Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi Kıdem Tazminatı

Oturum Başkanı : Osman Güven ÇANKAYA
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı

Tebliğ Sahibi : Doç.Dr. Mustafa ALP
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

(1/3)

Giriş

Geçmiş yıllarda olduğu gibi 2006 yılında da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarının çoğu iş ilişkisinin sona ermesi ile ilgilidir. Bu kararların önemli bir bölümü de iş güvencesi konusundadır. 2003 yılından beri hukukumuza giren iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasına dair hukuki tartışma ve yorumlar halen güncelliğini korumakta, Yüksek Mahkeme kararlarında da iş güvencesi konusundaki tartışmalı hususlar özel bir yer almaktadır. İş güvencesi konusundaki güncel sorunlara yeterince değinebilmek için tebliğimizde de iş ilişkisinin sona ermesine dair Yargıtay kararları, iş güvencesi bakımından incelenecek, kıdem tazminatı konusunda geçmiş yıllardaki tebliğlere katkı sağlayacak bir husus görülmediğinden, bu konuya girilmeyecektir.

Üç ana bölümden oluşan tebliğin ilk bölümünde, taraf iradeleri ile iş güvencesinin uygulanmasını engelleyen durumlarla ilgili kararlar ele alınacaktır. Bu durumlar, ikale, iş güvencesinden feragat ve belirli süreli iş sözleşmesi akdedilmesidir. İş güvencesinin uygulanması, eskisinden daha çok tarafların anlaşarak iş ilişkisine son vermeyi yeğlemesine yol açmakta ve bunun sonucunda ikale önemli bir araç haline gelmektedir. Yasa ile düzenlenmeyen ve öğretide pek fazla da incelenmemiş olan ikale konusundaki sorunlar ve çözüm yolları tebliğimizin sınırlı kapsamı içinde açıklanmaya çalışılacaktır.

İkinci bölümde, iş güvencesinin esasına dair kararlar incelenecek, özellikle iş güvencesinin uygulanma koşulları, işletme gerekleri ile fesihte işveren kararının denetimi, feshin son çare olması (ultima-ratio) ilkesinin uygulanması ve sosyal seçim konuları üzerinde durulacaktır.

Son bölümde ise işe iade davasının pratiğiyle ilgili kararlar incelenecek, işe iade davasındaki kararın diğer davalara etkisi ile dava sürerken işçinin ölmesinin, işyerinin kapanmasının ve işçinin emeklilik talebinin davaya etkisi konuları üzerinde durulacaktır.

I. I. Taraf İradeleri ile İş Güvencesinin Uygulanmasının Engellenmesi

1. İkale (Sona Erdirme, Bozma Sözleşmesi)

İş sözleşmesi ikale yani tarafların iş ilişkisine son vermek konusundaki anlaşması ile de sona erdirilebilir (Bozma sözleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için: Aydın, Ufuk: “İş Sözleşmesinin Anlaşma ile Sona Erdirilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/mak1.pdf). Yasa ile açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte tarafların ikale ile iş ilişkisini geçerli olarak sona erdirebilmeleri sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak iş hukukunda kabul görmektedir (Süzek, Sarper. İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul, 2005, 395; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 2. Bası, Ankara, 2005, 462; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, İş Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, 143; Narmanlıoğlu, Ünal: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri, 3. Bası, İzmir, 1998, 254). Bununla birlikte ikalenin iş hukuku uygulamasında bazı sorunlara yol açması da mümkündür.

Bu sorunlarla bağlantılı olarak anlaşmayla iş ilişkisine son vermenin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2006 yılı kararlarına geçmiş yıllardakilerden daha yoğun ve ayrıntılı bir şekilde konu olduğu görülmektedir (Aksi belirtilmedikçe incelenen kararlar Kazancı Bilişim Mevzuat ve İçtihat Bankasından bulunmuştur: www.kazanci.com.tr).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.10.2006 tarihli, 2006/19194 E. ve 27398 K. sayılı kararına konu olan olayda davacı işçi iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmadan işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerken, işveren karşılıklı anlaşma ile sözleşmeye son verildiğini iddia etmektedir. Gerçekten dava dosyasında yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakta, buna karşılık sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile yürürlükten kaldırıldığı ve işçiye hizmetleri karşılığı belirli bir ödeme yapıldığına dair “karşılıklı mutabakat belgesi” başlıklı bir belge bulunmaktadır. Ancak Yüksek Mahkeme iş ilişkisinin ikale ile sona erdiğini kabul etmemektedir. Yargıtay’a göre ikale karşılığında işçiye yapılan ödemenin kıdem ve ihbar tazminatı tutarına denk düşmesi “anlamlıdır”; “… iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona ermesi halinde kıdem tazminatının ödenmesini öngören yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, somut olay bakımından bir sözleşme hükmü de mevcut değildir. Dinlenen davacı tanıkları da iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini açıklamışlardır. Belirtilen bu olgulara göre davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile değil, ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle davalı işverence feshedildiğinin kabulü gerekir.” denilmektedir. Devamında yazılı bir fesih bildirimi de bulunmadığı gerekçesi ile işçinin işe iadesine karar verilmiştir.

