İşe iade davasında bilirkişi raporu

Merhabalar,

Bir örnek olayda okuduğum süreci sizinle paylaşarak konunun uzmanlarından görüş almak isterim.

Çalışan; X firması ile iş görüşmesi yapmış, görüşmelerde uzlaşma sonucunda görevi kabul etmiştir. Firma yurtdışı bağlantılı olduğu için adaya '' - Şu anda bu pozisyon için onay aldık ancak bütçe kesinleştiği için resmi kadronuzu alamıyoruz; 8 aylık bir süre dışarıdan bir danışmanlık firması üzerinden bordolanmanız gerekecek. Paranızı onların banka hesabından almanız dışında X firmasının benzer görevlere sağladığı tüm haklardan yararlanacaksınız, 8 ay sonra yeni mali dönem başlıyor, o esnada zaten kadronuzda gelmiş olacak'' denmiştir.

Bu koşulların kabulu üzerine süreç başlamış ve gerçekten de sekiz ayın sonunda yeni bütçe hesaplanırken bahsi geçen kadro da bütçe kalemine dahil edilmiş, kişinin ssk kaydı fiilen zaten çalışmakta olduğu X şirketine geçirilmiştir. Kişinin ısrarlı talebi üzerine de ek bir madde konularak ''... kişinin tüm yasal hakları saklı kalmıştır, iş kanununun gerektirdiği tüm konular için hesaplama tarihi kişinin fiilen bu firmaya hizmet vermeye başladığı gün üzerinden esas alınacaktır...'' ibaresi eklenmiştir.

Geçen süre içinde çalışanın Genel Müdürü ile düştüğü anlaşmazlıklar sonucu kendisine yürüttüğü görevin ekonomik kriz sebebi ile fesh edildiğini açıklayan bir ihbar mektubu tebliğ edilmiştir. An itibariyle kişi ssk kaydı asıl işverene geçtiğinden beri 5 ay 28 gündür çalışmaktadır. İhbar süresi olarak ise firma kişiyi aynı gün işten çıkartmamış, fiilen X şirketine gelmesine gerek olmadığını ancak bir ay daha onu kadroda tutacaklarını,SSK primini ödeyeceklerini ve gelecek ay sonunda resmi işten çıkışını vereceklerini kendisine tebliğ etmişlerdir. Çalışan; X şirketinin bu tercihi doğrultusunda firmaya fiilen gelmemiş ancak gelecek ay sonunda gelerek işten ayrılma bildirgesini imzalamıştır ve hukuki bağları sona ermiştir.

Ancak bu dönem zarfında fesh edildiği belirtilen pozisyona dışarıdan yeni bir çalışan transfer edilmiştir. Eski çalışanın fiilen ayrılmasından 1 hafta sonra yeni kişi göreve başlamıştır. Hatta eski çalışan işten ayrılma işlemleri için ay sonunda geldiğinde kişi ile tanışmıştır.

Bu gelişmeler doğrultusunda eski çalışan firma aleyhine işe iade davası açmıştır.

Davanın geçerli olabilmesi için gerekli olan temel şartlardan:
1-Kişinin işyerinin genelini sevk ve idare eden bir görevde olmaması
2-Şirkette 30 ve üzeri çalışan olması

başlıkları sorunsuz bir şekilde kabul görmektedir.

Ancak son maddede kişinin altı ay ve üzeri çalışıyor olması başlığı tartışmalıdır.

X firması kişinin altı ayı tamamlamadığı gerekçesi ile davanın esastan reddini istemektedir.

Çalışan ise; firma ile ilk iş görüşmesini ve sonradan yapılan sözleşmedeki maddeyi belgeleyerek geçen süre zarfında fiilen bu firmaya hizmet ettiğini, yapılan sözleşmede yasal haklarının başlangıç tarihinin yönetim tarafından önceki dönem olarak imza altına alındığını; özetle 6 aydan çok daha uzun bir süre çalıştığını belirtmektedir.

Yüce mahkeme dava ile ilgili bilirkişi incelemesini uygun görmüştür.

Tamamlanan keşif sonrasında hazırlanan değerlendirme raporunda bir nokta ciddi bir soru işareti oluşturmaktadır.

Şöyle ki:

Bilirkişi raporunda kişinin çalışma tarihi 8 ay sonrasında kişinin firmaya asaleten geçtiği tarih başlangıç günüdür.

Ancak son gün olarak feshin kendisine bildirim tarihini değil işkur'a gönderilen işten ayrılma bildirgesinde esas olan tarihi değerlendirmeye almışlardır.

Bu sebeple kişi firmada altı ay yirmiki gün çalışmıştır denmekte ve az yukarıda bahsi açıklanmış tartışmaya değinilmeden zaten bu süreyi geçtiği öngörülmüştür.


Bu noktada ben yıllardır bu sürenin ihbar edildiği gün kronometrenin durduğu mantığı ile çalıştım.

