Printable View
Tehdit veya hakaret gibi suçlar bakımından tehdit veya hakarete telefon vb vasıtalardan biriyle uğrayan kimse savcılığa suç duyurusunda bulunuyor ve iletişimin tespitini istiyor.Savcı veya hakim iletişimin tespitine karar verebilir mi? Yanıtlarınızla yardımcı olursanız sevinirim.
İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI
Madde 135 - (1) (Değişik cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, *1*
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Sayın Yavuzcan,
"...kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. "
ifadesinden ben söz konusu maddenin sadece şüpheli ve sanığın telekominikasyon hareketlerinin takip edilmesi halinde uygulanabileceğini düşünüyorum.
Oysa somut olayda mağdurun takip edilmesi söz konusu ve mağdurun bu hususta rızası söz konusu..Bu nedenle katalog suçlar arasında tehdit ve hakaret olmasa dahi mağdurun telefonunun takip edilebileceğini düşünüyorum.
Farklı görüşteki arkadaşlar da katılırlarsa sevinirim.
Sayın Değirmenci,
Hakaret veya tehdit fiillerinin katalogda olmadığı açıktır. Kaldı ki madde metni haricinde iletişimin tespitinin uygulanmayacağı, uygulanması halinde ise haberleşme özgürlüğünün ihlali ile karşı karşıya kalınacağını biliyoruz.
Mağdurun telefonu dinlenilse dahi, şüphelinin veya sanığın, bu dinlemeden önce rızasının var olması hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.
Eğer hakaret veya tehdit dolayısıyla yalnızca mağdurun telefonunun dinlenilmesi ve kayda alınması gerçekleşiyorsa ve tehdit/hakaret edenin bu konudan haberi yoksa, suç işlenmektedir.
Çünkü Anayasa'da düzenlenmiş olan haberleşme hürriyeti, yine ancak kanunda sayılan CMK hükmü ile kısıtlanmış olup, konu hakkında kıyas yapılamaz.
Şöyle ki, konuyla ilgili TCK hükümlerini aşağıya ekliyorum:
Haberleşmenin gizliliğini ihlâl
MADDE 132. - (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması
MADDE 133. - (1) Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur.
Özel hayatın gizliliğini ihlâl
MADDE 134. - (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.
Kişisel verilerin kaydedilmesi
MADDE 135. - (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme
MADDE 136. - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Nitelikli hâller
MADDE 137. - (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların;
a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle,
b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
bence kataloga girmeyen suçlarla ilgili olarak cmk hükmünde kıyas yapılamaz, sınırlı sayıda belirtilen suçlara girmediğinden hakaret ve tehdit burada mütalaa edilemeyecektir. Mağdurun rızasının olması da önemli değildir. Zira bu noktada iletişimin tespitini gerektirecek bir durum da bulunmamaktadır çünkü hakim hakaret ve tehdit suçunun işlendiği telefon kayıtlarını ve mesaj içeriklerinin dökümünü ilgili iletişim servisinden isteyerek delilleri toplayabilecektir. İletişimin tespiti farklı bir işlevi haiz olup somut olayda uygulanması kanımca hukuk devleti ilkesine de aykırı düşecektir.Saygılar
Sayın Yavuzcan,
Bir kişinin şahsına karşı yapılan hakaret ya da tehdit gibi suç sayılan davranışların tespiti için telefonun dinlenmesini talep etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Zira her hakkın olduğu gibi haberleşme özgürlüğünün de sınırları vardır, zira bu özgürlük başkasının haklarını etkilediği zaman son bulur ya da kısıtlamalarla karşılaşır.
Bu kısıtlamaya hukuki dayanak olarak MK 24'ü gösterebilirim. Bu maddeye göre,
kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Özetle rıza yada daha üstün nitelikli bir yararın varlığı halinde getirilen kısıtlama hukuka aykırı olmayacak ve yukarıda belirttiğiniz suç oluşmayacaktır. Yine mağdurun tehdit ve hakaret gibi fillerin önlenmesini talep etmesinde üstün nitelikli bir yararının varlığı da tartışmasızdır.
Olaya karşılaştırmalı hukuk açısından yaklaşacak olursak Fransa'da telefonla tehdit edilen bir magdurun rızasıyla telefonunun dinlenmesi iletişimin denetlenmesi prosedürüne tabi degildir. Bu husus bizim ülkemiz açısından da aynı şekilde geçerlidir. CMK 135'de düzenlenen husus sanığın veya şüphelinin iletişiminin tespitini kapsar nitelikte olup, mağdurun telefonunun dinlenmesi genel delil toplama usulüne tabidir.
Telefon yoluyla işlenen tehdit suçu değerlendirildiğinde, elde edilebilen en önemli delil telefon aranma kayıtları olsa gerek, ikinci önemli delil de telefon görüşmesi sırasında telefonun sesi dışarı verildiğinde konuşulanları duyan tanıklardır. Tehdit edilen kişi yalnız ise bu da mümkün olmayacaktır. Bir de mağdurun kayıt ettiği sesli görüşme kayıtları olabilir.
Bu bakımdan kayıtları istenen telefon numarasının sahibi mağdur ise bu kayıtların değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Sayın Ulaş'ın belirttiği gibi madde özellikle şüpheli veya sanığın telekominikasyon yoluyla takibini düzenlemiştir. Bu kuralın özünde özel hayatın gizliliği ilkesi vardır, aksi bir görüşün kabul edilmesi durumunda kişilere hukuksal olmasa bile maddi olarak telefon yoluyla özgürce tehdit edebilme özgürlüğü verilecektir Yalnız burada telefon arama kayıtlarının istenebileceğini, iki kişi arasındaki görüşmelerin dinlenilmesinin mağdurun rızası var ise de karşı tarafın anayasal özgürlüğünün ihlaline sebep olacağını düşünüyorum.
hakaret ve tehdit suçunun işlendiğinin tespit edilmesi için iletişimin 135.maddedeki gibi bir takibe alınması gerekmez, iletişimin takibi (ve tespiti) iletişimin içeriğinin değil iletişime geçilen sanığın yakalanması veya yerinin tespit edilebilmesi ile ilgili değil midir?