Oysa işverenin yasa gereği olmayan durumlarda da iş ilişkisi sona ererken kıdem ve ihbar tazminatı tutarlarını ödemesine bir engel bulunmamaktadır. Başka bir ad altında yapılmış olsa da kıdem ve ihbar tazminatı tutarlarının ödenmiş olması mutlaka sözleşmenin işveren tarafından feshedildiğini göstermez. Özellikle de işveren tarafından talep edilen bir ikale sözkonusu ise, işçiye anlaşmaya razı olması için kıdem ve ihbar tazminatına denk düşen bir ödemede bulunulması çok normaldir. Bu nedenle kararın asıl gerekçesinin işçiyi korumak düşüncesi olduğu, ikale görünümü altında işçinin iş güvencesinden mahrum bırakılmasının önlenmek istendiği tahmin edilebilir.

Yüksek Mahkemenin bu yaklaşımına katılıyoruz. İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ikale, işçinin işe iade davası açma hakkını ortadan kaldırmakta, işçi geçersiz fesih halinde elde edebileceği dört aylık boşta geçen süre ücreti ve dört ila sekiz aylık ücreti kadar iş güvencesi tazminatından yoksun kalmakta, bunun yanında işsizlik sigortasından yararlanma hakkını da kaybetmektedir. Bu sonuçları karşısında ikalenin iş güvencesini bertaraf etmek amacıyla, kötüniyetle yapılması olasılığı gerçekten mevcuttur ve bu durumda zarar gören işçinin korunması gerekir. Fakat işçinin özgür iradesine dayanan ve ona menfaat sağlayan bir anlaşmanın, fesih ile iş ilişkisine son verilmesine göre işçinin daha lehine olabileceği de dikkate alınmalıdır. Ülkemizde işe iade davasının yargının iş yükü nedeniyle uzun sürmesi, dava sonucunun belirsizliği, dava kazanıldığında dahi işe dönmek istemeyen işçinin geçersiz feshe bağlı tazminat ve ücret haklarını da kaybetmesi karşısında dava açmak yerine ikale yoluna giderek belirli menfaatleri elde etmek daha çok yeğlenen bir yol da olabilir.

Buna karşılık işe iadenin yasanın gerçek amacı olduğu, ikalenin bir menfaat karşılığı iş güvencesinden feragat sonucu doğurarak yasanın amacına aykırı olacağı da söylenemez. Zira işçi davayı kazansa bile işveren onu işe başlatmayabilmekte, işçinin dava külfetini çekmesine ve davayı kazanmasına rağmen sonuç yine işe iadenin tazminata dönüşmesi olabilmektedir. İşverenin işe iadeye zorlanamadığı ve sonucun tazminat olduğu bir sistemde işçiye baştan anlaşarak tazminat karşılığını alıp ayrılmak hakkı tanınmalıdır. Uzlaşmacı çözüm yolu olarak ikalenin yargının iş yükünü azaltacak olması da diğer bir olumlu yöndür. Bu nedenlerle ikaleyi engellemek değil, mümkün olduğunca teşvik etmek daha doğrudur. Sorun işçinin özgür iradesine dayanan gerçek ikale ile iş güvencesini dolanma amacı güden ve aslında işveren feshini gizlemeye yarayan görünürde ikaleyi ayırt etmektedir. Bu amaçla menfaat dengesine uygun ve somut ölçütler geliştirilmelidir.

Alman hukukunda ikalenin denetiminde daha çok irade fesadı hallerine dayanılmakta, hata, hile ve ikrah durumlarında ikale iptal edilebilmektedir. Federal İş Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, normal şartlar altında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmeyecek bir durumda işçiyi haklı fesihle tehdit ederek kabul ettirilen ikale geçersizdir (BAG 3.7.2003, 2 AZR 327/02 ve 15.12.2005, 6 AZR 197/05, www.bundesarbeitsgericht.de). Alman öğretisinde Anglosakson hukukundan yararlanılarak irade fesadının koşulları gerçekleşmese bile işverenin haksız ve uygunsuz şekilde sözleşme görüşmelerini etkilemesi (indue influence) örneğin, işçiyi baskı altına alması, anlaşmayı aceleye getirmesi ve yetersiz bilgilendirmesi sonucu kurulan ikalenin de geçersiz sayılabilmesi gerektiği kabul görmektedir (Thüsing, Gregor: Angemessenheit durch Konsens – Zu den Grenzen der Richtigkeitsgewähr arbeitsrechtlicher Vereinbarungen, RdA 2005, 268). İsviçre hukukunda ise ikalenin geçerliliği için öncelikle sözleşmenin açık olması, işçinin rızasının bir tereddüt doğmadan anlaşılabilir olması aranmaktadır.

