Ö.G.G lerin A.V.M girişlerindeki çanta kontrolü

Meraba arkadaşlar hatrı sayılır Özel Güvenlik Şirketinde Hatrı sayılır bir AVM projesinde güvenlik amiri olarak çalışmaktayım giriş kapılarımızda duyarlı kapımız ve el dedektörlerimiz mevcut yanlız X-Ray cihazımız yok bundan dolayı çanta valiz vb eşyaları içini kişinin rızası ile açtırarak kontrollü geçişini sağlamaktayız nadirde olsa bazı müşterilerimizle sorun yaşamakta ve kontrolünü sağlaya madığımızdan girişlerine müsade verememekteyiz bu konu hakkında 5188 de tam açıklayıcı madde olmadıgından araştırma yapmaktayım örneğin

“Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişindeki kontroller, buralara girmek isteyenlerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.”
ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN ARAMA YETKİLERİ
Bu konudaki diyer araştırmalarım;
Kamunun can ve mal güvenliğini sağlamak devletin en temel görevi olup, devlet bu görevi emrindeki kolluk eliyle yerine getirmektedir. Ancak, kolluk genel emniyeti ve asayişi sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle kamu ve özel sektöre ait fabrikalarda, büyük iş ve alışveriş merkezlerinde, spor müsabakalarında, konserlerde ve daha birçok yerde genel kolluğun her zaman görevlendirilmesi çok pahalı bir hizmettir. Vatandaşların vergileriyle hizmet veren genel kolluk görevlilerinin, özel kişi ya da kurumlara münhasır özel güvenlik hizmeti yapma anlayışı da objektif değildir.[1] Bu nedenlerle yasakoyucu “kolluk teşkilatına destek”te bulunabilecek, kamu güvenliğini tamamlayabilecek bir formül üzerinde çalışmış, bunun sonucunda da 25.06.2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun[2] tasarısını yasalaştırmıştır. 26.06.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren (ÖGHDK) ile 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun’u ilga etmiştir.

ÖZEL GÜVENLİK HİZMETİ; TANIMI, AMACI, HUKUKİ NİTELİĞİ

Özel güvenlik görevlilerinin güvenlik hizmetlerinde kullanılmasındaki temel amaç her geçen gün daha net olarak ortaya çıkan güvenlik ihtiyacını toplumun her kesimine ulaştırmaktır. Fakat özel güvenlik, devletin kendi güvenlik görevlileri ile sağladığı güvenlik ihtiyacını tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla özel güvenlik görevlileri, genel kolluk yetkilerinin kullandığı yetkilerin ancak varlık sebebini haklı çıkarabilecek kadarını kullanabilirler. Bu nedenle, özel güvenlik görevlilerine verilen yetkiler oldukça sınırlıdır.[3]
(ÖGHDK)’nın 1’ nci maddesinde kanunun amacının “kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirtmek”olduğu belirtilmiştir. Özel güvenlik hizmetinin de nasıl sağlanacağı kanunun 3’ üncü maddesinde gösterilmiştir. Buna göre özel güvenlik hizmetlerinin,
1) İstihdam edilecek görevliler eliyle sağlanması
2) Kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması
3) Bu konuda faaliyette bulunmak amacıyla kurulmuş güvenlik güvenlik şirketlerine gördürülmesi suretiyle sağlanması mümkündür.

Görüldüğü üzere, 5188 sayılı (ÖGHDK)’da özel hukuk şirketleri tarafından verilecek özel güvenlik hizmetleri “kamu güvenliğini tamamlayıcı”, yani , devletin genel kolluk faaliyetlerine “destek olucu” niteliktedir. “Kamu Güvenliği” nin –kamu düzeni- kavramının kurucu unsurları içinde yer aldığı ve kamu düzeninin korunması faaliyetinin de idarenin kolluk birimleri tarafından yürütülen bir idari görev olduğu gözönünde tutulduğunda, görev alanı içinde kamu düzenini korumaya çalışan ve bu amaçla da kolluk makamlarının yetkilerini kullanabilen özel güvenlik görevlilerinin de esas itibariyle, kolluk faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılabilecektir. Görev alanları ve yetkileri sınırlandırılmış kolluk görevlileri tarafından yürütülen bir kolluk faaliyeti...[4]