Sayın Bilgin,
Hakaret ya da tehdit fiilinin kim tarafından işlendiğinden ziyade, tehdit ve hakaret içerikli kayıtların tespit edilmesini istiyoruz. Zira 2 kişi arasında hangi saatlerde konuşulduğu yapılacak tespitlerde ortaya çıkabilir ancak bu durumda şüpheli veya sanık kişiyi o saatte aradığını ancak oynana Fenerbahçe-Galatasaray maçı hakkında konuştuklarını söyleyebilecektir. Bizim amaçladığımız ise konuşma içeriğinin tespidir.
Sayın Değirmenci,Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
Yukarıda bahse konu ettiğim suçun gerekçesinden bir bölüm şu şekilededir:
Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.
Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.
Kanunların belirlediği koşullar, CMK hükümlerince zaten belirlenmiş ve CMK 135 maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Haricen bir iletişimin tespiti, yine gerekçede yazdığı üzere telefon konuşmasının ses kayıt cihazı ile kayıt altına alınması, suçun nitelikli halini ortaya çıkartır.
Her hakkın sınırı olduğu konusunda hemfikiriz. Sizin bana yumruk atma özgürlüğünüz, benim burnumun ucunda biter. Fakat, telefon dinleme hususu da CMK 135 ile kısıtlanmış olup, burada çok önemli suçlarda delil sağlayabilmek için telefon kaydı yine kanunla legalize edilmiştir.
Olaya özel hukuk açısından yaklaşmadan önce yine, "hakaret suçunun oluşabilmesi için mağdurun belli veya belirlenmesinin olanaklı bulunması gerekli olması" konusuna değinmek istiyorum. Telefonda konuşan kişi, SİM kartın sahibi değilse tespiti nasıl sağlanacaktır?
Sayın Yavuzcan,
Sim kartın başkasına ait olması durumu başka bir tartışma konusu olup o hususun başka bir başlık altında tartışılması gerektiğini düşünüyorum ve SİM kartın mağdura ait olduğu farazisiyle hareket ederek şu değerlendirmelerde bulunmak istiyorum :
Sizin de belirttiğiniz üzere gerekçede kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır. denilmektedir. Burada "kanunlar" kelimesinden sadece CMK'yı anlamamak gerekir. Aynı tespite MK olanak verdiği gibi dellillerin toplanmasına ilişkin CMK'nın 160. vd. maddeleri de olanak vermektedir.
O nedenle mağdurun telefonunun dinlenmesine herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki görüşümde ısrarlıyım ve belirttiğiniz maddenin(CMK 135) sadece ve sadece şüpheli ve sanığın telefonunun dinlenmesi halinde uygulanacağını tekrar vurgulamak istiyorum.
Sayın Ulaş Değirmenci,Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
CMK iletişimin tespit edilmesi deliline başvurulması için "başka türlü delil elde edilememesi" şartını getirmiştir. Yani haberleşme özgürlüğünün ihlal edilmemesi için azami özenin gösterilmesine dikkat edilmiştir. Bu bakımdan henüz bir iddiadan ibaret bir şikayetin varlığı durumunda iletişimin tespiti çeşitlerinden görüşmelerin dinlenilmesine başvurulabileceğini düşünmüyorum. Eğer iddia asılsız ise bir hata edilmiş olacak, anayasal bir özgürlük görmezden gelinmiş olacaktır. Ancak maddede belirtilen suçlar varolduğunda ve başkaca bir delil elde edilememesi durumunda iletişimin tespitine başvurulabilir.
Ben burada, mağdurun kendisine ait numaraya ait görüşme kayıtlarının (numara, tarih, saatten oluşan kayıtlar) CMK madde 135 kapsamında iletişimin tespitine girmediğini, telekominikasyon kurumu tarafından tutulan mağdura ait kayıtların adli mercilere iletilmesinden ibaret olduğunu, bu durumda mağdurun fatura ile ekli gelen görüşme ayrıntılarından bir farkı olmadığını düşünüyorum.
Sayın Şahin,Alıntı:
Başak Şahin rumuzlu üyeden alıntı
İletinizin alıntıladığım kısımdaki görüşlerinize tamamiyle katılmakla birlikte, örnek olayda şüphelinin değil mağdurun telefonunun dinlendiği hususunu tekraren dikkatlerinize sunuyorum.
Konuya farklı bir bakış getirmek için Yüksek Mahkeme'nin benzer bir olayda verdiği kararı sizlerle paylaşmak istiyorum :
Yargıtay
4.Ceza Dairesi
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007
İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar:CUMHURİYET SAVCISININ İLETİŞİMİN TESBİTİ KARARI VEREBİLECEĞİ, İLETİŞİMİN TESBİTİNİN CMK 135/6 MADDESİNDEKİ SUÇLARLA SINIRLI OLMADIĞI
İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hakimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hakiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının. düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Eklediğim içtihat metninde Yüksek Mahkeme isabetli olarak mağdurun rızasının varlığı halinde cep telefonunun dinlenilebileceğini, söz konusu dinleme işleminin CMK 135. çerçevesinde değil CMK 160 vd. maddeleri gereğince yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Gerçekten de CMK 135. madde sadece şüpheli veya sanığın telefonunun dinlenmesi hususunu düzenlemekte ve fakat mağdurun telefonunun dinlenmesi ile ilgili bir kural getirmemektedir. Mağdurun telefonunun dinlenmesi delillerin toplanmasındaki genel rejime tabidir.