İşverenin önerisi karşısında işçinin susması kesinlikle kabul olarak görülmez. İsviçre hukukunda getirilen ikinci ve asıl önemli koşul ise, ikalenin işçinin feshe bağlı haklarından yoksun bırakılması amacına hizmet etmemesidir. İşveren feshinin ikale olarak gösterilmesi sonucu işçinin feshe bağlı koruyucu hükümlerin amaçladığı güvenceden yoksun bırakılması halinde, ikale kanuna karşı hile nedeni ile geçersiz sayılır. Ancak irade fesadı durumları yoksa ve işçinin yasal güvencelerden vazgeçmesini haklı kılan bir neden varsa ikalenin geçerli olduğu kabul edilir. İkalenin geçerliliği için geliştirilen ölçüt “makul yarar” şeklinde ifade edilmektedir. İşçinin anlaşmakta makul bir yararı bulunmalı, bu makul yarar karşılığında yasal güvencelerden vazgeçerek bozma sözleşmesine rıza beyanında bulunmuş olmalıdır. (BGE 4C.230/2005 /ruo Urteil vom 1. September 2005; Rehbinder, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 335 OR, Rn. 19; Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 2005, S. 266; Portmann, Der Aufhebungsvertrag im Individualarbeitsrecht, FS für Heinrich Honsell, 355, 363).

Bu ölçütler hukukumuzda da uygulanmaya elverişlidirler. Öncelikle, ikalenin geçerli olması için, işçinin iş ilişkisinin sona ermesine razı olduğu açık bir şekilde anlaşılmalıdır. İkincisi, işçinin iradesinin hata, hile veya ikrah ile sakatlandığı durumlarda ikale geçerli sayılmayacaktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, işçinin istifaya zorlanması konusunda geliştirdiği kıstasların burada da uygulanması, ciddi bir baskı veya tehdit altında imzalanan ikalenin geçersiz sayılması mümkündür (Özdemir, Erdem: İş Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda İspat Yükü ve Araçları, 277 ve orada anılan Yargıtay kararları). Örneğin, gerçek olmayan bir suç isnat edileceği ya da gerçek bir eylem bulunsa bile bu eylemle verilen zarar için tazminat talep edileceği, savcılığa ihbarda bulunulacağı, işçinin bir yakının da işine son verileceği vb. tehditler ile kurulan ikale geçerli olamaz (BK 30/I ve II; Çil, İbraname, 2. Baskı, 28). Gerçekte bir haklı fesih nedeni bulunmadığı halde, işverenin işçiyi İK m. 25/II uyarınca sözleşmeyi feshetmek tehdidi altında anlaşmaya zorlaması halinde de bozma sözleşmesi geçersiz sayılmalıdır (Şahlanan, Fevzi: İş Güvencesinden Yararlanmada Feshin İşçi Tarafından Yaptırılması, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Aralık 2005).

Ancak irade fesadına dayalı bir denetimin yeterli olacağı söylenemez. Zira ikale konusunda uygulamada rastlanabilecek temel sorun, işverenin işçiyi kıdem-ihbar tazminatlarını ödememekle tehdit etmesi ve bu tehdit altında onu ikaleyi kabul etmeye zorlamasıdır. Bu durumda da ikalenin işçinin özgür iradesi ile gerçekleşmemiş olacağı açıktır. Fakat çoğunlukla işverenin veya işveren vekilinin odasında gerçekleşen, tanığı bulunmayan sözleşmenin kuruluş aşamasında işçinin tehdit ve baskı altında ikaleyi imzalamak zorunda kaldığını kanıtlaması son derecede güçtür. Bu güçlüğün aşılması için, işçinin ikaleye razı olmakta makul bir yararının bulunması koşulunun aranması daha somut ve uygun bir denetim ölçütü olacaktır. Bu ölçüt ile yargının işinin kolaylaştırılması ve bir hukuki güvenlik sağlanması mümkün olabilir. Şüphesiz ikalenin ne ölçüde ve hangi ölçütlere göre denetleneceği konusunda farklı yaklaşımlar olabilir. Önerilerimiz konunun bu ortamda tartışmaya açılması amacına yöneliktir.

Hukuki dayanak olarak, kanuna karşı hile kurumuna dayanmak mümkündür. İş güvencesi düzenlemeleri dolanılan yasa hükümleri olarak kabul edildiğinde, kanuna karşı hile, bu hükümlerin amacı olan, işverenin fesih hakkının geçerli sebeplere bağlanarak sınırlanmasına aykırı düşmektedir. İş ilişkisine son vermek için geçerli bir sebebi bulunmayan işverenin, iş güvencesi hükümlerini dolanarak amacına bozma sözleşmesi ile ulaşması ve bu şekilde iş güvencesini bertaraf etmesi engellenmelidir. Ancak aynı sonuca sözleşme hakkının kötüye kullanılmasına ve MK 2’ye dayanarak da ulaşmak mümkündür. Bozma sözleşmesi ile iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmek istenmesi, sözleşme hakkının kötüye kullanımını oluşturur. Bozma sözleşmesi yapma hakkının bu şekilde kötüye kullanımı dürüstlük kuralına aykırıdır.