Ancak bir bilirkişi heyetinin komple bunu gözden kaçıramayacağı düşüncesi ile aklıma eğer firma kişiye ihbarı ödemez de kullandırırsa -ki sonuçta bağı kesmemiş oluyorlar- o zaman süre hesabında bilirkişinin de değindiği gibi son gün mü esas alınır? sorusu gelmekte

Bunun son derece önemli bir detay olduğunu düşünmekteyim.

Uzmanlarımızın görüşlerini beklemekteyim.

İçten saygı ve selamlarıma

İş akdi fesih önellerine uyularak feshedilmişse, fesih, önel süresinin sonunda sonuç doğrur.

Alıntı:

---

Av.İlknur Sezgin Temel rumuzlu üyeden alıntı

İş akdi fesih önellerine uyularak feshedilmişse, fesih, önel süresinin sonunda sonuç doğrur.

---

Sayın Temel,

Cevabınız için teşekkür ederim.

Ancak sizden naçizane ricam biraz daha detay verebilir misiniz? Çünkü cevabınızı maalesef ben tam kavrayamadım. Bahsiniz eğer ihbari ödeme olarak almamış, bunun yerine içerde kalarak kullanmış ve/veya kullandırılmış ise olayda adı geçen süre hesaplamasında ihbar sebebi ile kaldığı süre de dahil edilir mi?

Teşekkürlerimle,

Alıntı:

---

deutr rumuzlu üyeden alıntı

Sayın Temel,

Cevabınız için teşekkür ederim.

Ancak sizden naçizane ricam biraz daha detay verebilir misiniz? Çünkü cevabınızı maalesef ben tam kavrayamadım. Bahsiniz eğer ihbari ödeme olarak almamış, bunun yerine içerde kalarak kullanmış ve/veya kullandırılmış ise olayda adı geçen süre hesaplamasında ihbar sebebi ile kaldığı süre de dahil edilir mi?

Teşekkürlerimle,

---

Evet..
İhbar önelleri peşin ödenerek iş akdi feshedilmişse fesih o tarihte sonuç doğurur.

Peşin ödenmeden ihbar öneli kullandırılarak feshedilmişse, iş akdi ihbar önelinin sonunda (mesela kişinin 1 yıllık çalışması var, önel 4 hafta, işçi 4 hafta çalıştıktan sonra,) feshedilmiş sayılır.
Aslında bu konuda pekçok Yargıtay kararı olması lazım. Aratırsanız ulaşabilirsiniz.

Sayın Temel,

Teşekkür ederim. Uzun süredir yanlış bildiğim hatta danıştığım pekçok arkadaşımın da yanlış bildiği bir konu imiş bu.

Bu noktada son cümlenize istinaden kısa bir sorum olacak.

Yargıtay kararlarını aratırken kazancı vb... site ve programlar var. Ancak bunlar belli ücretlere sahipler ve zaman zaman kullandığım için bu üyeliğin maddi yönü efektif gelmiyor.

Uyap'ta yargıtaya bağlantı var ancak anahtar kelime seçemiyorsunuz ( daha doğrusu bu bir işe yaramıyor ) en iyi ihtimalle 9. HD'nin tüm kararlarını okumak kalıyor ki bu da aradığınızı bulmada manalı değil.

Önerebileceğiniz bir yöntem yada farklı bir kanal var mı yargıtay içtihatleri için?

Saygılarımla,

İş kanununda aradığınız cevap mevcut.
''- Fesih bildirimine itiraz ve usulü

MADDE 20. - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.''

Yani işe iade davası açılabilmesi için gereken kaçırılmaması gereken hak düşürücü süre feshin mektupla bildirildiği gün başlamıştır.

Alıntı:

---

deutr rumuzlu üyeden alıntı

Sayın Temel,

Teşekkür ederim. Uzun süredir yanlış bildiğim hatta danıştığım pekçok arkadaşımın da yanlış bildiği bir konu imiş bu.

Bu noktada son cümlenize istinaden kısa bir sorum olacak.

Yargıtay kararlarını aratırken kazancı vb... site ve programlar var. Ancak bunlar belli ücretlere sahipler ve zaman zaman kullandığım için bu üyeliğin maddi yönü efektif gelmiyor.

Uyap'ta yargıtaya bağlantı var ancak anahtar kelime seçemiyorsunuz ( daha doğrusu bu bir işe yaramıyor ) en iyi ihtimalle 9. HD'nin tüm kararlarını okumak kalıyor ki bu da aradığınızı bulmada manalı değil.

Önerebileceğiniz bir yöntem yada farklı bir kanal var mı yargıtay içtihatleri için?

Saygılarımla,

---

Sayın deutr, karar ararken sizden farklı olduğumu söyleyemem. Karar programım yok, bazen Kazancıdan ilgili kararın tarih ve numarasını bulduktan sonra arkadaşlarımdan rica ediyorum kararı çıkarmalarını.