Konunun HUKUKA AYKIRI DELİL ile tartışılması gerektiğine inanıyor ve konuyla ilgili 29.11.2005 tarihli YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2005/7-144 K. 2005/150 nolu karardan yalnızca özet olarak bahsetme ihtiyacı duyuyorum.
Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa'ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa'ya aykırı olacaktır.
Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır.
Konumuzda A kişisi telefonla B kişine telefonla hakaret/telefonda tehdit fiilini gerçekleştiriyor. B kişisi savcılığa gidiyor ve telefonunun kayda alınmasını istiyor veya kendisi kayda alıyor (Savcılığın iletişimin tespiti kararı verdiğini farz ediyorum). Yine de A kişisinin bu dinlemeden ve kayıt altına alınmadan haberi yoktur. B kişisine tekrar hakaret edileceği açık olmamakla birlikte, katalog suçların dışına çıkılarak özel hayata müdahale edilmiş, hakaret fiili tekrar gerçekleşirse dahi daha üstün bir hak olan haberleşme özgürlüğü çiğnenmiş olacaktır. Delil toplamak için suç işlenmiş olacak, aynı zamanda hukuka uygun olmayan bir delille karşı karşıya kalınmış olacaktır.
Sayın Yavuzcan,
Özetlediğiniz ve doktrinde "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" şeklinde formüle edilen söz konusu Hukuk Genel Kurulu kararını biliyorum. Söz konusu karar sizin de farkettiğiniz üzere sanığın rızası üzerine yapılan arama işlemi neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu vurgulamakta. Oysa örnek olayımızda mağdurun rızası ile bir kısım görüşmelerin kayıt altına alınması söz konusu, sanığın haberleşme özgürlüğü ise CMK 160. ve 161. maddeler çerçevesinde sınırlanıyor, özetle sanığın bu özgürlüğü kanunla sınırlandırılmış durumda..
Konuyu hukuka aykırı delile ilişkin karar yerine az önce eklemiş olduğum ve tam olarak örnek olayımızı irdeleyen içtihat çerçevesinde tekrar değerlendirirseniz sevinirim.
İlgili içtihatta, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır denilmektedir. Bu içtihadı yorumlayalım. Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 14 Şubat 2007 - Sayı: 26434 ile düzenlenn CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK'in 8. maddesi aşağıdaki gibidir:
Tedbirin Uygulanabileceği Suçlar
MADDE 8- (1) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilir.
Kanaatimce, burada sayılmayan 160. ve 161. madde dolayısıyla yapılacak bir uygulama, spesifik olarak çıkartılan yönetmelikle tezatlık ortaya çıkartmaktadır.
Yine T.C.YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2007/5MD-23 K. 2007/167 T. 3.7.2007 tarihli kararda
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin(İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır (Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.
denilmiştir. Haberleşme özgürlüğünün ihlali açık ve net sınırlarla kanunda yer almışken, 160. madde dolayısıyla iletişimin dinlenerek kayıt altına alınmasının Anayasa'ya ve İHAS'ne aykrılığından bahisle, ilgili içtihatın hatalı olduğu kanaatindeyim.
Sonuç olarak, her ne kadar şüpheli veya sanık hakkında iletişimin tespiti düzenlenmiş olsa da, mağdurun dinlenilmesi halinde de iletişimi mağdur ile birlikte kayda alınan şüpheli/sanık'ın YALNIZCA "şüpheli/sanık" sıfatı olması dolayısıyla kanunda açık ve net olarak belirtilmeyen bir konuda Anayasal hürriyetinin çiğnenmesini haklı görmemekteyim.
Yine yukarıda belirtilen kararda da, farklı delil toplama imkanları mevcut iken, "Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez." hükmüne de uyarlılığı bulunmadan, hakaret/tehdit suçunun varlığının tespiti için mağdurun talebi üzerine telefonunun kayıt altına alınması ve mağdur ile görüşme yapan herkesin de hakları ihlal edilmek suretiyle yapılan uygulama hukuka aykırı olacaktır.
CMK'nın 135. maddesinde iletişimin tespiti yapılabilecek haller ve suçlar sayıldıktan sonra 7. fıkrasında "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." denilmiştir. Yani maddede şüpheli ve sanığın dinlenilmesinin şartları ve usulünden bahsedildikten sonra şüpheli ve sanığı aşan daha genel bir ifade kullanılmış, bu esas ve usuller dışında hiçkimsenin diğer her hangi bir kişinin iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı belirtilmiştir. Son fıkradaki ifadede maddede açıklanan tedbirle ilgili sadece iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına değinilmiş, iletişimin tespiti (yani iletişimin içeriğine müdahale etmeden, yani herhangi bir dinleme veya kayda alma sözkonusu olmadan arama, aranma, kimin arandığı,ne kadar süreyle arandığı ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik bir işlemdir) yapılamayacağı ile ilgili bir sınırlama getirilmemiş, dinleme ve kayda almada olduğu gibi kesin bir sınır çizilmemiştir. Maddenin son fıkrasına kadar büyük bir itinayla üzenlendiği açıktır. Bu bakımdan yukarıdaki kararda hata olduğu düşüncesindeyim.
Sayın Yavuzcan,
Şüphelinin Anayasal hürriyetinin sınırları konusunda yukarıdaki iletimde detaylı açıklama yapmıştım, bir kişinin haberleşme hürriyetini korumaktansa mağdurun menfaatlerinin üstün tutulması gerektiğini yasal dayanaklarıyla ortaya koymuştum.O nedenle bu hususa bir tekrara düşmemek için yer vermiyorum.
