-ABSTRACT- [}:)]
Öncelikle fesihin bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı olduğunu ve karşı tarafa ulaşması durumunda hüküm doğurduğunu tekrarlamakta yarar var. Doktrinde hakimiyet alanına girme, öğrenme vb. görüşler de bulunmakla birlikte ispat açısından beyanın yazılı olarak tebliğ edilmesinin ve tebellüğ tarihinin belirlenmesinin Karar'da örneği bulunan uyuşmazlıklarda en doğru ve objektif çözüm olduğu aşikardır.
Karara gelirsek;
Kıdem Tazminatı Açısından:
Kıdem tazminatının 05.04.1998 tarihi dikkate alınarak hesap edilmesi, Yargıtay biraz farklı bir bakış açısıyla bu sonuca ulaşmış olsa da bence sonucu açısından doğrudur. Zira Karşı Oy yazısında belirtilen; işçinin 04.05.1998 tarihli Noter bildiriminin işverene önce ulaştığı kabul edilseydi bile, örneğin bu tarih aynı gün olsun, her nekadar fesih 04.05.1998 tarihinde gerçekleşmiş sayılsa bile kıdem tazminatına esas kıdem için dikkate alınması gereken tarih yine işçinin izin bitim tarihi olan 05.04.1998 olacaktı. Çünkü bilindiği gibi kıdeme esas sürenin hesabında eylemli çalışma süresine bakılmaktadır. Hizmet akdinin devam ediyor olması, ortada fiili bir çalışma mevcut değilse kıdem açısından bir anlam ifade etmemektedir. 05.04.1998 tarihinden feshin gerçekleştiğini varsaydığımız 04.05.1998 tarihine kadar 1 aylık sürede fiili bir çalışma bulunmadığından bu sürenin kıdem hesabında dikkate alınması yine mümkün olamayacaktı. Bu süre ücretsiz izin kabul edilse dahi, 1 aylık bir süreden bahsettiğimizden uzun süreli ücretsiz izin durumu sözkonusu olacağından bu süre yine kıdem hesabında yer alamayacaktı.
Fesih Bildirimi Açısından:
Yargıtay 2002 tarihli kararı ile bu hususta önceki ve sonraki birçok kararı ile çelişmiştir.İşçinin eylemli fesih olarak nitelendirilebilecek işe gitmeme davranışını, bu davranış tarihi itibarıyla karşı tarafa iradenin ulaşması (veya karşı tarafın öğrenmesi) olarak değerlendirilmiş, yazılı bir belge ile ispata gerek görülmemiştir. Çalışanın ve işverenin Noter bildirimleri ve ulaşma tarihlerine kıymet verilmemiştir. İlk bakışta "tabi canım, adam işe gitmemiş, daha ne olsun, daha açık bir şey olabilir mi" denebilir. Ama bu düşünce başka noktalar gözönüne alındığında bence doğru olmaz. Zira işe gitmeme davranışı, ortada yazılı bir bildirim yoksa, bu davranışın nedenini açıklamaya yetmez. Eğer işveren biraz erken davranıp, işçinin devamsızlığının 3. gününde işçiye "devamsızlığını zımni istifa olarak algıladığını ve ihbar önellerine uymaksızın istifa ettiğinden bahisle ihbar tazminatı talebinde bulunduğunu" Noter kanalı ile tebliğ etmiş olsaydı, durum ne olacaktı? Evet işçinin devamsızlığı açıktır, ancak devamsızlık NEDENİ , ortada yazılı bir belge olmadığından açık değildir.
Yargıtay'ın bu kararı almasında en önemli hususun; işçinin işe devamsızlık tarihi başlangıcından 15 gün gibi uzun bir süre sonra , işverenin fesih kararı almasının, tebligatın 1 ay gibi bir süre sonra işçinin eline ulaşmasını anlamlı bulması olduğunu düşünüyorum. Eğer devamsızlığın 3., 4. gününde fesih kararı alınıp, Noter'den ihtarname çekilmiş olsaydı karar çok daha farklı olabilirdi kanısındayım. Aşağıda Yargıtay'ın aynı konu ile ilgili 1999 tarihli bir kararını da bulabilirsiniz.
Selamlar,
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 1999/14430
K. 1999/17032
T. 10.11.1999
#8226; HAKLI FESHİN İŞÇİ VE İŞVEREN YÖNÜNDEN DE OLUŞMASI ( Kıdem Tazminatı - İradesi Öncelikle Ulaştıran Taraf )
#8226; İŞÇİ VE İŞVEREN YÖNÜNDEN DE HAKLI FESHİN OLUŞMASI ( Kıdem Tazminatı - İradesi Öncelikle Ulaştıran Taraf )
#8226; KIDEM TAZMİNATI ( Haklı Feshin İşçi ve İşveren Yönünden de Oluşması - İradesi Öncelikle Ulaştıran Taraf )
#8226; FESİH İRADESİNİN BİLDİRİLMESİNDE ÖNCELİK ( Kıdem Tazminatına Hak Kazanmak - Her İki Taraf İçin de Haklı Feshin Oluşması )
1475/m.14
ÖZET : Her iki taraf yönünden haklı fesih oluşması halinde hangi tarafın fesih iradesinin karşı tarafa ulaştığı dikkate alınmalıdır. Davacı daha önce iradesini davalıya ulaştırmış ise kıdem tazminatına hak kazanır, aksi halde kazanamaz.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye, ücretli izin ve sosyal yardım alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacının temyizine gelince:
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçinin 1996 yılı Ekim ayında devamsızlıkları olmuş ise de davalı işveren hizmet akdini feshetmemiş, hatta 30.10.1996 tarihinde bir başka işte çalıştırmayı da teklif etmiştir. Yine dosya içeriğinde davacının 1.11.1996'dan itibaren üst üste 4 gün gelmediği davacının 6.11.1996 tarihinde ikramiye ve sosyal haklarının ve yıllık izinlerini verilmediğini gerekçe göstererek ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş ise de noterlikçe çekilen ihtarnamenin hangi tarihte davalı işverene ulaştığı belli değildir. Diğer taraftan davalı işveren devamsızlık nedeni ile davacı işçinin sözleşmesini 4.11.1996 tarihli disiplin kurulu kararı ile feshetmek için girişimde bulunmuş ve disiplin kurulu kararı 8.11.1996 tarihinde feshe yetkili makam durumunda bulunan yönetim kurulunca onaylanmıştır. Davalı işverenin fesih kararının da işçiye tebliğ edilmiş olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu olgulara göre her iki taraf yönünden de haklı fesih nedeni oluşmuştur. Ancak her bir tarafın sözleşmeyi fesih iradesinin karşı tarafa ulaştığı dosyadan anlaşılamadığından, mahkemece bu eksikliğin giderilmesi, sonuca davacı tarafından çekilen ihtarnamenin işverene ulaştığı tarihin noterlikten, işverenin fesih kararının işçiye ulaştığı tarihin de davalı işverenden dayanakları da gösterilmek suretiyle istenilmeli, cevaplar geldikten sonra bir karşılaştırma yapılarak, hangi işlemin daha önce gerçekleştiği dikkate alınmalıdır. Şayet davacı daha önce iradesini davalıya ulaştırmış ise kıdem tazminatına hak kazanır, aksi halde hak kazanamaz.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.11.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.
