Tacirler arasında e mail ile sözleşme feshedilmesi mümkğn müdür bunun koşulları nelerdir pek çok araştırma yaptım fakat bir kaç yargıtay kararı hariç profesörlerin vs. görüşlerine ulaşamadım..Çok acil ve önemli..
Printable View
Tacirler arasında e mail ile sözleşme feshedilmesi mümkğn müdür bunun koşulları nelerdir pek çok araştırma yaptım fakat bir kaç yargıtay kararı hariç profesörlerin vs. görüşlerine ulaşamadım..Çok acil ve önemli..
TTK 20/3 Emredici bir hüküm olduğunu düşünüyorum. Elektronik imza ile ilgili düzenlemelerde de ayrık bir hüküm dikkatimi çekmedi.
Bu konuda bir kaç yargıtay kararı mevcut fakat doktrindeki görüşlere ihtiyacım var.Nereden bulabilirim?
TACĐRLER ARASI ĐHBAR VE ĐHTARLAR
Yrd.Doç.Dr. Hanife DİRİKKAN ∗
B. TÜRK TĐCARET KANUNU’NUN 20. MADDESĐNĐN III.
FIKRASINDAKĐ DURUM
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında yer alan
hükmün, geçerlilik sekli öngörüp öngörmediğinin tesbiti son derece
önemlidir. Zira, hükümde yer alan seklin geçerlilik sekli olduğu sonucuna
varıldığı takdirde; bu sekle uyulmadan yapılan bir ihbar ve ihtar sonrası karsı
taraf temerrüde düsürülemeyeceği gibi, sözlesmenin feshedildiği veya
sözlesmeden rücu edildiğinden de söz edilemeyecektir. Buna karsılık hükmün
isbat seklini öngördüğü kabul edildiği takdirde, isbat açısından Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesini de asan özel bir sekil zorunluluğundan
söz edilebilir. Zira, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288.
maddesi, sadece belirli bir meblağı asan hukukî islemlerin isbatını yazılı sekle
bağlamıstır. Dolayısıyla, Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III.
fıkrasının isbat seklini düzenlediği sonucuna varıldığı takdirde, hukukî islem
44 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
olarak kabul edilmemesine rağmen temerrüt ihtarının hükümde yer alan sekle
uygun yapılması zorunlu ve ancak bu sekilde isbatı mümkün olabilecektir16.
Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesine
göre isbat için yazılı sekil (senetle isbat zorunluluğu) yeterli görülmüs iken,
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında anılan ihbar ve ihtarın
borçlar hukuku anlamında yazılı sekilde yapılmasını sağlamak yanında, karsı
yana ulasmasının özel bir sekle bağlandığı söylenebilir17.
Bu bağlamda gerek doktrinde18, gerek bazı Yargıtay kararlarında19 anılan
fıkrada yer alan ve beyanın muhataba özel bir usulle varmasını arayan seklin
ispat kosulu olduğundan söz edildiği görülmektedir.
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 45
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrası incelendiğinde,
metnin sözünden bu seklin bir geçerlilik kosulu olduğu20; bu sekle uyulmadan
yapılan ihbar ve ihtarların geçersiz sayılacağı anlasılmaktadır21’22. Zira,
46 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
maddenin metninde açıkça, bu tür ihbar ve ihtarların “muteber olması için”
anılan sekilde yapılması gerektiği yer almaktadır.
Adliye Encümeni Mazbatası’nda da bu konuda özel olarak açıklama
getirilmis ve bu husus “...Bu maddenin 3 ncü fıkrasındaki sekil sartı
mahiyetçe bir ispat sartı olmayıp bir muteberlik sartıdır. Fakat mer’i kanunda
da bulunan benzer hükümler bâzı Temyiz kararlarında ispat sekli olarak
nazara alındığından bu mevzuda hiçbir tereddüde yer bırakmamak için seklin
mahiyeti; (muteber olması için) sözlerinin ilâvesiyle belirtilmistir” biçiminde
ifade edilmistir23. Böylece, yasakoyucunun bilinçli olarak hükümde yer alan
sekli geçerlilik sekli olarak düzenlemek istediği, Türk Ticaret Kanunu’nun 20.
maddesinin III. fıkrasında yer alan hükmün kaynağını olusturan Eski Ticaret
Kanunu’nun 645. maddesinde temerrüt için öngörülen geçerlilik seklinin24
bugün olduğu gibi mahkemelerce isbat sekli olarak yanlıs yorumlanması ve
uygulanması nedeniyle tereddütleri ortadan kaldırmak için bu hususun
metinde açıkça belirtildiği görümektedir.
Belirtmek gerekir ki, sözü edilen seklin, geçerlilik kosulu olmasına
iliskin düzenleme, Hükümet Tasarısı’nda yer almamaktadır. Bu sözcükler,
daha sonra Adliye Encümeni tarafından eklenmistir. Aynı sekilde Hükümet
Tasarısı’nda telgrafdan söz edilmez iken, ihbar ve ihtarın telgrafla da
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 47
yapılabileceğine iliskin ek yapılmıstır25. Ayrıca Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı’nın Gerekçesi’nde borçluyu temerrüt haline sokmak veyahut bir
sözlesmeyi feshetmek için gerek Borçlar Kanunu ve gerek Ticaret Kanunu’na
göre bir ihtarın gerekli olduğu; bu ihtarın sekli hakkında Borçlar Kanunu’nda
hiçbir hüküm mevcut olmadığı halde Ticaret Kanunu hükümlerine göre
noterlik marifetiyle çekilecek bir protesto veya taahhütlü bir mektubun
istendiği; tacirlerin bu usule alısmaları nedeniyle tacirler arasındaki iliskilerde
bu usulü olduğu gibi bırakmanın faydalı görüldüğü ve bu gerekçe ile
Tasarı’nın 20. maddesinin 3 üncü fıkrasına bu usulü muhafaza eden bir
hükmün konduğu; bu hükmün sadece borçluyu temerrüt haline sokmak veya
sözlesmeyi feshetmek hakkında yapılacak ihtarlar için arandığı ve diğer ihbar
ve ihtarların -kanunda aksine açık bir hüküm olmadıkça- sekle tâbi olmadığı
ve bu konuya özel önem verildiği belirtilmektedir26. O halde, Türk Ticaret
Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında, Borçlar Kanunu’nun 11. maddesi
anlamında geçerlilik kosulu söz konusudur.
Hükmün sözü ile Adliye Encümeni Mazbatası çerçevesinde Türk Ticaret
Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasındaki seklin geçerlilik sekli olmasının
sonucu, hükmün kapsamındaki ihtar ve ihbarların ancak belirtilen sekle uygun
yapılması halinde geçerli olacağı, aksi halde kendisinden beklenen sonuçların
gerçeklesmeyeceğidir. Dolayısıyla, kosulları gerçeklestiği takdirde, tacirler
arası bu tür ihbar ve ihtarların Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III.
fıkrasına uygun olup olmadığını hâkimin re’sen dikkate alması gerektiği gibi,
buna uyulmaması durumunda geçersizliğin her zaman ileri sürülebilmesi
gerekir. Bu konuda karsı tarafın iyiniyet sahibi olması da önem tasımaz27.
Zira, sekil noksanlığını ileri sürmek, kural olarak ahlâka veya dürüstlük
kurallarına aykırı kabul edilemeyeceği gibi, haksız fiil olarak da nitelendirilemez
28.