Bir örnekseme yapacak olursak :
Mahkeme kararıyla telefonları dinlenen X kişisi ile konuşan Y kişisi hakkında dinleme kararı olmadığını varsayalım. Bu durumda Y kişisi hakkında yapılan dinlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varabilir miyiz? Sizin söyledikleriniz dikkate alınırsa bu dinleme de hukuka aykırı olmalıdır. ben ise aynı kanaatte değilim,sizin de aynı kanaatte olmadığınızı düşünüyorum.Zira burada mahkeme kararı hukuka aykırılı ortadan kaldırmaktadır. Mahkeme kararları gibi rıza da hukuka aykırılığı bertaraf eder. O nedenle mağdurun rızası ile telefonunun dinlenmesi halinde onunla konuşan şüphelinin telefonunun dolaylı olarak dinlenilmesi de hukuka uygundur,rıza (az önceki mahkeme kararı gibi) burada hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaktadır.
Sayın Şahin,
CMK 135/7 ' de "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." denilmektedir.
dikkat ederseniz 135. maddede belirtilen esas ve usullerin uygulanabilmesi için 135. maddenin uygulama alanına giren bir uyuşmazlığın söz konusu olması gerekmektedir. Oysa önek olayımızda CMK 135'in uygulanma olasılığı bulunmamaktadıt, çünkü mağdurun rızasının varlığı halinde CMK 135'e göre mahkeme kararına gerek yoktur.
Katılmıyorum. Yukarıda belirttiğim gibi md. 135 de önce esas, şart ve katalog suçları belirlenmiş; md. 135/7 de daha genel bir ifade kullanarak, şüpheliden, sanıktan, katalog suçtan vs ari bir şekilde "dinleme ve kayda alma" yasağının altı çizilmiştir. aksi takdirde bu fıkranın bir anlamı olmayacak, zaten 135. maddenin ilk 6 fıkrasında bu tedbirin esasları belirlenmiş olduğundan, kanun koyucunun "bundan başka kimse kimseyi dinleyemez" şeklindeki uyarısına gerek kalmayacaktır.Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
Sayın Şahin,Alıntı:
Başak Şahin rumuzlu üyeden alıntı
CMK 135/7 sizin dediğiniz şekilde genel bir ifade kullanmış olsaydı 444 lü hatları aradığınızda konuşma içeriğini kaydedenler yukarıda Sayın Yavuzcan tarafından anılan suçları işlemiş olmazlar mıydı? Ne de olsa kanun mutlak bir ifade kullanmış?
444 lü hatlarda kayda alınacağı konusunda bilgilendiriliyoruz, kabul ediyor konuşuyoruz, kabul etmezsek konuşmayız. İki taraf kabul ediyor, sorun yok. Yani bizim özgürlüğümüz iki tarafın da rızasıyla etkilenmiş oluyor.
Burada rıza ile hukuka aykırılığın bertaraf edildiğini kabul ediyorsunuz da örnek olayda neden CMK 135/7'nin genel bir ifade getirdiğini ve bu nedenle mağdurun rızası ile kendi telefonunun dinlenilemeyeceğini iddia ediyorsunuz? Bence isabetli Yargıtay kararındaki gibi mağdurun rızası ile telefonu dinlenilerek delil elde edilmesi mümkündür.Alıntı:
Başak Şahin rumuzlu üyeden alıntı
Anlaşılan siz sadece mağdurun rızasına önem verip, mağdur ile konuşan karşı taraftaki kişinin rızasını önemsemiyorsunuz. Yukarıda yazdığım gibi 44 lü hatlarda iki tarafında rızası var. bunlar farklı konular.Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
Sizin görüşünüzle mağdurun rızası ile mağdurla yapılan tüm görüşmelerin dinlenebileceği sonucuna varabiliriz, bu da çok hatalı olur.
1982 T.C. Anayasası'nın 22. maddesi şu şekildedir:
MADDE 22 - Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.
Haberleşmenin gizliliği esastır.
Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.
AİHS md. 8 şu şekildedir:
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası'nda yer almıştır.
Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK ise CMK 135, 136, 137, 138, 139 ve 140 ıncı maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.
Söze konu olan içtihatta ve uygulamada göz önüne alınan madde;
BİR SUÇUN İŞLENDİĞİNİ ÖĞRENEN CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVİ
Madde 160 - (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
CUMHURİYET SAVCISININ GÖREV VE YETKİLERİ
Madde 161 - (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki Maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri , en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.
(6) Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde, bu Kanunun hükümleri uygulanmak koşuluyla, vali ve kaymakamların kişisel suçlarından dolayı haklarında genel hükümlere göre soruşturma yapılması kaymakamların mensup oldukları il ve valilerin bulundukları ile en yakın il Cumhuriyet başsavcısına aittir. Bu suçlarda kovuşturma yapmaya, soruşturmanın yapıldığı yerin görevli mahkemesi yetkilidir.
Mağdurun telefonu dinlenirken aynı zamanda "şüphelinin/sanığın da konuşmalarının kayıt altına alınması, ayrıca konu ile ilgili olmayan üçüncü kişilerin de konuşmalarının dinlenilmesi ve kayıt altına alınması" kanunda açıkça gösterilmemiş bir hal olmakla birlikte aynı zamanda orantılı bir delil tespiti tekniği olmadığı kanaatinde olup, mağdur ile avukatının konuşmalarının dinlenilmesinin, yine bu şekilde kayıt altına alınan konuşmaların hangi şekilde yok edileceğinin ve yok edilme zorunluluğunun ayrıca değerlendirilmesini arz ederim.
