Printable View
Sn Meslektaşlarım
Avukatlık Meslek Kuralları gereğince aynı şahsa karşı tek bir icra takibi olanağı varken birden fazla vekalet ücreti almak ve mal beyanında bulunmayan borçlu için ayrı ayrı disiplin hapsi istenmesinin mesleğin etik kurallarına aykırı olduğu yönünde bir karara rastlamıştım. Ancak şimdi tüm aramalarıma rağmen bulamadım. elinde olan arkadaşlar varsa buraya eklerse sevinirim.
Saygılar
Sayın meslektaşım tam olarak örtüşmese de aşağıdaki disiplin kurulu kararı işe yarayabilir. Saygılarımla.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararı
Tarih - Esas No - Karar No Konu
T. 26.12.2003
E. 2003/308
K. 2003/425
* Borçlu olmayana icra takibi yapılması
* Yasal hakların kötüye kullanılması
* Haksız ve yolsuz işin reddedilmemesi
( Av. K. m. 1,2,34,38/a; Av. Meslek Kuralları 3,4)
Şikayetli hakkında borçlu olmadıklarının mahkeme kararı ile saptanmış olmasına karşın, aynı şahıslar aleyhinde birden fazla ilamsız icra takibi yapmak suretiyle yasal haklarını kötüye kullandığı ve şikayetlileri rahatsız ettiği iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonunda eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikayetli, müvekkil tarafından talep ve masrafları ödendiği takdirde mesleki olarak herhangi bir takip yoluna başvurulmasının engellenemeyeceğini, kaldı ki takiplerde itiraz yollarının belirtildiğini, varsa bir zarar müvekkil aleyhine tazminat davası açılabileceğini savunmuştur.
Avukatlık Yasası'nın 1. maddesi gereği avukatlık kamu hizmeti olup, 34. madde gereği de, avukatlar yüklendikleri görevi bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmakla yükümlüdürler. Bunun içindir ki Avukatlık Yasası'nın 38/a maddesinde, “Avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa ” işi red zorunluluğunda olduğu belirtilmiştir. O halde Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nün 2000/1888 esasında kayıtlı ilamsız icra takibinin Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12.12.2001 tarih ve 2000/1739 esas 2001/1824 karar sayılı kararı ile iptal edilmesine ve kararın 16.04.2002 tarihinde kesinleştiğinin bilinmesine karşın, müvekkil tarafından yeniden yapılan iş teklifinin haksız olduğunun açık olmasına ve bu nedenle işi red zorunluluğuna rağmen yeniden takip yapılması, Avukatlık mesleğinin kamusal yönü ile bağdaşmadığı gibi, mesleğe olan güveni de sarsar. Kaldı ki şikayetli, şikayetçilerin ikametgahlarının Gaziosmanpaşa'da olduğu ve ilk takip Küçükçekmece 3. İcra Müdürlüğü'nde açıldığı halde, sonraki takipleri Zeytinburnu 1.İcra Müdürlüğünün 2002/777 ve 1211 esas sayılı dosyalarında açmış, bu suretle de şikayetçileri bir başka yargı çevresinde yasal yoldan taciz iradesini açıkça belli etmiştir.
Avukat müvekkilden talep gelse ve masraflar karşılansa dahi , eğer işin haksız ve yolsuz olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa işi red zorunluluğunda olduğu gibi, anlaşmazlıkların çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını adalet ve hakkaniyete uygun olarak gerçekleştirmekle de yükümlüdür.
Avukat para karşılığı müvekkilin her isteğini sınırsız biçimde yerine getirmekle yükümlü olmayıp, hukuk konusundaki bilgi ve deneyimini Yasalar ve Adalet yararına kullanma ödeviyle bağlı bulunmaktadır. Yasal olanaklar hiçbir biçimde başkalarını ızrar amacıyla kullanılmamalıdır. Bu nedenlerle Avukatlık Yasası'nın 1,2,34,38/a, Avukatlık Meslek Kuralları'nın 3,4. maddelerine aykırı eylem disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, sicil durumu da göz önünde bulundurularak tayin edilen disiplin cezasının onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddi ile, İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun “altı ay süre ile işten çıkarma cezası” verilmesine ilişkin kararının onanmasına, oybirliği ile karar verildi.
Mevzuata göre alacaklı taraf herbir senet için ayrı icra takibi yapma hakkına sahipken bunu yapan avukatın etik değerleri çiğnediğini söylemek anlamsızdır. Borçlu tek senetle borçlanmak zorunda değilken, kendi rızasıyla bu senetleri verirken ve kanun da buna müsade ederken konuyu avukatlık mesleği etik değerleri kapsamına aykırıdır şeklinde yorumlamak kanun ve düzenleme tanımamaktır. Alacaklı ve vekili yasadan doğan seçimlik hakkını kullanabilmelidir, meğer ki avukatın açıkça bildiği veya bilmesi lazım gelen bir usulsüzlük olmasın.