Ancak her hakta olduğu gibi, sekil eksikliği dolayısıyla geçersizliğin ileri
sürülmesine iliskin hakkın da kötüye kullanılmaması gerekir. O nedenle
48 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
geçersizliği ileri süren; baska bir deyisle anılan sekilde ihbar veya ihtarda
bulunulmadığı için temerrüde düsmediğini, sözlesmenin feshedilmediğini
veya sözlesmeden rücu edilmediğini ileri süren tacirin, yasanın öngördüğü
sekle uyulmasına kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğu,
ortaya çıkan durumun kendi yararına olmadığını tesbit ettikten sonra içinde
bulunduğu kosullardan sekle aykırılığı iddia ederek kurtulmaya çalıstığı ve
bunun ahlâki açıdan incitici bir mahiyet aldığı, sadece ortaya çıkacak
sonuçlardan kaçınmak amacıyla böyle bir iddiada bulunduğu; temerrüt, fesih
veya rücu beyanının gereklerinin yerine getirileceğine inandırmak suretiyle
karsı tarafın güvenini sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirdiği anlasıldığı
takdirde hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilir29. Örneğin tacirin kredi
borcunun aylık geri ödemelerinde gecikmesi nedeniyle bankanın temerrüde
iliskin ihtarını içeren yazısını aldığını ikrar ederek banka ile yeni bir ödeme
planı üzerinde anlasmasına rağmen sonradan sekle uyulmadığı gerekçesiyle
kendisinin temerrüde düsmediğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması
anlamına gelir30 ve banka kendisini hakkın kötüye kullanıldığına iliskin bir
def’i ile savunabileceği gibi, dava da açabilir31. Keza, bir dağıtım ağına dahil
olan tacir, daha önce mal bedelini ödeme konusunda kendisine çekilen faks
mesajlarında belirtilen temerrüt faizini mesaja uygun olarak ödemis olmasına
rağmen, sonraki mesajda yer alan temerrüt ihtarının geçersizliği iddiasında
bulunursa; bu davranısın da dürüstlük kuralına aykırı olduğu kabul
edilebilir32.
50 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
Burada, tarafların sözlesme ile anılan sekillerden sadece birine uyulmak
suretiyle; örneğin ihbar ve ihtarın münhasıran noter aracılığı ile yapılabileceği
veya yasada öngörülen seklin yanında ayrıca baska bir sekle de uyulmasının
gerekli olduğu (örneğin ihbar veya ihtar metninin muhataba imza karsılığında
ayrıca elden de teslim edileceği), aksi halde ihbar ve ihtarın geçersiz olacağını
kararlastırıp kararlastıramayacakları üzerinde de durmak gerekir. Tarafların,
sözlesme özgürlüğü çerçevesinde bu konuda anlasabileceklerini kabul etmek
gerekir. Zira, bu durumda taraflar, mevcut yasal geçerlilik seklini ortadan
kaldırmamakta; yasanın sunduğu seçenekleri azaltarak, sekil kosulunu
ağırlastırmaktadırlar.
Buna karsılık tarafların söz konusu ihbar ve ihtarların faks mesajı ile
veya telefonla yapılması durumunda dahi geçerli olacağı hususunda
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 51
anlasmaları mümkün değildir. Zira yasal seklin gücü ve etkisi iradî sekilde
zayıflatılamaz33.
Anılan hükmün geçerlilik sekli olusu ve emredici nitelik tasıması
nedeniyle, ticarî yasamda bu sekle aykırı uygulamaların yaygınlık kazanmıs
olması da durumu değistirmez. Zira, emredici hükümlere aykırı sözlesme
yapılamayacağı gibi, teamül ve hatta ticarî örf ve âdetin olusabilmesi, hükme
esas teskil etmesi düsünülemez (TTK 1, 2)34. Bununla birlikte, yukarıda
belirtildiği gibi35 taraflar arasında yasal sekle uyulmaksızın uzun süredir
devam eden uygulamaya rağmen, ihbar ve ihtarın muhatabı olan tacirin
sonradan sekle aykırılığı ileri sürmesi, dürüstlük kuralına aykırı olabilir.
DİPNOT
Burcuoğlu/Altop, s.102; YĐBK, 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2, YKD 1989, C.XV, S.2,
s.153.
14 Oğuzman/Oz, s.119; Reisoğlu, s.62; Eren, C. I, s.251; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/
Altop, s.102; Tuğ, s.31; Yıldız, s.95, 96.
Ancak sekle tabi bir islem buna uyulmak suretiyle yapıldığı anda vucut bulacağından,
hukuken eksiksiz ve gecerli olarak meydana gelen islemin bulunduğu senedin, kaybolmakla
veya yok olmakla kendisine bağlı olan hakların da ortadan kalkmayacağı, boyle bir
islemin varlığının herhangi bir arac ile isbat olunacağı konusunda bk. Tuğ, s.53;
Ustundağ, s.649.
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop ise haklı olarak bu durumda sekle uyulduğu sabit
olduğu takdirde -kıymetli evrak haric olmak uzere- elden cıkan metnin iceriğinin usul
hukuku kurallarının imkan verdiği delillerle ispat edilebileceğini belirtmektedir (s.120,
121). Zira, aksi halde gecerlilik sekli ve isbat sekline iliskin hukumlerin uygulanmasını
buyuk olcude engelleyecek sonuclar ortaya cıkabilir.
15 Reisoğlu, s.62; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.102; Eren, C. I, s.268; Tuğ, s.10;
Altas, s.71; Yıldız, s.125; O. Gokhan Antalya, “Gecerlilik Sekline Aykırılığın Yaptırımı
ve Sınırları”, YD 1992, C. XVIII, S.3, s.377, 378.
16 Belirtmek gerekir ki, maddede yer alan seklin ozel bir isbat sekli olarak kabul edilmesi,
sadece teorik acıdan onem tasımaktadır. Zira bu, soz konusu ihtar veya ihbarın
yapıldığının, ancak maddede yer alan sekillerden biriyle isbatlanabileceği, baska bir delilin
kabul edilmeyeceği anlamına gelir ki; yukarıda belirtildiği gibi, bir hususun yasanın
ongorduğu bicimde isbatlanamadığı durumlarda, varlığını iddia etmek pratik acıdan
anlamlı olmamakta ve sadece bu sekillerden biri ile isbat zorunluluğu kabul edildiği
takdirde hukmun gecerlilik seklini duzenlediğinden farklı bir sonuca ulasılmamaktadır (bk.
yuk. dn. 9 vd. ile ilgili metin).
17 Bk. asa. dn. 94.
18 Orneğin bk. Y.Semih Oktemer, “Đcra ve Đflas Kanunu’nun 68/b ve 150/I Maddelerine
Đliskin Uygulama”, YD 1997, C. XXIII, S.1-2, s.169; Gonen Eris, Acıklamalı-Đctihatlı
Turk Ticaret Kanunu Ticari Đsletme ve Sirketler, C. I, 2. Bası, Ankara 1992, s.216 (Yazar,
TTK’nun bu sekli ihbar ve ihtarın gecerliliği icin benimsemis olmasına rağmen, aslında
bunun gecerlilik kosulu olmadığını, diğer tarafın ikrarı ile bu bicime uyulduğunun kabul
edildiğini, diğer tarafın inkarı halinde ise acıklanan bicimin dısında isbat delili
getirilemeyeceğini ileri surmektedir). Doğanay ise, TTK 20/III’de ongorulen seklin
gecerlilik kosulu olduğunu belirttikten sonra; akdin feshi veya akitten rucu ya da karsı yanı
temerrude dusurmek icin ihtarın mutlaka yazılı olmasının gerektiğini, Kanun’un bu
hukmunun, 4. maddesinin son fıkrası ile tesbit edildiğini ve haklı olarak sahadet
muessesesine iltifat etmeyen sistemin doğal bir sonucu olduğunu, ancak temerrude
dayanan tarafın bu iddiasını yazılı ihtar ile isbat edemezse kendisine bir yemin hakkı
bulunduğunun -genel prensibe istinaden- mahkeme tarafından hatırlatılmasının gerekli
bulunduğunu belirterek [Đsmail Doğanay, Turk Ticaret Kanunu Serhi, C. I, 3. Bası, Ankara
1990 (Anılıs: “Doğanay, Serh”), s.150, 151; Đsmail Doğanay, Ticari Alım-Satım Akdi ve
Nevileri, Ankara 1993 (Anılıs: “Doğanay, Alım-Satım”), s.29], TTK 20/III’de ongorulen
seklin isbat sekli olduğunu gosteren acıklamalar yapmak suretiyle kendi gorusuyle
celiskiye dusmustur.Ayrıca bk. Doğanay, Alım-Satım, s.27 .
19 Orn. bk. 11.HD., 18.04.1986, E. 951, K. 2327 (Eris, s.218, No: 8); HGK, 12.03.1997, E.
1996/11-951, K. 178, ĐKĐD 1998, S.449, s.13363 vd.
20 Arslanlı, s.58; Turgut S. Erem, Ticaret Hukuku Prensipleri, C. I, Ticari Đsletme, 7. Bası,
Đstanbul 1977, s.83; Necdet Ozdemir/Naci Kınacıoğlu, Turk Ticaret Hukuku -Baslangıc
Hukumleri, 5. Bası, Ankara 1984, s.66; Reha Poroy/Hamdi Yasaman, Ticari Đsletme
Hukuku, 8. Bası, Đstanbul 1998, s.119; Sabih Arkan, Ticari Đsletme Hukuku, 6. Bası,
Ankara 2001, s.144; Sami Karahan, Ticari Đsletme Hukuku, 8. Bası, Konya 1998, s.93, 94
(Yazar, ayrıca kanun koyucunun bu sekillerde aramıs olduğu surat ve guvenlilik
kosullarını gerceklestiren teleks gibi diğer aracların dahi de lege ferenda kanuna ilave
edilmesinin yerinde olduğunu da belirtmektedir); Rıza Ayhan, Ticaret Hukukunun Genel
Esasları, Ticari Đsletme Hukuku, Ankara 1992, s.112; Oğuzman/Oz, S.283, 284; Đrfan
Bastuğ/H.Ercument Erdem, Ticari Đsletme Hukuku (Ders Notları), Ankara 1993, s.89;
Tarık Basbuğoğlu, Uygulamalı Turk Ticaret Kanunu, Acıklamalar-Đctihatlar, C. 1, Ankara
1988, s.46; Nami Barlas, Para Borclarının Đfasında Borclunun Temerrudu ve Bu Temerrut
Acısından Duzenlenen Genel Sonuclar, Đstanbul 1992, s.38. Eski Ticaret Kanunu acısından
aynı yonde bk. E. Hirs, Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Bası, Đstanbul 1948, s.662.
TTK 20/III’deki seklin gecerlilik sekli olduğu yolunda kararlar icin orn. bk. 11.HD.,
13.04.1988, E. 7295 K. 2346 “...taraflar tacir olup TTK 20/3 maddesi hukmu gereğince
taraflardan birinin diğerini temerrude dusurmek veya mukaveleyi fesih ya da ondan rucu
maksadıyla yapılacak ihbar ve ihtarların muteber olması icin noter marifetiyle ya da iadeli
taahhutlu mektupla yahut telgrafla yapılması sarttır..” (Eris, s.220, No: 13); 11.HD.,
15.05.1990, E. 3614, K. 3888 (Eris, s.220, 221, No: 14); 11.HD., 08.10.1991, E. 5788, K.
6308 (Eris, s.221; No:15); 11. HD., 30.01.1991, E. 7316, K. 393 (Eris, s.221, No: 16);
11.HD., 02.12.1977, E. 4859, K. 5304 “...TTK 20/III’de yer alan hukum karsısında,
taraflar arasındaki telefon konusması, malın tesellumunde alıcının temerrut ettiğini
gostermez ve satıcıya akdi fesih icin hak vermez...” (YKD 1979, C. V, S.2, s.221).
21 Tacirler arasındaki iliskilerde sekilsizlik, soze guven esas olduğundan, amac ne olursa
olsun ihbar ve ihtarları nakleden aracların gecerlilik kosulu seklinde duzenlenmesine gerek
bulunmadığı, yazılı isbat araclarının da aynı ihtiyacı karsılayacağı; ihtar bu sekilde
yapılmamıs ve sahsen muhataba tebliğ edilmis ise asıl amac ihtar ve ihbarın icerik ve
vardığını isbat olduğuna gore HUMK hukumlerinin bunu karsılayacak mahiyette olduğu
yolundaki gorus icin bk. Arslanlı, s.58, 59; krs. Karayalcın, s.225, 226. Đmregun de,
borclar hukukunda bu tip ihbar ve ihtarların gecerlilik sekline tabi olmayıp; sadece HUMK
288’e gore isbat sekli arandığından, Ticaret Kanunu’nda bunun gecerlilik sekli olmasının
elestirilebileceği, ayrıca bu duzenlemenin yasa sistemi acısından tacirler arası iliskiyi
duzenleyen TTK 25’de yer almasının isabetli olacağı gorusundedir [Oğuz Đmregun, Kara
Ticareti Hukuku Dersleri (Genel Hukumler-Ortaklıklar-Kıymetli Evrak), 12. Bası, Đstanbul
2001, s.42]. Ancak, TTK 25’de tacirler arası ve ticari isletmeleri ile ilgili satıs ve
trampanın duzenlendiği ve 20/III’deki ihbar ve ihtarların sadece satıs ve trampa ile ilgili
olmayıp; orneğin istisna, karz, aracılık sozlesmeleri icin de uygulanabileceği dikkate
alındığı takdirde Yazarın sistematik acıdan onerisinin kabul edilebilir olmadığı acıktır.
Kaldı ki, ozellikle ihtarın hukuki islem niteliğini tasımaması nedeniyle HUMK 288’de yer
alan isbat sekline tabi olduğu da soylenemez.
22 Yabancı unsurlu bir olay olduğu takdirde MOHUK 6 uyarınca islem yeri hukuku veya o
islemin esası hakkında yetkili olan hukukunun ongorduğu sekle gore ihbar ve ihtarın
yapılması gerekir. Tek taraflı hukuki islemlerde islemin yapıldığı yer, varması gerekli
olsun olmasın, iradenin acıklandığı yerdir. Bu konuda bk. Temel Doğangun, Turk
Hukukunda Yabancı Unsurlu Hukuki Đslemlerin Sekline Uygulanacak Hukuk, Ankara
1996, s.97. Đslem temsilci vasıtası ile yapıldığı takdirde temsilcinin bulunduğu yer hukuku
onem tasır (Doğangun, s.97). O halde, TTK 20/III’de yer alan ihbar ve ihtarın sekli,
olayda yabancı unsur bulunduğu takdirde MOHUK 6 cercevesinde iradenin acıklandığı yer
veya o islemin esasına uygulanacak hukuka tabi olacaktır. Asağıda acıklanacağı uzere
temerrut ihtarı hukuki islem olmayıp, hukuki islem benzeri sayılmasına rağmen, bunun
sekli acısından da aynı kural gecerli olmalıdır.
23 Adliye Encumeni Mazbatası, 4.VI. 1956, T.B.M.M. Adliye Encumeni Esas No. 1/150
Karar No. 50, s.362.
24 ETK 645’e gore “Esbabı mucbireden veya muteahhidulehin hile ve hatasından maada
ahvalde taahhudu ticarisini ifa etmiyen veya ifada teahhur eden kimse resmen veya
taahhutlu mektup irsali suretile kendisine ihtar vaki olduktan sonra muteahhidulehin ducar
olduğu zarar ile mahrum kaldığı karı tazmin etmeğe mecburdur”.
25 Adliye Encumeni Mazbatası, 4.VI. 1956, T.B.M.M. Adliye Encumeni Esas No. 1/150
Karar No. 50, s.362.
Hirs, ETK 645’de ihtarın sadece resmen veya taahhutlu mektup gonderilmesi suretiyle
yapılabileceği belirtilmis olmasına rağmen, telgrafların da taahhutlu mektup değerinde
olduğunu kabul etmektedir (s.662).
26 Bk. TBMM Zabıt Ceridesi 1956, C. 12, S.Sayısı 198: “Turk Ticaret Kanunu Layihası ve
Adliye Encumeni Mazbatası (1/150)”, s.16: “Gerekce” (IV, 14, C, b).
27 Eren, C. I, s.268; Tuğ, s.10. Krs. Gural, s.129 vd.
28 Reisoğlu, s.62; YĐBK, 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, YKD 1989, C. XV, S.2, s.153.
29 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.107, 108; Eren, C. I, s.268, 269; Edis, s.352;
Gural, s.104; Antalya, YD 1992, s.378; Yıldız, s.127; Bucher, s.148; Fikentscher, s.139,
140. Bu konuda ayrıntılı bilgi icin bk. YĐBK, 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, YKD
1989, C. XV, S.2, s.153 vd.
Bu durumda kotuniyetli olan tacirin, diğer tacirin zararını BK 41/II’ye gore tazmin etmesi
gerekir; bk. Tuğ, s.10.
30 Arkan, s.146.
Hakkın kotuye kullanılıp kullanılmadığını, olayın ozelliklerine gore hakim serbestce takdir
eder ve re’sen dikkate alır (Antalya, YD 1992, s.378; Oğuzman/Oz, s.121).
31 Akyol, s.21; Aydın Zevkliler/M.Besir Acabey/K.Emre Gokyayla, Zevkliler Medeni
Hukuk, Giris-Baslangıc Hukumleri-Kisiler Hukuku-Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara 1999,
s.186; Merz, s.178, 179.
Burada isbat yuku, hakkın kotuye kullanılması dolayısıyla zarar goren kisiye aittir (Akyol,
s.115; Reisoğlu, s.62).
32 Telefaks aracılığıyla gonderilen metin, esasen suret olarak nitelenen fotokopi biciminde
karsı tarafa ulasmaktadır. Bk. Emre Gokyayla, “Telefaks Metinleriyle Đspat”, Prof.Dr.
Mahmut Tevfik BĐRSEL’e Armağan, Đzmir 2001, s.155.
Her ne kadar telefaks aracılığı ile gonderilen metinlerin gonderildiği tarih, saat, sayfa
sayısı, hangi numaraya gittiği hususunda teyit raporu alınabilmekte ise de; faks mesajının,
TTK 20/III’deki gecerlik seklini gerceklestirmeye uygun olmadığı bir kez daha belirtilmek
gerekir. Telgraf ve iadeli taahhutlu mektup gonderilmesinde bizzat muhatap veya
temsilcine, noter aracılığı ile beyanda bulunma durumunda ise Tebligat Kanunu’na uygun
bicimde gorevli merciiler tarafından tebliğ onem tasımaktadır. Oysa faks mesajında,
muhatabın temsilcisi durumunda bulunmayan isci, mustahdem, hatta tesadufen cihazın
yanında bulunan kisi tarafından metnin alınması ve muhataba hic ulasmaması gibi bir
tehlike de bulunmaktadır. Bu itibarla, faks mesajı postaneden cekilmis olsa dahi, posta
gonderilerinde olduğu gibi muhataba veya temsilcisine ulasıp ulasmadığı supheli
olacağından, TTK 20/III’deki sekle uyulduğu kabul edilemez.
Faks aracılığı ile gonderilen irade beyanlarının adi yazılı sekil olarak gecerliliğinin
bulunmadığı, ancak BK 14 hukmunun kıyasen uygulanması suretiyle faks metni
gonderilmesini takiben irade beyanının sahibi tarafından imzalanması durumunda yazılı
seklin gerceklesmis sayılması ve uyusmazlık cıktığında bu tur bir faks metni gonderen
tarafca kabul edildiği takdirde (ikrar) gecerlilik sekline vucut vereceği, bu sonucun telefaks
metnindeki imzanın gecerli olmasından değil, borclunun aslının varlığını ikrar etmesinden
doğduğu konusunda bk. E. Saba Ozmen, “Telefaks Cihazları Đle Gonderilen Đrade
Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Acısından Sonucları”, ABD 1990, S.1, s.76.
Telefaks metinlerinin, ancak yazılı delil baslangıcı olduğu konusunda bk. Hakan
Pekcanıtez/Muhammet Ozekes, Medeni Usul Hukuku Pratik Calısmalar, 2. Bası, Đzmir
1997, s.51; Gokyayla, s.164 vd.; Ozmen, ABD 1990, 80 vd.
HGK, 12.03.1997 tarih ve E. 1996/11-951/K. 178 sayılı kararında (ĐKĐD 1998, S.449,
s.13363 vd.), Turk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasındaki ihbar ve ihtar
sekillerinin gecerlilik değil, isbat kosulu olduğundan bahisle, faks mesajı ile sozlesmenin
feshinin mumkun olduğu kabul edilmistir.
Telefaks ve telekste, orijinal metin PTT idaresinde değil, borc altına giren kiside
kaldığından, henuz acıklanmıs bir irade beyanından soz edilemeyeceği ve kural olarak
telgrafa iliskin hukumlerin kıyas yolu ile uygulanmasının olanaksızlığı konusunda bk.
Altas, s.62 vd.
Modern iletisim tekniklerinin, gecerlilik sekli kosulu icin yeterli olmadığı, ancak yazılı bir
sozlesme ile benzerlik tasıması nedeniyle ispat fonksiyonunun bulunduğu, uluslar arası
ticari iliskilerdeki alıskanlıklar dikkate alındığında yazılı sekil kaydına kurucu bir anlam
verilemeyeceği, acıklayıcı mahiyetinin bulunabileceği yolunda bk. Merz, s.184 dn. 53 ve
ilgili metin, s.202.
Bir goruse gore, internet aracılığı ile karsı tarafa gonderilen bir sozlesme metninin
orijinalinin internet ağını kontrol eden kurumda kalması nedeniyle, internet aracılığı ile
karsı tarafa gonderilen metinlere BK 13’deki telgrafa iliskin hukum kıyas yolu ile
uygulanabilir (Altas, s.64, dn. 105). Ancak yukarıda belirtildiği uzere, TTK 20/III ile
borclar hukuku anlamında yazılı sekil kosulunun gerceklestirilmesinden baska, muhataba
ulasması ozel bir sekle bağlı kılınmıs olduğundan, telgrafa benzeterek internet aracılığı ile
gonderilen ihbar ve ihtarın gecerli olduğunu kabul, yururlukteki mevzuat acısından
mumkun değildir. Kaldı ki, bilgisayar ortamında saklanan bilgiler ve bunlardan alınan
cıktılar, mikrofilm ve mikrofislerle bunların suretleri HUMK 367 anlamında kanunda
ongorulmeyen ve orijinal olmayan delillerden sayılacağından ve kanun tarafından hakimi
bağlayıcı bir ispat gucu verilmediğinden, takdiri deliller arasında yer almaktadır (Bu
konuda bk. Haluk Konuralp, Medeni Usul Hukukunda Đspat Kurallarının Zorlanan
Sınırları, Ankara 1999, s.73). Oysa TTK 20/III isbat sorunu ile ilgili olmayıp gecerlik
kosuludur. Kaldı ki, internet aracılığı ile yapılan islemlerde yazılı bir metin dahi bahis
konusu değildir. Bu turden elektronik sekilde imzalanmamıs irade beyanlarda, beyan
sahibinin kimliğini guvenli sekilde tespite imkan veren herhangi bir imza bulunmaması
nedeniyle yazılı sekil kosulunun yerine gelmis sayılmayacağı konusunda ayrıntılı bilgi icin
bk. Zarife Senocak, “Dijital Đmza ve Dijital Đmzanın Borclar Kanunu Hukumleri
Acısından Ele Alınması”, AUHFD 2001, C. 50, S.2, s.123 vd.
Almanya’da 16.05.2001 tarihli Elektronik Đmza Kanunu’nun (Gesetz uber
Rahmenbedingungen fur elektronische Signaturen und zur Aenderung weiterer
Vorschriften vom 16.05.2001) kabulunden sonra cıkarılan 13.07.2001 tarihli Ozel
Hukukun Sekle Đliskin Hukumlerinin ve Sair Hukumlerin Modern Hukuki Đliskilere
Uyarlanması Hakkında Kanun (Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des
Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschaeftsverkehr) ile
BGB’ye eklenen § 126 a ve § 126 b, bazı islemler ayrık tutulmak suretiyle hukuki
islemlerin yazılı sekle alternatif bicimde elektronik sekil ve metin sekline uygun olarak
yapılmasına olanak vermektedir. BGB § 126 Abs.3’e gore elektronik sekil, aksi yasada
belirtilmemis olmak kaydıyla yazılı sekil yerine gecebilmektedir. Bu konuda bk. Senocak,
AUHFD 2001, s.114 vd.
Bu gelismelerle bağlantılı olarak, ozellikle borsaya kayıtlı buyuk sirketlerin ihtiyaclarına
cevap verme amacıyla paylı ortaklara ortakların internet aracılığı ile toplantıya katılma
olanağı da sağlanmıstır [Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der
Stimmrechtsausubung (Namensaktiengesetz-NaStraG) vom 18. Januar 2001; BGBl. I,
s.123].
33 Bk. Eren, C. I, s.250; Altas, s.71.
34 11.HD., 04.05.1978, E. 2426, K. 2276 (Eris, s.28, No: 10); Erem, s.66; Karahan, s.61 dn.
30; Basbuğoğlu, s.6.
Kanuna aykırı orf ve adet hukuku kuralının olamayacağı konusunda ayrıntılı bilgi icin bk.
Zevkliler/Acabey/Gokyayla, s.73 vd.
Ancak TTK 1’deki duzenleme cercevesinde, hakkında ticari bir hukum bulunmayan ticari
islerde mahkeme ticari orf ve adete, bu dahi yoksa umumi hukumlere gore karar vermek
durumunda olduğundan, genel hukum niteliğindeki tamamlayıcı ve yorumlayıcı yasa
kurallarına aykırı ticari orf ve adet hukuku kuralının olusabileceği ve oncelikle
uygulanabileceği kabul edilmelidir. Bk. Edis, s.107.
TACĐRLER ARASI ĐHBAR VE ĐHTARLAR
Yrd.Doç.Dr. Hanife DİRİKKAN ∗
B. TÜRK TĐCARET KANUNU’NUN 20. MADDESĐNĐN III.
FIKRASINDAKĐ DURUM
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında yer alan
hükmün, geçerlilik sekli öngörüp öngörmediğinin tesbiti son derece
önemlidir. Zira, hükümde yer alan seklin geçerlilik sekli olduğu sonucuna
varıldığı takdirde; bu sekle uyulmadan yapılan bir ihbar ve ihtar sonrası karsı
taraf temerrüde düsürülemeyeceği gibi, sözlesmenin feshedildiği veya
sözlesmeden rücu edildiğinden de söz edilemeyecektir. Buna karsılık hükmün
isbat seklini öngördüğü kabul edildiği takdirde, isbat açısından Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesini de asan özel bir sekil zorunluluğundan
söz edilebilir. Zira, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288.
maddesi, sadece belirli bir meblağı asan hukukî islemlerin isbatını yazılı sekle
bağlamıstır. Dolayısıyla, Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III.
fıkrasının isbat seklini düzenlediği sonucuna varıldığı takdirde, hukukî islem
44 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
olarak kabul edilmemesine rağmen temerrüt ihtarının hükümde yer alan sekle
uygun yapılması zorunlu ve ancak bu sekilde isbatı mümkün olabilecektir16.
Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesine
göre isbat için yazılı sekil (senetle isbat zorunluluğu) yeterli görülmüs iken,
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında anılan ihbar ve ihtarın
borçlar hukuku anlamında yazılı sekilde yapılmasını sağlamak yanında, karsı
yana ulasmasının özel bir sekle bağlandığı söylenebilir17.
Bu bağlamda gerek doktrinde18, gerek bazı Yargıtay kararlarında19 anılan
fıkrada yer alan ve beyanın muhataba özel bir usulle varmasını arayan seklin
ispat kosulu olduğundan söz edildiği görülmektedir.
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 45
Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrası incelendiğinde,
metnin sözünden bu seklin bir geçerlilik kosulu olduğu20; bu sekle uyulmadan
yapılan ihbar ve ihtarların geçersiz sayılacağı anlasılmaktadır21’22. Zira,
46 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
maddenin metninde açıkça, bu tür ihbar ve ihtarların “muteber olması için”
anılan sekilde yapılması gerektiği yer almaktadır.
Adliye Encümeni Mazbatası’nda da bu konuda özel olarak açıklama
getirilmis ve bu husus “...Bu maddenin 3 ncü fıkrasındaki sekil sartı
mahiyetçe bir ispat sartı olmayıp bir muteberlik sartıdır. Fakat mer’i kanunda
da bulunan benzer hükümler bâzı Temyiz kararlarında ispat sekli olarak
nazara alındığından bu mevzuda hiçbir tereddüde yer bırakmamak için seklin
mahiyeti; (muteber olması için) sözlerinin ilâvesiyle belirtilmistir” biçiminde
ifade edilmistir23. Böylece, yasakoyucunun bilinçli olarak hükümde yer alan
sekli geçerlilik sekli olarak düzenlemek istediği, Türk Ticaret Kanunu’nun 20.
maddesinin III. fıkrasında yer alan hükmün kaynağını olusturan Eski Ticaret
Kanunu’nun 645. maddesinde temerrüt için öngörülen geçerlilik seklinin24
bugün olduğu gibi mahkemelerce isbat sekli olarak yanlıs yorumlanması ve
uygulanması nedeniyle tereddütleri ortadan kaldırmak için bu hususun
metinde açıkça belirtildiği görümektedir.
Belirtmek gerekir ki, sözü edilen seklin, geçerlilik kosulu olmasına
iliskin düzenleme, Hükümet Tasarısı’nda yer almamaktadır. Bu sözcükler,
daha sonra Adliye Encümeni tarafından eklenmistir. Aynı sekilde Hükümet
Tasarısı’nda telgrafdan söz edilmez iken, ihbar ve ihtarın telgrafla da
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 47
yapılabileceğine iliskin ek yapılmıstır25. Ayrıca Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı’nın Gerekçesi’nde borçluyu temerrüt haline sokmak veyahut bir
sözlesmeyi feshetmek için gerek Borçlar Kanunu ve gerek Ticaret Kanunu’na
göre bir ihtarın gerekli olduğu; bu ihtarın sekli hakkında Borçlar Kanunu’nda
hiçbir hüküm mevcut olmadığı halde Ticaret Kanunu hükümlerine göre
noterlik marifetiyle çekilecek bir protesto veya taahhütlü bir mektubun
istendiği; tacirlerin bu usule alısmaları nedeniyle tacirler arasındaki iliskilerde
bu usulü olduğu gibi bırakmanın faydalı görüldüğü ve bu gerekçe ile
Tasarı’nın 20. maddesinin 3 üncü fıkrasına bu usulü muhafaza eden bir
hükmün konduğu; bu hükmün sadece borçluyu temerrüt haline sokmak veya
sözlesmeyi feshetmek hakkında yapılacak ihtarlar için arandığı ve diğer ihbar
ve ihtarların -kanunda aksine açık bir hüküm olmadıkça- sekle tâbi olmadığı
ve bu konuya özel önem verildiği belirtilmektedir26. O halde, Türk Ticaret
Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasında, Borçlar Kanunu’nun 11. maddesi
anlamında geçerlilik kosulu söz konusudur.
Hükmün sözü ile Adliye Encümeni Mazbatası çerçevesinde Türk Ticaret
Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasındaki seklin geçerlilik sekli olmasının
sonucu, hükmün kapsamındaki ihtar ve ihbarların ancak belirtilen sekle uygun
yapılması halinde geçerli olacağı, aksi halde kendisinden beklenen sonuçların
gerçeklesmeyeceğidir. Dolayısıyla, kosulları gerçeklestiği takdirde, tacirler
arası bu tür ihbar ve ihtarların Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III.
fıkrasına uygun olup olmadığını hâkimin re’sen dikkate alması gerektiği gibi,
buna uyulmaması durumunda geçersizliğin her zaman ileri sürülebilmesi
gerekir. Bu konuda karsı tarafın iyiniyet sahibi olması da önem tasımaz27.
Zira, sekil noksanlığını ileri sürmek, kural olarak ahlâka veya dürüstlük
kurallarına aykırı kabul edilemeyeceği gibi, haksız fiil olarak da nitelendirilemez
28.
Ancak her hakta olduğu gibi, sekil eksikliği dolayısıyla geçersizliğin ileri
sürülmesine iliskin hakkın da kötüye kullanılmaması gerekir. O nedenle
48 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
geçersizliği ileri süren; baska bir deyisle anılan sekilde ihbar veya ihtarda
bulunulmadığı için temerrüde düsmediğini, sözlesmenin feshedilmediğini
veya sözlesmeden rücu edilmediğini ileri süren tacirin, yasanın öngördüğü
sekle uyulmasına kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğu,
ortaya çıkan durumun kendi yararına olmadığını tesbit ettikten sonra içinde
bulunduğu kosullardan sekle aykırılığı iddia ederek kurtulmaya çalıstığı ve
bunun ahlâki açıdan incitici bir mahiyet aldığı, sadece ortaya çıkacak
sonuçlardan kaçınmak amacıyla böyle bir iddiada bulunduğu; temerrüt, fesih
veya rücu beyanının gereklerinin yerine getirileceğine inandırmak suretiyle
karsı tarafın güvenini sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirdiği anlasıldığı
takdirde hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilir29. Örneğin tacirin kredi
borcunun aylık geri ödemelerinde gecikmesi nedeniyle bankanın temerrüde
iliskin ihtarını içeren yazısını aldığını ikrar ederek banka ile yeni bir ödeme
planı üzerinde anlasmasına rağmen sonradan sekle uyulmadığı gerekçesiyle
kendisinin temerrüde düsmediğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması
anlamına gelir30 ve banka kendisini hakkın kötüye kullanıldığına iliskin bir
def’i ile savunabileceği gibi, dava da açabilir31. Keza, bir dağıtım ağına dahil
olan tacir, daha önce mal bedelini ödeme konusunda kendisine çekilen faks
mesajlarında belirtilen temerrüt faizini mesaja uygun olarak ödemis olmasına
rağmen, sonraki mesajda yer alan temerrüt ihtarının geçersizliği iddiasında
bulunursa; bu davranısın da dürüstlük kuralına aykırı olduğu kabul
edilebilir32.
50 Yrd.Doç.Dr. Hanife DĐRĐKKAN
Burada, tarafların sözlesme ile anılan sekillerden sadece birine uyulmak
suretiyle; örneğin ihbar ve ihtarın münhasıran noter aracılığı ile yapılabileceği
veya yasada öngörülen seklin yanında ayrıca baska bir sekle de uyulmasının
gerekli olduğu (örneğin ihbar veya ihtar metninin muhataba imza karsılığında
ayrıca elden de teslim edileceği), aksi halde ihbar ve ihtarın geçersiz olacağını
kararlastırıp kararlastıramayacakları üzerinde de durmak gerekir. Tarafların,
sözlesme özgürlüğü çerçevesinde bu konuda anlasabileceklerini kabul etmek
gerekir. Zira, bu durumda taraflar, mevcut yasal geçerlilik seklini ortadan
kaldırmamakta; yasanın sunduğu seçenekleri azaltarak, sekil kosulunu
ağırlastırmaktadırlar.
Buna karsılık tarafların söz konusu ihbar ve ihtarların faks mesajı ile
veya telefonla yapılması durumunda dahi geçerli olacağı hususunda
Tacirler Arası Đhbar ve Đhtarlar 51
anlasmaları mümkün değildir. Zira yasal seklin gücü ve etkisi iradî sekilde
zayıflatılamaz33.
Anılan hükmün geçerlilik sekli olusu ve emredici nitelik tasıması
nedeniyle, ticarî yasamda bu sekle aykırı uygulamaların yaygınlık kazanmıs
olması da durumu değistirmez. Zira, emredici hükümlere aykırı sözlesme
yapılamayacağı gibi, teamül ve hatta ticarî örf ve âdetin olusabilmesi, hükme
esas teskil etmesi düsünülemez (TTK 1, 2)34. Bununla birlikte, yukarıda
belirtildiği gibi35 taraflar arasında yasal sekle uyulmaksızın uzun süredir
devam eden uygulamaya rağmen, ihbar ve ihtarın muhatabı olan tacirin
sonradan sekle aykırılığı ileri sürmesi, dürüstlük kuralına aykırı olabilir.
DİPNOT
Burcuoğlu/Altop, s.102; YĐBK, 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2, YKD 1989, C.XV, S.2,
s.153.
14 Oğuzman/Oz, s.119; Reisoğlu, s.62; Eren, C. I, s.251; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/
Altop, s.102; Tuğ, s.31; Yıldız, s.95, 96.
Ancak sekle tabi bir islem buna uyulmak suretiyle yapıldığı anda vucut bulacağından,
hukuken eksiksiz ve gecerli olarak meydana gelen islemin bulunduğu senedin, kaybolmakla
veya yok olmakla kendisine bağlı olan hakların da ortadan kalkmayacağı, boyle bir
islemin varlığının herhangi bir arac ile isbat olunacağı konusunda bk. Tuğ, s.53;
Ustundağ, s.649.
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop ise haklı olarak bu durumda sekle uyulduğu sabit
olduğu takdirde -kıymetli evrak haric olmak uzere- elden cıkan metnin iceriğinin usul
hukuku kurallarının imkan verdiği delillerle ispat edilebileceğini belirtmektedir (s.120,
121). Zira, aksi halde gecerlilik sekli ve isbat sekline iliskin hukumlerin uygulanmasını
buyuk olcude engelleyecek sonuclar ortaya cıkabilir.
15 Reisoğlu, s.62; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.102; Eren, C. I, s.268; Tuğ, s.10;
Altas, s.71; Yıldız, s.125; O. Gokhan Antalya, “Gecerlilik Sekline Aykırılığın Yaptırımı
ve Sınırları”, YD 1992, C. XVIII, S.3, s.377, 378.
16 Belirtmek gerekir ki, maddede yer alan seklin ozel bir isbat sekli olarak kabul edilmesi,
sadece teorik acıdan onem tasımaktadır. Zira bu, soz konusu ihtar veya ihbarın
yapıldığının, ancak maddede yer alan sekillerden biriyle isbatlanabileceği, baska bir delilin
kabul edilmeyeceği anlamına gelir ki; yukarıda belirtildiği gibi, bir hususun yasanın
ongorduğu bicimde isbatlanamadığı durumlarda, varlığını iddia etmek pratik acıdan
anlamlı olmamakta ve sadece bu sekillerden biri ile isbat zorunluluğu kabul edildiği
takdirde hukmun gecerlilik seklini duzenlediğinden farklı bir sonuca ulasılmamaktadır (bk.
yuk. dn. 9 vd. ile ilgili metin).
17 Bk. asa. dn. 94.
18 Orneğin bk. Y.Semih Oktemer, “Đcra ve Đflas Kanunu’nun 68/b ve 150/I Maddelerine
Đliskin Uygulama”, YD 1997, C. XXIII, S.1-2, s.169; Gonen Eris, Acıklamalı-Đctihatlı
Turk Ticaret Kanunu Ticari Đsletme ve Sirketler, C. I, 2. Bası, Ankara 1992, s.216 (Yazar,
TTK’nun bu sekli ihbar ve ihtarın gecerliliği icin benimsemis olmasına rağmen, aslında
bunun gecerlilik kosulu olmadığını, diğer tarafın ikrarı ile bu bicime uyulduğunun kabul
edildiğini, diğer tarafın inkarı halinde ise acıklanan bicimin dısında isbat delili
getirilemeyeceğini ileri surmektedir). Doğanay ise, TTK 20/III’de ongorulen seklin
gecerlilik kosulu olduğunu belirttikten sonra; akdin feshi veya akitten rucu ya da karsı yanı
temerrude dusurmek icin ihtarın mutlaka yazılı olmasının gerektiğini, Kanun’un bu
hukmunun, 4. maddesinin son fıkrası ile tesbit edildiğini ve haklı olarak sahadet
muessesesine iltifat etmeyen sistemin doğal bir sonucu olduğunu, ancak temerrude
dayanan tarafın bu iddiasını yazılı ihtar ile isbat edemezse kendisine bir yemin hakkı
bulunduğunun -genel prensibe istinaden- mahkeme tarafından hatırlatılmasının gerekli
bulunduğunu belirterek [Đsmail Doğanay, Turk Ticaret Kanunu Serhi, C. I, 3. Bası, Ankara
1990 (Anılıs: “Doğanay, Serh”), s.150, 151; Đsmail Doğanay, Ticari Alım-Satım Akdi ve
Nevileri, Ankara 1993 (Anılıs: “Doğanay, Alım-Satım”), s.29], TTK 20/III’de ongorulen
seklin isbat sekli olduğunu gosteren acıklamalar yapmak suretiyle kendi gorusuyle
celiskiye dusmustur.Ayrıca bk. Doğanay, Alım-Satım, s.27 .
19 Orn. bk. 11.HD., 18.04.1986, E. 951, K. 2327 (Eris, s.218, No: 8); HGK, 12.03.1997, E.
1996/11-951, K. 178, ĐKĐD 1998, S.449, s.13363 vd.
20 Arslanlı, s.58; Turgut S. Erem, Ticaret Hukuku Prensipleri, C. I, Ticari Đsletme, 7. Bası,
Đstanbul 1977, s.83; Necdet Ozdemir/Naci Kınacıoğlu, Turk Ticaret Hukuku -Baslangıc
Hukumleri, 5. Bası, Ankara 1984, s.66; Reha Poroy/Hamdi Yasaman, Ticari Đsletme
Hukuku, 8. Bası, Đstanbul 1998, s.119; Sabih Arkan, Ticari Đsletme Hukuku, 6. Bası,
Ankara 2001, s.144; Sami Karahan, Ticari Đsletme Hukuku, 8. Bası, Konya 1998, s.93, 94
(Yazar, ayrıca kanun koyucunun bu sekillerde aramıs olduğu surat ve guvenlilik
kosullarını gerceklestiren teleks gibi diğer aracların dahi de lege ferenda kanuna ilave
edilmesinin yerinde olduğunu da belirtmektedir); Rıza Ayhan, Ticaret Hukukunun Genel
Esasları, Ticari Đsletme Hukuku, Ankara 1992, s.112; Oğuzman/Oz, S.283, 284; Đrfan
Bastuğ/H.Ercument Erdem, Ticari Đsletme Hukuku (Ders Notları), Ankara 1993, s.89;
Tarık Basbuğoğlu, Uygulamalı Turk Ticaret Kanunu, Acıklamalar-Đctihatlar, C. 1, Ankara
1988, s.46; Nami Barlas, Para Borclarının Đfasında Borclunun Temerrudu ve Bu Temerrut
Acısından Duzenlenen Genel Sonuclar, Đstanbul 1992, s.38. Eski Ticaret Kanunu acısından
aynı yonde bk. E. Hirs, Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Bası, Đstanbul 1948, s.662.
TTK 20/III’deki seklin gecerlilik sekli olduğu yolunda kararlar icin orn. bk. 11.HD.,
13.04.1988, E. 7295 K. 2346 “...taraflar tacir olup TTK 20/3 maddesi hukmu gereğince
taraflardan birinin diğerini temerrude dusurmek veya mukaveleyi fesih ya da ondan rucu
maksadıyla yapılacak ihbar ve ihtarların muteber olması icin noter marifetiyle ya da iadeli
taahhutlu mektupla yahut telgrafla yapılması sarttır..” (Eris, s.220, No: 13); 11.HD.,
15.05.1990, E. 3614, K. 3888 (Eris, s.220, 221, No: 14); 11.HD., 08.10.1991, E. 5788, K.
6308 (Eris, s.221; No:15); 11. HD., 30.01.1991, E. 7316, K. 393 (Eris, s.221, No: 16);
11.HD., 02.12.1977, E. 4859, K. 5304 “...TTK 20/III’de yer alan hukum karsısında,
taraflar arasındaki telefon konusması, malın tesellumunde alıcının temerrut ettiğini
gostermez ve satıcıya akdi fesih icin hak vermez...” (YKD 1979, C. V, S.2, s.221).
21 Tacirler arasındaki iliskilerde sekilsizlik, soze guven esas olduğundan, amac ne olursa
olsun ihbar ve ihtarları nakleden aracların gecerlilik kosulu seklinde duzenlenmesine gerek
bulunmadığı, yazılı isbat araclarının da aynı ihtiyacı karsılayacağı; ihtar bu sekilde
yapılmamıs ve sahsen muhataba tebliğ edilmis ise asıl amac ihtar ve ihbarın icerik ve
vardığını isbat olduğuna gore HUMK hukumlerinin bunu karsılayacak mahiyette olduğu
yolundaki gorus icin bk. Arslanlı, s.58, 59; krs. Karayalcın, s.225, 226. Đmregun de,
borclar hukukunda bu tip ihbar ve ihtarların gecerlilik sekline tabi olmayıp; sadece HUMK
288’e gore isbat sekli arandığından, Ticaret Kanunu’nda bunun gecerlilik sekli olmasının
elestirilebileceği, ayrıca bu duzenlemenin yasa sistemi acısından tacirler arası iliskiyi
duzenleyen TTK 25’de yer almasının isabetli olacağı gorusundedir [Oğuz Đmregun, Kara
Ticareti Hukuku Dersleri (Genel Hukumler-Ortaklıklar-Kıymetli Evrak), 12. Bası, Đstanbul
2001, s.42]. Ancak, TTK 25’de tacirler arası ve ticari isletmeleri ile ilgili satıs ve
trampanın duzenlendiği ve 20/III’deki ihbar ve ihtarların sadece satıs ve trampa ile ilgili
olmayıp; orneğin istisna, karz, aracılık sozlesmeleri icin de uygulanabileceği dikkate
alındığı takdirde Yazarın sistematik acıdan onerisinin kabul edilebilir olmadığı acıktır.
Kaldı ki, ozellikle ihtarın hukuki islem niteliğini tasımaması nedeniyle HUMK 288’de yer
alan isbat sekline tabi olduğu da soylenemez.
22 Yabancı unsurlu bir olay olduğu takdirde MOHUK 6 uyarınca islem yeri hukuku veya o
islemin esası hakkında yetkili olan hukukunun ongorduğu sekle gore ihbar ve ihtarın
yapılması gerekir. Tek taraflı hukuki islemlerde islemin yapıldığı yer, varması gerekli
olsun olmasın, iradenin acıklandığı yerdir. Bu konuda bk. Temel Doğangun, Turk
Hukukunda Yabancı Unsurlu Hukuki Đslemlerin Sekline Uygulanacak Hukuk, Ankara
1996, s.97. Đslem temsilci vasıtası ile yapıldığı takdirde temsilcinin bulunduğu yer hukuku
onem tasır (Doğangun, s.97). O halde, TTK 20/III’de yer alan ihbar ve ihtarın sekli,
olayda yabancı unsur bulunduğu takdirde MOHUK 6 cercevesinde iradenin acıklandığı yer
veya o islemin esasına uygulanacak hukuka tabi olacaktır. Asağıda acıklanacağı uzere
temerrut ihtarı hukuki islem olmayıp, hukuki islem benzeri sayılmasına rağmen, bunun
sekli acısından da aynı kural gecerli olmalıdır.
23 Adliye Encumeni Mazbatası, 4.VI. 1956, T.B.M.M. Adliye Encumeni Esas No. 1/150
Karar No. 50, s.362.
24 ETK 645’e gore “Esbabı mucbireden veya muteahhidulehin hile ve hatasından maada
ahvalde taahhudu ticarisini ifa etmiyen veya ifada teahhur eden kimse resmen veya
taahhutlu mektup irsali suretile kendisine ihtar vaki olduktan sonra muteahhidulehin ducar
olduğu zarar ile mahrum kaldığı karı tazmin etmeğe mecburdur”.
25 Adliye Encumeni Mazbatası, 4.VI. 1956, T.B.M.M. Adliye Encumeni Esas No. 1/150
Karar No. 50, s.362.
Hirs, ETK 645’de ihtarın sadece resmen veya taahhutlu mektup gonderilmesi suretiyle
yapılabileceği belirtilmis olmasına rağmen, telgrafların da taahhutlu mektup değerinde
olduğunu kabul etmektedir (s.662).
26 Bk. TBMM Zabıt Ceridesi 1956, C. 12, S.Sayısı 198: “Turk Ticaret Kanunu Layihası ve
Adliye Encumeni Mazbatası (1/150)”, s.16: “Gerekce” (IV, 14, C, b).
27 Eren, C. I, s.268; Tuğ, s.10. Krs. Gural, s.129 vd.
28 Reisoğlu, s.62; YĐBK, 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, YKD 1989, C. XV, S.2, s.153.
29 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.107, 108; Eren, C. I, s.268, 269; Edis, s.352;
Gural, s.104; Antalya, YD 1992, s.378; Yıldız, s.127; Bucher, s.148; Fikentscher, s.139,
140. Bu konuda ayrıntılı bilgi icin bk. YĐBK, 30.09.1988, E. 1987/2, K. 1988/2, YKD
1989, C. XV, S.2, s.153 vd.
Bu durumda kotuniyetli olan tacirin, diğer tacirin zararını BK 41/II’ye gore tazmin etmesi
gerekir; bk. Tuğ, s.10.
30 Arkan, s.146.
Hakkın kotuye kullanılıp kullanılmadığını, olayın ozelliklerine gore hakim serbestce takdir
eder ve re’sen dikkate alır (Antalya, YD 1992, s.378; Oğuzman/Oz, s.121).
31 Akyol, s.21; Aydın Zevkliler/M.Besir Acabey/K.Emre Gokyayla, Zevkliler Medeni
Hukuk, Giris-Baslangıc Hukumleri-Kisiler Hukuku-Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara 1999,
s.186; Merz, s.178, 179.
Burada isbat yuku, hakkın kotuye kullanılması dolayısıyla zarar goren kisiye aittir (Akyol,
s.115; Reisoğlu, s.62).
32 Telefaks aracılığıyla gonderilen metin, esasen suret olarak nitelenen fotokopi biciminde
karsı tarafa ulasmaktadır. Bk. Emre Gokyayla, “Telefaks Metinleriyle Đspat”, Prof.Dr.