Genellikle kitaplarımda ve netteki sitelerde arama yaparak buluyorum kararları.

Az önce sizin için karar ararken biraz kitap karıştırdım, biraz net taradım, ve bizim sitede yayımlanmış şu linkteki "istisnai" kararı buldum mesela. https://www.hukuki.net/ictihat/904473_9h.asp Size genel olarak fikir vereceğine inanıyorum.

Alıntı:

---

Erdoğan Kırcalı rumuzlu üyeden alıntı

İş kanununda aradığınız cevap mevcut.
''- Fesih bildirimine itiraz ve usulü

MADDE 20. - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.''

Yani işe iade davası açılabilmesi için gereken kaçırılmaması gereken hak düşürücü süre feshin mektupla bildirildiği gün başlamıştır.

---

Erdoğan Bey,

İlginiz için teşekkür ederim. Dava açılabilmesi için geçerli takvim ihbarin kendisine bildirildiği gün başladığı sizin de belirttiğiniz gibi açık.

Benim takıldığım ve İlknur Hanım'ın destek olduğu konu; şirket, çalışanı ihbar mektubu sonrası ihbar öneli ödemek yerine yasal süresi boyunca kayıtlarında tuttuğunda kişinin firma için çalışma süresi otomatikman uzamış oluyor ve dolayısı ile altı aya 5 gün kalmışken, başka bir deyiş ile işe iade davası için esas şartlardan birinden mahrum olabilecekken işten ayrılma bildirgesi tarihi daha sonraya attığından süresi uzuyor ve altı ay sınırını geçebiliyor.

Dolayısı ile dava açım süresinde belirleyici etken ihbar tarihi; ancak altı aylık süre hesaplamasında esas olan bildirim tarihi olmayabiliyor. Benim gibi pekçok kişi altı aylık süre hesaplamasında da ihbar edilen günün belirleyici olduğunu düşüyordu. Önemli bir nokta olduğuna inanıyorum.

Görüşleriniz var ise okumaktan mutluluk duyarım.

Saygılarımla,

İşe iade davası açmak için süre ihbar tarihi ile başlıyor,ihbar edildiği tarihte ise 6 aylık süre dolmadığından işe iade davası açma hakkı bulunmuyor.
Bana göre açılacak işe iade davası kabul görmeyecekti zaten.

Erdoğan Bey,

Dediğiniz gibi kilit bu sürenin hangi takvimlerle belirleyici olduğu.

Davayı açabilmek için sürenin ihbar ile başlayan 30 gün olduğu yasada açık.

Ancak dava esaslarından altı aylık kıdem konusunda durum iki yönden de bakıldığında farklı sonuçlar doğuruyor.

Kişiye süresel ihbar kullandırılmayıp derhal fesih yapılırsa ve bunun tabi sonucu olarak hakedişleri ödenip işten ayrılma bildirgesi hazırlanırsa; sorun yok zaten ssk giriş çıkışları belli olacak.

Fakat; eğer şirket süreyi kullandırırsa şirketin kendi rızası ile elemanı x süre için firmada tuttuğu, hizmet aldığı, çalıştırdığı da açık oluyor. Bu aşamada kişi bu sürede de hizmet verdiğine göre, o şirket için çalışıyor.

Bahsi geçen olayda kişinin firmada önceden de aynı görevi sürdürdüğü ancak işletmesel sebeplerle kadroda gösterilmediği, sonrasında hakları korunarak kadroya alındığı için az yukarıda bahsettiğimiz açıklamayı destekliyor. Lakin böyle bir vaka olmadığını ve sadece düz bir altı aylık süre hesabı yaptığımızı bile varsaysak eğer kanun altı ay çalışmak diyor ise ve resmi kayıtlara bakılıyorsa dava sürecinde kişi bu sürede firma çalışanı durumunda ( eğer firma bu süreci risk olarak görüyor ise derhal fesih ve ihbar öneli ödemeyi tercih etmeli )

Yorumda şu tek taraflı adaletsizlik yaşatmakta. Firma kişiye ihbar ettiği an süresi altı ay hesaplaması duruyor. Ama çalışan ihbar süresi bitmeden farklı bir iş bulsa bile gidemiyor. Yani içerde kalmayıp gitme tercihi kulanma o an firmada; işten ayrılması tabi bir mağduriyet, tercihlerinde dava süreci olursa altı aylık süreyi kullanamayacak olması ayrı bir mağduriyet, yeni işi kaçırması da sonuncusu...

Görüşleriniz benim için değerlidir, paylaşırsanız sevinirim.

Saygılarımla,

Açıkçası çok fazla bir yorumum yok.
İşe iade davası şartları oluşamadığından,iş güvencesi kapsamında olmayan çalışanın hakkı olan kötü niyet tazminatı için dava açılabilir sadece diye düşünüyorum.