Sayın meslektaşım, ben sizinle aynı fikirde değilim. Hemen hemen her ortamda ve her fırsatta mesleğimizin saygınlığını yitirdiğinden şikayet etmekteyiz ve nedense bunun nedenlerini kendimizde değil hep dışarıda aramaktayız. Ben öncelikle kendi özeleştirimizi yapmamız gerektiğini varsa eksiğimiz gidermemizi daha sonra dış etkenleri değerlendirebileceğimize inanıyorum. Şimdi diyebilirsiniz ki mesleki saygınlıkla bu konunun ne alakası var? Şöyle var; insanın saygı kazanabilmesi için önce kendisine saygısı olmalıdır. Kendisine saygısı olmayanın kimseye saygısı yoktur ve başkasından saygı beklemeye de hakkı yoktur. Vicdanım beni rahatsız ettiği sürece kendime olan saygımı yitirmeye başlarım, olaydaki gibi bir davranış benim vicdanımı rahatsız eder, dolayısıyla önce kendime olan saygımı yitiririm, arkasından mesleğime olan saygımı bundan sonrası ise çorap söküğü gibi gelir...
Etik dediğimiz de tamamen vicdanla alakalı değil midir zaten?
Saygıdeğer meslektaşım; yorumlarınız için teşekkür ederim. Ancak ben de size hak veremiyorum. Bir avukatın etikliği yasal olarak müracaat ettiği yol ile değerlendirilemez. Kanunlar ve tüm mevzuatça gayri hukuki veya gayri yasal olarak nitelendirilmeyen bir kuralı işleten avukatın etik değerlere sahip olmadığı iddiası gülünçtür. Kanun yetki vermiş, seçimlik hak vermiş. Avukat bunu pekala kullanır.
Peki düşünün avukat olmasın. Vatandaş kendi açsın elindeki her senet için bir icra takibi. Hangi kanun ve hangi mahkeme bu takipleri iptal edecek?
Sayın meslektaşım, tartıştığımız konu avukatlık meslek etiği ile ilintili, o nedenle etiği bilmeyen vatandaşlarımızın durumunu farklı değerlendirmek gerekir. Ayrıca onlara karşı da iyi niyet esasına dayanarak dava açılabileceği ve kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyim, bu ayrı bir konu olduğu için daha fazla ayrıntıya girmiyorum.
Avukatlar içinse, etik kuralları bilmiyordum demenin mazeret olamayacağını düşünüyorum. Kanunen herhangi bir engel olmasa da, izin/icazet de söz konusu değildir. Adı üzerinde bu etik meselesidir ve bu çerçevede değerlendirilmelidir. Kanunda engel yok demek bana garip geliyor. Ama elbette ahlaki değerler de kişiye göre değişebilir, bu sizi rahatsız etmiyor olabilir ama beni rahatsız ediyor. Meslek kurallarımızla ilintili olarak da mesleğimizi çıkarlarımız için kullanmak mesleğimizi zedeler diye düşünüyorum. Örneğin size bir meslektaşımız, kişisel bir borcunuzdan dolayı aynı davranışta bulunsa ne düşünürsünüz o avukat hakkında, lütfen açık olunuz...
Saygılar.
Her bir bono sebepten mücerrettir. Bu durumda birbirleriyle bağı olduğunu dahi ancak borçlu olmadığına dair bir menfi tespit davasında konuşabilirsiniz. Senetleri pırasa yaprağı gibi saçanlar, bunun sonuçlarına da katlanırlar. Buna avukatlık ücreti ve masraflar da dahildir. Ben hep zavallı borçluuuu denilmesinden sıkıldım. Bu ülkede alacaklıların borçlular karşısında, suçtan zarar gören mağdurların suçu işleyen sanık karşısında güçsüz hale düşmelerinden sıkıldım.
Usul ekonomisi prensibine ne dersiniz sayın Av.Basri Gungoren?
Sayın Meslektaşım görüşlerinize katılmak mümkün değildir. Borçlu her ne kadar tek senetle borçlanmak zorunda değilse ve birden çok senetle borçlanmış ise de birden fazla senedi vade tarihlerinin birbirine çok yakın olması veya aynı olması durumunda ve bu senetlerin aynı gün avukata verilip aynı gün içinde ayrı ayrı takibe konulması, bununla yetinilmeyip her dosya için ayrı ayrı mal beyanından dolayı hapis cezası istenmesi Hakkın kötüye kullanılması yasağı sonucunu doğurur. Kaldı ki bahsi geçen olayda meslek etiği çerçevesinde değerlendirmeye alınan bir durum sözkonusu. Bu konuda bir avukatın vatandaştan daha çok objektif olması gerektiğini düşünüyorum.Alıntı:
Av.Basri Gungoren rumuzlu üyeden alıntı
Üzülerek belirtmek istedigim bir mevzu var. Bir meslektaşımızın böyle bir davranış içine girdiğini farkettik. Öncelikle nezaketen kendisiyle konuşup durumun düzeltilmesini istediğimiz halde "Siz Kaç yıllık avukatsınız, Meslek etiğini benden iyimi biliyorsunuz. Ben yıllardır bu şekilde icra takibi yapıyorum hiç bir sorunla karşılaşmadım... İstediginiz mercilere şikayette bulunabilirsiniz"
ve sözün bittiği yer:(
Şimdi gülermisin, ağlarmısın... ne demeli bilmiyorum... Yapacak birşey Kaldı mı? Avukatlık Kanunu ve Meslek kurallarının Uygulanması dışında...
Sayın Meslektaşım vatandaşın ayrı ayrı takip yapmasından söz ediyorsunuz. Vatandaş vekalet ücreti almıyor. Avukatlık mesleğinin icrasıyla ilgili etik değerleri irdeliyoruz, kaldı ki bir vatandaşında elinde 3 tane ayrı senedi varsa bile sayın Çilek meslektaşımızın belirttiği gibi bu durumda da vatandaş usul ekonomisini gözetecektir. Birden fazla dosyaya ayrı ayrı fazladan masraf yapmayı da hic bir vatandaşın kabul edeceğini sanmıyorum.
Lütfen bana benzer konuda bir tane yargıtay içtihatı bulun. İçinde şu yazsın, "Alacaklı (vekili de olsun) elindeki senetleri aynı gün içinde farklı dosyalar ile icra takibinde bulunamaz" desin. Bir yasal hakkın kullanımı suç teşkil etmez.
Siz avukat olarak, sizi sırf caydırmak ve yıldırmak için Baro ve Adalet Bakanlığı'na ve oradan da ACM.'nde yargılanmaya mahkum eden ve sonunda beraat etmeniz ile haksız yere iftira etmekten dolayı açtığınız manevi tazminatı davalarında mahkemelerin ne karar verdiğini biliyor musunuz?
"Şikayet hakkı anayasal haktır, tazminata konu olamaz..."
Takip yasağı başka bir konu, hakkın kötüye kullanılması ve/veya meslek ahlakı ayrı bir konudur.
İcra İflas kanununda hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmeyen bir vakıa avukatlık yasasına göre suç olabilir mi? Kanunda yasal olan bir şey birilerine etik gelmiyorsa disiplin suçu mu oluşturur? Kanunlar etik değerlerden yoksun mudur?
Yasalarımızda hangi hallerin kötüye kullanım olduğu hangi hallerin olmadığı sınırlı olarak sayılmamıştır. Esas itibariyle Hakkın kötüye kullanılmasının tarif edilmesi yeterlidir. Bu tarif ise İİK da değil MK da yapılır.
Etik başka Hukuk başkadır. Suç kanun ile düzenlenir. Ahlak kuralları ile Hukuk kurallarının kesiştiği haller olabilir. Ancak ne ahlak kurallarının hukuki olduğu ne de hukuk kurallarının ahlaki olduğu savunulabilir.
Kaldı avukatlık hukuku sadece avukatlık yasası ile düzenlenmez. Yönetmelikler. Meslek kuruluşlarının mesleğe ilişkin getirmiş olduğu kurallar ve yine disiplin kararları da avukatlık hukukunu anlamamıza yardımcı olur.
Diğer yasalarda suç olarak düzenlenmeyen bir husus bir mesleğin icrasında disiplin suçuna konu olabilir.
Avuklık mesleğine sahip olan bir kişinin yasalar tarafından kendisine tanıdığı yetkileri ve hakları bulunmaktadır. Örneğin takip ile görevlendirildiği 100 adet icra dosyasındaki herhangi bir borçluile hiç bir ilişkisi olmayan şahsen husumeti olan bir kişiye takip ettiği her dosyadan 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilmesini sağlaması icra iflas yasasına göre mümkün, olanaklı ve yasal ama öte yandan temel hukuk kurallarına aykırı olarak hakkın kötüye kullanılmasıdır.
Önüme bir olay gelince konuya biraz daha yakından ilgi duydum.
Olay özetle şöyle;
Kesinleşen ilamda,
"3.000,00 YTL.nin payları oranında davalılardan ... (30 ayrı kişi) alınarak davacıya verilmesine, ayrıca 360,00 YTL. vekalet ücretinin de davalılardan alınarak davacıya verilmesine"
Hükmedilmiştir.
Normal şartlar altında, davacının aleyhlerinde dava açtığı davalılar hakkında 3.000,00YTL. asıl alacak ve 360,00YTL. vekalet ücreti ile ilgili ilamlı icra takibi yapması ve her birinden hisseleri oranında ödeme yapmasını istemesi beklenir, öyle değil mi?
...
Ancak, davacı (vekili), her bir davalı hakkında 100,00YTL. asıl alacak ve 12,00YTL. ilam vekalet ücreti için 30 ayrı ilamlı icra takibi açar ve her bir takipte ayrıca -elbette doğal olarak- vekalet ücreti talebinde bulunur...
Böylece, 30 ayrı dava açmamış olmasına, 30 ayrı ilam almamış olmasına ve hatta yargılama sonucunda müvekkili lehine sadece 360,00YTL. vekalet ücretine hükmedilmiş olmasına rağmen, 30 ayrı takipte 100'er YTL.den 3.000,00YTL. vekalet ücreti talep eder ve tabii müvekkili adına...
MK.Md.2 ye uygun mudur böyle bir takip?
Değilse, yol gösterici bir karar var mıdır?
İlamda hisseleri ayrı ayrı belirlenmişse hisse oranında takibe konabilir ancak hisseleri belirtilmemiş müştereken ve müteselsilen sorumludur denmişse paylar nasıl belirleniyor ve ayrı ayrı takip yapılıyor?
Bir yanlış anlamayı düzelteyim; ilamda davalıların hisseleri ayrı ayrı belirtilmiş. Her bir davalı arsa payları oranında 3.000,00YTL.den sorumlu kısacası...
Mahkeme ilamında ayrı ayrı tahsiline ibaresi olmadığına göre her birini ayrı ayrı tahsile koyarak ayrı ayrı vekalet ücreti almayı uman akıllı avukat yanılgı içerisindedir.Şayet alacaklıların avukatı akıllı ise tümünü dava ederek takibi iptal ettirir ve vekalet ücretini o alır.
Sayın Av. Onur Tunga ve c_selin isimli meslektaşlarıma ne yazık ki katılamıyorum. Bu görüşlerim elbette kendi görüşlerim olup, sizinle bu konuda fikir mütalasında bulunmak benim çok hoşuma gidecektir.
Öncelikle, c_selin hanımefendinin dediği gibi bir borç hem MÜTESELSİL hem de MÜŞTEREK olamaz. Uygulamada ne yazık ki müteselsil borçluluk kavramını ifade etmek üzere; kulağa daha da hoş gelmesi sebebiyle; biraz da icra memurlarının hatasına avukatların eşlik etmesiyle sonra da yeni tarihli bazı kanunlarda bunun avukat milletvekillerince kanunlara konmasıyla "müteselsil ve müşterek borçlu" deyimi 'müteselsil borçlu' anlamında kullanılmaktadır.
Müşterek borçta, borçlular borca payı oranında borçludurlar. Müteselsil borçta, her biri tümünden. Örneğin; 100 YTL 'lik bir borçta; borçlular müteselsil borçlu ise alacaklı herhangi birinden 100 YTL talep edebilecekken; borçlular müşterek borçlu ise bu takdirde alacaklı her birinden payı oranında bu borcu talep edebilir. Eğer pay söz konusu değilse bu takdirde pay eşit olur. Bu örnekte eğer borç müşterek ise bu takdirde her bir borçlu 50 YTL'den sorumludur. Müteselsil ise her biri 100 YTL'den.
Müteselsil Borç, müşterek borçtan daha ağır sonuçlar doğurduğundan borcun müteselsil olduğu eğer hakimce açıkça belirlenmemişse bu takdirde borç müşterek borç olarak addolunur.
Zira, hakimin bizim örneğimizdeki gibi ilamından bu borca her bir davalının bütün borçtan sorumlu olduğu, müteselsil bir borçluluk durumunun söz konusu olduğunu yorumla çıkartamayız. Bunu hakimin bizzat belirtmesi gerekir. Kaldı ki; müteselsil borçluluğa yol açan sebeplerden olan; haksız fiilin birlikte işlenmiş olması veya sözleşme ile müteselsil borçluluğun kabul edilmiş olması durumları da anladığım kadarıyla davaya konu değil. Zaten öyle olursa bu takdirde hakimin yanlış kararından söz etmek gerekir.
Bu nedenle ilamda söz konusu hakimin hükmü 30 davalıya bir müteselsil borç olarak değil de bir müşterek borç olarak yüklenmiştir. Yani, 30 borçludan her biri kendi payı oranında (arsa payı) borçtan sorumludur; bu da 3.000 / 30 = 100 YTL asıl borç; buna bağlı fer'i borç olan 360 / 30 = 12 YTL ilam vekalet ücretinden sorumludur. Bu da kişi başı 112 YTL eder.
Borcun müşterek olarak yüklendiği hakimin "payları oranında davalılardan" deyimiyle anlaşılmaktadır.
Eğer bunu böyle kabul etmez isek; bu takdirde davacı 30 borçludan herhangi birine gidip bütün borcu uğraşmadan sadece birinden talep edebilir. Alacağını sadece bir borçludan aldıktan sonra bu borcu ödemek zorunda kalan; borç bir müteselsil borç olmadığından, mütselsil borç hükümlerine dayanarak ödediğini diğer borçlulardan da talep edemez.
Bu nedenle avukatın yaptığı kanımca,kesinlikle, DOĞRUDUR. Başka türlü hareket edemez.
Peki diğer faraziyeyi düşünelim. Avukat sadece birine takip yapsa, bu takdirde bu kişi borcun müteselsilen kendisine hükmedilmediğini iddia etmek suretiyle takibi iptal edemez mi? Bana ne diğer borçlulardan demez mi? Ben borçtan müteselsilen sorumlu değilim demez mi? Asıl hata burada kaynaklanır.
Bir diğer yanlış bulduğum husus da 30 ayrı dava açmış olmaması hususu: Aslında teorik olarak burada 30 ayrı dava var. Ama davaların birleşmesi söz konusu. Sonuçta her bir davalı için ayrı bir hüküm kurulmuş. 30 Davada; aynı olan 30 davacı ve her biri farklı olan 30 tane farklı davalı kabul edebiliriz. Evet davalar aynı gayrimenkule ilişkin olduğundan aynı davada görülmüş olabilir; ama bu davaları ayrı ayrı açıldığını; ve de hakimin bunları birleştirdiğini de düşünebilirsiniz.
Bir diğer yanlış bulduğum husus da; avukat zaten 30 ayrı dava açmamış. Tek dava açmış. Bundan dolayı da tek bir avukatlık ücreti ilam ücreti olarak hükmedilmiş. Ve de dava sonuçlanmış. Burada akıllılık yapıp 30 ayrı dava açmış olsaydı size katılabilirdim. Ama bunu yapmamış.
Ve de dava bir şekilde sonuçlanmış.
Bundan sonrası artık takip vekalet ücretidir. Avukat bundan sonra takip ettiğinden dolayı vekalet ücretine hak kazanacaktır. Varsayın ki; müvekkil tam bu safhada avukata davadaki vekillik görevi için ücretini vermiş ve onu azletmiş olsun ve her bir davalı için (her bir arsa pay sahibi için) ayrı takipte bulunmak istesin bunun için de 30 farklı avukatla anlaşsın. Olamaz mı olur? Bu durumda her bir avukat farklı ve takip yapacaklar. Bu avukatlar takip ettikleri için; takip avukatlık ücretine hak kazanmazlar mı?
Dediğim gibi: Ben de o avukatın yerinde olsaydım aynısını yapardım. Çünkü doğru olan bu.
Son sözüm şu ibareye c_selin Hanım: "Mahkeme ilamında ayrı ayrı tahsiline ibaresi olmadığına göre her birini ayrı ayrı tahsile koyarak ayrı ayrı vekalet ücreti almayı uman akıllı avukat yanılgı içerisindedir"
Peki biz nereden çıkartıyorsunuz borcun müteselsil olduğunu. Borcun müteselsil olduğunun kabulü, kendisine takip yapılan borçluyu zor duruma sokmaz mı. Zavallı bu borçlunun günahı ne?
Bunlar benim görüşlerim.Bence avukat %100 doğru olanı yapmıştır. Elbette aksi görüşleri de duymak isterim.
Özellikle : "Şayet alacaklıların avukatı akıllı ise tümünü dava ederek takibi iptal ettirir ve vekalet ücretini o alır."
Bunun nasıl yapılacağını anlamadım. Öğrenmek isterim.
Saygılar, sevgiler....
Davalılar mecburi dava arkadaşı olmakla beraber borçtan müteselsilen sorumlu olmadıklarından, ilamda her biri asıl borç ve yargılama giderlerinden hissesi oranında sorumlu tutulmuştur. Bu nedenle alacaklının tek bir davalıdan borcun tamamını istemesi söz konusu değildir.
Alacaklı, davalılar hakkında 3.000,00YTL. asıl alacak ve 360,00YTL. ilam vekalet ücreti ile ilgili olarak toplam 3.360,00YTL. üzerinden tek bir icra takibi yaparak, her bir davalıdan hissesi oranında talepte bulunmak yerine, davalılar hakkında ayrı ayrı icra takibinde bulunmayı tercih etmiştir.
Böylece, birinci ihtimalde her biri (403,20YTL./30) = 13,44YTL. icra vekalet ücreti ödemekle yükümlü olacak davalılar, yapılan takipler neticesinde 112,00'şer YTL. vekalet ücreti ödemek zorunda kalacaklardır. Doğal olarak da birincisinde ancak 403,20 YTL. vekalet ücreti alabilecek olan alacaklı ikincisinde 3.360,00YTL. alabilme imkanına sahip olacaktır.
Peki şimdi soralım;
-Alacaklının ilamla kazandığı neydi?
-3.000,00 asıl alacak + 360,00 YTL ilam vekalet ücreti = 3.360,00YTL…
-Her iki takip şeklinde de bunu elde edebiliyor mu?
-Evet...
Ama ikincisinde, diğerine oranla 2.956,80YTL. daha fazla vekalet ücreti alabilme imkanına sahip oluyor. Bunun için tek yapması gereken şey, ilamı 30 ayrı dosyadan takibe koymak...
Sayın ahmet80, bunun çok doğru bir yol olduğunu, hatta varsayımsal olarak alacaklının 30 ayrı avukat tutarak 30 ayrı icra takibinde bile bulunabileceğini belirtmiş…
Acaba hakikaten alacaklı 30 ayrı avukat tutup, 30 ayrı avukatla 30 ayrı icra takibi yapabilme hakkına sahip mi?
Cevabı “evet” ise, o zaman soru şu;
“Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmü nerede kaldı?
Ve son soru;
Alacaklının, tek bir icra takibi yoluyla ilamla elde ettiği hakkına kavuşma imkanı varken, her bir davalı hakkında ayrı ayrı icra takibi yapmasında korunmaya değer hukuki yararı nedir?
Selamlar…
Sorulara devam edelim;
Bir banka, kullandırdığı bir kredi için 9 kişiyi müteselsil kefil almış olsun... Olmaz mı? Olur... Yasal engel yok, hakkın kötüye kullanımı da teşkil etmez kanaatimce...
Kredi borcu geri ödenmeyince, asıl borçlu ve 9 müteselsil kefil hakkında tek bir ilamsız icra takibi yapmak yerine, asıl borçlu hakkında ayrı, 9 müteselsil kefil hakkında 9 ayrı ilamsız icra takibi yapmış olsun, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla...
Yani, borçluların müteselsilen sorumlu oldukları bir borçla ilgili 10 ayrı takip... Tahsilat kimden yapılırsa yapılsın tek bir borca mahsup edilecek 10 ayrı takip...
Kullandırdığı kredinin geri ödenmemesi üzerine, krediyi kullanan asıl borçlu ve borçtan müteselsilen sorumlu olan 9 kişi hakkında tek bir icra takibi yoluyla varabileceği sonuca ulaşmak için 10 ayrı icra takibi...
Yapabilir mi?
Yapabilirse, bu bir hakkın kötüye kullanımı teşkil eder mi?
10 ayrı icra takibi yapmakta -somut olaya özgü özel durumlar hariç- bankanın korunmaya değer hukuki menfaati olabilir mi?
Sayın Onur Bey,
Bir yere kadar size katılıyorum; ama temelinde sorunuza yine olumlu yanıt veremeyeceğim.
Nedenine gelince;
Öncelikle ilk soruda sorduğunuz soru bakımından MK2 'de belirtilen Dürüstlük kuralına aykırılık; "Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasından bahsetmektedir." Burada biz hukukçularca çok karıştırdığımız; neredeyse her konuyu MK 2 ye soktuğumuz örneklerden biri olarak bu örneği görüyorum.
MK2 'nin kapsamında bir HAKKIN AÇIKÇA KÖTÜYE KULLANILMASI söz konusudur. Kitaplarda buna verilen en temel örneklerden biri; havaalanı dibindeki bir arsa sahibinin 200 metre uzunluğunda uçakların iniş kalkışına izin vermeyecek şekilde bir kule dikmesi; veya kocanın eşinin mezarının bulunduğu arsayı çocuklarının kabir ziyaretine açmaması verilmektedir. Her iki örnekte de görüleceği üzere bu davranışları sergileyen arsa sahiplerinin mülkiyet hakkına dayanan hakları olduğu kuşkusuzdur. İlk örnekte; arsanın üstü uzaya kadar; arsa mülkiyetindedir.
Bu nedenle arsa sahibinin arsaya bina yapmak gibi kule dikmek hakkı da vardır. Ancak; kule dikmek suretiyle ELDE ETTİĞİ HİÇBİR YARAR yoktur. Bu hakkın kullanımı açıkça kötüye kullanmaktır.Veya ikinci örnekte; çocuklarıyla kavga eden kişi, arsa kendisinin olduğundan herkesi olduğu gibi çocuğunu da arsaya sokmayabilir. Ama çocukları arsaya sokmamak suretiyle elde ettiği bir yarar yoktur. Sırf kavgalı diye mülkiyet hakkını AÇIKÇA KÖTÜYE KULLANMAKTADIR.
Görüldüğü üzere her iki mülkiyet hakkı sahibi de bu haklarını açıkça kötüye kullanmaktadırlar. Bu hareketleri ile kendilerine %1 bile bir fayda sağlamamaktadırlar.
Olayımızda ise; sizin de ayrıntılarını anlattığınız üzere; avukatın bu farklı 2 takip usullerinden sizin önerdiğinizi değil de kendi bulduğu (benim de olabilir dediğim) 30 farklı takip yoluyla elde ettiği fayda söz konusudur. Bu fayda söz konusu olduğundan; burada bir hak açıkça kötüye kullanılmamıştır; burada sadece seçimlik haklardan birisi kullanılmıştır. Eğer avukatın elde edeceği hiç bir fayda olmadığı halde bu yola girseydi; bu takdirde hakkın açıkça kötüye kullanılması söz konusu olabilirdi.
Peki denebilir ki? Ama avukatın bu yolla edindiği fayda ile müvekkillerin uğradığı zarar orantısız. Ama bu zaten hukukun hemen her alanında yok mu? Çek için avukat ister ilamsız takipte bulunur; ister kambiyo senedine dayalı takip. İster haciz yoluyla takip ister, isterse iflas yoluyla.
Şimdi çek için kambiyo senedine dayalı takip yerine, ilamsız takipte bulunursa %40 icra inkar tazminat hakkı ortaya çıkacak. Bu yolu kullandı diye avukat sizce hakkı açıkça kötüye mi kullanmış oldu. Veya sadece ve sadece 1 YTL lik borç için avukat haciz yerine iflas yoluyla takip yapmak istedi. İflas korkusuyla alacaklının daha çabuk borcu ödeyeceğini düşündü; borçlu direndi ödemedi. Şimdi 1 YTL lik borç için şirketi iflas ettiren avukat; 1 YTL lik borç için de iflas yoluyla takip mi olurmuş? denerek bu avukatın hakkın açıkça kötüye kullandığını mı söyleyeceğiz?
Ya da sözleşmeye aykırılık söz konusu olan bir davada menfi zararın müspet zarardan çok olduğunu kabul edelim. Alacaklı taraf sözleşmeden dönüp menfi zararı da talep edebilir; veya sözleşmeyi ayakta tutup müspet de. Şimdi sen neden menfiyi talep ettin? Sözleşmeden döndün? Sözleşmeyi ayakta tutsaydın borçlu için daha iyiydi mi? diyeceğiz.
Olayımızda da EVET. Avukat, kendisi için en uygun yolu seçmiştir. Burada hakkını AÇIKÇA KÖTÜYE kullanmamıştır. Sadece hakkını kullanmıştır. Zaten buradaki temel sorun; avukatlık asgari ücretini belirlerken yapılan hatadan kaynaklanıyor. 30 ayrı dosya açanla tek bir dosyadan 30 kişiye takip açana farklı farklı avukatlık takip ücretleri veren bir düzenlemenin burada sorun olduğunu; avukatın ise sadece bir seçim yaptığını düşünüyorum.
Aksi halde bunun önünü alamayız. Her bir seçimlik hakta; seçimlik hak borçlu aleyhine kullanılmadı diye hep suçlu alacaklı avukatı olur. Hep MK 2 olur.
Ayrıca; şu da gözden kaçmamalı: Borçlular isteseydi; karar mahkemece açıklandığı gibi; daha gerekçeli karar yazılmadan, daha alacaklı icraya koyulmadan hemen ilamı yerine getirebilirlerdi. Bu takdirde alacaklı avukatı tek kuruş bile icra avukatlık ücreti alamazdı. (Zira ben öyle yapıyorum) Hemen o anda alınacak bir ibraname ile de bu iş biterdi. Avukat, burada icra işi yapıyor; ve bunun avukatlık ücreti dava avukatlık ücretinden tamamıyla farklıdır. Burada avukat, icradaki işinden dolayı parasını almaktadır. İcradan aldığı paranın dava ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle, bu hak da icra ile birlikte doğmaktadır. Elbette mahkeme ilamında bu avukatlık ücreti belirtilmeyecektir; çünkü o anda bu borç henüz muaccel değildir. (İcra vekalet ücreti)
Burada avukat ister kolay yolu seçer, tek dosya ile bu işi bitirmek ister; (ama az icra vekalet ücreti alır) veya 30 farklı dosya ile uğraşır 30 farklı icra vekalet ücreti alır. Bu onun seçimindedir. Zira 30 farklı dosya da kesin 30 vekalet ücreti demek değildir. Her bir dosya için yapılan masraflar, eğer borç tahsil edilemezse, avukat üzerinde kalacaktır. Her bir dosya için ayrı bir dosya açım masrafı, vekalet harcı vb. ve her biri ayrı birer sorumluluk. Hatta dilerse karşı tarafa telefon açar, hiç boşuna beni icra daireleriyle uğraştırmayın, verin şunu da iş bitsin der.(Bu da benim tercih ettiğim yol)
Dikkat ederseniz bedeli azdı çoktu o tartışmaya girmiyorum. Avukatın bu seçimlik hakkında %1 bile menfaati varsa, o halde yazımın başında belirttiğim MK 2 ye örnek haller gibi bu durumu değerlendiremeyiz.
Kanımca burada avukatın menfaati vardır; ve MK 2 ye tabi olamaz.Bunlardan neden birini seçmedi, öbürünü seçti diye avukatı suçlamak kanımca doğru değil.
Elbette karşı görüşe de saygım sonsuz.
Sevgiler...
Sayın ahmet80,
Hakkın kötüye kullanımı ile ilgili "kör gözüm parmağına" verdiğiniz örneklerin karşısında somut olayın siyahla beyaz gibi görünmemesi olayda hakkın kötüye kullanılmadığı anlamına gelmez bence...
"Avukatın bu farklı 2 takip usullerinden sizin önerdiğinizi değil de kendi bulduğu (benim de olabilir dediğim) 30 farklı takip yoluyla elde ettiği fayda söz konusudur. Bu fayda söz konusu olduğundan; burada bir hak açıkça kötüye kullanılmamıştır" görüşünüze katılmam ise mümkün değildir.
Zira bu mantıktan yola çıkarsak, avukatın asıl alacak için 30, ilam vekalet ücreti için 30 olmak üzere 60 ayrı takip yapmasında da sağlayacağı "fayda" vardır ve o takdirde 60 ayrı takip için de hakkın kötüye kullanılmadığı sonucuna varmanız gerekecektir.
Hatta, ilam yargılama giderlerini de işin içine katarsak, bir 30 daha ekleyelim, etti mi 90... Bundan avukatın sağlayacağı fayda var mı, var... "O zaman hakkın kötüye kullanıldığından söz edilemez" mi diyeceğiz sizce?
Sonra, avukat bu takipleri kendi adına yapmıyor ki... Müvekkili adına yapıyor... Bu nedenle müvekkilinin sağladığı faydanın hukuken korunmaya değer olup olmadığı önemli...
Selamlar...
Sayın ahmet80;Alıntı:
ahmet80 rumuzlu üyeden alıntı
İnanın bende konuyla ilgili fikir mütalasında bulunmayı isterim ancak benim kurabilecek uzun cümlelerim yok,işin kötüsü hiç olmadılar da..
Cümlelerime ilişkin sorduğunuz sorulara nerden ne ile başlayıp yanıt versem bilemiyorum.
Avukatlık mesleğine başlar iken YEMİN ediyoruz. Bunun sonucu mesleki alanda DOĞRULUK VE GÜVEN KARİNESİNDEN yararlanmamızı getiriyor. Yeminimizin bir ucunda da MESLEK KURALLARIMIZ var. Yeminimizle meslek kurallarına uymayı da taahhüt ediyoruz.
Yapılan işlemin yasaya uygun olması meslek kurallarına uygun olduğu anlamına gelmez. Örneğin "Avukatın menfaatleri birbirine zıt olan kişileri birlikte temsil edemeyeceği..." kuralını ele alalım;
Menfaat uyuşması kamu düzeni ile alakalı olan bir durum olduğundan mahkemelerce kendiliğinden dikkate alınır. Yargıç, avukatın menfaati birbirine zıt kişileri temsil ettiği kanaatinde olursa Usul Hukuku uyarınca hangisinin temsilcisi olduğunu avukata sorar. Avukat menfaati zıt olan tarafları birlikte temsil edemeyeceğinden, birini seçmek durumundadır. Burada Usul Hukuku avukata bir seçim hakkı tanımaktadır. Halbuki Avukatlık Hukukuna göre (meslek kuralları) avukat menfaati çatışan tarafın hepsinin vekilliğinden çekilmek zorundadır.
Yine avukatın işlediği takibi şikayete bağlı suçlarda,şikayetçinin şikayetten vazgeçmesi ile avukat aleyhindeki kovuşturma sona erer iken, aynı konuda Baro'nun yaptığı kovuşturma şikayetçinin şikayetinden vazgeçmesi ile bağlı olmaksızın devam eder.
TBB'nin bir kararını aşağıya sunuyorum;
Örnek kararda kovuşturmaya konu edilen olayda ilamsız takip yapılmış. Denilebilir ki, "ilamsız takipte hukuki açıdan bir senede bile ihtiyaç yok. Borçlu itiraz etseymiş...".. Evet.. Dilin kemiği yok ve sahiden de denilebilir. Lakin meslek kuralları öyle demiyor, yapamazsın diyor.Alıntı:
Tarih - Esas No - Karar NoKonuT. 05.12.2003
E. 2003/281
K. 2003/396
* Senette ismi ve imzası bulunmayan kişi hakkında icra takibi yapmak
* Müvekkilden alınan bilginin denetimi
* Özen, doğruluk, tarafsızlık
( Av. K. m. 136, 158)
Şikayetli hakkında Ankara 31.İcra Müdürlüğü'nün 2000/1115 esas sayılı dosyasında, senette ismi ve imzası bulunmamasına karşın, B.D. hakkındaki icra takibi ile muhafaza işlemleri yaptığı ve bu nedenle avukatlık görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonunda disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikayetli , B.D.'nin adi bir borç senedi olan taksitle satış sözleşmesinde imza ve ismi bulunmamasına karşın, müvekkilinden aldığı bilgi nedeniyle takip yapmakta yasal yönden sakınca görmediğini, ilamsız takip olması ve kesinleşmesi nedeniyle muhafaza işlemlerinin yapıldığını, bu nedenle suçsuz olduğunu savunmuştur.
Adi senet olan taksitle satış sözleşmesinde ismi ve imzası bulunmadığı halde salt müvekkilin verdiği bilgilere dayalı olarak takip yapmak ve müvekkilin her dediğini doğru kabul etmek, bir kamu hizmeti olan avukatlık mesleğinin özen, doğruluk ve tarafsızlık içinde yapılmasına engeldir.
Kesinleşen mahkumiyet kararı da gözetilerek Baro Disiplin Kurulu'nun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin hukuksal değerlendirmesi isabetli bulunmuştur. Ancak Avukatlık Yasası'nın, “ cezaların uygulanma şekli ” ile ilgili 136. ve “ceza vermenin amacı ” ile ilgili 158. maddesindeki ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, eylemle ilgili hapis cezasının para cezasına çevrilmiş ve ertelenmiş olması ve şikayetlinin şahsi sicil dosyasında ceza bulunmaması karşısında, Disiplin Kurulu'nca tayin edilen ceza ile eylem arasında adaletli bir denge sağlanamadığı anlaşıldığından, kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, yeniden inceleme ve araştırmayı gerektirir bir husus bulunmadığından, Ankara Barosu Disiplin Kurulu'nun “altı ay süre ile işten çıkarma cezası verilmesine” ilişkin kararının, 80.000.000. TL para cezasına indirilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına , şikayetli avukatın 80.000.000.TL para cezası ile cezalandırılmasına , oybirliği ile karar verildi.
Her bir senedin ayrı ayrı takibe konulması hususuna gelince. Bunun için ayrı ayrı avukatlık ücreti alma amacı dışında makul bir sebep olmalı ve müvekkilden de bu yönde talimat alınmalı. Talimat alınır iken de avukatın bağımsızlığını zedeleyici bir talimat olmamasına özen gesterilmeli...
Avukatlık Yasası ve Meslek Kuralları ile avukata getirilen kısıtlamalar bir yasaklama olmaktan çok, mesleğin bize bahşettiği DOĞRULUK VE GÜVEN KARİNESİNDEN yararlanmamızın yüklediği bir borçtur.
Saygılarımla...
Ben bir Mağdur olarak,Onur ve Erdemini Kaybetmemiş..Vicdanı ve Cüzdanı yer değiştirmemiş Tüm Avukatları Kutluyorum.17.11.2009 tarihinde İcra dairesinden Tebligat geldi.Ankara'da devamlı iş yaptırdığım Otomobil Özel servisine güvence-Teminat senedi vermiştim.Fakat konuyu bilmediğimden dolayı senedin arkasına Teminat-Güvence senedi yazmadım.Senede konu olan rakam 800 TL senette Keşide tarihi,Vade,Yazıyla borç miktarı ,lehdar yazılı değildi.Özel servisin Sahibi olan şahıs bu senedimi başka birine vermiş ve bu kişi boş olan yerleri doldurarak ve vadeyi 12 ay öne çekerek faiz işlemesine sebep olmuş ve senet icra takibine verilmiştir.20 Kasım 2009 da Lehdar olan kişinin Avukatlarıyla anlaşmaya vardım ve 800 TL olan borç gecikmeden dolayı 950 tl olmuş ve bu Rakam üzerinden icra takibatı başlamış.Avukatla ;Avukatlık ücreti,Harçlar ve Borcumun toplamını sorduğumda 1.400 TL olduğunu söyledi ve 4 Taksit yapabileceğini söyledi .225 TL Büroda ödedim .20/12/2009 da 390TL-20/01/2010 da 390 TL - 20/02/2010 da 390 TL ödeme çıkarttı.Bana bu çok fazla geldi ama Konuya vakıf olmadığımdan,Harç,Avukatlık ücretleri konusunda bilgim olmadığından anlatlaşma yoluna gittim.Ödememe karşılık herhangi bir belge ve makbuz almadı.Sormak istediğim bu ücret normalmidir?
İcra masrafları ve icra vekalet ücreti de eklendiğinde sizden talep edilen ücret normaldir. Ancak burada tartışılan konu avukatlık mesleği ile ilgili olup, sorunuzun yerinin burası olmadığını da söylemeliyim.Alıntı:
aksiyon06 rumuzlu üyeden alıntı