına gerek bulunmayanlar ise yukarıda açıklanan belgelerle sahiplerine iade olunur.

Bu itibarla bir taşınır kütür varlığının hem tescil dışı olması ve hem de müzede korunması gerekli değer taşıması mümkün değildir. Zira tescil dışı bırakılan varlıklar korunması gerekmeyen ve bu nedenle 2863 Sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan kültür varlıklarıdır.

Hükme esas alınan 9.4.2002 günlü bilirkişi raporunda ise I, II, III, Grup olarak nitelendirilen eserlerden I. Grupta yer alan toplam 142 adet sikkenin tasnif ve tescil dışı etüdlük eser olarak korunmaları gerektiği belirtilmiştir. Bu belirlemenin kendi içinde çelişkili olduğu gözetilerek, öncelikle suça konu taşınır kültür varlıkların tümü üzerinde üniversitelerin arkeolo£i ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna yeniden inceleme yaptırılarak, her bir eserin yukarıdaki açıklamalar ışığında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadıklarının kesin olarak saptanması, tescil dışı başka bir deyimle 2863 Sayılı Kanun kapsamına girmemeleri halinde sanıkların beraatine, aksi halde mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken kendi içinde çelişkili bulunan yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- 2863 Sayılı Yasanın 24. maddesi uyarınca suça konu taşınır kültür varlıklarının <Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi Tescili ve Müzelere Alınması Hakkında Yönetmelik> hükümleri uyarınca işlem yapılmak üzere müzeye tevdiine karar verilmesi gerekirken, 765 Sayılı TCK. nun 36. maddesine göre müsaderesine karar verilip, idarenin taktir hakkını da kısıtlayacak şekilde Silifke Müze Müdürlüğü'ne tevdiine karar verilmesi,

5- 20.04.2004 gün ve 47/101 Sayılı Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere vekalet ücretinin katılan hazine yerine vekili lehine hükmolunması, yasaya aykırı;

6- Kabule göre de;

Hükümden sonra, 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5335 Sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 Sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen son fıkra uyarınca, bir Yeni Türk Lirasının altında kalan tutarların atılmasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 Sayılı Kanunla değişik 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca; anılan Kanunlar değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ile sanık Durali müdafii ve sanık Hıdır'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.04.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY
11.Ceza Dairesi

Esas: 2002/5741
Karar: 2002/6259
Karar Tarihi: 26.06.2002

KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNUNA MUHALEFET SUÇU - İZİNSİZ DEFİNE ARAŞTIRANLARA İLİŞKİN MADDENİN YERİNE BAŞKA MADDENİN UYGULANMASI

ÖZET: Define aramak için kazı yapılan yerin, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı veya koruma alanı olmadığı gibi, sit alanı olarak da tescil ve ilan edilmediği anlaşılmasına rağmen, İzinsiz define araştıranlara ilişkin maddesi yerine, ruhsatsız kazı ve sondaj yapanlara ceza öngören ilk cümlesi ile hüküm kurulmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini yapılması isabetsizdir.

(2863 S. K. m. 74) (765 S. K. m. 79) (647 S. K. m. 6)

Dava: 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet suçundan sanık Sadettin T'ın yapılan yargılanması sonunda: 2863 S.K.nun 74/1, 67, TCK. nun 59, 74 ve 72. maddeleri gereğince 1 sene 8 ay ağır hapis, 10 ay hapis ve 152.100.000 lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine dair AYDIN 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.1.2001 gün ve 2000/267 Esas, 2001/11 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının bozma isteyen 2.5.2002 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

Karar: Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanığın TCK. nun 79 ve 647 Sayılı Yasanın 6. maddelerinin uygulanması gerektiğine, suça tahrik altında işlediğine, bilirkişilerin ehil olmadığına, incelemenin bilirkişi kuruluna yaptırılması gerektiğine, 2863 Sayılı Yasanın 67. maddesi uygulamasında aynı yasanın hangi maddesi yollaması ile uygulandığının hükümde gösterilmediğine vesaireye ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- CMUK. nun 75. maddesine aykırı olarak bilirkişilerden Aynur C'in raporundaki imza eksikliği giderilmeden hükme esas alınması,

2- Define aramak için kazı yapılan yerin, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı veya koruma alanı olmadığı gibi, sit alanı olarak da tescil ve ilan edilmediği anlaşılmasına rağmen, 2863 Sayılı Kanunun 74. maddesinin izinsiz define araştıranlara ilişkin 2. cümlesi yerine, ruhsatsız kazı ve sondaj yapanlara ceza öngören ilk cümlesi ile hüküm kurulmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

3- Bilirkişi raporuyla tasnif ve tescile tabi oldukları bildirilen taşınır kültür varlıklarının, <Korunması Gerekli Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Tasnifi, Tescili ve Müzelere Alınması Hakkındaki Yönetmelik> hükümleri uyarınca işlem yapılmak üzere müzeye tevdii yerine, TCK. nun 36. maddesi uyarınca zoralımlarına karar verilmesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi CMUK. nun 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.06.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas: 2009/7-96
Karar: 2009/188
Karar Tarihi: 07.07.2009
ÖZET: Yapılan değişikliğin, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruna Kanunu’nun 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan fiilini suç olmaktan çıkarmadığı, aksine bu tür eylemlerin değişiklikten sonra maddenin yeni halinin 2. fıkrasında yer verilen oluşturacağı kabul edilmelidir.
(2863 S. K. m. 6, 7, 8, 35, 50, 74) (765 S. K. m. 36) (1412 S. K. m. 392)
Dava: 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasası’nın 74. maddesinde düzenlenen <izinsiz araştırma yapmak> suçunu işlediklerinden bahisle, <sanıklara ait bir adet dedektör, dedektöre ait 2 adet başlık, bir adet el dedektörü, bir adet bel küreği ve bir adet çapanın, 1412 sayılı CYUY’nın 392. ve 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına> ilişkin, O.... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2004 gün ve 122-146 sayılı hükmün, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 12.03.2009 gün ve 1078-3010 sayı ile; <2863 sayılı Yasanın 74. maddesinde, 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın, 416. maddesi ile yapılan değişiklik nedeniyle, izinsiz araştırma yapma fiili, suç olmaktan çıkarıldığından, hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, müsaderesi talep edilen eşyaların sanıklara iadesine> oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.04.2009 gün ve 46494 sayı ile <Belirtilen Yasanın eylemi suç olmaktan çıkarmadığı vurgulandıktan sonra sanıkların, izinsiz araştırma yaparken yakalandıkları yerin aynı Yasanın 6. ve 50. maddelerinde yazılı yerlerden olduğunun saptanması halinde, ‘izinsiz araştırma yapma’ suçunun oluşacağı, aksi halde ise, oluşmayacağı belirtilerek, bu araştırmanın yapılmamış olması nedeniyle, hükmün eksik soruşturmaya dayalı olarak bozulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliğinden> itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, <2863 sayılı Yasanın 74. maddesinde 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle yapılan değişiklikten> sonra ortaya çıkan yeni durumda eylemlerinin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
28.08.2004 günü saat: 24.00 sıralarında, Aksaray İli, Ortaköy İlçesi, Devedamı Kasabası, Çayana Mevkiinde kaçak kazı olayının ihbar edilmesi üzerine, olay yerine giden kolluk görevlileri tarafından, arazi üzerinde gezinen ve şüpheli hareketler sergiledikleri görülen Y.... E...., M....Y.... ve Ş.... Y.....’ın yakalandıkları,
Şüphelilerden Y..... .E....'e ait 1 adet dedektör, iki adet dedektör başlığı, Ş..... Y....’a ait 1 adet el dedektörü ve M......Y......’a ait 1 adet çapa ile 1 adet küreğe el konulduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen krokiden, şüphelilerin köyde arazi yolunun yakınında, N..... D....’a ait tarlaların hemen ilerisinde yakalandıklarının belirlendiği,
Her üç şüpheliye de 2863 sayılı Yasanın 74. maddesinin 3. cümlesi uyarınca <izinsiz araştırma yapmak> suçundan, 31.08.2004 tarihinde ön ödeme teklifinde bulunulduğu, şüphelilerin ön ödeme gereklerini süresinde yerine getirerek para cezalarını ödedikleri,
O. Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.09.2004 gün ve 601-375 sayı ile her üç şüpheli hakkında, ön ödeme nedeniyle takipsizlik kararı verilip 16.09.2004 gün ve 601 sayılı yazı ile de Sulh Ceza Mahkemesinden, suçta kullanılan Y....E....’e ait bir dedektör, bu dedektöre ait iki adet başlık, bir adet el dedektörü ile M.......Y......’a ait bir adet bel küreği ve bir adet çapanın 765 sayılı TCY’nın 36. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesinin 1412 sayılı CYUY’nın 392. maddesi uyarınca talep edildiği,
Olayla ilgili olarak savunmasına başvurulan sanıkların; Y......E....’e ait dedektörü denemek amacıyla arazi üzerine geldiklerini, amaçlarının herhangi bir yeri kazmaksızın toprak yüzeyinde araştırma yapmak olduğunu, ancak hiçbir şey yapamadan yakalandıklarını, söyledikleri,
Anlaşılmıştır.
Şu durumda; bizatihi suç teşkil etmeyen bir eşya hakkında suçta kullanılmış olması nedeniyle zoralım kararı verilebilmesi için, eşyanın kullanıldığı suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olması zorunluluğu karşısında, çözüme kavuşturulması gereken sorun, anılan Yasa değişikliği de dikkate alınarak sanıklara atılı eylemlerin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesiyle ilgilidir:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun, <İzinsiz Araştırma, Kazı ve Sondaj Yapanlar> başlığını taşıyan 74. maddesinde 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle değişiklik yapılmadan önce 3 ayrı suç tipinin düzenlendiği görülmektedir:
Bunlardan birincisi, ilk cümlede düzenlenen <ruhsatsız sondaj ve kazı yapma> suçudur: Yasanın 35. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece Kültür Bakanlığına aittir. Ancak, bilimsel ve mali yeterliliği adı geçen Bakanlıkça takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara, Bakanlık teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile izin verilebilir. Bu izin ve bağlı olarak ruhsatname alınmadan gerek gerçek kişiler, gerekse heyet ve kurumlar tarafından Yasanın 6. maddesinde yer alan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının üzerinde, içinde veya altında, Yasanın 7. maddesine göre tescil edilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının 8. maddede öngörülen usullere göre tespit edilen korunma alanlarında ve tespit ve tescil edilen SİT alanları içinde, sondaj ve kazı yapmak bu suçun maddi unsurunu oluşturur.
İkincisi, 2. cümlede yer alan <izinsiz define araştırma> suçudur. 50. maddede define aramak isteyenlere belirli alanlar dışında Kültür Bakanlığınca define arama ruhsatnamesi verilebileceği öngörülmüştür. Bu ruhsatname alınmadan yapılan sondaj ve kazı çalışmaları suçun maddi unsurunu oluşturur.
Üçüncüsü ise, 3. cümlede düzenlenmiş olan <izinsiz araştırma yapma> suçudur. Olayımızın da konusunu oluşturan bu suçun maddi unsuru, sondaj ve kazı dışında, toprak üstünde veya su altında araştırma yapılmasıdır. Havadan fotoğraf çekilmesi, ses değişikliklerinin belirlenmesi, elektrik iletkenliğinin ölçülmesi, manyetik veya jeofiziksel aramalar yapılması da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Yine suçun oluşabilmesi için araştırmanın Yasanın 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında ya da tespit ve tescil edilmiş SİT alanlarında yapılması şarttır.
23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesi ile 74. madde, <İzinsiz Araştırma, Kazı ve Sondaj Yapanlar> şeklindeki madde başlığı aynen korunmak suretiyle değiştirilmiştir.
Maddenin yeni hali incelendiğinde; 1. fıkrada <Kültür varlıklarını bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişilerin>, 2. fıkrada ise <İzinsiz olarak define araştıranların> cezalandırıldıkları, 3. ve 4. fıkraların etkin pişmanlık hükümlerine ilişkin olduğu; dolayısıyla maddenin önceki halinde yer alan <izinsiz araştırma yapmanın> ayrı bir suç olarak düzenlenmediği görülmektedir.
Bununla birlikte, madde değişikliği ile ilgili hükümet tasarısının gerekçesinin ikinci paragrafında açıkça, <74. maddenin ikinci fıkrasında, izinsiz define araştıranlar bakımından uygulanacak yaptırıma yer verilmiş, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla, ya da kültür varlıklarını korumada görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, hem fiile bağlı, hem de şahsa bağlı bir artırım nedeni öngörülmüştür. Öte yandan maddedeki izinsiz define araştıranlar ifadesi, her türlü teknik cihazla araştırma yapma eylemini de kapsayacağından madde metninde yer alan ‘izinsiz araştırma yapanlar’ ibaresine yer verilmemiştir> denilmek suretiyle, yasa değişikliğinden önce suçu olarak değerlendirilen eylemlerin, bundan böyle değişik maddenin 2. fıkrası kapsamında kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Ayrıca, madde başlığının değiştirilmeyip <İzinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapanlar> şeklinde korunması da bu yorumu güçlendirmektedir.
Şu halde, 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle yapılan değişikliğin, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruna Kanunu’nun 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan fiilini suç olmaktan çıkarmadığı, aksine bu tür eylemlerin değişiklikten sonra maddenin yeni halinin 2. fıkrasında yer verilen oluşturacağı kabul edilmelidir.
Öte yandan, sanıklardan ele geçirilen ve bizatihi müsadereye tabi olmayan eşyaların zoralımına karar verilebilmesi için öncelikle işledikleri eylemlerin suç teşkil etmesi gerekli olduğundan; sanıkların eylemlerinin, 2863 sayılı Yasanın 6. maddesinde sayılan veya define araştırma koşullarını düzenleyen 50/1. maddede belirtilen yerlerde gerçekleştirip gerçekleştirilmediğinin saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına ve belirtilen doğrultuda temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi, <2863 sayılı Yasanın 74. maddesinin 3. cümlesinde düzenlenmiş bulunan suçunun, 5728 sayılı Yasanın 416. maddesiyle suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle> itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.03.2009 gün ve 1078-3010 sayılı kararının kaldırılmasına,
3- Dosyanın, belirtilen doğrultuda inceleme yapılarak bir karar verilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 07.07.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.