1475 sayılı yasa döneminde belirli süreli iş sözleşmelerinin denetimi için öğreti ve Yargıtay kararlarında kabul gören bu anlayış (Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, 13. Bası, İstanbul, 1996, 140; Ekonomi, Münir: Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu, 16, 17 ve Eyrenci, Öner: Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, 57 vd, Türk-İsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Rehbinder/Ekonomi, İstanbul, 1979, Alpagut, Gülsevil: Belirli Süreli İş Sözleşmesi, İstanbul, 1998, 51 vd.), bozma sözleşmesinin denetimine dayanak oluşturmaya da elverişlidir. İşverenin “ya anlaşmayı olduğu gibi kabul edersin ya da haklarını vermiyorum” baskısı altında kalan işçinin, aleyhine olan bir anlaşmayı kabul etmesi olasılığı yüksektir. Bu şekilde aslında yasaya uygun bir hukuki kurum olan bozma sözleşmesi, amacına aykırı olarak kötüye kullanılmakta, geçerli bir sebep olmadan iş ilişkisi feshedilemeyen iş güvencesine tabi işçi, bu güvenceden mahrum bırakılmaktadır. Bozma sözleşmesinin, iş güvencesini bertaraf etmek için amacından saptırılarak kötüye kullanılması kabul edilemez. Bu kötüye kullanım, MK 2’ye dayanarak geçersiz kılınmalıdır.

Buna karşılık, bozma sözleşmesi ile sözleşme hakkının kötüye kullanılmadığı durumlarda, anlaşma ile sona ermenin geçerli sayılması da zorunludur. Sözleşme özgürlüğünün gerçekten işlediği durumlarda sözleşmeye müdahaleden kaçınılması gerekir. Bozma sözleşmesinin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını belirlemek konusunda ise, somut olayın koşulları yanında, İsviçre hukukunda olduğu gibi, objektif bir ölçüte başvurulması yerinde olacaktır. Bu objektif ölçüt, “işçinin bozma sözleşmesini kabul etmekte makul bir yararının bulunması” ölçütüdür. Eğer işçinin iş güvencesine bağlı haklarından vazgeçmesini haklı gösteren makul bir yararı varsa bozma sözleşmesi objektif bir sebebe dayanmaktadır. Bu objektif sebebin varlığı da hakkın kötüye kullanılmadığını kabul etmeyi gerektirir (Kötüniyet konusunda: Süzek, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara, 1976, 74, 84, 86). Bu durumda artık işçinin korunması amacı ile anlaşmaya müdahale etmeye de gerek kalmamaktadır.

Bunun yerine makul bir yarar bulunmamasının irade fesadı hallerini belirlemekte yardımcı bir ölçüt olarak da görülmesi mümkündür. Hukuki dayanak olarak şu çıkış noktası da esas alınabilir: İşverenin işçiyi gözetme yükümlülüğü ikale için sözleşme görüşmeleri yaparken de geçerlidir. Bu yükümlülüğün gereği olarak işveren, ikale yapılırken işçiye baskı uygulamamalı, onu bilgilendirmeli veya bilgi almasına imkan tanımalı, ikalenin sonuçları ve ikale ile yoksun kaldığı haklar konusunda aydınlatmalı, anlaşmayı aceleye getirmemelidir (Thüsing, RdA 2005, 268 vd.). Normal hayat şartlarında hiçbir işçi makul bir yararı bulunmadan ikaleye razı olmayacağına göre, işçisini gözeten bir işveren de onun ikaleden zarar görmemesi, makul bir yarar elde etmesine yönelik gayret göstermelidir. Aksi takdirde ikale geçersizdir.

Somut olayın özelliklerine göre makul yararın ne olabileceği farklılıklar gösterecektir. Makul yarar genellikle işçinin ikale ile uğrayacağı maddi kayıpların karşılanması şeklinde olur. Ancak makul bir yarar ölçütü ile sadece işçiye yapılan ödemeler değil, asıl olarak işçinin somut durumda ikale yoluna gitmekle sağladığı yarar esas alınmalıdır. Zaten bazı durumlarda ikale karşılığı işçiye hiçbir ödeme yapılmamış da olabilir ve buna rağmen ikale geçerlidir. Nitelikli işlerde ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışanların kendi istekleri ile işten ayrılıp başka işyerlerine geçmeleri sık rastlanan bir durumdur. Bu durumda ikale talebi, ihbar tazminatı ödemek istemeyen işçiden gelmekte ve genelde bir problem de yaratmadan uygulanmaktadır. Gerçekten iş değiştirmek isteyen işçi açısından ikale her durumda makul bir yarara dayanmaktadır. Aynı şekilde örneğin kendi işini kurmak isteyen işçinin de ikalede makul bir yararı olacağı açıktır. Özellikle kıdem ve ihbar tazminatı elde etmek için işçiden işverene bir talep gelmiş ise, iş güvencesi tazminatı içermeyen bir ikale de geçerlidir.