Ancak özel güvenlik görevlilerinin kolluk olarak nitelendirilmesi 2495 sayılı ilga edilen yasadaki düzenlemenin aksine yeni düzenlemede yer almamaktadır. 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun’un 8’inci maddesi özel güvenlik faaliyetlerini “yetkileri kanunla sınırlı özel kolluk faaliyeti” olarak kabul etmekteydi. 5188 sayılı (ÖGHDK)’da ise böyle bir niteleme yapılmamış, sadece özel güvenliğin “kolluğa destek” mahiyetinde bir faaliyet yürüteceğini belirtmiştir. Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra 01.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin Tanımlar başlıklı 4’ üncü maddesi kolluk olarak jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza memurlarını saymış, bunlar arasında özel güvenlik görevlisine yer vermemiştir. Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 165’ inci maddesinde “Diğer kolluk birimlerinin adli kolluk görevleri” olarak bazı adli kolluk birimleri daha kabul edilmişse bile bu birimlerin özel kolluk birimleri olduğu kabul edilmeli, genişletici bir yoruma gidilmemelidir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde özel güvenlik görevlilerinin tanımı yapılarak, özel güvenlik görevlisinin “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre valiliklerce çalışma izni verilen, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılan ve görev alanlarında yetkili olan kişiler” olduğunu belirtmiştir.

Bütün bu açıklamalardan sonra özel güvenlik görevlisinin hukuki statüsü önem kazanmaktadır. Zira Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ndeki düzenlemeden özel güvenlik görevlisinin kolluğa dair yetkileri kullanamama sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda özel güvenlik görevlisi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde ancak kendisine yollama yapılan durumlarda yetkili olabilecektir. 5188 sayılı (ÖGHDK) ile bunun uygulanmasına dair yönetmelikte de yer alan yetkiler dışında özel güvenlik görevlisine verilecek yetkilerin Anayasamızın 13. maddesine aykırı olacağı düşüncesindeyiz.

ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİSİNİN ARAMA YETKİSİ


Arama işlemi, saklı olan delil olabilecek belirli bir eşyanın veya bir suç işlediğinden şüphelenilen kişinin “planlı” bir şekilde aranmasıdır.[5] Arama hukuku öncelikle kişilerin özel hayatının gizliliği hakkı ile özel hayatının korunması ilkelerini yakından ilgilendirmektedir. Anayasamızın 20’nci maddesi bu konuda yapılacak sınırlamaları tek tek belirterek sınırlamanın da ancak kanunla yapılabileceğinin belirtmiştir. Aynı durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de belirtilerek kişilerin özel hayatının saygı görmesi hakkı sözleşmede düzenlenmiştir.

Özel güvenlik görevlilerinin arama yetkileriyle ilgili düzenlemeler yukarıda özetle ifade edilen 5188 sayılı (ÖGHDK) ile bunun uygulanmasına dair yönetmelikte ve de Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ nde düzenlenmiştir. Ancak öncelikle belirtmek gerekir ki özel güvenlik görevlileribu yetkileri ancak görevli oldukları yerlerde kullanabileceklerdir. (ÖGHDK)’nın Görev alanı başlıklı 9’uncu maddesi

“... İşlenmiş bir suçun sanığı veya suç işleyeceğinden kuvvetle şüphe edilen kişinin takibi, dışardan yapılan saldırılara karşı tedbir alınması, para ve değerli eşya nakli, kişi koruma ve cenaze töreni gibi güzergah ifade eden durumlarda güzergah boyu görev alanı sayılır.Görev alanı, zorunlu hallerde Komisyon kararıyla genişletilebilir” düzenlemesiyle görev alanının genişletilmesinin istisnalarını belirmiştir. Yine aynı yasanın 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına göre de “5422 sayılı İl İdaresi Kanunu ile vali ve kaymakamlara verilen yetkilerin kullanılması durumunda özel güvenlik görevlilerinin mülki idare amirinin ve genel kolluk amirinin emirlerini yerine getirmesinin zorunda..”dır.

Adli Arama:

Adli aramanın tanımı ve kapsamı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5’nci maddesinde yapılmıştır. Buna göre adli arama;

”Bir suç işlemek veya buna iştirak etmek veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan bir araştırma işlemidir.”

