Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi
KISALTMALAR
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
AKÇT : Avrupa Kömür Çelik Topluluğu
ATAD :Avrupa Toplulukları Adalet Divanı
ATK : Avrupa Toplulukları Komisyonu
ATM :Avrupa Topluluğu Mahkemesi
Bkz. :Bakınız
E. :Esas
K. :Karar
md. :Madde
RKHK :Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
s. :Sayfa
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR
GİRİŞ
1)GENEL OLARAK BİRLEŞME ŞEKİLLERİ
A)Yatay Birleşme
B)Dikey Birleşme
C)Aykırı/Konlomera Birleşmeler
2)TARİHİ GELİŞİM
A)Avrupa Ekonomi Topluluğunu Kuran Roma Antlaşmasında Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi
a)85. Maddeye Göre Denetleme
b)86. Maddeye Göre Denetleme
B)Teşebbüsler Arası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü
C)1310/89 Sayılı Konsey Tüzüğüyle Getirilen Değişiklikler
D)Teşebbüsler Arası Yoğunlaşmanın Kontrolüne İlişkin 20 Ocak 2004 Tarih ve 139/2004 Sayılı Birleşme Tüzüğü
3)BİRLEŞMELERİN DENETLENMESİNDE KULLANILAN TESTLER
A)Kamu Yararı Testi
B)Sektör Spesifik Testler
C)Rekabet Temelli Testler
a)Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Testi (SLC Testi)
b)Hakim Durum Testi
c)Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi Testi (SIEC Testi)
4)BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN DENETLENMESİ
A)AB Hukukunda Denetleme
B)Türk Hukukunda Denetleme
C)4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Tasarısı
SONUÇ
KAYNAKÇA
GİRİŞ
Türkiye’nin 1980’li yıllardan başlayan dışa açılım sürecinde teşebbüslerin, ekonomik konjonktür gereği yabancı firmalarla bütünleşme yoluna giderek, varlıklarını devam ettirme ve bu şekilde rekabet edebilme yolunu tercih ettikleri gözlenmektedir. Yabancı firmalarla yaşanan birleşmelerin yanı sıra, yerli teşebbüsler arasında da artan bir ivmeyle ilgili ürün pazarında birleşmelerin gerçekleştirildiğini görmekteyiz.
Türkiye’de birleşme ve devralmalarındenetlenmesi konusunun anlaşılabilmesi için, Avrupa Birliği’nde bu denetlemenin nasıl olduğu ve hangi aşamalardan geçtiğinin bilinmesi gerekir. 13 Aralık 1994’te yürürlüğe giren Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Avrupa Birliği uyum sürecinde Topluluk Rekabet Hukuku kuralları örnek alınarak hazırlanmıştır.
Avrupa Birliği Roma Anlaşması’ndan bu yana şirket birleşme ve devralmalarının denetlenmesi anlamında çeşitli aşamalardan geçmiş, en son 2004 tarihinde çıkardığı tüzükle birlikte birleşme ve devralmaların denetlenmesinde önemli bir noktaya gelmiştir. 2004 tarihinde yürürlüğe giren 139/2004 sayılı tüzükten önce Avrupa Birliği’nde birleşme ve devralmalara izin verme aşamasında kriter Hakim Durum Testiydi. Hakim Durum Testinde ikili bir denetleme mevcuttu. Bir birleşme ve devralmanın iptal edilmesi için öncelikle bu birleşme veya devralmanın şirketlerin mevcut piyasalarında hakim durum olmalarını ya da mevcut hakim durumlarını güçlendirmelerini sağlaması gerekiyordu. Bu durum sağlandıktan sonra bu birleşme veya devralmanın piyasada rekabeti önemli ölçüde engelleyip engellemediği araştırılıyordu.
Avrupa Birliği’nin birleşme ve devralmalara uyguladığı bu sistem uzun süreler eleştirildi. Topluluk İlk Derece Mahkemesi’nin ve ATAD’ın içtihatları doğrultusunda 2004 senesinde yürürlüğe konulan tüzük ile birlikte sistem üzerinde büyük değişikliğe gitti. Tüzük ile birlikte Hakim Durum Testinden vaz geçilip Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi (SIEC) Testi uygulanmaya başlandı. SIEC testi, şirket birleşme ve devralmalarında ön koşul olarak hakim durumun oluşması ya da hakim durumun güçlenmesi durumlarını aramaksızın, bu birleşme veya devralma işleminin rekabeti önemli ölçüde engelleyip engellemediği hususunu araştırılmasıdır. SIEC Testinin uygulanmasıyla birlikte Hakim Durum Testindeki açıklar kapatılmıştır.
Türkiye’de halihazırda uygulanan sistem, AB’nin 2004 senesi öncesi sistemi, bir başka deyişle Hakim Durum Testidir. Her ne kadar AB bu sistemden 2004 senesinde vazgeçmiş olsa da ülkemizde halen bu eskimiş sistem kullanılmaktadır.
Türkiye Rekabet Hukuku açısından önemli bir gelişme 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Tasarısı’dır. Bu kanun tasarısıyla birlikte Türkiye’de artık birleşme ve devralmaların denetlenmesinde uygulanan sistemi değiştirme yoluna gidecektir.
1)REKABET HUKUKUNDA BİRLEŞME ŞEKİLLERİ
Rekabet hukuku açısından birleşmeler, bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün esasen karar verme süreçlerinin kalıcı olarak tek çatı altında toplanmasını sağlayan işlemlerdir. Aynı birleşme yatay, dikey ve aykırı etkilerin farklı bileşenlerine yol açabilirse de, rekabet hukukunda birleşmeler üçe ayrılmaktadır.
A)Yatay Birleşmeler
Yatay birleşme ve devralmalar bir mal veya hizmetin elde edilmesi sürecinin aynı aşamasında yer alan teşebbüslerin birleşmesi yada birinin diğeri tarafından devralınmasını ifade eder . Yatay birleşmelerde, dikey veya aykırı birleşmelerden farklı olarak, işlem sonrasında ilgili pazardaki firma sayısı en az bir tane azalmaktadır ve birleşen firma çoğunlukla, işlem öncesinde tarafların her birinin sahip olduğundan daha büyük bir pazar payına sahiptir. Böylece ilgili pazardaki yoğunlaşma düzeyi artmaktadır .