CMK 135 hükümlerince iletişimin tespiti koruma tedbirinin yalnızca katolog suçları açısından geçerli olduğu aşikardır.Fakat örnekte belirtilen tehdit suçuna ilişkin iletişimin tespiti dışında başka türlü delil elde edilemediği durumlarda, farzı misal mağdurun tehditlerden dolayı hayati tehlikesi sözkonusuysa CMK 135hükmü biraz da olsa başka türlü uygulanamaz mı? Katalog suçları olarak ayrıca maddede belirtildiğinden kıyas yapılamayacağının da farkındayım..
Yukarıda da belirttiğim şekilde CMK 135 sadece sanık ve şüphelinin iletişiminin dinlenip kayda alınması bakımından uygulanacaktır. Mağdurun iletişiminin dinlenip kayda alınması ise farklı bir konudur, bu konuda katalog suçlar yoktur. Mağdurun rızası ile delil elde edilebilmesi için telefonu dinlenebilir, yukarıda paylaştığım Yargıtay kararı da bu yöndedir.Alıntı:
hukukçu_1789 rumuzlu üyeden alıntı
Yukarıda açıklamaya çalıştığım şekilde, benim fikrime göre paylaştığınız Yargıtay kararı hatalıdır. Yargıtay kararına göre, mağdurun rızası mevcut olacağı takdirde mağdur ile telefon görüşmesi yapan herkesin haberleşme özgürlüğünün ihlal edilmesinin önü açılmış olacaktır. Çünkü telefon görüşmesini bir kişi tek başına yapmamaktadır. Mektuplaşma gibi düşünelim, mağdur mektup yazıyor, karşı taraf cevaben mektup yazıyor, iki kişi arasında sürekli mektuplaşma oluyor. Mağdurun rızası ile karşı tarafın mektupları da mı okunabilecektir? Mağdur rıza veriyor ama şüpheli-sanık rıza vermiyor.Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
Sayın Şahin,Alıntı:
Başak Şahin rumuzlu üyeden alıntı
Bildiğiniz üzere bir kişi(X kişisi) hakkında iletişimin dinlenmesine karar verildiğinde söz konusu kararda sadece o kişinin ismi ve telefon numarası bulunmaktadır. O kişinin konuştuğu diğer kişilerin(Y,Z kişileri) isimleri ve telefon numaraları bu kararda bulunmamaktadır. Bu halde telefonu dinlenilen X kişisi hakkında bir mahkeme kararı bulunmasına karşı Y ve Z kişileri hakkında mahkeme kararı bulunmadığından yapılan dinleme işlemi Y ve Z kişileri bakımından hukuka aykırı mı olacaktır? Y ve Z kişilerinin iletişim hürriyeti kısıtlanmakta mıdır? Bu soruya "hayır" cevabı verdiğinize göre mahkeme kararı hukuka aykırılığı ortadan kaldırırken mağdurun rızasının neden hukuka aykırılığı kaldıramayacağını düşünüyorsunuz?Bunu yasal dayanakları ile izah ederseniz çok sevinirim..
Ben bir hukuk davası olan boşanma davasında davalı ve birlikte olduğu kişinin tel nolarını duruşma tutanağına yazdırdım ve ilgili tel.operatörlerine müzekkere gönderilerek istendi.Henüz gelmedi.Bence ceza davasında da istenmesinde hiç bir mahzur yok.
Sn. Ferda Aydın,
Tespit edilmesini istediğiniz husus yalnızca kimin, hani telefon numaraları ile hangi tarihte kaç dakika süreyle ve kaç kez görüşmesinin ve yine ektrede belirtildiği gibi SMS atılan dakika, sn gibi özellikler midir?
Asıl olarak tartışığımız nokta, haberleşmenin dinlenilmesi ve kayda alınması, bu haberleşmenin içeriğinin, kişilerin ne söylediğinin tespit edilmesidir.
Benim olayımda zaten daha önceden ilgili operatorlerden herhangi bir kayıt tutulması istenmemiş.Benim istediğim boşanma davasında kusurlu olan davalı ile birlikte olan şahsın devamlı ve uzun zamanlar boyunca görüştüğünün tesipit edilmesi.Davalı yeni evli bir kadın,görüştüğü kişi ise evli bir erkek ve ortam köy ortamı...Alıntı:
Emrah Yavuzcan rumuzlu üyeden alıntı
Haberleşme hürriyeti temel hak ve hürriyetlerdendir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması imkanı olsa da bu sınırlandırma Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlendiği üzere belirli şartlara tabi tutulmuştur. Bu şartlar;Alıntı:
Ulaş Değirmenci rumuzlu üyeden alıntı
1) Sınırlama yasa ile yapılmalıdır.
2) Sınırlama anayasanın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır.
3) Sınırlama anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır.
4) Sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmalıdır.
5) Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmamalıdır.
6) Sınırlama laik cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamalıdır.
7) Sınırlama ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.
CMK 135. madde temel hak ve hürriyetlerden olan haberleşme hürriyetini kısıtlamaktadır. Kısıtlama kanun ile yapılmıştır, milli güvenlik, kamu düzeni, asayiş gibi nedenler bulunduğundan kısıtlama sebepleri de bulunmaktadır. Yani bu madde anayasada belirtilen şartlara uygun olarak temel hak ve özgürlükler açısından bir kısıtlama getirmiştir. Kanuna dayandığından bu maddeye uygun yapılan fiiller de anayasaya uygundur, dolayısıyla telefonu dinlenen şüpheli veya sanık ile görüşme yapan kişiler açısından da kısıtlama hukuka anayasaya uygun olmaktadır.
Fakat siz, salt "mağdurun rızası" olması dolayısıyla anayasada öngörülen usul ve esasların dışında bir kısıtlamanın yapılabileceğinden bahsediyorsunuz. Sorduğunuz sorunun cevabını bu açıklamalar ışığında değerlendirdiğimde arada fark olduğunu düşünüyorum. Şüpheli veya sanığın dinlenmesi anayasaya uygun bir kısıtlamadır, şüpheli veya sanık ile görüşen kişinin hürriyeti de anayasaya uygun şekilde kısıtlanmıştır. Siz mağdurun rızası ile, bir kanun maddesine dayanmadan (genel ilkelerin yorumu yoluyla temell hak ve hürriyetlerle ilgili kısıtlama yapılabileceğini düşünmüyorum.) bir temel hak ve hürriyetin kısıtlanabileceğini ifade etmektesiniz.
Mağdurun rızası ile iletişimin tespiti yada telefon dinlenmesi uygulamasında CMK 135. in uygulanmayacağından bahsediyorsunuz. CMK 135. md de iletişimin tespitine hakimin (zorunlu hallerde savcının) karar vereceği öngörülmektedir, ayrıca bu tedbirin belirli bir süre uygulanacağı şartı da bulunmaktadır, yani usul ve şartlar belirlenmiştir. Siz CMK 135. md ye dayanmadan uygulanabileceğini söylediğiniz iletişimin tespitinde hangi usulün uygulanacağını örneğin mağdurun dinlenilmesi kararının kim tarafından hangi şartlarla verileceğini düşünüyorsunuz? Çünkü buna ilişkin bir kanun maddesi bulunmamaktadır, tamamen yorum ve kıyas yöntemini kullanmaktasınız.
CMK 135/7 "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." demektedir. Buradaki "kayda alamaz" ifadesi görüşmelerin bant kaydı gibi bir kayda alınması yada yazılı metin haline getirilmesi anlamına gelmektedir. Sinyallerin değerlendirilmesi ve görüşme ayrıntılarının (numara, tarih, süre gibi) kaydedilmesi bu hükme girmemektedir.Alıntı:
Av.Ferda Aydın rumuzlu üyeden alıntı
Buna ilişkin kanun maddesi yukarıda da belirttiğim üzere delillerin toplanmasına ilişkin CMk 160 vd. maddeleridir.Bu nedenle deliller bizzat savcı tarafından toplanacağından, dinleme kararını da savcılık makamı verecektir.Alıntı:
Başak Şahin rumuzlu üyeden alıntı
Telefonu dinlenen 3. kişi olsa dediklerinize aynen katılıyorum,ancak burada telefonu dinlenen mağdurdur, bunda herhangi bir hukuka aykırılık göremediğim gibi haberleşme hürriyetini zedeleyen bir husus da bulunmuyor kanısındayım.
Nedense 3. kişi olarak mağdur ile görüşme yapan kişileri hep unutuyorsunuz. Ben mağduru zaten tartışmıyorum, rızası varsa ona bir şey diyemeyiz, yukarıda bahsettiğimiz gibi 444 lü numaralarda bizim rızamızla görüşmelerimiz kaydediliyor. Mağdurun rızası onunla görüşme yapan, suçla, iddiayla, şüpheliyle, sanıkla, tehdit vs gibi bir fiille hiçbir ilgisi olmayan kişilerin rızasından üstün değildir bu konuda. Ama hala mağdur ile görüşen kişilerin haberleşme özgürlüğünün yukarıda anlattığım temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması şartlarına uygun hangi kanun maddesine dayanılarak kısıtlandığı konusunda görüş bildirmiyorsunuz.
Peki aynı Daireye ait bu karara dayanarak, mağdur hakkında verilen kararın İLETİŞİMİN TESPİTİ haricinde bir karar olduğunu söyleyebilir miyiz sayın Değirmenci? Somut karara "iletişimin tespiti" değil de, farklı bir karar diyebilir miyiz?Alıntı:
T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2007/8700
K. 2007/8903
T. 6.11.2007
İletişimin tespiti, 5271 Sayılı Kanunun 135. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surete delil etme imkanının bulunmaması halinde hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla şüpheli veya sanıkların telekomünikasyon yoluyla iletişimleri tespit edilebilir. İletişimin tespiti, soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelir. Yalnızca şüpheli veya sanıkların iletişimlerinin tespiti, kayda alınması, dinlenilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi mümkündür. Başka bir anlatımla, şüpheli veya sanık sıfatı bulunmayan kişiler hakkında iletişimin tespiti kararı verilemez.
Telefon ses kayıtları boşanma davasında hukuka aykırı delil sayılamaz.
Konuyla ilgili Yargıtay kararı
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2002/2-617
K. 2002/648
T. 25.9.2002
• BOŞANMA DAVASI ( Taraflar Arasında Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsıldığı İddiasıyla )
• EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI NEDENİYLE BOŞANMA DAVASI• ORTAK YAŞANILAN EVDE BULUNDURULAN NOT DEFTERİ ( Ortak Yaşanan Evde Bulundurulan Not Defterinin Elde edilmesinde Hukuka Aykırılık Bulunmaması )
• ŞİDDETLİ GEÇİMSİZLİK ( Taraflar Arasında Ortaya Çıkan Geçimsizliğin Davalı Kadının Evi Terketmesiyle Neticelenmesi )• GÜNLÜK TUTULMASI ( Ortak Yaşanan Evde Bulundurulan Not Defterinin Elde Edilmesinde Hukuka Aykırılık Olmaması )
• GÜNLÜK DEFTERİNİN DELİL NİTELİĞİ ( Uyuşmazlığın Davalı Tarafından Tutulan Günlük İsimli Defterin Delil Niteliğinde Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Noktasında Olması )
• ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ ( Özel Hayatın Gizli Alanını İlgilendiren Davalıya Ait Hatıra Defterinin Delil Olarak Değerlendirilebilmesi )
1412 sayılı kanun madde.254
743 sayılı kanun madde.134
ÖZET : Ortak yaşanan evde bulundurulan not defterinin elde edilmesinde, hukuka aykırılık yoktur. Hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda değerlendirme yapılmalıdır. Bu konuda ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen menfaat arasında amaca uygunluk hususu da esas alınmalıdır. Diğer taraftan gizli şekilde ele geçirilen tüm deliller hukuka aykırı delil olarak değerlendirilmemelidir. Örneğin, bir telefon görüşmesinde, telefondaki ses yükseltici veya ikinci bir dinleme aleti sayesinde tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanan boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal Asliye 2. Hukuk Mahkemesinde davanın reddine dair verilen 26.4.2001 gün ve 2000/163 Esas, 2001/262 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 9.11.2001 gün ve 2001/14984 Esas, 2001/ 15615 Karar sayılı ilamı ile;
( ...Yapılan soruşturma, toplanan delillerle davacının davalıyı dövdüğü ifadeler ve günlük birlikte değerlendirildiğinde davalının da güven sarsıcı davranışlar içinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, taraflar arasında müşterek hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanan boşanma istemine ilişkindir.