Doktrinde ise Yukarıda anılan bölümlerde özel güvenlik görevlilerini neden kolluk olarak kabul etmediğimizi belirttiğimizden Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel güvenlik görevlilerine izafe edilecek bir adli arama yetkisi görmüyoruz. Ancak 5188 sayılı (ÖGHDK)’nın “özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” kenar başlıklı 7’nci maddesinin c ve d bendleri özel güvenlik görevlilerine adli arama yetkisi tanımaktadır. Söz edilmesi gerekirse bu aramalar da Ceza Muhakemesi uygulamasında “karar alınmaksızın” yapılabilen aramalardır. 7’nci maddenin c bendi, “1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanununun 127’nci maddesine göre yakalama ve yakalama nedeniyle orantılı arama.”[6]5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda 90’ıncı maddeye tekabül eden bu hükme göre özel güvenlik görevlisi yaptığı yasal yakalama sonucu, yakalananın “kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri ....”alması gerekip bu tedbirler içinde üst araması da var olarak kabul edilmektedir. Ancak özel güvenlik görevlisinin bu yetkisini çok orantılı kullanması, yetkisinde keyfiliğe kaçmaması ve yasada belirtilen koşullar varsa yetkisini kullanması gerekmektedir.
7’nci maddenin d bendi ise özel güvenlik görevlisinin “Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama” yetkisini kabul etmiştir. Burada da özel güvenlik görevlisi elle üst araması yapabilir, ancak orantılı bir arama yapılarak keyfiliğe kaçılmamasına dikkat edilmelidir.
Ancak yasa ve yönetmelik böylesine açık iken bazı yazarlar özel güvenlik görevlilerini kolluktan ayrık tutmamaktadır. Faruk Ünsal[7]’a göre özel güvenlik görevlileri aşağıdaki hallerde arama yapabilir:

-Kanunlara göre suç sayılan eşyayı yanlarında bulundurduklarına dair kuvvetli şüphe ve emare olması
-Sorumluluk alanı içerisinde bir tehlike veya suçun önlenmesi amacıyla suç işlemeye elverişli bir şeyi üzerinde bulundurduğuna dair kuvvetli şüphe bulunan kişi veya kişiler belirlendiğinde
-Kurum ve kuruluşa ait malların usulsüz ve yetkisiz olarak kurum dışına çıkarılmaya çalışıldığına dair emarelerin bulunması halinde
-Kendisini bilmez ve tanıtamayacak durumda olan, kişilerin kimliklerinin tespiti amacıyla…


Yasa ve yönetmelik açık olmasına rağmen Faruk Ünsal’ın özel güvenliğe “kuvvetli şüphe”, “emare” gibi durumlarda arama yetkisi tanınacağı düşüncesi yasa ve yönetmeliğin zorlanmasında başka bir şey değildir. Ayrıca aramanın nasıl yapılacağı üzerine eserde yer alan ayrıntılı tanımlar da özel güvenlik görevlilerinin yaptıkları hizmeti “kamu güvenliğini tamamlayıcı” olmaktan çıkarıp doğrudan “kamu güvenliğini ihdas edici” durumuna getirir ki, bu durum da gerek Anayasamıza ve gerekse de ilgili kanun hükümlerine aykırıdır.

Konuyla ilgili yazarlardan Mustafa Kaygısız[8] ise yetki konusunda yasa ve yönetmeliğe daha bağlı bir tutum sergilemektedir. “Şüphe derecesi yüksek ise genel kolluk devreye girmelidir” düşüncesi de bu tutumu ortaya koyan düşüncelerden biridir.

Önleme Araması

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinde önleme aramasının tanımı yapılmıştır. Buna göre:

“Önleme araması; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması; suç işlenmesinin önlenmesi; taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin arama kararı alınmadan yapılabilen önleme aramaları düzenlemesini içeren 18’inci maddenin i bendinde “Elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler” in de arama kararı alınmaksızın yapılabileceği düzenlemesi, 5188 sayılı (ÖGHDK)’nın 7’nci maddesinin a, b, e ve f bendlerinde düzenlenip Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 21’nci maddesine de aynen geçirilen taramalar için arama izni alınmasına gerek bırakmamıştır. Bu bendlerden:

a bendinde “Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme”;
b bendinde “Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme”;
e bendinde “Yangın, deprem gibi tabii afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme”;
f bendinde ise “Havameydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.”yetkileri düzenlenmiştir.