B)Dikey Birleşmeler:
Dikey birleşme ve devralmalar, bir ürün ya da hizmetin üretim sürecinin farklı aşamalarında yer alan teşebbüsler arasındaki birleşme ya da devralmaları ifade eder . Birleşen taraflar arasındaki doğrudan rekabetin yok olması biçiminde bir kayıp içermeyen dikey birleşmelerde, yatay birleşmelerdeki anti-rekabetçi etkilerin asıl kaynağı mevcut değildir. Ancak dikey birleşmeler, taraflardan biri veya her ikisinin de yatay düzeyde pazar gücüne sahip olduğu durumlarda rekabet sorunlarına yol açabilecektir .
C)Aykırı/Konglomera Birleşmeler
Aykırı birleşme ve devralmalar, aynı ürün ya da hizmet pazarında olmayan teşebbüsler arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralmaları ifade etmek için kullanılmaktadır . Aykırı birleşmelerin, dikey birleşmeler gibi yatay birleşmelere göre anti-rekabetçi etkilere yol açması çok daha az olasıdır .
Birleşmeler, şirketler arasında imzalanan ticari anlaşmalara göre uluslararası pazarda daha verimli ve bozulmayan ilişkilerin gerçekleştirilmesini sağlayabilmektedir. AR-GE yatırımlarının geliştirilmesi veya üretim maliyetlerinin azaltılmasına yönelik teşebbüsler şirket birleşmelerinin olumlu sonuçları olarak nitelendirilmektedir. Bu tarzda yaşanan birleşmeler sonucunda firmalar piyasada rekabet güçlerini koruyabilmektedir .
Bununla birlikte zaman zaman şirket birleşmelerinin gerçekleştiği sektörde mal veya hizmetlerin fiyatları artırılarak tekel piyasa gücü oluşturulabilmektedir. Bu durum haksız rekabet ortamına neden olmaktadır. Dolayısıyla AB’de ekonomik güç sağlamaya yönelik kartel teşebbüslerine müsaade edilmemiş, işletmelerin topluluk içinde veya üçüncü ülkelere yönelik ticari faaliyetlerinde diğer şirketlerle ekonomik işbirliği gerçekleştirmelerine ise rekabet kuralları dahilinde izin verilmiştir .
2)TARİHİ GELİŞİM
A)Avrupa Ekonomik Topluluğunu Kuran Roma Antlaşmasında Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi
Roma Antlaşması’nın -AKÇT Antlaşması hariç- Rekabet Hukuku’na ilişkin maddeleri arasında yoğunlaşmalar ile ilgili olarak her hangi bir düzenleme mevcut değildir. Nitekim 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün yürürlüğe girişine dek, Topluluk Rekabet Hukuku’nda yoğunlaşmalar meselesi Kurucu Antlaşma’nın 85 ve 86. maddeleri kapsamında değerlendirilmekteydi.
1960’lı yıllarda Komisyon, Kurucu Antlaşma’nın 85. Maddenin birleşme ve devralmasına uygulanıp uygulanmayacağı konusunda, bir çalışma başlatmış ve bu çalışma sonucunu 1966 yılında bir Memorandum ile ilan etmiştir . Komisyon’un 1966 yılında yayınladığı “Ortak Pazarda Teşebbüslerin Bir Merkez Etrafında Toplanmalarına İlişkin Memorandum’da” 85. ve 86. Maddelerin birleşme ve devralmaların denetlenmesine uygulanıp uygulanmayacağı konusu ele alınmış ve 85. maddenin birleşme ve devralmaların kontrolü için uygun olmadığı, fakat 86. Maddede yer alan “kötüye kullanma” durumunun, birleşme ve devralma sonucunda rekabetin ortadan kaldırılmasına neden olması ve birleşen teşebbüslerden en az birinin hakim durumda bulunması halinde, uygulanacağı kabul edilmiştir.
a)85. Maddeye Göre Birleşme ve Devralmanın Denetlenmesi
Roma Antlaşması 85.maddesinin birleşme ve devralmalara uygulanabileceği konusundaki ilk karar BAT&Reynolds/Komisyon kararıdır. Bu olayda ATM, 85. maddenin birleşme ve devralmalara uygulanacağına karar vermiştir . Olayda sigara sektöründe faaliyet gösteren Philip Morris firması, aynı sektörde faaliyet gösteren bir başka firma olan Rothmans firmasının hisselerinin %30'unu satın alarak bazı ek haklarla birlikte %24.9 oranında oy hakkına sahip olmuştur. Ancak oy hakkına sahip olmasına karşın, Rothmans'ın yönetim kurulunda temsil edilme hakkına sahip olmadığı gibi yönetimde herhangi bir etkiye de sahip olmamıştır. Taraflar arasındaki bu anlaşmaya, 85/3 maddesindeki muafiyet koşullarına göre Komisyon tarafından muafiyet tanınmıştır. Ancak aynı sektörde faaliyet gösteren rakip firmaların Divan'a başvurmaları üzerine ATM, Komisyon'un muafiyet kararını uygun bularak, maddenin birleşme ve devralmalara da uygulanabileceğini karar bağlamıştır. Diğer bir ifadeyle birleşme ve devralma anlaşmalarını teşebbüsler arası anlaşmalar kapsamında değerlendirmiştir.
Philip Morris davası ortaya çıkana kadar birleşme ve devralmaların Roma Antlaşması'nın 85. maddesine göre kontrol edilemeyeceği düşünülüyordu. Mahkeme'nin kontrolün el değiştirmesini sağlayan bir devralmayı, rekabeti sınırlandırıyorsa 85. maddenin ihlaline neden olacağına karar vermesinden sonra, kontrolün devralındığı çeşitli durumların 85. madde kapsamında değerlendirileceği anlaşılmıştır.
b)86. Maddeye Göre Birleşme ve Devralmanın Denetlenmesi
Komisyonun 1966 yılında yayınladığı Memorandum'da, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 86. maddenin birleşme ve devralmaların denetlenmesine uygulanabileceği konusundaki görüşü, ATM tarafından desteklenmiştir. ATM Continental Can davasında, 86. maddenin birleşme ve devralmalara uygulanabileceği yönünde ilk kararını vermiştir.1973 yılında Continental Can davasında ATM , hisselerin çoğunluğunun hakim durumda bulunan bir teşebbüs tarafından devralınmasını 86. madde kapsamında görmüştür.
Karara konu olan olayda ContinentalCan isimli Amerikan firması Almanya'daki metal ambalaj sektöründe faaliyet gösteren SLW firmasının hisselerinin %85'ini satın alarak bu piyasaya girmiş, daha sonra ise Belçika'da Europemballage Corporation isimli bir başka şirket kurarak bu şirket vasıtasıyla SLW şirketi ile aynı sektörde faaliyet gösteren TDV isimli bir Hollanda firmasının %11 hissesini satın almıştır.
Komisyon bu olayda, Continental Can'ın önce SLW firmasının hisselerini devralması, sonra da Europemballage aracılığıyla TDV'yi devralmasını, daha önce SLW firmasını almakla oluşturduğu hakim durumunu kötüye kullanmak olarak değerlendirmiştir. Böylece Komisyon, sahip olunan hakim durumun, devralma yoluyla daha da güçlendirilmesini 86. madde anlamında kötüye kullanma olarak kabul etmiştir .
Komisyon’un bu kararına karşı ATAD’da dava açılması üzerine; Divan, her ne kadar, Continental Can firmasının hakim durumda olduğunu gösteren yeterli ve sağlam dayanaklar ortaya koyamadığı için Komisyon’un kararını iptal etmişse de, ilke olarak Roma Antlaşması’nın 86. maddesinin birleşmelere de uygulanabileceğini kabul etmiştir .
B)Teşebbüsler Arası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı konsey Tüzüğü
Avrupa Topluluğu’nda yoğunlaşmaların denetlenmesi 21 Aralık 1990 tarihinde yürürlüğe giren 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü ile yapılmaktadır. Anılan tüzük, 1 Mart 1998 tarihinde yürürlüğe giren 1310/97 Sayılı Tüzük ile bazı önemli hususlarda değişikliğe uğratılmıştır. Bu değişikliklere ilerideki başlıkta değinilecektir. Ancak bugün için 4064/89 Sayılı Tüzük doğrultusunda işlemler yapılırken, 1310/97 Sayılı Tüzük ile yapılan değişiklikler yürürlüktedir. Diğer bir deyişle Topluluğun yoğunlaşmalara ilişkin yürürlükteki mevzuatına esas olan 4064/89 Sayılı Tüzük’tür .
Teşebbüsler arası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü, kamu ve özel sektör kuruluşları arasında fark gözetmeden tüm teşebbüslere uygulanmaktadır. Teşebbüsler arasındaki yoğunlaşmaların tanımına bakıldığında; yoğunlaşma işlemi sonucu ilgili teşebbüslerin yapılarında sürekli bir değişimin ortaya çıkması gerekliliği arandığı görülmektedir. Bu bağlamda iki türde yoğunlaşmadan söz etmek mümkündür:
• önceden bağımsız olan teşebbüslerin birleşme hali (birleşmeler),
• bir teşebbüse ait hisselerin, yönetimde hak sahibi olma yetkisini oluşturan araçların veya işletilmeye müsait kullanım haklarının tamamen ya da kısmen bağımsız konumdaki gerçek veya tüzel kişilerce devralınması hali (devralmalar).
Böylelikle yoğunlaşmalar, birleşme hali ile iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün kendilerini feshederek yeni bir teşebbüs olarak biraraya gelmeleri ya da bir teşebbüsün, bir diğer teşebbüsü kendi bünyesine katması ile devralma şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bu ikinci durumda da diğer teşebbüsün tüzel kişiliği sona ermektedir.
Bunun dışında, yukarıda belirtilen şekillerde hukuki anlamda bir birleşme olmasa da fiilen de facto, bağımsız teşebbüslerin faaliyetlerini tek ekonomik bir birim altında toplamaları birleşme olarak kabul edilmektedir. Bu durum özellikle, iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün kendi tüzel kişiliklerini koruyarak, ortak bir ekonomik yönetim oluşturmaları halinde ortaya çıkmaktadır. Ortak ekonomik birimin varlığından söz edebilmek için, sürekli ve tek bir yönetimin bulunması şarttır. Buna ek olarak fiili bir birleşme, grup içinde yer alan işletmeler arasında iç kar ve zararın dengelenmesi, üçüncü kişilere karşı ortak sorumluluk üstlenilmesi ve çapraz hisse alınması gibi uygulamalarla da güçlendirilebilir .
4064/89 Sayılı Tüzük’ün en büyük özelliği “Topluluk boyutundaki yoğunlaşmaların ulusal kurumların yetki alanından çıkartılarak, gerektiğinde ATAD denetimine giren Komisyon’a bırakılmasıdır.
C) 1310/97 Sayılı Konsey Tüzüğü İle Getirilen Değişiklikler
21 Aralık 1990’da yürürlüğe giren 4064/89 Sayılı Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşslemlerinin Denetlenmesi Hakkında Konsey Tüzüğü’nün zaman içerisinde yetersiz kalması ve teşebbüslerin birden fazla Üye Ülke’de etkili olan ancak Tüzük’te belirtilen ciro eşiklerinin altında kalan birleşme devralma işlemlerini, etkili oldukları ülkelerde teker teker bildirme yükümlülüğü altına girmeleri sonucunda ortaya çıkan bürokratik yük, anılan tüzüğün tadil edilmesi gerekliliğini doğurmuştur.
1310/97 Sayılı Komisyon Tüzüğü ise, 4064/89 Sayılı Tüzük’te belirtilen ciro gerekliliklerini yerine getiremeyen bazı teşebbüslerin işlemlerinin de Topluluk boyutunda kabul edilebilmesine olanak sağlayan yeni düzenlemeler getirmektedir.
1310/97 Sayılı Komisyon Tüzüğü ise, 4064/89 Sayılı Tüzük’te belirtilen ciro gerekliliklerini yerine getiremeyen bazı teşebbüslerin işlemlerinin de Topluluk boyutunda kabul edilebilmesine olanak sağlayan yeni düzenlemeler getirmektedir.
Tüzük, Komisyon’un bir yoğunlaşma işlemini ulusal kurumlara yönlendirmesine olanak veren hükümlere ilişkin değişiklikler içermektedir. Buna göre Komisyon, bir Üye Ülke’nin ulusal pazarında veya bu pazarın belirli bir bölgesindeki pazarda rekabeti bozan yoğunlaşma işlemlerini o Üye Ülke’nin gerekçeli talebi doğrultusunda tamamen veya kısmen yine o Üye Ülkenin milli kurumuna havale etme yetkisine sahiptir.
D) Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmanın Kontrolüne İlişkin 20 Ocak 2004 Tarih ve 139/2004 SayılıBirleşme Tüzüğü
Yoğunlaşmaların denetimiyle ilgili olarak Avrupa Birliği Rekabet Hukuku, ATAD ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi içtihatlarının işaret ettiği yolda, 2004 yılında bir reform geçirmiştir .
Komisyon, 28 Nisan 1999 tarihli Beyaz Kitap’ta Antlaşma’nın 85. ve 86. Maddelerinin uygulanmasına ilişkin yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmasının yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmasının başlıca gerekçeleri arasında, 17/62 sayılı Tüzüğün kabul edildiği 1962 yılında Topluluğun yeni üye sayısının sadece altı iken, bu sayının 1 Mayıs 2004 tarihinde yirmi beşe yükseleceği yani, Topluluğun genişlemesi karşısında mevcut usul kurallarının yetersiz kaldığı, dolayısıyla Topluluk Rekabet Hukuku’nda kırk yıldan fazla süredir uygulanan 17/62 sayılı Tüzüğün artık Topluluk ihtiyaçlarına cevap veremez hale geldiği sayılmaktadır .
1310/37 sayılı Tüzük döneminde birleşme ve devralmaların denetlenmesinde uygulanan Hakim Durum Testinin birleşme ve devralmalarda hakim durum oluşmasını ya da mevcut hakim durumun güçlenmesini ön koşul kabul etmesi, birleşme ve devralmaların denetlenmesinde açıklar meydana getiriyordu. Şirketlerin birleşmesine veya devralınmasına sırf hakim durum oluşturmuyor ya da mevcut hakim durumu güçlendirmiyor denilerek, rekabeti engelleyip engellemediği konusu incelenmeden izin veriliyordu. İşte sistemdeki bu açıklar sonucu yeni bir sistemin gelmesinin gerekliliği uzun yıllar tartışma konusu olmuştur. Topluluk İlk Derece Mahkemesi ve ATAD’ın verdiği kararlarla birlikte yeni bir içtihat oluşmuş ve en sonunda 2004 senesinde yeni Tüzük yayınlanmıştır.
Yeni Tüzüğün en büyük getirisi Hakim Durum Testinin bırakılarak Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi (SIEC) Testinin benimsenmesidir. SIEC testi, aşağıda daha ayrıntılı olarak irdeleyeceğimiz bu testin en büyük özelliği, birleşme ve devralmaların hakim durum yaratmasına ya da mevcut hakim durumu güçlendirmesine bakılmaksızın, doğrudan birleşme veya devralmaların rekabeti önemli ölçüde engelleyip engellemediğinin irdelenmesidir.
3)BİRLEŞMELERİN DENETLENMESİNDE KULLANILAN TESTLER
Birleşmelerin kontrolü, öncül bir denetim gerektirmesi nedeniyle kurgusal, belirsiz ve dolayısıyla hatalı yaptırımlara fazlasıyla açık bir uygulamadır. Bu bakımdan, birleşmeleri denetleyen her rejimin belirlemesi gereken “esasa ilişkin test” (substantive test)’in seçimi oldukça kritik bir konudur. Denetleme yetkisine sahip otoritenin, inceleme konusu birleşmeye izin verip vermeme konusunda karar verirken dikkate alacağı temel ölçüt olan esasa ilişkin test, birleşmelerin olası sonuçlarına yönelik taşınan kaygılara verilen ağırlığa göre farklılaşacaktır. Birleşmelerin kontrol amacını oluşturan bu kaygılar ışığında, “optimal yasaklama ölçütü” olarak kullanılan esasa ilişkin testler üçe ayrılmaktadır:
Kamu yararı testi
Rekabet temelli testler
Sektör Spesifik Testler
A)Kamu Yararı Testi
Birleşik Krallık’ın, 1973 tarihli Adil Ticaret Yasası’nın 69. bölümü, 2002 yılında yapılan değişikliğe kadar, bir birleşmenin incelenmesinde, Rekabet Komisyonu’nun, birleşmenin “kamu yararına aykırılık oluşturduğuna veya oluşturmasının beklendiğine yönelik bir durumun olup olmadığını” dikkate almasını gerektirmiştir . Bu incelemeye kamu yararı testi denilmektedir.
B)Sektör Spesifik Testler
Ekonomide bazı sektörlerde, bu sektörlerin özellikle hassas nitelikleri itibarıyla, mülkiyetin yoğunlaşmasına neden olan birleşmeler özel değerlendirmelere tâbidir. Birleşmelerin, rekabete zararlarından ziyade daha geniş kapsamlı kamu yararı gerekçeleriyle incelenmesini haklı kılan bazı durumlar olabilir. Enerji piyasaları, bankacılık ve diğer finansal piyasalar, savunma sanayi, medya ve su endüstrisi; kamu güvenliği, medya çoğulculuğu, finansal ve yatırım kuruluşlarını gözetim açısından birleşmelerin özel düzenlemelere tâbi olduğu sektörlerdir .
C)Rekabet Temelli Testler
a)Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Testi (SLC Testi)
Rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi olarak da bilinen SLC testi ABD’de Clayton Kanunu ile kabul edilmiştir. Anılan bu kanunun 7. Maddesinde: “Hiç Kimse… ülkenin herhangi bir bölümünde faaliyette bulunan bir kişinin varlıklarını tamamen veya kısmen rekabeti önemli ölçüde azaltmaya veya tekelleşme eğilimi oluşturmaya yönelik olarak edinemez” ifadelerine yer verilerek açıklanmıştır . SLC testinin temelinde yatan düşünce tüketici refahını ve ekonomik etkinliği arttırmaktır. SLC testinde,rekabet yoğunluğunda gerçekleşecek nispi azalma yerine esaslı pazar gücünün (fiyatları karlı ve kalıcı bir biçimde marjinal maliyetin oldukça üstünde tutabilme imkanı) ve lider-eşsiz bir konumun oluşup oluşmadığına odaklanılır . 2010 yılında yayımlanan ABD Yatay Yoğunlaşma Rehberinde SLC testinin uygulanması aşamasında göz önünde bulundurulacak etkinlik değerlendirmelerine geniş olarak yer verilmiştir. SLC testi özellikle yoğunlaşmalarda hakim durum oluşturmayan fakat yine de tek taraflı anti – rekabetçi etkilerin ortaya çıktığı durumlarda uygulanmaktadır. Bu durumu bir örnek yardımı ile açıklarsak: pazarda ikinci ve üçüncü büyük firmaların birleşmesi neticesinde oluşan yeni firma birinci sıraya yükselmedikçe hakim durum testi ile bu işlemi engellemek mümkün değildir. Oysa SLC testinde belirleyici olan yeni oluşan firmanın pazardaki en yüksek paya sahip teşebbüs olması değil, firmaların ve de özellikle işlemin tarafı olan teşebbüslerin ürünleri arasında ikame edilebilirliktir. Dolayısıyla, yoğunlaşma işlemi sonucu ortaya çıkan yeni teşebbüs pazarın en büyüğü olarak hakim durumda olmadığı zaman dahi hakim durum testi ile engellenemeyen birçok yoğunlaşma işlemi rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi ile engellenebilmektedir .
SLC testi etkinliklerin esasa ilişkin testin içine dahil edilmesi bakımından daha uygun bir zemin hazırlamaktadır. SLC testi, pazar tanımı ve pazar paylarının rekabeti sınırlayıcı etkilerin belirlenmesinde kritik bir rol oynamaması sebebiyle, hakim durum testinden farklı olarak yapısal göstergelerle sınırlı kalmama imkanı tanımakta ve birleşme sonrası fiyat artışı gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine daha doğrudan odaklanmaktadır. Bu itibarla, SLC testinin etkinliklerle doğrudan ilişkili olan iktisadi etkilere dayalı bir analiz için daha elverişli olduğunu söylemek mümkündür. Dolayısıyla, SLC testi altında etkinlikler çok daha kolay bir şekilde değerlendirmenin doğal akışına dahil edilebilmektedir .
b)Hakim Durum Testi
AB’de 139/2004 sayılı Birleşme Tüzüğü’nün11 yürürlüğe girdiği 1 Mayıs 2004 tarihinden önce, yürürlükteki 4064/69 sayılı eski Birleşme Tüzüğü’nün 2. maddesinin 3. paragrafında; “Ortak pazarda veya ortak pazarın önemli bir bölümünde etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi sonucunu doğuracak şekilde bir hâkim durum yaratan veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren birleşmelerin ortak pazarla uyumlu olmadığı” belirtilmiştir. Hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin United Brands ve Hoffmann-La Roche davalarındaki hâkim durum tanımlamaları ile de bir birleşmenin yasaklanması için gerekli ilk koşul açıklığa kavuşturulmuştur. Hâkim durum; bir ya da birden fazla teşebbüsün, kendilerine rakiplerinden, müşterilerinden ve nihai olarak tüketicilerden, belirgin bir dereceye kadar bağımsız davranma olanağı vermek suretiyle, ilgili pazarda etkin rekabetin sürdürülmesinin önlenmesini sağlayacak ekonomik gücü elinde bulundurduğu durum, olarak tanımlanmıştır.
Hakim durum testinde, hakim durum oluşturma veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmenin yanında etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi de aranmaktaydı . Diğer yandan, hakim durum testi altında etkinlik suçlaması adı verilen uygulamanın testin yapısı gereği ortaya çıkabilme riskinin daha yüksek olduğu da söylenebilecektir. Hakim durum testi rakiplerin, sağlayıcıların ve tüketicilerin birleşme sonrası tepkisel davranışları sonucunda oluşacak pazar denge fiyatı ve üretim miktarından ziyade, dengeli bir pazar yapısını koruma endişesiyle, birleşen taraf karşısındaki konumlarını temel alabilmektedir. Bu nedenle, rakiplerin rekabet edebilme yeteneklerinin korunması adına, birleşen firmanın rakiplerine kıyasla sahip olacağı teknik ve benzeri avantajların hakim durumun göstergelerinden biri olarak rekabetçi endişelerle ilişkilendirilmesi söz konusu olabilmektedir
-Hâkim Durum Testi: İki Aşamalı - Tek Aşamalı Karmaşası
“Etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyecek sonucu doğuracak şekilde bir hâkim durum yaratan veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren” birleşmeleri yasaklayan hâkim durum testinin, lafzından, iki aşamalı bir değerlendirme içerdiği anlaşılmaktadır. Buna göre, bir birleşmenin yasaklanması için,
i) hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi
ii) etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi koşullarının sağlanması gerekmektedir.
Ancak bu iki aşamanın birbirinden ne derece bağımsız olduğu, her zaman tartışma konusu olmuştur. Hâkim durumu yeterli koşul olarak gören ilk grup, hâkim durumun her zaman etkin rekabetin engellenmesine yol açacağı şeklinde yorumlandığı görüşündedir. Diğer grup ise, söz konusu iki aşamanın birbirinden bağımsız olarak ele alındığını ve hâkim durumun gerekli ama yeterli koşul olmadığı görüşündedir .
Bir birleşme, hâkim durum yaratmasına veya mevcut hâkim durumu güçlendirmesine karşın düşük fiyat veya artan yenilikler şeklinde tüketiciler açısından refah artışına yol açabilir. Bu refah artışları, örneğin marjinal maliyetlerin düşmesi biçiminde elde edilen etkinliklerin, artan pazar gücünden kaynaklanan fiyatları artırma yönündeki teşvikleri bütünüyle dengelediği, hatta bunlara baskın olduğu durumda sağlanabilir. Birleşmelerin kontrolündeki amacın, gelecekteki hâkim durumun kötüye kullanılması eylemlerini önlemekten ziyade rekabetin bozulduğu pazar yapılarını engellemek olduğu gerçeği karşısında, hâkim durum testinin iki aşamalı bir test olduğu kabul edilmelidir .
Bununla birlikte içtihat hukuku, Komisyon’un ve mahkemelerin tek aşamalı bir test uygulamaya eğilimli olduğunu, hâkim durum yaratılması ve mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi durumunda, etkin rekabetin engelleneceği varsayımında bulunduklarını ve bu varsayımın ayrıca Komisyon tarafından tam ters yönde de geçerli olduğu etkin rekabetin engellenmediği durumda hâkim durumdan söz edilemeyeceği şeklinde algılanmaktadır. Nitekim Komisyon Procter&Gamble/VP Schicedanz ve De Beers/LVMH kararlarında, testin ikinci aşamasına vurgu yaparak anılan işlemlerin etkin rekabeti engellemeyeceği sonucuna varmak yerine, bu işlemlerin mevcut hâkim durumları güçlendirmeyeceğini ve bunun sonucunda rekabeti önemli ölçüde engellemeyeceğini belirtmiştir. İlk Derece Mahkemesi (İDM) de, EDP kararında, hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ispatının bazı durumlarda etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesinin kanıtını oluşturacağını, ifade etmiştir.
Ancak Komisyon Aérospatiale/Alenia/de Havilland kararında, hâkim durum yaratan bir yoğunlaşmanın, eğer bu hâkim durumun rekabeti önemli ölçüde azaltması olası değilse, ortak pazarla uyumlu olabileceği tespitinde bulunmuştur. İki aşamalı yaklaşım İDM tarafından Air France davasında da doğrulanmıştır. Komisyon ayrıca Mannesmann/Hoesch kararında, hâkim durum yaratılacağı ancak bu durumun kısa ömürlü olacağı değerlendirmesinde bulunmuştur. Sonuç olarak, hâkim durum testinin tek aşamalı olduğu yorumu, ne iktisadi açıdan sağlıklı ne de Komisyon ve mahkemeler tarafından onaylanan bir yaklaşım olmakla birlikte, bu yaklaşım, içtihat hukukuna tam olarak tutarlı bir şekilde yansıtılamamıştır .
c)Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi (SIEC) Testi
139/2004 sayılı Birleşme Tüzüğü ile kabul edilen, yoğunlaşmalarda esasa ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı testtir. 139/2004 sayılı Birleşme Tüzüğü’nün ikinci maddesinin üçüncü paragrafında, “özellikle hakim durum oluşturulması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle, ortak pazarda ya da ortak pazarın önemli bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyecek yoğunlaşmalar Ortak Pazar ile uyumlu değildir.” Denilerek test açıklanmaktadır . Yeni testte özellikle hakim durum oluşturulması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesine atfın devam etmesi nedeniyle AB’deki testin halen yalın bir test olmadığı söylenilmektedir .
SIEC testi esasa ilişkin testin yalnız uygulamasının değil aynı zamanda lafzının da önemli olduğunu göstermiştir. SIEC testi, hâkim durum testi ile aynı merkezi kavramları (“hâkim durum” ve “etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi”) kullanmasına karşın, hâkim durum testinin ikinci aşamasını (SIEC ölçütünü), tek temel ölçüt haline dönüştürürken hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesini, rekabetin önemli ölçüde engellenmesinin yalnızca bir ama başlıca örneği haline getirerek ikinci planda tutmuştur. Böylece hâkim durum tespiti, tüm anti-rekabetçi birleşmelerin karşılaması gereken yeterli veya gerekli bir koşul olmaktan çıkmıştır .
Aşırı yaptırım riski, iki aşamalı bir test olan hâkim durum testinde bulunan ikinci aşama (SIEC ölçütü) değerlendirmesinin bağımsız bir şekilde yürütülmesi durumunda büyük ölçüde ortadan kaldırılabilecektir. Nitekim Komisyon, özellikle değişiklik öncesi son dönemlerde katıksız yapısalcı yaklaşımdan uzaklaşarak ve tek taraflı etkileri yan faktörler olarak kullanarak hâkim durum testinin SIEC ölçütüne gereken önemi vermiştir. Ancak yine de iki aşamalı hâkim durum testinin yorumlanmasında ortaya çıkan sorunlar ve hâkim durum ölçütünün sahip olduğu merkezi rol nedeniyle uygulamada yalnız yapısal göstergelere dayanarak birleşmelerin yasaklanabilme riski belirgin ölçüde sürmüştür .
SIEC testi, “rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kavramının birleşme sonrası fiyat veya kalite gibi rekabet unsurlarında meydana gelecek değişiklerle doğrudan ilişkilendirilmesi suretiyle etkilerinin daha iyi analiz edilebilmesini sağlayacaktır. Bu yolla etkinliklerin esasa ilişkin testin içine anlamlı bir şekilde dahil edilebilmesi de sağlanabilecektir. SIEC testi, rekabeti sınırlayıcı etkileri hakim durum kavramının ötesine çıkarmak bağlamında SLC’ye eşdeğer kabul edilmektedir .
4)BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN DENETLENMESİ
A)AB Hukukunda Denetleme
Yoğunlaşmaların denetimiyle ilgili olarak Avrupa Birliği Rekabet Hukuku, ATAD ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi içtihatlarının işaret ettiği yolda, 2004 yılında bir reform geçirmiştir . 2004 yılında kabul edilen 139/2004 sayılı “Teşebbüsler Arası Yoğunlaşmaların Kontrolü” adı altında yayımlanan tüzükle gelişen ekonomiye paralel olarak artan yoğunlaşma işlemlerinin en uygun düzeyde, etkin, elverişli, adil ve şeffaf bir şekilde gerçekleştirilmesinin sağlanmasını garantiye alacak düzenlemeler getirmeyi amaçlanmıştır.
Topluluğu kuran Roma Anlaşmasında yoğunlaşmalar hakkında bir düzenleme yer almamıştır. Anlaşmayı kaleme alanlar başlangıçta yoğunlaşmaların sınırlanmasını ekonomik gelişmenin önünde engel görmüşler ve yoğunlaşmaları ulusal ekonomi politikalarının bir parçası olarak mütalaa etmişlerdi. Ancak zaman içinde yoğunlaşmaların denetlenmesinin Ortak Pazarın sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi bakımından ne kadar önemli olduğu anlaşılmaya başlanmıştır. Bunun üzerine Komisyon ve Adalet Divanı 85 ve 86. maddeleri bazı yoğunlaşmalar bakımından uygulamak suretiyle bu boşluğu doldurmak istemişlerdir. Ancak, anılan hükümlerin yoğunlaşmaların kontrolünde yetersiz kaldığı görülünce, Bakanlar Konseyince 1989 yılında 4064/89 sayılı Avrupa Topluluğu Birleşmeler Tüzüğü (EC MergerRegulation) kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Tüzükle ilk kez Toplulukta ciroları belli bir eşikleri aşan teşebbüsler arasındaki birleşme ve devralmaların önceden Komisyona bildirilmesi esası getirilmiştir .
Bu dönemde yoğunlaşmaların denetlenmesinde uygulanan sistem “Hakim Durum Testidir”. Tüzük uyarınca, sadece hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren bir yoğunlaşma sonucunda pazarda veya pazarın önemli bir bölümünde etkin rekabeti kısıtladığı haller yasaklanmaktaydı. Bunun anlamı, bir yoğunlaşmanın yasaklanabilmesi için, bir hakim durum veya birlikte hakim durumun tespitinin mutlaka gerekli olduğudur .
İlerleyen süreçte Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin vermiş olduğu Airtours ve TetraLaval kararları dikkate alındığında, ispat standartı, gelecek pazar yapısını makul şekilde ortaya koyan yüksek ve ikna edici standartta olmalıdır . İspat külfeti ise komisyondadır. Komisyonun yapması gereken, gelecekte oluşacak Pazar yapısında mevcut ve potansiyel teşebbüslerin ve tüketicilerin rekabeti olumsuz etkileyecek öngörülebilir davranışlarını tespit etmektir . Bu inceleme, belirsiz bir alan olan gelecekte yapıldığı için etkin rekabetin kısıtlanacağı hususunda kesin ispatın mümkün olmayacağı açıktır .
Avrupa İlk Derece Mahkemesi’nin vermiş olduğu bu ve benzeri kararlar ve ATAD’ın vermiş olduğu kararlar doğrultusunda yeni bir içtihat oluşmuş ve 2004 tarihinde bu içtihatlar doğrultusunda 139/2004 sayılı “Teşebbüsler Arası Yoğunlaşmaların Kontrolü” tüzüğü yayımlanmıştır. Bu yeni Tüzük 2. Ve 3. Maddelerinde, incelenen yoğunlaşmanın, ancak Pazarın tamamında yahut önemli bir kısmında, özellikle bir hakim durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla, etkin rekabeti belirgin bir şekilde engellemesi halinde yasaklanacağını aksi hallerde hukuka uygun sayılacağını belirtmiştir .
139/2004 sayılı tüzük ile getirilen sistemde, yoğunlaşmanın denetlenmesi SIEC Testi ile yapılmaktadır. Hakim durumun ikili incelemesi (1- hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi, 2- etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi) yerine, etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesini esas sayan, hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin yoğunlaşma olgusunun varlığı için önemini azaltan bir sistem bu tüzükle birlikte uygulanmaya başlanmıştır.
B)Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi
RKHK’nın 7. Maddesi yasak birleşme ve devralmaları düzenlemiştir. Buna göre:
“Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”
Bir birleşme veya devralmanın 7. Madde kapsamında hukuka aykırı olarak nitelendirilmesinde belirleyici olan kriter, yapılan işlem sonrasında ilgili piyasada hakim durumun ortaya çıkması veya varolan hakim durumun güçlenmesidir. Kanun, hakim durumun yaratılmasını veya güçlendirilmesini kural olarak rekabetin önemli ölçüde azalmasının karinesi olarak kabul etmiş ve hakim durum yaratan veya güçlendiren bir konsantrasyonun, piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltacağını varsaymıştır. Burada yasaklanan hakim durumda olmak değildir. Bir işletmenin kendi iç dinamiği ve başarısı ile hakim duruma ulaşması yasaklanmamıştır
Bu madde ile yasaklanan şirket birleşmeleri, herhangi bir şekilde bir tüzel kişiliğin ya da gerçek kişinin başka birinin ortaklık paylarını ele geçirerek diğerinin yönetiminde söz sahibi olması ve bunun sonucunda da rekabetin önemli derecede ortadan kalkması ya da bu hukuki işlemler sonucu piyasada firma konsantrasyonunun artarak tekelleşmeye yol açan birleşmelerdir .
RKHK’nın bu maddesi düzenlenirken AT Komisyonu’nun 4064/89 sayılı Birleşme Tüzüğü kaynak alınmıştır. AB’de yoğunlaşmanın denetlenmesinde 2004 tarihinden bu yana Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Engellenmesi (SIEC) Testi uygulanırken, Türkiye’de halihazırda AB’nin 2004 öncesi uygulaması olan Hakim Durum Testi uygulanmaktadır. AB uygulamasında bir birleşme veya devralma,hakim durum yaratmasa ya da hakim durumu güçlendirmese dahi etkin rekabeti önemli ölçüde engelliyorsa izin verilmez. Türkiye’de halihazırda uygulanan sistemde ise bir birleşme veya devralma, etkin rekabeti önemli ölçüde etkilese dahi hakim durum yaratmıyor ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmiyorsa izin verilecektir.
İGSAŞ - Azotlu ve kompoze gübreler ilgili ürün pazarlarında faaliyet gösteren İGSAŞ’ın %99,98 oranındaki hissesinin özelleştirme yoluyla Toros Gübre tarafından devralınmasını inceleyen Kurul,
“Pazarın geneli ve taraflar hakkındaki tespitler çerçevesinde; halihazırda giriş engellerinin yüksek olduğu gübre pazarının oligopolistik yapısının güçlenmesi ve bu şekilde pazara girmenin ve pazarda faaliyet göstermenin zorlaşması, azotlu gübre ithalatının yaklaşık üçte birini gerçekleştiren Toros Gübre’nin satış ve üretim miktarı ile kurulu kapasite yönüyle pazar lideri konumuna geçmesi, azotlu gübre satışlarındaki ağırlığı gitgide artan üre ve AN gübresi satışlarının yarısından fazlasının Toros Gübre tarafından gerçekleştirilecek olmasının bu teşebbüsün pazarda daha da büyüme olanağını ele geçirmesi anlamına gelmesi ve bayi ağının genişleyip, bayi satışlarında etkinliğin artırılmasıyla Toros Gübre’nin rakiplerine karşı ciddi bir avantaja sahip olması ve dikey ilişkilerde pazarlık gücünün daha da artması etkilerini doğuracak işlem sonucunda, Toros Gübre’nin azotlu gübreler pazarında hâkim duruma geçeceği”
gerekçeleriyle işleme izin vermemiştir. Kurul’un ilk yasaklama kararı özelliğini taşıyan bu kararda, yapısal parametrelerin yanı sıra dengeleyici faktörlerin varlığı irdelenmiş ve pazar dinamik açıdan ele alınmıştır. Karardan, Kurul’un, hâkim durum yaratılmasının, doğrudan etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesine yol açacağı görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır .
C)4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Tasarısı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ile RKHK’nın 7. Maddesinin üçüncü fıkrasında :
“Ülkenin tamamında veya bir kısmında bir mal veya hizmet piyasasında, tek başına veya birlikte hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yolu ile veya başka bir surette rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak yoğunlaşma işlemleri yasaktır.”
Hükümlerine yer verilerek 3. Bölümde ifade edilen yoğunlaşmanın her üç tür anti-rekabetçi etkisi denetim altına alınması düşünülmektedir . Tasarının genel gerekçesinde “… Bununla birlikte, yoğunlaşmaların değerlendirilmesi bakımından Avrupa Birliği tarafından 139/2004 sayılı Birleşme Tüzüğünde benimsenen yeni test esas alınmaktadır.”Şeklinde belirterek, mevcut Hakim Durum Testi sisteminin yerini SIEC Testi sisteminin alacağı belirtilmiştir.
SONUÇ
Birleşmelerin, ekonomi ve sanayi politikası açısından, piyasadaki firmaların, ölçek ekonomilerini gerçekleştirmelerini ve böylece uluslararası alanda daha rekabetçi olmalarını sağladığı, ekonomik gücün yoğunlaşmasına yol açarak ekonomik büyümeyi hızlandırdığı öne sürülmektedir.Bununla birlikte birleşmeler, pazar gücü yaratılmasına veya mevcut pazar gücünün artırılmasına yol açarak, pazardaki rekabetin ve dolayısıyla tüketici refahının önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabilirler.
Birleşmelerin kontrolünün asıl amacı, rekabetin bozulduğu pazar yapılarının önüne geçmektir.Bu çerçevede, ekonomi ve sanayi politikası tercihi olarak, birleşmelerin kontrolüne yasal bir düzenleme içerisinde açıkça ancak 4064/89 sayılı eski Birleşme Tüzüğü’nün 21 Aralık 1989’da yürürlüğe girmesi ile yer veren AB, birleşmelerin kontrolünde kullanılacak esasa ilişkin test seçimini hâkim durum testinden yana kullanmıştır. Söz konusu test, hatalı (eksik veya aşırı) yaptırım bağlamında, özellikle tüm anti-rekabetçi birleşmeleri kapsamadığı ve dolayısıyla birleşmelerin kontrol amacını bütünüyle yerine getiremediği konusunda eleştirilmiştir.Zira hâkim durum testinin müdahale eşiği pazar gücü değil, esaslı pazar gücüne tekabül eden hâkim durumdur.
Bu çerçevede İlk Derece Mahkemesi’nin Airtours kararı, hakim durum testinin, oligopol piyasalarda hâkim durumu yaratmayan veya mevcut hakim durumu güçlendirmeyen ya da koordine edilmiş etkilere yol açmayan ancak yine de rekabeti önemli ölçüde azaltarak tüketicilere zarar veren, diğer bir deyişle, anlaşmacı olmayan oligopollerde tek taraflı etkilere yol açan birleşmeleri kapsamına alamadığının (hâkim durum testindeki yaptırım açığının) somut bir örneği olarak yorumlanmıştır.
Yoğun ve uzun tartışmaların ardından (SIEC) testi, değişiklik karşıtı ve yanlısı tarafların endişelerini ve taleplerini karşılayan bir uzlaşma testi olarak 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe giren 139/2004 sayılı yeni Birleşme Tüzüğü’nde benimsenmiştir.Nitekim yeni Birleşme Tüzüğü, uygulamaya ışık tutacak rehberler ve değişiklik sonrası uygulamadan, Komisyon’un yeni testi kısa-orta vadede, hem SIEC hem de hâkim durum testini iki ayrı ölçüt içerecek şekilde, ikili bir test olarak kullanma eğiliminde olduğu anlaşılmaktadır .
Türkiye’de halihazırda uygulanan sistem, AB’nin 2004 senesi öncesi sistemi, bir başka deyişle Hakim Durum Testidir. Her ne kadar eskimiş bu sistemi kullansak da, AB’deki sistem değişiklerinden yola çıkarak yeni bir sistem arayışına girilmiştir. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Tasarısı bu açıdan umut vericidir. Ülkemizin eskimiş Hakim Durum Testi sisteminden kurtularak AB’de uygulanan SIEC testine geçeceği tasarıya bakıldığında görülmektedir. Bu tasarıyla beraber Türkiye’de rekabet hukuku açısındanendişeler bir ölçüde giderilebilecek ve birleşmelerin kontrolünün asıl amacını tam olarak gerçekleştirebilecektir.
KAYNAKÇA
1) Akyüz H., Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Şirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Adalet Yayınevi, 2007
2) Arıtürk R., Birleşmelerin Kontrolünde Kullanılan Esasa İlişkin Test AB Deneyimi ve Türkiye İçin Çıkarımlar, Rekabet Kurumu, , 2009
3) Aslan İ, Rekabet Hukuku, 2001
4) Ateş M., Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, 2008
5) Çelen A., Yatay Yoğunlaşmaların Tek Taraflı Etkilerinin Belirlenmesinde Talep Tahmini ve Simülasyon Tekniklerinin Uygulanması, 2010
6) Esin A., Rekabet Hukuku, ESC Yayınları, 1998, s 191.
7) Güven P.,Türk Rekabet Hukuku ve Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, Yetkin Yayınları, 2002
8) Kahraman Z., Rekabet Hukuku Açısından Oligopolistik Bağımlılık, Beta Yayımcılık, 2008
9) https://www.mondaq.com/
10) Kar M. Ve Arıkan H.,Avrupa Birliği Ortak Politikaları ve Türkiye, Beta Yayıncılık, 2003
11) Karakeçili F.,AT’da Piyasalarda Yoğunlaşmanın Denetimi, IKV, 1997
12) https://mersinbosanmaavukati.com/
13) Keskin M., Doğru Sanılan Yanlışlarla Avrupa Birliği, Nobel Yayıncılık, 2008
14) Özek M., Elektronik Haberleşme Sektöründe Yoğunlaşmalar (Birleşme ve Devralmalar): Türkiye İncelemeleri, 2011
15) Tekinalp Ü., Avrupa Birliği Hukuku, Beta Yayınları, 2000