Mahmut Tevfik BĐRSEL’e Armağan, Đzmir 2001, s.155.
Her ne kadar telefaks aracılığı ile gonderilen metinlerin gonderildiği tarih, saat, sayfa
sayısı, hangi numaraya gittiği hususunda teyit raporu alınabilmekte ise de; faks mesajının,
TTK 20/III’deki gecerlik seklini gerceklestirmeye uygun olmadığı bir kez daha belirtilmek
gerekir. Telgraf ve iadeli taahhutlu mektup gonderilmesinde bizzat muhatap veya
temsilcine, noter aracılığı ile beyanda bulunma durumunda ise Tebligat Kanunu’na uygun
bicimde gorevli merciiler tarafından tebliğ onem tasımaktadır. Oysa faks mesajında,
muhatabın temsilcisi durumunda bulunmayan isci, mustahdem, hatta tesadufen cihazın
yanında bulunan kisi tarafından metnin alınması ve muhataba hic ulasmaması gibi bir
tehlike de bulunmaktadır. Bu itibarla, faks mesajı postaneden cekilmis olsa dahi, posta
gonderilerinde olduğu gibi muhataba veya temsilcisine ulasıp ulasmadığı supheli
olacağından, TTK 20/III’deki sekle uyulduğu kabul edilemez.
Faks aracılığı ile gonderilen irade beyanlarının adi yazılı sekil olarak gecerliliğinin
bulunmadığı, ancak BK 14 hukmunun kıyasen uygulanması suretiyle faks metni
gonderilmesini takiben irade beyanının sahibi tarafından imzalanması durumunda yazılı
seklin gerceklesmis sayılması ve uyusmazlık cıktığında bu tur bir faks metni gonderen
tarafca kabul edildiği takdirde (ikrar) gecerlilik sekline vucut vereceği, bu sonucun telefaks
metnindeki imzanın gecerli olmasından değil, borclunun aslının varlığını ikrar etmesinden
doğduğu konusunda bk. E. Saba Ozmen, “Telefaks Cihazları Đle Gonderilen Đrade
Beyanlarının Medeni Hukuk ve Usul Hukuku Acısından Sonucları”, ABD 1990, S.1, s.76.
Telefaks metinlerinin, ancak yazılı delil baslangıcı olduğu konusunda bk. Hakan
Pekcanıtez/Muhammet Ozekes, Medeni Usul Hukuku Pratik Calısmalar, 2. Bası, Đzmir
1997, s.51; Gokyayla, s.164 vd.; Ozmen, ABD 1990, 80 vd.
HGK, 12.03.1997 tarih ve E. 1996/11-951/K. 178 sayılı kararında (ĐKĐD 1998, S.449,
s.13363 vd.), Turk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin III. fıkrasındaki ihbar ve ihtar
sekillerinin gecerlilik değil, isbat kosulu olduğundan bahisle, faks mesajı ile sozlesmenin
feshinin mumkun olduğu kabul edilmistir.
Telefaks ve telekste, orijinal metin PTT idaresinde değil, borc altına giren kiside
kaldığından, henuz acıklanmıs bir irade beyanından soz edilemeyeceği ve kural olarak
telgrafa iliskin hukumlerin kıyas yolu ile uygulanmasının olanaksızlığı konusunda bk.
Altas, s.62 vd.
Modern iletisim tekniklerinin, gecerlilik sekli kosulu icin yeterli olmadığı, ancak yazılı bir
sozlesme ile benzerlik tasıması nedeniyle ispat fonksiyonunun bulunduğu, uluslar arası
ticari iliskilerdeki alıskanlıklar dikkate alındığında yazılı sekil kaydına kurucu bir anlam
verilemeyeceği, acıklayıcı mahiyetinin bulunabileceği yolunda bk. Merz, s.184 dn. 53 ve
ilgili metin, s.202.
Bir goruse gore, internet aracılığı ile karsı tarafa gonderilen bir sozlesme metninin
orijinalinin internet ağını kontrol eden kurumda kalması nedeniyle, internet aracılığı ile
karsı tarafa gonderilen metinlere BK 13’deki telgrafa iliskin hukum kıyas yolu ile
uygulanabilir (Altas, s.64, dn. 105). Ancak yukarıda belirtildiği uzere, TTK 20/III ile
borclar hukuku anlamında yazılı sekil kosulunun gerceklestirilmesinden baska, muhataba
ulasması ozel bir sekle bağlı kılınmıs olduğundan, telgrafa benzeterek internet aracılığı ile
gonderilen ihbar ve ihtarın gecerli olduğunu kabul, yururlukteki mevzuat acısından
mumkun değildir. Kaldı ki, bilgisayar ortamında saklanan bilgiler ve bunlardan alınan
cıktılar, mikrofilm ve mikrofislerle bunların suretleri HUMK 367 anlamında kanunda
ongorulmeyen ve orijinal olmayan delillerden sayılacağından ve kanun tarafından hakimi
bağlayıcı bir ispat gucu verilmediğinden, takdiri deliller arasında yer almaktadır (Bu
konuda bk. Haluk Konuralp, Medeni Usul Hukukunda Đspat Kurallarının Zorlanan
Sınırları, Ankara 1999, s.73). Oysa TTK 20/III isbat sorunu ile ilgili olmayıp gecerlik
kosuludur. Kaldı ki, internet aracılığı ile yapılan islemlerde yazılı bir metin dahi bahis
konusu değildir. Bu turden elektronik sekilde imzalanmamıs irade beyanlarda, beyan
sahibinin kimliğini guvenli sekilde tespite imkan veren herhangi bir imza bulunmaması
nedeniyle yazılı sekil kosulunun yerine gelmis sayılmayacağı konusunda ayrıntılı bilgi icin
bk. Zarife Senocak, “Dijital Đmza ve Dijital Đmzanın Borclar Kanunu Hukumleri
Acısından Ele Alınması”, AUHFD 2001, C. 50, S.2, s.123 vd.
Almanya’da 16.05.2001 tarihli Elektronik Đmza Kanunu’nun (Gesetz uber
Rahmenbedingungen fur elektronische Signaturen und zur Aenderung weiterer
Vorschriften vom 16.05.2001) kabulunden sonra cıkarılan 13.07.2001 tarihli Ozel
Hukukun Sekle Đliskin Hukumlerinin ve Sair Hukumlerin Modern Hukuki Đliskilere
Uyarlanması Hakkında Kanun (Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des
Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschaeftsverkehr) ile
BGB’ye eklenen § 126 a ve § 126 b, bazı islemler ayrık tutulmak suretiyle hukuki
islemlerin yazılı sekle alternatif bicimde elektronik sekil ve metin sekline uygun olarak
yapılmasına olanak vermektedir. BGB § 126 Abs.3’e gore elektronik sekil, aksi yasada
belirtilmemis olmak kaydıyla yazılı sekil yerine gecebilmektedir. Bu konuda bk. Senocak,
AUHFD 2001, s.114 vd.
Bu gelismelerle bağlantılı olarak, ozellikle borsaya kayıtlı buyuk sirketlerin ihtiyaclarına
cevap verme amacıyla paylı ortaklara ortakların internet aracılığı ile toplantıya katılma
olanağı da sağlanmıstır [Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der
Stimmrechtsausubung (Namensaktiengesetz-NaStraG) vom 18. Januar 2001; BGBl. I,
s.123].
33 Bk. Eren, C. I, s.250; Altas, s.71.
34 11.HD., 04.05.1978, E. 2426, K. 2276 (Eris, s.28, No: 10); Erem, s.66; Karahan, s.61 dn.
30; Basbuğoğlu, s.6.
Kanuna aykırı orf ve adet hukuku kuralının olamayacağı konusunda ayrıntılı bilgi icin bk.
Zevkliler/Acabey/Gokyayla, s.73 vd.
Ancak TTK 1’deki duzenleme cercevesinde, hakkında ticari bir hukum bulunmayan ticari
islerde mahkeme ticari orf ve adete, bu dahi yoksa umumi hukumlere gore karar vermek
durumunda olduğundan, genel hukum niteliğindeki tamamlayıcı ve yorumlayıcı yasa
kurallarına aykırı ticari orf ve adet hukuku kuralının olusabileceği ve oncelikle
uygulanabileceği kabul edilmelidir. Bk. Edis, s.107.
cok tesekkur ederim