Yukarıda sayılan yetkilerden anlaşıldığı gibi kanun özel güvenlik görevlisine elle üst arama izni vermemiştir. Aynı şekilde 5188 sayılı yasanın 7 nci maddesi (f) bendine göre hava alanlarında görevlendirilen özel güvenlik görevlisi, Özel Güvenlik Teşkilatı Hava Meydanı Koruma Yönergesi’ne göre, elle arama yapamaz. Yapacağı üst aramasını dedektör, duyarlı kapı gibi araçlar yardımıyla; bagaj, çanta v.s. yi ise X-ray cihazından geçirerek yapabilir. Elle üst arama veya bagaj ya da çantaların elle kontrolü ise, ancak genel kolluk kuvvetleri tarafından yapılabilir.[9] Tarama esnasında taramadan geçen kimsenin üstünde yabancı bir cisim varsa ve bu cismin tehlike teşkil edip etmediği bilinmiyorsa özel güvenlik görevlisinin ne yapacağı konusunda yukarıda anılan Yönerge dışında bir düzenleme bulunmamaktadır. Sadece Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25’nci maddesinin son fıkrasında şöyle bir düzenleme vardır:

“Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişindeki kontroller, buralara girmek isteyenlerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.”

Böyle bir düzenleme ise esasen özel güvenlik görevlisine yasada yeri olmayan bir üst arama iznini zımni de olsa tanımaktadır. Örneğin havaalanında aranmayı reddeden biri uçağa binmekten vazgeçmiş sayılır.[10]
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 23’üncü maddesinin son fıkrasında, 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 6’ıncı maddesinden alınan;

“Spor alanlarının çevresinde, stadyum veya spor salonu girişleri ile turnike girişlerinde, müsabakayla ilgili olarak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı izni ile kolluk tarafından veya kolluğun denetiminde, özel güvenlik görevlilerince üst araması yapılır ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun amacına aykırı madde ve cisimler geçici koruma altına alınır.”

hükmü özel güvenlik görevlilerine istisnai olarak üst arama izni vermektedir.[11] Aynı yasanın 5.maddesinde saha güvenliği konusunda genel kolluğun artık görev üstlenmeyip yerini özel güvenlik görevlilerine bırakacağı düzenlemesi yer almaktadır. Ancak bu maddenin uygulanması 5340 sayılı yasa ile ertelenmiştir.[12]
Ayrıca 5188 sayılı yasanın uygulama yönetmeliğinde de önleyici aramayla ilgili bir madde varolup bu düzenlemede de yasada öngörülen şartlar hükmüyle yukarıda sözü edilen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki iki duruma işaret edilmektedir.


Arama Kararına Gerek Olmayan ve Arama Sayılmayan Haller

Köpek dedektörleri ile tarama yapılması için arama kararına gerek yoktur. Ayrıca hiç kimsenin özel hayatına özgülenmemiş metruk binalarda arama yapılabilmesi için de arama kararına ihtiyaç yoktur. Denetim ve durdurma da arama sayılmaz.
Dolu otel odasına arama amaçlı girmede dolu oda, kişinin özel alanı olduğundan arama kararına ihtiyaç vardır ancak boş odalar için böyle bir karara ihtiyaç yoktur.
Bahçeye girmek arama sayılır. Buna karşılık, girmeksizin bakmak, arama sayılmaz.[13]

ÖZEL GÜVENLİĞE DAİR SON SÖZLER

Anayasamızın 125’inci maddesi “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır” hükmünü getirerek idari işlem ve eylemlerden zarar görenlerin idareden bu zararlarını istemelerini veya zarara sebep düzenlemenin iptalini(bazı durumlarda) isteme hakkını tanımıştır. Ancak kanunla kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik görevlerinin üçüncü kişiler aleyhine meydana getireceği zararların nasıl tazmin edileceği konusunda kanunda bir düzenleme yer almamaktadır. Sadece 5188 sayılı kanunun 21’inci maddesinde “özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketlerinin, istihdam ettikleri özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere vereceği zararların tazmini amacıyla özel güvenlik mali sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.”düzenlemesi yer almıştır.
Özel güvenlik hizmeti verirken yer yer kolluk yetkilerini kullanan, dolayısıyla idari eylemde bulunan özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere vereceği zararların tazmini için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Acele hallerde vali tarafından da verilebilen özel güvenlik izni sınırlı da olsa kolluk faaliyetini yürütmektedir. Tek yanlı idari eylem düzenleme yetkisi tanıyıp vereceği zararlar için sigorta kurulmasını istemenin, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık tutulduğu mevzuatımızda idarenin sorumluluğunu kaldırmadığı kanaatindeyiz.

Genel olarak toparlamak gerekirse şunu diye bilirmiyiz A.V.M ler umuma açık özel işletmelerdir girişindeki kontroller, buralara girmek isteyenlerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler.