Printable View
Değerli arkadaşlar Ben bir apartman yöneticisiyim.Şu anda çalıştırdığımız kapıcıyı önceki yönetim 11 ay sigortasız çalıştırmış.Kapıcının şikayeti sonucu ssk kapıcıyı iş mahkemesine göndermiş.Kapıcı mahkemeye giderse gelecek cezayı aşağı yukarı biliyoruz.Biz kapıcı ile mahkemeye gitmeden noter huzurunda anlaşma yoluna gitsek mahkemeye gitmesini engellemiş olurmuyuz veya bize bu cezaların gelmesine engel olabilirmiyiz.yardım ederseniz sevinirim.
Anladığım kadarıyla, kapıcınız eski hizmetlerinin tesbiti için SSK'ya başvurmuş ve SSK şikayet konusu hizmetleri tesbit edemediğinden, kapıcınızı hizmet tesbit davası açması için İş Mahkemesi'ne yönlendirmiş. Bu noktada İş Mahkemesi'ne açılmış bir dava yoksa, bir avukat ile görüşüp Noter onaylı uygun bir anlaşma metninin karşılıklı imzası ile bir anlaşma yolunuzun olduğunu düşünüyorum.
Ancak kapıcınız İş Mahkemesi'ne hizmet tesbit davası açtı ise, bu sonuçta bir hukuk davası da olsa istisnai bir durum olarak davadan feragat etmesi mümkün değildir. Hizmet tesbit davalarında davacının feragati davayı durdurmaz.
Selamlar,
ilginiz içinteşekkür ederim yanlız bazı muhasebeciler ne yaparsanız yapın ssk hiç bir şekilde bunu kabul etmez kapıcı anlaşıp yine mahkemeye giderse sskbütün ceza ve prim alacaklarını alır diyorlar bu konuda ne dersiniz.
Noter huzurunda yapılacak anlaşma, kapıcının çalışmadığını değil, çalıştığını gösterebilir.
Ayrıca, bu yönde yapılacak bir anlaşma, ilerde dava açma hakkını engellemeyeceği gibi, SSK'nın bu konuda işlem yapmasını da engellemez.
Bu konudaki sorunu tamamen ortadan kaldırabilmek için yapılabilecek işlem, öncelikle sigortasız çalıştırmaya son verilmesi, daha sonra gecikmeli de olsa SSK'ya bildirimde bulunulmasıdır.
Zira, bu durumun mahkeme kararı veya SSK'nın yapacağı araştırma ile ortaya çıkması halinde, her ay yapılması gereken bildirim için 3 asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanabilecek iken, böyle bir tespit yapılmadan önce işveren tarafından gecikmeli yapılan bildirimlerde, her ay için 1/5 asgari ücret idari apra cezası uygulanır.
Selamlar..
Bir haftadır forumda yer alamıyordum.Mesajımda çıkış yolunu (karşılıklı anlaşma halinde-yani kapıcının da muvaffakati halinde) bir hukukçuya bırakmış olmakla birlikte, sanırım anlaşmadan kastettiğim yanlış algılanmış ve dava yolunu kapatacağı gibi benim ifade etmediğim bir kanı uyandırmış. Bir örnek vermek gerekirse;Alıntı:
bir avukat ile görüşüp Noter onaylı uygun bir anlaşma metninin karşılıklı imzası ile bir anlaşma yolunuzun olduğunu düşünüyorum.
İHTARNAME,
Sn. .......,
........ süre önce ........ Apartmanı Yönetim Kurulu ile yapmış olduğunuz "Kapıcılık" sözleşmesi gereği ...... tarihinde işbaşı yapmış olmanız gerekmekteyken, bu tarihin üzerinden 1 hafta geçmesine rağmen halen işbaşı yapmamış ve durumunuz hakkında apartman yönetimine bilgi vermemiş bulunmaktasınız. Bu ihtarnamenin tarafınıza tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde işbaşı yapmamanız halinde iş sözleşmenizin münfesih olacağını tarafınıza tebliğ ederiz.
YANIT
......... Apartmanı Yönetim Kurulu'na,
........ tarihinde taraflarımızca imzalanan iş sözleşmesi gereği .........tarihinde apartmanınıza "Kapıcı" olarak işbaşı yapacakken .......... mazeretim sebebiyle bu edimi yerine getiremedim. ........... tarihinde apartmanınıza işbaşı yapacağımı bildiririm.
Karşılıklı anlaşma neticesinde (bunu üzerine basa basa ifade ediyorum "karşılıklı anlaşma sağlanırsa" ) Noter kanalı ile bu tarz karşılıklı iki yazışma sonrasında, anlaşma sağlanmış olmasına rağmen centilmenlik anlaşması hilafına geçmiş çalışmalar konusunda hak iddia edilse dahi, dava aşamasında örneklediğim dokümanlar
geçmiş çalışmaların ispatına sizce katkı sağlar mı, sağlamaz mı?Alıntı:
Noter huzurunda yapılacak anlaşma, kapıcının çalışmadığını değil, çalıştığını gösterebilir.
Selamlar,
Sn: HRMGR,
Sigorasız çalıştırılan işçiye ödenen ücret ve çalışma olgusu herhangi bir şekilde kanıtlanabilirse, örnek olarak göstermiş olduğunuz belgeler, işçinin o işyerinde daha önce çalışmadığını kanıtlamaz kanaatindeyim.Selamlar.
Bir olayda, işçi SSK ve işveren aleyhine hizmet tespiti davası açmıştı. İşveren işçi ile anlaştı ve işçi davasından feragat etti. Taraflar ve hatta SSK kararı temyiz etmediği için feragat nedeniyle davanın reddine dair karar kesinleşti.
Bu durumda, işçi daha sonra tekrar aynı döneme ilişkin hizmet tespiti davası açar ise, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine mi karar verilir, yoksa aynı konuda yeniden yargılama yapılır mı?
Selamlar
Daha önce forumda yer alan başka bir soruya ve kısa mesaja verdiğim yanıtta "hukuksuzluğa kılıf uydurmak" gibi bir misyona sahip olmadığımı belirtmiştim. Bu nedenle Sn. zabitdemirel'in sorusuna verdiğim yanıtta konu dava aşamasına gelmeden tarafların karşılıklı anlaşmaları halinde bir çıkış yolu olabileceğini düşünmüş, konuyu hukukçuların öngörüsüne bırakarak, detay vermekten de özenle kaçınmıştım. "Anlaşma" hususunun yanlış anlaşıldığını görünce bugün üstüne basa basa vurgulayarak karşılıklı anlaşma halinde örnek bir çıkış yolu önermiştim. Bu örnekleri artırmak mümkündür. Yargıtay'ın tanık ifadelerinden daha çok yazılı belgelere itibar ettiği de bir gerçektir ve bu yönde bir çok karar bulunmaktadır.
Hizmet tesbit davaları HMUK yoluyla çözüme kavuşturulan hukuk davası niteliğinde davalar olmakla ve hukuk davalarında tarafların feragati her zaman mümkün bulunmakla birlikte, hizmet tesbit davalarından feragat etmek mümkün değildir. Buna gerekçe "bireylerin sosyal güvenlik haklarından feragat etmelerinin mümkün olmamasıdır ki, bu düşünce bence de doğrudur. Bu hususta geçmişte kaçak karar olarak adlandırılan bazı kararlar bulunmakla birlikte, artık yerleşmiş yerel mahkeme ve yüksek mahkeme kararları belirttiğim yöndedir.
Sn. Tunga'nın, beyin kıvrımlarımızı harekete geçiren güzel sorusuna yanıtım; yanlış da olsa kesinleşmiş mahkeme kararına karşı artık yeniden yargılama yapılmasının mümkün olmadığıdır.
Selamlar,
Sosyal güvenlik hakkı, vazgeçilemez ve devredilemez haklardandır. O nedenle, bir kişinin açmış olduğu hizmet tespit davasının feregatle sonuçlanmış olması, o davadan feragat edilmiş olduğunu gösterir. Ancak, tekrar aynı hizmet tespit davasını açma hakkını ortadan kaldırmaz.Dolayısıyla yargılama yapılması gerekir.
USUL HUKUKU AÇISINDAN;
Bir dava karar bağlanıp verilen hüküm kesinleştikten sonra aynı taraflar
arasında, aynı konuda, aynı dava sebebine dayanılarak yeni bir dava
açılamaz. Açılırsa ikinci dava, kesin hüküm itirazı ile karşılaşır ve esasa
girilmeden kesin hükümden dolayı reddedilir.Kesin hüküm itirazı bir davanın konusunu oluşturan uyuşmazlığın daha önce kesin bir hükümle çözümlenmiş olması nedeniyle mahkemece yeniden inceleme konusu yapılamayacağına ilişkin usuli bir itirazdır.Açılan bir dava hakkında kesin hüküm bulunmaması dava şartlarındandır. Bir davanın dinlenebilmesi için aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak verilmiş bir kesin hüküm bulunmamalıdır.Taraflar kesin hüküm itirazını ileri sürmekten feragat etseler bile, mahkeme, kesin hükmü öğrenince davaya bakamaz.Mahkeme kesin hüküm itirazını kabul edince dava şartlarından biri noksan olduğundan, davayı mesmu olmadığından dolayı reddetmekle yükümlüdür.
Selamlar,
Sayın yyln;
Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğu ve bu davadan feragat eden davacı sadece açtığı davadan değil, sigortalı olduğunun tespitinden de vazgeçtiği için, temyiz yoluyla Yargıtay'ın önüne gelen uyuşmazlıklarda, Yüksek Mahkeme haklı olarak, feragati geçerli kabul etmemekte ve yerel mahkemenin yargılamaya devam etmesini istemektedir.
Ancak buna rağmen feragat nedeniyle dava reddedilmiş ve karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş ise, feragat nedeniyle reddedilen dava, aynı konuda, aynı taraflar arasında ve aynı dava sebebine dayanarak yeniden açılamayacağından, yeniden yargılama yapılabileceği konusundaki görüşünüze katılamıyorum.
Bu konuda örnek bir karar mevcut ise yararlanmamız açısından yayınlarsanız memnun olurum.
Selamlar.
Değerli arkadaşlar,
Açıklamış olduğunuz gibi, Yüce Yargıtay tarafından, kamu düzeni ile ilgili olan hizmet tespit davalarında, feragat kabul edilmemekte, yargılamanın devamı istenilmektedir.
Bunun anlamı, hizmet tespit davalarında, feragat hükümlerinin uygulanamayacağıdır
Nitekim, feragat itirazlarına rağmen, yapılan yargılamalar olmuştur. Tatil dönüşünde, örnek kararları bulabilirsem, bilgilerinize sunabilirim.Selamlar.
Sn. yyln,
Hizmet tesbit davalarından feragat edilemeyeceği hususuna, Sn. zabitdemirel'in sorusuna verdiğim tüm yanıtlarda değinmiştim. Bu konuda bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararını aşağıda sunuyorum.
Ancak Sn. Tunga'nın sorusu, feragat sebebiyle reddedilmiş ve temyiz edilmeyerek kesinleşmiş bir mahkeme kararının üzerine tekrar aynı konuda dava açılıp açılamayacağı idi. Karar bizce yanlış da olsa kesinleştiği için, üzerine tekrar aynı taraflar arasında, aynı sebeplerle ve aynı konuda dava açılamayacağı , açılsa da Mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın esasına girilmeden reddedileceği Usul Hukuku'nun bir gereğidir, bunun aksi düşünce tarzı, tarafların geçmiş mahkeme kararları ne olursa olsun, mahkeme mahkeme dolaşarak işlerine gelen bir kararı çıkartmaya çalışmaları sonucunu doğurur ki, bu ne mantıken ne de hukuken mümkün değildir.
Güzel bir tatil geçirmeniz dileklerimle, selam ve saygılarımla,
TC YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
Esas No : 2004/21 #8211; 54
Karar No : 2004/54
Tarihi : 11.02.2004
Özü :
KAMU DÜZENİ - HİZMET TESPİTİ - İŞÇİLİK ALACAKLARI - FERAGAT
DAVA :
Taraflar arasındaki #8220;hizmet tespiti ve işçilik alacakları#8221; davasından dolayı yapılan yargılama sonucunda; Uşak İş Mahkemesi#8217;nce davanın feragat nedeniyle reddine dair verilen 27.08.2002 gün ve 2002/394 E, 465 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 28.01.2003 gün ve 2002/358 E, 500 K. sayılı ilamı ile; ... Dava hukuksal nitelikçe; çalışılmasına rağmen kuruma bildirilmeyen hizmetlerin tespitine ilişkindir. Bu yönüyle dava konusunun doğrudan 506 sayılı Yasa#8217;da öngörülen sigortalılık hak ve yükümlülüklerini etkileyeceği ortadadır. Bu haklar ise, 506 sayılı Yasa#8217;nın 6. maddesinde belirtildiği üzere vazgeçilemeyen ve devir edilemeyen haklardandır. Mahkemece davanın hukuksal niteliği gözönünde bulundurulmaksızın feragat nedeniyle işin özüne inilmeden davanın reddine dair karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonucunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden : Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili.
Hukuk Genel Kurulu#8217;nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR :
Dava, sigortalı hizmet süresinin tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı, davalı işyerinde 17.07.1993 #8211; 22.07.2002 tarihleri arasında devamlı çalıştığı halde kuruma noksan bildirildiğini beyanla, belirtilen tarihler arasında devamlı çalıştığının tespiti ile kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili için işveren ile Sosyal Sigortalar Kurumu aleyhine dava açmış, 27.08.2002 tarihli dilekçe ile davasından kayıtsız şartsız feragat ettiğini bildirmiş, mahkemenin feragat nedeniyle davanın reddine karar verdiği karar davalılardan kurum vekilinin temyizi üzerine yukarıda belirtilen nedenle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Uyuşmazlık, hizmet tespiti davasından feragat edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. (HUMK. 91). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK. 79), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisna hallerinde feragat davayı sona erdirmez. Hakim, feragate rağmen davaya devam etmekle yükümlüdür.
Bu istisnalardan biri de sigortalılık süresinin tespiti için açılan hizmet tespiti davalarıdır. ( Kuru Baki, İst. 2001, C: IV sh. 3654 )
Bilindiği gibi feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz ( Prof. Dr. İ. E. Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri İstanbul 1975 Altıncı bası, sh. 479 )
1982 Anayasası#8217;nın 12. maddesine göre #8220;Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir#8221;. 60. maddede ise #8220;Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir#8221; hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu#8217;nun 6. maddesinde de bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal yandım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulmayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür. ( M. Çenberci Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1985, sh. 90 ) .
Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez. Kamu düzenini ilgilendiren bu tür tespit davalarında hakimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip özel bir duyarlılık göstererek delilleri toplaması ve sonuca göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak re#8217;sen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu nedenle, bu davadan feragat eden davacı sadece açtığı davadan değil, #8220;sigortalı olduğunun tespitinden#8221; yani #8220;sosyal güvenlik hakkından#8221; vazgeçmektedir.
(Barış Duman, Ankara 2002, 506 sayılı SSK. Göre Hizmetlerin Tespiti, Yüksek Lisans Tezi, sh. 108) .
Somut olayda davacı, işçilik alacakları talebinden vazgeçtiği gibi hizmet tespiti davasından da feragat ettiğini bildirmiştir. Dosyaya sunulan ibraname sigortalı olmak hak ve yükümlüklerinden kaçınmak ve vazgeçmek amacıyla düzenlenmiş olup davadan da feragat edildiği açıkça anlaşılmaktadır.
Oysa bu nitelikteki bir feragat uluslararası hukuk belgelerinde ve Anayasa#8217;da yer alan ilkeler ile Sosyal Sigortalar Kanunu#8217;nun 6. maddesinin emredici hükmüne ters düşmektedir. (10. HD. 01.02.1985, 85/223 E. 418 K. , 10. HD. 01.06.1992 tarih, 92/301 E. 61, 64 K.) .
O halde mahkemece, davanın yukarıda belirtilen bu hukuksal niteliği gözönünde bulundurulup, işin esasına girilip sonucuna göre karar vermek gerekirken feragat nedeniyle tespit davasının reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 11.02.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.