Yeni TCK madde 5'in yürürlük tarihi-memnu hakların iadesi

Hukuki.net forumlarında aşağıdaki makalenin şu bölümü dikkatimi çekti:

''... 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 121–124.maddelerinde asıl unsur ve sonuçları, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 416–420.maddelerinde ise
inceleme usulü düzenlenen “yasaklanmıs hakların geri verilmesi”ne iliskin
ne 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ne de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nda herhangi bir hükme yer verilmis ve buna gerekçe olarak, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nda esas alınan yaptırım teorisi gereği olarak sürekli
hak yoksunluğunun benimsenmemis olması gösterilmistir. Ne var ki,
Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümlerinin özel ceza kanunları ile ceza
içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanmasını öngören 5.
maddesinin yürürlüğe girmesinin ertelenmesi ve 5352 sayılı Adli Sicil
Kanunu’nun Geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Anayasanın 76
ıncı maddesi ve özel kanun hükümleri saklıdır.” hükmü nedeniyle, diğer kanunlardaki
belirli bir suç veya cezaya mahkûmiyete bağlı olarak öngörülen
ve sürekli hak yoksunluğunu içeren hükümler yürürlülüğünü korumustur.İste bu asamada “yasaklanmıs hakların geri verilmesi” yolunun eksikliği
kendisini hissettirmis ve 5560 sayılı Çesitli Kanunlarda Değisiklik Yapılmasına ilişkin Kanun’un 38.maddesiyle 5352 sayılı Adli Sicil
Kanunu’na 13/A maddesi eklenmek suretiyle söz konusu kurum tekrar
düzenlenmistir.''


https://www.hukuki.net/showthread.php...Geri-Verilmesi

Yine,bir makalede şöyle denilmektedir:

''Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesiyle adeta yeni bir sayfa açmayı ve TCK’nın genel hükümlerini özel kanunlar bakımından da geçerli kılmayı amaçlamıştır. Bu yaklaşımın yerinde olup olmadığı elbette tartışmaya açıktır. Zira özel kanunların düzenlenmesini gerektiren nedenler, zaman zaman bu kanunların genel hükümlere ilişkin düzenlemeler bakımından TCK’dan ayrılmalarını gerektirebilir. Nitekim 765 sayılı TCK döneminde Kanunun 10. maddesi uyarınca kural, “özel kanunlarda aksine bir düzenleme olmaması halinde TCK’nın genel hükümlerinin uygulanması” şeklindeydi. 5237 sayılı TCK’da ise, 765 sayılı TCK’nın tam aksi yönünde bir sistem benimsenmiştir. Bilindiği üzere genel hükümler ile özel hükümler arasındaki ilişkide, özel hüküm tarafından ayrı bir düzenleme getirildiğinde kural, “özel hükmün önceliği” ilkesi gereğince bu hükümlerin uygulanmasıdır. Aslında TCK’nın 5. maddesinin, özel hükümlerle yapılan düzenlemelere yönelik ihtiyacı tamamen ortadan kaldırdığını söylemek de mümkün değildir. Bu durumu dikkate alan kanun koyucu ortaya çıkabilecek sakıncaları önlemek amacıyla, 31 Aralık 2008 tarihinden önce bazı özel ceza kanunlarında değişiklik yapmıştır. Böylece 1 Haziran 2005 tarihinden sonra değişen veya yürürlüğe giren kanunlar bakımından, 5. maddenin bir etkisinin olmaması sağlanmıştır. Bu şekilde genel hükümlerle çelişen düzenlemeler getirilmesi alışkanlığının yaygınlaşması sonucunda mevzuatın kısa sürede 1 Haziran 2005 tarihinden önceki karmaşık halini almasını kaçınılmazdır. Bu nedenle öğretide haklı olarak TCK’nın 5. maddesinin bir temenniyi (tavsiyeyi) yansıttığı ifade edilmektedir. Eğer kanun koyucunun TCK’nın genel hükümlerini tüm özel ceza kanunları bakımından geçerli hale getirmek gibi bir amacı ve düşüncesi olsaydı, TCK’nın 5. maddesine paralel bir düzenlemeyi Anayasa’ya eklemesi gerekirdi. Zira kanun koyucun kendi kendisine talimat vermesi mümkün değildir. Böyle bir talimatı ancak Anayasa koyucu verebilir. Bu nedenle yapılanın kanun yapma tekniğine uygun olduğunu söylemek de pek mümkün gözükmemektedir.
Zaten kanun koyucunun böyle bir amacı olmadığı, yeni çıkardığı kanunlarla koyduğu kurala aykırı düzenlemeler yapmasından anlaşılmaktadır. Bu yöntemin yine aynı kanun koyucu tarafından 5. maddenin gerekçesinde benimsenen yaklaşımla uyuşmadığı ise gayet açıktır.
Yöntem bakımından 5. maddeyle bu şekilde bir düzenleme yapmak yerine, kanun koyucunun özel kanunlarda yer alan düzenlemeleri tek tek gözden geçirmesi ve TCK ile uyumlu hale getirmesi daha yerinde bir yaklaşım olabilirdi.''
Not:
"Tck’nın 5. Maddesinin Yürürlüğe Girmesi Karşısında Tck Dışındaki Kanunlarda Yer Alan Dava Ve Ceza Zamanaşımını Durduran Nedenlerin Yürürlük Durumu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Fahri Gökçen Taner'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1107.htm

Yeni TCK'nın 5.maddesi şöyle demektedir:

''Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.''
http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5237.html

Daha sonra yapılan değişikliklerle 5.maddenin yürürlüğü önce 31 Aralık 2006 tarihine ertelenmiştir:
http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/5252.htm

Tekrar yapılan bir değişiklikle de 5.maddenin yürürlüğü 31 aralık 2008 tarihine ertelenmiştir ve ''Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır'' denmiştir.
http://blog.hukukokulu.com/5252-sayili-kanun.html
http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx...evzuatIliski=0

Sonuç olarak,yeni TCK'nın 5.maddesi 1.ocak 2009'da yürürlüğe girdiğine göre 5237 sayılı yeni ceza kanununun Birinci Kitap'taki 75 maddelik GENEL HÜKÜMLER tüm kanunlar karşısında geçerli hale gelmiştir ve ''Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu (memnu) hakları kullanamaz'' hükmü de genel geçerlik kazanmıştır.

Şimdi sorularım şunlardır:
1- 5237 sayılı yeni ceza kanununun 5. maddesinin yürürlüğünün 31.aralık 2008 tarihine uzatılması nedeniyle yeni TCK'nın diğer hükümlerinin yürürlüğe girdiği 2005 yılından 31 aralık 2008 tarihleri arasında eski TCK (765 sayılı kanun) ve diğer özel ceza kanunlarının yeni TCK'ya uyumunu sağlamak için 19.12.2006 tarih ve 5560 sayılı kanunun 38. maddesiyle 5352 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinden sonra gelmek üzere 13/A maddesi eklenmiştir.
http://www.maliye.gov.tr/mm/smmudurl...n.deg.5560.htm
http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/1484.html

Bu paralelde,Adli Sicil Kanunundaki eklenen bu 13/A maddesi Yeni TCK'nın 5.maddesinin yürürlüğe gireceği 31 aralık 2008 tarihine diğer ceza kanunlarının ilgili maddelerinden doğabilecek olası mağduriyetleri gidermek için yapıldığına göre 5237 sayılı yeni ceza kanununun 5.maddesinin yürürlük tarihi olan 31 aralık 2008 tarihinde hukuken mülga olmayacak mıdır?

Dolayısıyla yeni ceza kanununun 5. maddesinin 31 aralık 2008 de yürürlüğe girmesiyle ''memnu haklar''ın da dahil olduğu ile ilk 75 madelik GENEL HÜKÜMLER tüm özel ve eski ceza kanunları hakkında da emredici olmayacak mıdır?
Bu GENEL HÜKÜMLER'e göre 2005 yılından önce mahkum olmuş ve cezası infaz olan şahısların artık ''memnu hakların iadesi'' yoluna gitmesine gerek var mıdır?

2-Böyle bir talepte bulunulsa bile geçmişte Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararında olduğu gibi kararlar verilmesi kaçınılmaz olmayacak mıdır:

''GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Hükümlü, Mahkememizin 15.11.1995 gün ve 1994/…… Karar sayılı ilamı ile TCK’nun 202, 80, 59/2, 219/son, 33, maddesi gereğince 5 sene 10 ay Ağır Hapis ve 44.959.333 Lira Para Cezası ile cezalandırıldığı, hükümlü almış olduğu Ağır Hapis cezasından dolayı 1 gün nezarette kaldığı, 2.3.1999 tarihinde cezaevine alındığı, 1.7.2001 tarihinde şartla tahliye edildiği ve 25.12.2004 tarihinde de bihakkın tahliyeye hak kazandığı, yine hükümlü almış olduğu para cezasını 26.6.2001 tarihinde ….nolu makbuzla Ceyhan Maliyesine ödeyerek infaz ettiği, 765 sayılı TCK’nun 121-122 ve 123. maddelerinde düzenlenen ve memnu haklarının iadesi usulüne 5237 sayılı TCK’nunda yer verilmeyerek belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma halinin cezanın infazının tamamlanıncaya kadar devam etmesinin benimsendiği,

Bu nedenle cezanın tamamen infaz edilmesi ile hükümlünün yasaklıklarının kendiliğinden sona ermesi nedeniyle ayrıca karar verilemesine yer olmadığına,...''
http://www.memurlar.net/haber/28999/

Özetle,yeni Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin 1.0cak 2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle yeni ceza kanununun GENEL HÜKÜMLER'i tüm ceza içeren diğer kanunların ilgili maddelerini ve bunların 5237 sayılı yeni ceza kanununa uyumunu sağlamak üzere yapılmış tüm değişiklikleri de mülga ettiğine ve yeni ceza kanununun 53/2 fıkrasına göre
artık eski ceza kanunlarından doğan süresiz memnu hakların Adli Sicil Kanununun 13/A maddesine göre iade edilmesi için yargı yoluna gidilmesine gerek varmıdır?

Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkür ediyorum..

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI


Esas Sayısı : 2007/58

Karar Sayısı : 2008/178

Karar Günü : 27.11.2008

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN:8. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU:22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 42. maddesi ile 14.6.1989 günlü, 3574 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Piyade er olarak askerlik görevini yapmakta olan sanık hakkında, değişik tarihlerde işlediği “hava değişimi tecavüzü” ve “firar” suçlarından dolayı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 66/1-a ve 66/1-c maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

“5237 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” denilerek, yeni ceza politikasının getirmiş olduğu kuralların, ceza öngören diğer yasalar hakkında da uygulanmasının zorunluluk arz ettiği ifade edilmiştir.

Bundan başka, 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile, Yeni Türk Ceza Yasası’nın genel hükümleri arasında ortaya çıkabilecek olası problemleri aşmak maksadıyla 1632 sayılı Yasa’ya ek konulmuştur. 5329 Sayılı Yasa’nın 1 inci maddesi ile getirilen ek 8 inci madde de 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda ....yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer’i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Görüleceği üzere, kanun koyucu, fer’i askeri cezalar, cezaların ertelenmesi ve zamanaşımı konusunda 1632 sayılı Yasa’nın özel hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuş fakat tekerrür bahsini anılan Kanuna konu etmeyerek, bu hususta 5237 sayılı Yasa’nın uygulanmasını amaçladığını zımnen ortaya koymuştur.

4.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1 nci maddesi ile “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.” denilmek suretiyle, özel ceza yasalarında yer alan ve Yeni Türk Ceza Yasası’nın genel hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin belli bir süre daha uygulanmaya devam edilmesine imkan tanınmıştır.

Bu hüküm ile 5237 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde ifade edilen zorunluluğa, diğer yasalarda yer alan ve yeni ceza yasası ile uyumlaştırılamayan hükümler için bir istisna getirilmiştir. Söz konusu geçici maddenin 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanabileceği ifade edilerek, bu tarihe kadar özel ceza yasalarında yer alan ayrıksı hükümler hakkında yasal düzenleme yapılması amaçlanmıştır.

5252 sayılı Yasa’nın geçici birinci maddesinde geçen 31 Aralık 2006 ibaresi, 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa’nın 15 nci maddesi ile değiştirilmiş ve “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklinde bir düzenlemeye dönüştürülmüştür. Dolayısıyla, özel ceza yasalarında yer alan ve 5237 sayılı Yasa’nın genel hükümlerine aykırılık teşkil eden kuralların, ilgili kanunlarda yasal değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar uygulanmasına devam edilmesi sağlanmıştır.

İptal istemine konu olan dava dosyasında, önceki hava değişimi tecavüzü suçundan sonra, bu suça tekerrür teşkil edebilecek nitelikte olan izin tecavüzü suçu işlendiğinden, Askeri Ceza Kanunu’nun 42/2 nci ve 66/2 nci maddeleri uyarınca sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması ve cezasının arttırılması gerekmektedir. Oysa yukarıda açıklandığı üzere, Yeni Türk Ceza Yasası, ceza politikasının bir gereği olarak, tekerrür halinde ceza artırımı yönteminden vazgeçmiştir. Ayrıca, 5 inci maddesi ile, genel hükümlerinin, ceza içeren özel ceza kanunları hakkında da cari olacağı hükmünü düzenlemiştir. Dolayısıyla Kanun, ceza içeren diğer özel kanunların tatbiki sırasında da, 5237 sayılı Yasanın 1 ila 75 inci maddelerinin amaçladığını ifade etmiştir. 1632 sayılı Yasa’ya eklenen ek 8 inci hükümleri bakımından bir istisna getirmemiştir.

Fakat, özel ceza yasalarında; 5237 sayılı Yasaca ortadan kaldırılan, değiştirilen hükümler bulunduğu gibi, anılan yasaca ihdas edilen fakat özel ceza yasalarında bulunmayan kavramlar, kurallar ve yargılama argümanları da bulunmaktadır. 5237 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin, özel ceza yasalarının 5237 sayılı Yasaya uyumlaştırılması için gerekli çalışmalar yapılmadan uygulanmasının ortaya çıkaracağı karışıklıktan çekinen yasa koyucu, 5252 sayılı Yürürlük Yasası ile 5 inci maddenin yürürlüğünü süreli olarak ertelemiş ve bu süre içerisinde özel ceza yasalarının, 5237 sayılı Yasa ile uyumlaştırılması için gerekli çalışmaların yapılmasını amaçlamıştır.

Ancak bu durum, 1632 sayılı Yasa’nın 66/2-c nci maddesinin muhatapları bakımından bir eşitsizliğin ortaya çıkmasına imkan sağlamıştır. Zira, Yeni Yasa’nın tekerrür konusundaki siyasi seçiminin ceza artırımı yönünde olmadığı ortadadır. Yine bu seçimin, özel ceza yasaları bakımından da uygulanmasını amaçladığı aşikardır. Hal böyle iken, ceza yasalarında yapılması gereken, ama tamamlanamayan bir takım düzenlemelerin faturasının, 66/2 nci maddenin muhataplarına kesilmesi kanun önünde eşitlik ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir.

Ceza kanunlarının genel hükümleri, o ülkede ceza uygulaması yapılırken göz önünde bulundurulacak en temel ilkeleri açıklayan hukuk kurallarıdır. Siyasi irade kanun yapımı sırasında, tekerrür konusunda doktrinsel tartışmalardan etkilenerek veya etkilenmeyerek siyasi bir seçim yapmış ve mükerrirlik durumunda ceza artırımına gidilemeyeceğini soyut hukuk kuralı haline getirmiştir. Bununla da yetinmeyen yasa koyucu, yeknesak uygulamaya temin için 5 inci maddeye özel hükmü koymuş ve taraftarı olduğu ceza politikasının tüm vatandaşları hakkında uygulanmasını sağlamak istemiştir.

5252 sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesi bu aykırılığı ortadan kaldıracak nitelikte bir hüküm değildir. Zira, 1632 sayılı Yasa’nın 66/2-c maddesinde açıkça kanun koyucunun iradesine aykırı ve ceza politikası gereği yaptığı seçime zıt bir hüküm bulunmaktadır. Başkaca özel yasalarda bulunan fakat eşitlik ilkesine aykırılık taşımayan hükümler bakımından uygulama kabiliyetini haiz olabilecek hükmün, anılan yasa maddesi için açık aykırılık teşkil ettiği ortadadır. Örneğin Orman Yasası’nın 108 inci maddesinde özel müsadere hükmü düzenlenmiştir. Bu hüküm 5237 sayılı Yasanın 54 üncü maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Fakat 5252 sayılı Yasa’nın geçici 1 inci maddesi uyarınca 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanması yasa hükmü gereğidir. Görüleceği üzere izaha çalıştığımız durumda bundan çok farklı ve hak kaybına yol açıp, eşitsizlik yaratan özel bir durum vardır.

Belki 1632 sayılı Yasanın 66/2-c maddesinin genel hüküm niteliğinde olmadığı, Eski Yasa’nın 81 ve Yeni Yasanın 58 inci maddeleri kapsamında açıklanan tekerrür kavramını içermediği, bu maddenin sadece suçu ağırlaştıran bir sebep olduğu ileri sürülebilir. Ancak, bu fikrin bizce makul karşılanamayacak tarafları bulunmaktadır.

Birincisi, bu yasa maddesinin uygulanması, aynı Yasanın 42 nci maddesinin düzenlemeleri ile mümkündür. Tekerrür hükümlerinin nasıl algılanıp uygulanacağını düzenleyen 42 nci madde genel hüküm niteliğindedir ve 5237 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesinin kapsamına girmektedir. 42 nci madde yürürlükte olmadan 66/2-c maddesi uygulanamayacaktır. Dolayısıyla 66 ncı maddenin, 5237 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesiyle ve dolayısıyla 58 nci maddesiyle izaha çalışılan hususlar yönünden çeliştiği sonucuna varmak gerekmiştir.

İkinci olarak, 765 sayılı Yasa zamanında da, 66/2-c maddesinde olduğu gibi özel tekerrürden bahsedilen haller bulunmaktaydı. Yargıtay bu hali suçu ağırlaştıran bir sebep olarak kabul etmiyordu. Sadece özel tekerrür hükmü bulunduğu için Yasanın 81 inci maddesinin değil, özel yasa hükmünün uygulanması gerektiğini ifade ediyordu. Örneğin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36 ncı maddesinde böyle bir hüküm bulunmaktaydı. Yasa sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkanların cezasını belirttikten sonra, tekrarı halinde şu kadar ceza verilir demek suretiyle 1632 sayılı Yasa’nın 66/2-c maddesinde yer alan tarife benzer bir durum yaratmakta idi. Yargıtay bu durumu ilişkin kararlarında, suçun tekrarı halinde Ceza Yasasının 81 inci maddesinin fail hakkında uygulanamayacağını, Zira, 36 ncı maddenin özel tekerrür maddesi olduğunu ve 81 inci madde karşısında öncelikle uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Görüleceği üzere Yargıtay, benzer olayda, 36 ncı maddeyi suçu ağırlaştıran hal olarak değil, genel tekerrür hükümlerinin tatbikini gerektiren bir durum olarak görmüş fakat özel hüküm nedeniyle genel hüküm olan 81 inci maddenin tatbik edilemeyeceğini söylemiştir. Zaten 5237 sayılı Yasa, 36 ncı madde türünden bir istisna da getirmemiştir. 2918 sayılı Yasa’nın 36 ncı maddesi ise 5348 sayılı Yasa ile kabahate dönüştürüldüğünden adli sahadan çıkmıştır.

765 sayılı Yasa’nın; 539, 541, 542, 543, 544, 546 ve 572 nci maddelerinde de aynı duruma rastlamak mümkündü. Anılan maddelerde, zikredilen kabahat fiillerinin tekrarı halinde, cezanın alt ve üst sınırlarının ağırlaştırıldığı bir fıkra bulunmakta idi. Yasa’nın uygulandığı süre boyunca, bu fıkraların özel tekerrür hükmü olduğu ve 81 inci maddeye tercihen uygulanması gerektiği yönünde doktrinde ve uygulamada görüş birliği bulunmaktaydı.

SONUÇ

5237 sayılı Yasanın, tekerrür bahsini düzenleyen 58 inci maddesi, Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinin diğer özel ceza yasalarında da uygulanacağına dair 5 inci maddesi, Yargıtay’ın 765 sayılı Yasa’nın lehe olduğu durumlarda dahi tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin ilamları ve yeni ceza politikasının bir gereği olarak, tekerrür sebebi ile ceza artırımı yapılamayacağının anlaşılması karşısında; 1632 sayılı Yasa’nın 42 ve 66/2-c maddelerinin, kanun koyucunun iradesine aykırı olarak ve geçici bir madde ile uygulanmasına devam edilmesinin, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde düzenlenen (Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.) eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1-1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 42. maddesi şöyledir:

“Madde 42-1 - Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlıdır.

Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyle düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürmün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz.

2 - Tekerrürün teaddüdünde aynı kaide caizdir.”

2- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 3574 sayılı Yasa ile değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren 66. maddesi şöyledir:

Madde 66– (Değişik: 14/6/1989 - 3574/2 md.)

1) Aşağıda yazılı askeri şahıslar bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur:

a) Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşanlar,

b) Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler,

2) Aşağıda yazılı hallerde hapis cezası iki yıldan aşağı olamaz.

a) Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise;

b) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise;

c) Suçlu mükerrir ise;

3) Seferberlikte bu maddede yazılı mehiller yarıya indirilir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralı

Başvuru kararında Anayasa’nın 10. maddesine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla 31.5.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı

Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 42. maddesinde, askeri suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanma koşulları yer almaktadır. Buna göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için birinci ve ikinci suçun aynı ve askeri suç olması, suça ilişkin maddede tekerrürden söz edilip bu durumda faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmesi, ilk suçtan dolayı hükmedilmiş olan cezanın tamamen ya da kısmen infaz edilmesi veya özel af yoluyla düşmesi ve ikinci suçun birinci suça ilişkin cezanın infazından veya özel af ile düşmesinden itibaren beş yıl içinde işlenmiş olması şarttır.

Askeri Ceza Kanunu’nun iptali istenen 66. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki “firar” suçu ile (b) bendindeki “izin, istirahat veya hava değişimi tecavüzü” suçlarının mükerrer olarak işlenmesi durumunda verilecek cezanın “iki yıldan aşağı olamayacağı”na ilişkin düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeden, Askeri Ceza Kanunu’ndaki “firar” ve “izin, istirahat veya hava değişimi tecavüzü” suçlarında tekerrür durumunun, söz konusu suçlarda yasal ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinde yer alan diğer kanunların Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar uygulanması gerektiği yönündeki hüküm ile Askeri Yargıtayın aynı yöndeki yerleşik kararları nedeniyle, başvuru tarihinde Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada Askeri Ceza Kanunu’nun tekerrüre ilişkin hükümlerini uygulamak zorunda olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Başvuru tarihinden sonra 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’na 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Yasa ile eklenen Ek 10. maddede, daha önce 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 8. maddenin gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar uygulanmaya devam edileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu Ek 8. maddede ise fer’i askeri cezalar, cezaların ertelenmesi ve zamanaşımına ilişkin 49. maddenin (A) bendi dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanunu yönünden de uygulanacağı belirtilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun söz konusu yasal değişiklikten sonra verdiği 17.4.2008 günlü, E. 2008/81, K. 2008/69 ve 8.5.2008 günlü, E. 2008/80, K. 2008/83 sayılı kararlarında da Askeri Ceza Kanunu’nda yer alan tekerrüre ilişkin hükümlerin yürürlükte olduğunun belirtilmesi nedeniyle, itiraz konusu kuralların davada uygulanacak kural niteliğini devam ettirdiği sonucuna varılmıştır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesi hükmü uyarınca tekerrür nedeniyle cezanın arttırılması uygulamasına son verildiği, tekerrürün artık cezanın infazı aşamasında dikkate alınacak bir kurum haline dönüştürüldüğü, aynı Yasa’nın 5. maddesinde Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı hükmüne yer verildiği, ancak 5252 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesi uyarınca bu hükmün 31.12.2008 tarihine kadar 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda yer alan tekerrür hükümleri bakımından uygulanamaması nedeniyle Askeri Ceza Kanunu’nun tekerrür halinde cezanın artırılmasını öngören 42. ve 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin bu tarihe kadar yürürlükte kalacağı, bu durumun ise Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen tekerrür kurumu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişi hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenen tekerrür kurumundan sadece tekerrürün özel olması bakımından değil, aynı zamanda tekerrürün yasal bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısından da farklı bir nitelik taşımaktadır. Bu durum, Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen tekerrür kurumunda, Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak, failin kişisel durumu yanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından kaynaklanmaktadır. Bu anlamda, farklı konumda bulunan asker kişiler ile sivil kişilerin farklı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde düzenlenen mükerrerlik durumunun, aynı maddenin birinci fıkrasında düzenlenen “firar” ve “izin, istirahat veya hava değişimi tecavüzü” suçlarına özgü bir artırım hükmü niteliğinde olduğu, sivil kişilerin böyle bir suçu işlemelerinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, asker kişi ile sivil kişi arasında eşitlik ilkesi yönünden böyle bir karşılaştırma yapılamayacağı da açıktır.

Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kurallar, Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

VI- SONUÇ

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun;

1- 42. maddesinin,

2-14.6.1989 günlü, 3574 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin,

Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 27.11.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ
Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye

Sacit ADALI

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU
Üye

Ahmet AKYALÇIN
Üye

Mehmet ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER
Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye

Şevket APALAK

Üye

Serruh KALELİ
Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

http://webcache.googleusercontent.co...&ct=clnk&gl=tr