Davacı, taraflar arasında son zamanlarda çıkan geçimsizliğin, davalı kadının evi terketmesiyle neticelendiğini ve geçimsizlikte kusurun davalıda olduğunu belirterek, şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına karar verilmesine istemiş; davacı vekili 28/11/2000 tarihli delillerin ibrazına ilişkin dilekçesinde, evlilik birliği devam ederken davalı kadının kayınbiraderi A. İle yaşadığı yasak ilişkiyi ortaya koyan günlük isimli defteri mahkemeye ibraz edeceğini, olayın tanıklarca da ifade edileceğini, bu ilişkinin ortaya çıkmasından sonra şiddetli geçimsizliğin başladığını ileri sürerek, davalı tarafından yazılan defteri 7/12/2000 tarihli duruşmada belli ibraz etmiştir.
Davalı, taraflar arasındaki geçimsizlik kusurunun davacıda olduğunu, davacı ile 1990 yılından 1995 yılına kadar gayriresmi birlikte yaşadıklarını, müşterek çocuk C.M.’nin doğumundan sonra 1995 yılında resmen evlendiklerini, henüz 15 yaşında iken kendisini kaçırmak suretiyle evlenen davacının, müşterek yaşamda da zor kullanmayı sürdürdüğünü, 27/2/2000 günü evde kavga çıkaran davacının şiddet kullandığını, aynı gece kayınbiraderinin yanına sığındıktan sonra ertesi gün dövüldüğüne dair rapor aldığını savunarak reddini istemiş; Günlüğün ibraz edildiğini 7/12/2000 günlü duruşmada davalı vekili inceleyip beyanda bulunacaklarını bildirmiş ve müteakip duruşmada günlük müvekkilimin kişisel bir eşyasıdır. Onun izni olmadan delil olarak verilmesini kabul etmiyorum şeklinde bulunmuş, zaptı imzalamıştır.
Yerel mahkemece; dinlenen davacı tanıkları Z.A., Ş. İ. ve Ö.A.’in açık ve kesin bilgilerinin mevcut olmadığı; davalı tanıkları F.K. ve G.K.’nın davalının savunmasını doğrular maiyette davacı kocanın davalıya hakaret edip dövdüğünü bildirdiği, davacı tanıklarının beyanından davalı kadının aile birliğine sadakatsizlikte bulunduğuna dair bir sonuca varılması imkanının görülmediği ve iddianın aksine, davacının kusurlu davranışlarının bulunduğu” gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, Özel dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme, davalı kadının izni alınmadan, kendisi tarafından tutulan “günlük” isimli defterin içeriğinin bu davada, koca tarafından delil olarak ileri sürülemeyeceği, günlük içeriğinin davalı kadının gizlilik alanına, sırlarına dahil olduğu, davalının “kişilik haklarını” ilgilendirdiği, incelenmesi ve değerlendirmeye tabi tutulmasınınmümkün olmadığı; Tek başına tanık beyanlarının da davacı savını kanıtlamadığı, davacı kocanın davalı kadını döverek ağır kusur içinde olup davalıya yüklenecek herhangi bir kusurun varlığı ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.
Uyuşmazlık; davalı kadının güven sarsıcı davranışlar içerisinde bulunup bulunmadığı, sözü edilen davranışların ispatı ile ilgili olarak davalı tarafından tutulan “GÜNLÜK” isimli defterin delil niteliğinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktalarındadır.
Yargılama sırasında tanıklardan Ş.İ.; Davalı kadının kendisine” kocam beni kayınbiraderim A. ile birlikte yakaladı artık eşi ile bir araya gelemeyeceklerini” söylediğini, kardeşi A. ile davalı kadının ilişkisinin bulunduğunu davacıdan ve komşularından da duyduğunu, ifade etmiştir.
Yukarıda aksi kanıtlanmayan tanık anlatımına göre davalı kadın, kayınbiraderi A.’e ilgi duyduğunu ve bu duyguları nedeniyle eşiyle olan müşterek hayatı yürütemeyeceğini, kendisinin de boşanma isteğini bir kısım tanıklara açıklamıştır.
Davalı tarafından tutulan “günlük” defterinin delil olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği konusu gelince;
“Zehirli ağacın meyveleri” olarak ifade edilen hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Öncelikle konuyu öğreti bakımından incelemekte yarar vardır.
Berkin, usulsüz veya kanunsuz yahut hukuka aykırı yoldan elde edilmiş delile dayanılarak hüküm verilemeyeceği görüşündedir. Yazara göre, posta memuru ile anlaşarak ele geçirilmiş ve mahkemeye sunulmuş olan başkalarına yazılmış mektupların veya evli erkeğin ilişki kurduğu ve ileride evlenmek istediği kadına yazdığı mektupların çalınarak boşanma davasında delil olarak kullanılması caiz değildir” görüşünü ileri sürmüştür.
( Bkz.Prof.Dr.Berkin N. Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi İst. S.734 ).
Üstündağ “hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin değerlendirilmesi konusunda usul kanunumuzda bir hüküm bulunmadığını belirtmekte, kitabının bir başka yerinde “sesin gizlice banda alınması halinde buna daha sonra bir ispat vasıtası olarak dayanmanın mümkün olduğunu açıklamaktadır. Örnek olarak Alman Mahkemesinin kararına göre, insan seslerinin konuşanın muvafakati olmaksızın tespiti kişilik haklarınabir saldırı olmakla beraber, gizli ses almayı haklı kılan nedenlerin mevcudiyeti halinde bu şekilde bir tecavüze müsaade edilmesi gerektiğinin kabul edildiğini belirtmektedir. Alman Mahkeme kararına esas teşkil eden olayda evli kadın, kocasına defalarca hakaret etmiş ve bütün bunları a mahkemede inkar edeceğini de ilave etmiştir. Bunun üzerine koca açmayı tasarladığı boşanma davası için bu sahneleri teybe almıştır ( Bkz. Prof.Dr. Üstündağ S. Medeni Yargılama Hukuku C.1-II, İst.2000 S.627 ve 762 ).
Prof. Dr.Pekcanıtez’e göre, kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlali sonucu elde edilen teyp bandı, fotoğraf, çalınmış veya el konulmuş aşk mektupları delil olarak değerlendirilemez. Hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda değerlendirme yapılmalıdır. Bu konuda ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen menfaat arasında amaca uygunluk hususu da esasalınmalıdır. Diğer taraftan gizli şekilde ele geçirilen tüm deliller hukuka aykırı delil olarak değerlendirilmemelidir. Örneğin, bir telefon görüşmesinde, telefondaki ses yükseltici veya ikinci bir dinleme aleti sayesinde tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır. Kişilik hakkının ihlali sonucu elde edilen delilin kullanılmasına hakkı ihlal edilen kişi izin verirse bu delil mahkemece kullanılabilir
( Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2.Bası, Ankara 2001/s. 390 vd. )
Hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasında açık düzenleme yapılmıştır. Bu yasanın ( CMUK ) 254/2.maddesinde “koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiştir. Burada söz geçen hukuka aykırılıklardan birisi de Özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alanın hiçbir şekilde müdahale edilemeyecek alandır. Örneğin kişinin cinsel yaşamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu, kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil Ceza Mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder. ( Öztürk, B.Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ank. 1995, S.116 vd. ).
Not Defteri ile Hıristiyan kültüründe çok önemli yer turan Günlüğün özelliklerine değinmekte yarar vardır. Günlük, Hıristiyan Kültürünün bir parçasıdır ve içinde insanın iç dünyasını ilgilendiren son derece gizli ve özel hayatın dokunulmaz alanı oluşturan bilgiler yer alır. Günlüğü tutan kişi yaşadığı günün değerlendirilmesini, vicdani muhasebesini yapar ve bunları Günlüğüne yazar. örneğin sevdiği kızla evlenmeden cinsel ilişkiye girip girmediğini, cinsel tercihlerini yazar. Kiliseye günah çıkarmaya giderken Günlüğünü beraberinde götürür. Bu günlükte özel hayatın gizli bilgileri yer alır. Somut olayda davalı tarafından tutulan not defterinin anlatılan günlük ile bir ilgisi bulunmadığı açıktır. Not defterinin Ceza Yargılamasında delil olarak kullanılmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır ( Öztürk a.g.e. S.118 vd. ).
Somut olayda, tarafların birlikte yaşadığı evde evi terk ettikten sonra kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdid ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan bir yaprağında davacının kardeşi A.’ın resmi bulunan be içinde “aşkım neredesin, neden gelmedin, sensiz bir saat sene gibi iken koskoca bir gece uzun ve karanlık, bir tanem seni özledim, ne olur gel... ( AŞKIM ) şu anda aklımdan geçenleri ve yüreğimin sesini bir bilebilsen seni ne kadar sevdiğimi o zaman, ...sensiz olamayacağımı anlayacaksın bir tanem... sen yanımda olmayınca kendimi savunmasız ve çaresiz hissediyorum... ne olurdu gitmese idin, biliyorum bana ceza verdin, sevgilinle görüşmene izin vermediğinden, ama paylaşamam seni asla... sana hiçbir zaman isteyerek ihanet etmedim... seni özledim... ölmek istiyorum... aldatmak çok ağır geliyor... “ ( 30/1/2000 saat 03.10 ) “Bana doğum günü hediyen çok acı oldu... sensizim ve acı doluyum... aşkım ne olur ara beni alkolün esiri oldum... seni beklediğin halde aramıyorsun... artık resminle konuşuyorum... ( 03/02/2000 saat:02.20 ) “seni seviyorum sır küpü çocuk” Yazıları bulunan defterin yukarıda anılan görüşler doğrultusunda delil olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;
Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak bir delil olarak değerlendirilemez. Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir. Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde yada yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi, bu mekanın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdüklerini bir yer olduğundan kadın gizli mekan kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz.
Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez.
Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, dinlenen tanıkların anlatımlarına, davalı kadın tarafından tutulan not defterinin içeriğine göre, davalı kadının evlilik birliği içinde davacı kocaya karşı sadakatsiz davranışlarda bulunduğu, bu davranışları nedeniyle davacıya nazaran daha ağır kusurlu bulunduğu, tarafların karşılıklı eylemleri nedeniyle müşterek hayatın temelden sarsıldığı, evlilik birliğinin devamına imkan kalmadığı anlaşıldığından bu gerekçelere ve özel dairenin bozma ilamındaki nedenlere göre bozma ilamına uyulması gerekirken eski kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, direnme kararının bozulması gerekmiştir. (KAZANCI)