Diğer bir örnek ise işçinin haklı feshe muhatap olmasını gerektirecek kusurlu bir davranışta bulunmuş olması halidir. Bu durumda da işçi davranışının duyulması ve haklı nedenle işten çıkartılmak yerine ikale ile iş ilişkisine son verilmesini yeğleyebilir. Aynı sonuç yetersizliğinden veya davranışından doğan geçerli sebebi kabul eden, tazminatının ödenmesi karşılığında feshe razı olan işçi örneğinde de geçerlidir. İşletmenin ekonomik durumunun bozulması ve toplu işten çıkarmalara gidilmesi durumunda işe iade davasının sonuç vermeyeceğini anlayan bir işçi de sadece kıdem ve ihbar tazminatları karşılığı anlaşmayı yeğleyebilir. Bunların dışında bozma sözleşmesini geçerli saymayı gerektirecek bir durum da, işçinin sözleşme görüşmelerinde hukuki yardım alması, örneğin avukatının da görüşmelere katılmış olması veya bir avukata danışıldıktan sonra sözleşmenin imzalanmasıdır. Bu durumda da işçinin bozma sözleşmesi ile uğrayacağı zararlar ve makul yarar bakımından özgür ve bilinçli karar vermesini sağlayan bir durumda olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte özel nedenler bulunmadıkça ülkemizde bir işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile iş güvencesinden kendi iradesi ile vazgeçeceğini düşünmek güçtür. Bu nedenle işçinin vazgeçtiği bu haklarının parasal karşılığını almadan anlaşmaya razı olmasına tereddütle yaklaşmak, işçiyi bozma sözleşmesini kabul etmeye iten nedenlerin kanıtlanmasını işverenden beklemek gerekir. Bu parasal karşılıklar bakımından iş güvencesine tabi olan ve olmayan iş ilişkilerinde bir ayırıma gitmek yerinde olur. İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde, işçinin feshe bağlı hakları kural olarak, kıdem ve ihbar tazminatı ile sınırlıdır. Kötüniyet tazminatı ise istisnai bir durum olan kötüniyetin işçi tarafından ispatına bağlı olduğundan dikkate alınamaz. Bu durumda ikale için işçinin makul yararı öncelikle kıdem-ihbar tazminatları karşılığının işveren tarafından ödenmesidir.

İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ise, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında iş güvencesi karşılığı da ek bir ödeme yapıldığında işçinin anlaşmakta makul bir yararı bulunduğu kabul edilebilir. Bu ödemenin tutarını tarafların pazarlık gücü belirleyecektir. Ancak somut olayın özelliklerini, işçinin kıdemini, işletmenin mali durumunu, işyerindeki genel uygulamayı ve fesih sebebini de dikkate almak kaydıyla, İK m. 21’de öngörülen dört ila sekiz aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatı bir ölçüt olarak alınabilir. İşçiye kıdem ve ihbar tazminatı tutarları yanında iş güvencesi tazminatı karşılığının da ödenmesi halinde, makul bir yararın bulunduğu kabul edilmelidir.

Yüksek Mahkemenin 29.01.2007 tarih, 2006/27843 E. ve 2007/1013 K. sayılı kararı da bu görüşü destekler niteliktedir (Legal İSGHD, Sayı 14, 698). Karara konu olan olayda tarafların iş sözleşmesine son vermek konusunda anlaşmaları bulunmakla birlikte işe iade davası açan işçi, bu anlaşmayı “işten çıkartılacağı ve tazminatlarının ödenmeyeceği baskısı altında imzaladığını” iddia etmektedir. İkaleye ek olan ibranameden işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında altı aylık ücreti tutarında ek bir ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dinlenen tanıklar da işyerinde işverenin anlaşmaya razı olan işçilere ek bir ödeme yaptığını, anlaşmaya razı olmayanlara ise sadece kıdem-ihbar tazminatları ödenerek iş ilişkisine son verildiğini doğrulamışlardır. Bu koşullar altında yerel mahkeme, iş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona erdirildiğini kabul ederek işe iade istemini reddetmektedir. Yargıtay da kararı tartışmaya gerek görmeden oybirliği ile onamaktadır. Bu karar esas alınırsa, işçiye kıdem-ihbar tazminatları yanında iş güvencesinden doğan hakları karşılığı ek bir ödeme yapıldığı takdirde makul bir yararın bulunduğunu ve ikalenin geçerli olduğunu kabul etmek görüşü Yargıtay tarafından da kabul edilebilir gözükmektedir.

İşçinin ikale ile uğradığı diğer bir menfaat kaybı ise işsizlik sigortasından yararlanma hakkıdır. İşverenin bu konuda işçiyi bilgilendirmesi ve bu konuda da tarafların bir anlaşmaya varması gereklidir. İdeal durumun ikale ile birlikte işçiye yoksun kaldığı işsizlik ödeneğinin kısmen de olsa işveren tarafından ödenmesi olacağı düşünülebilir. Ancak işsizlik ödeneğinin ikale durumunu kapsamaması işverenin bir kusuru değil, yasa koyucunun iradesidir. İşveren işsizlik sigortası primini yatırmış iken işçiye ayrı bir ödeme daha yapmak istemeyebilir. Olması gereken, bir yasa değişikliği yapılarak ikale ile sona erme durumlarında da işçiye işsizlik ödeneğinden yararlanma hakkının tanınmasıdır. Böylece ikale daha da çok tercih edilen bir yol haline gelebilecektir. Ayrıca ikale anlaşmalarında işverenin işçiyi ikalenin sonuçları hakkında yeterince bilgilendirmiş olması da aranmalıdır. Dürüstlük kuralı ve işçiyi gözetme borcu gereği işveren, ikale sonucu işçinin mahrum kalacağı haklara işaret etmelidir. Ancak işverenin bu yükümlülüğe uymamış olması, iş ilişkisinin ikale ile sona ermesini engellemez; sadece işçinin tazminat talep etme hakkı doğar (Ekonomi, YKİ 1/2006, 42, 43).

2. İş Güvencesinden Feragat

İş güvencesinden feragat işleminde, önce işverenin tek yanlı fesih beyanı ile iş ilişkisi sona ermekte, işçi bu feshin geçersizliği iddiası ile dava açmaktan vazgeçme beyanında bulunmaktadır. Bu vazgeçme beyanı iki farklı şekilde mümkün olabilir: Birinci olasılık, işçinin işe iade davasını açtıktan sonra davadan feragat etmesidir. Bu olasılıkta feragat, hem bir usul hukuku hem de bir maddi hukuk işlemidir. Usul hukuku bakımından davadan feragat ile dava sona erdirilmekte, maddi hukuk bakımından ise davacı işçinin talep ettiği işe iade ve buna bağlı haklar da davadan feragat ile son bulmaktadır (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt IV, 3546, 6. Baskı). Yüksek Mahkeme bu olasılığı yani dava açıldıktan sonra işçinin davadan feragat etmesini mümkün görmekte ve geçerli saymaktadır. İkinci olasılık ise işçinin “önceden” yani işe iade davası açmadan önce feragat etmesidir. Henüz doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği için, işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmadan önce işçinin işe iade davası açmayacağı beyanı herhangi bir sonuç doğurmaz. Buna karşılık, hak doğduktan yani işverenin fesih bildirimi işçiye tebliğ edildikten sonra ve henüz dava da açmadan işçinin “iş güvencesi hükümlerinden doğan haklarından” feragat etmesi mümkündür. Bu durumda bir usul işlemi değil, sadece maddi hukuk anlamında hakkı sona erdiren bir feragat sözkonusudur. Ancak Yüksek Mahkeme işe iade davası açmadan önce işçinin iş güvencesinden feragat etmesini geçerli kabul etmemektedir

(Örnek kararlar için: Çankaya/Günay/Göktaş, İşe İade Davaları, 2. Baskı, Ankara, 2006, 432 vd. Karar No: 155, 165, 167. Öğretide aynı yönde: Şahlanan, Fevzi: İşe İade Davası Açma Hakkını Ortadan Kaldıran Protokolün Geçersizliği, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Dergisi, Haziran 2005, 41, 42; Taşkent, Savaş: İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı, Milli Komite 2004 Yılı Kararları, 63, 64. Aksi yönde: Ekonomi, Münir, YKİ 1, 43, 44; Akyiğit, İşe İade, 295).

Konuyla ilgili 10.7.2006 tarih, 2006/16045 E. ve 20332 K. sayılı Yargıtay kararında, işveren iş ilişkisini feshederken işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında iki aylık ücreti tutarında ilave bir ödemede bulunmuştur. İşverenin iddiası işçiye bu ödemenin işe iade davası açmaması için yapıldığı ve işçinin işvereni ibra ettiği yönündedir. Karara göre:

“Somut uyuşmazlıkta davalı işveren iş sözleşmesini feshettiğinde, davacı işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında 9.448 YTL ilave ödemede bulunmuştur. Davacıdan alınan ibranamede bu ödemenin işe başlatmama tazminatı niteliğinde olduğu belirtilmediği gibi, davacının işe iade davasından bu ödeme karşılığı feragat ettiği de açıklanmış değildir. Kaldı ki böyle bir feragat geçersizdir”.

Somut olayda Yüksek Mahkeme’nin kararına katılmakla birlikte, işe iade davası açmaktan feragatin geçersiz olduğu içtihadına ancak kısmen katılabiliyoruz. Gerçi işçiyi koruma düşüncesinin hakim olduğu iş hukukunda iş güvencesinden feragatin hiçbir koşul getirilmeden geçerli kabul edilmesi düşünülemez. İşçinin serbest iradesine dayanmayan, iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmek amacıyla alınmış bir feragat geçersiz olmalıdır. Ancak iş güvencesinden feragatin tamamen yasaklanmasını, işçinin korunması bakımından bir sorun olmadığı durumlarda bile feragat iradesinin geçersiz sayılmasını haklı kılacak bir hukuki dayanak bulunmamaktadır.

Konuyla ilgili Yargıtay kararları ve öğretideki incelemelerde İK m. 21/son gerekçe gösterilerek, iş güvencesinden dava açmadan önce feragat etmenin bu hüküm nedeni ile mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. Oysa İK 21/son uyarınca aynı hükmün ilk üç fıkrasının sözleşmeler ile değiştirilemeyeceğinin açıklanması iş güvencesinden feragate engel değildir. Çünkü bu fıkralar işe iade davasının açılmasını değil, açılmış bir işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmesinin sonuçlarını düzenlemektedir. İşçi işe iade davasını hiç açmamış ise, İK m. 21 de uygulanmayacaktır.

İşe iade davası açmadan önce iş güvencesinden doğan haklarından geçerli olarak feragat etmeyi yasaklayan bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bu durumda HUMK m. 79’da ifadesini bulan, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmaya zorlanamayacağı kuralı, iş güvencesinden feragat bakımından da geçerlidir. İşçi işe iade davası açmaya zorlanamayacağı veya açtığı davayı sürdürmeye zorlanamayacağı gibi yine özgür iradesi ile işverenle feshin sonuçları konusunda anlaşabilir ve iş güvencesinden feragat edebilir. Ayrıca işe iade davasından feragat etmek bazı koşullar altında işçinin de menfaatinedir.

İşçi bu şekilde sonucu belirsiz ve uzun süren bir işe iade davası açmanın masraflarından kurtulmaktadır. Ayrıca işçi aynı işyerinde artık hiçbir şekilde çalışmak istemiyor da olabilir. İş güvencesi hükümlerinde işçinin işe iade yerine tazminat almasını sağlayan bir hüküm bulunmadığından, dava açmak işçiye bu sonucu sağlamayacaktır. Bu nedenle özellikle de belirli maddi menfaatlerin sağlanması karşılığında işe iade davasından feragati yeğleyen çok sayıda işçi bulunabilir. Uyuşmazlığın anlaşma yolu ile halledilmesi, hukuk politikası ve yargının iş yükünün azaltılması bakımından da tercih edilen sonuçtur.

Dikkati çeken bir husus da Yüksek Mahkemenin iş güvencesinden feragati geçersiz sayan kararlarının, işçinin diğer yasal haklarından geçerli olarak feragat edebileceğini kabul eden içtihadı ile çelişmesidir. İbraname ve işçilik alacaklarından feragatin geçerliliği konusundaki Yargıtay içtihadı bu çelişkiyi açıkça gözler önüne sermektedir. Yüksek Mahkeme artık, iş ilişkisi sona ererken alınan, bir rakam içermemekle birlikte, işçilik alacaklarını ismen sayarak işvereni ibra eden ve işçinin doğabilecek ilave alacaklarla ilgili dava haklarından da feragat ettiğini belirten ibranameleri, hangi tarihi taşıdıklarına bir önem vermeden geçerli kabul etmektedir. Bu durumda işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarih ile aynı tarihi taşıyan ve işvereni ibra eden, işçinin kıdem-ihbar tazminatı ve diğer işçilik hakları için dava açmaktan feragat ettiğini belirten belgeler hukuki sonuç doğurmakta, işçinin bu durumda özel bir korumaya ihtiyacı olmadığı sonucuna varılmaktadır (Ekonomi, Legal YKİ Sayı 1, 44; Çil, Şahin: İş Hukukunda İbra Sözleşmesi, 2. Baskı, 53, 223).

Buna karşılık işçinin işe iade davası açmaktan feragat iradesi geçerli sayılmamakta, tüm işçilik alacaklarından geçerli olarak feragat edebilen işçinin, iş güvencesinden feragat edemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Bu noktada birbiri ile çelişen iki farklı işçi varmış gibi farklı sonuçlara varmanın yerinde olduğu söylenemez. Somut olayda işçi belirli bir yarar elde etmek karşılığında pekala özgür iradesi ile iş güvencesinden feragat etmek isteyebilir. Örneğin, iş sözleşmesi işçiye kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacaklarını fesih bildirimi anında ödenmek suretiyle işveren tarafından feshedilmiş olsun. Bu ödemelerin üzerinden belirli bir süre geçtikten sonra, tarafların bir araya gelip feshin sonuçları konusunda anlaşmaları ve işverenin bu anlaşmaya uygun olarak işçiye feragat için ek bir ödemede bulunması durumunda artık feragatin geçersiz sayılması gerekmez. Bu durumda bile işe iade davasından feragati geçersiz saymanın işçiyi korumak düşüncesi ile izahı güçtür.

Kanaatimizce işçinin işe iade davası açmaktan feragat etmesini her durumda geçersiz saymak yerine, işverenin kanıtlaması gereken bazı koşulların gerçekleşmesi kaydıyla geçerli saymak daha yerinde olacaktır. İş güvencesinden feragatin geçerliliği için bulunması zorunlu koşulları, ikaleye paralel olarak belirlemek mümkündür. Gerçi ikale ile iş güvencesinden feragat farklı hukuki kavramlardır. İş güvencesinden feragatte, işverenin tek yanlı fesih beyanı ile iş ilişkisi sona ermekte, işçi bu feshin geçersizliği iddiası ile dava açmaktan vazgeçme beyanında bulunmaktadır. İkalede ise iş ilişkisi işveren feshi ile değil, tarafların iş ilişkisine son vermek konusunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir sözleşme ile son bulmaktadır. İkalede işe iade davası açmak hakkı bu nedenle hiç doğmamakta ve bir haktan feragat de sözkonusu olmamaktadır. Bununla birlikte ikale ile feragatin iş güvencesi bakımından sonuçları aynıdır. Her ikisinde de işçi işe iade davasını açamamakta, iş güvencesinden doğan haklarından mahrum kalmaktadır. Bu nedenle işçiye ikaleye karşı sağlanacak koruma ile işe iade davası açmaktan feragat durumunda sağlanacak koruma arasında bir uyum bulunması gerekir.

Geçerli kabul edilebilmesi için öncelikle işçinin feragat iradesi tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, kesin ve anlaşılır olmalıdır. Ayrıca irade fesadını kabul etmeyi gerektiren bir durum bulunmamalı, işçinin davadan feragat iradesi hata, hile veya ikrahla sakatlanmış olmamalıdır. İrade fesadının kanıtlanamadığı durumlarda da işçinin makul bir yararı bulunmadıkça iş güvencesinden feragat etmeyeceği kabul edilmeli, somut olayın koşullarına göre iş güvencesinden feragati haklı kılan makul bir yararın varlığı araştırılmalıdır. Bir karşılık almadan iş güvencesinden feragat etmek de mümkün olmakla birlikte, kural olarak işçinin bir karşılık elde etmeden iş güvencesinden feragat edeceği kabul edilemez.

Ancak bu ölçütlerin de ötesinde feragatin geçerliliğinin ek başka bir ölçüte göre daha denetlenmesi kaçınılmazdır. İşe iade davasından feragati geçerli saymak konusunda en korkulan olasılık, işçinin feragati kıdem-ihbar tazminatlarına hemen kavuşabilmek amacıyla imzalamaya mecbur kalması, işverenin bu ödemeleri feragatin imzalanması koşuluna bağlaması ve bu tehdidin kanıtlanmasının da genellikle mümkün olmamasıdır. Bu durumun aşılması için, işçiye işçilik haklarının ödendiği tarih ile işçinin işe iade davasından feragat ettiği tarih arasında makul bir zaman aralığı bulunması, bir süre geçmesi aranabilir. Bu süre bakımından önemli olan, işçinin kıdemihbar tazminatını alamamak baskısından gerçekten kurtulup tamamen özgür iradesi ile işe iade davasından feragat etmesini garantiye almaktır. Böyle bir sürenin tanınması aynı zamanda işçinin işe iade davasından feragatinin aceleye getirilmediğini, işçiye düşünme, seçenekleri gözden geçirme, sendikaya veya bir avukata danışma konusunda yeterli zaman bırakıldığını gösterecek ve feragatin adil olduğunu kabul etmeyi gerektirecektir.

Örneğin, işveren iş sözleşmesini feshederken zaten kıdemihbar tazminatlarını ödemiş, feshin bir hafta sonrasında da işçi ile anlaşıp onun davadan feragati karşılığında ek bir ödemede bulunmuş olabilir. Bu durumda, tazminatların banka hesabına havale edildiği tarih ile feragat karşılığı yapılan ek ödemenin havale edildiği tarih arasındaki fark kanıtlanabiliyor ise, artık işçinin baskı altında feragat iradesini açıkladığını düşünmenin bir dayanağı kalmayacaktır. İsviçre hukukunda genel olarak işçinin ibra ve feragat işlemlerinin geçerliliği için feshin üzerinden bir ay geçmiş olması aranmaktadır. Hukukumuzda ise feragatin geçerliliği için aranan süre bu kadar uzun tutulamaz. Fesih ve tazminatların ödenmesi ile feragat arasındaki süre her durumda işe iade davası açma süresi olan bir aydan kısa olmalıdır. Zira bir aylık süre geçirildikten sonra işe iade davası açma hakkı ortadan kalkacağından artık feragatin de bir anlamı olmayacaktır.

İncelediğimiz kararında Yüksek Mahkeme işe iade davasından feragatin geçersiz olduğunu vurgulamakla birlikte sadece bu ilkeye göre bir sonuca varmamakta, olayın diğer koşullarına göre feragatin geçerliliğini ciddi bir şekilde denetlemektedir. Olayda ibranamede ve diğer herhangi bir belgede işçinin işe iade davası açmaktan feragat ettiğini gösteren hiçbir ifade bulunmamakta, ek ödemenin feragat karşılığı yapıldığı, işçinin bu anlama gelecek şekilde ödemeyi kabul ettiği kanıtlanamamaktadır. Bu olgular karşısında Yüksek Mahkemenin kararı yerindedir. Gerçekten iş güvencesinden feragat iradesi şüpheye yer bırakmayacak şekilde açık ve kesin olarak beyan edilmiş olmalıdır. İşçinin işvereni ibra etmesi ve alacaklarından feragat etmesi iş güvencesinden feragat anlamına gelmez. İşçilik hakları dışında işçiye bir ödeme yapılmış olması da işçinin iş güvencesinden feragat ettiği anlamına gelmez. İşveren yaptığı ek ödeme ile işçinin işe iade davası açmaktan feragatini sağlamayı amaçlamış olsa bile, işçi düşünmek ve farklı bir karar vermek yolunu izleyebilir. Alman hukukunda da kabul gördüğü üzere, işçinin işveren teklifi karşısında sadece susması veya ilave ödemeyi kabul etmesi onun işe iade davası açmaktan feragat ettiği şeklinde yorumlanamaz (Dörner, Grosskommentar zum Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rn. 13).

3. Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirli süreli iş sözleşmeleri konusundaki Yargıtay kararlarında, belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için İK m. 11 uyarınca aranması gereken objektif koşullar ile ilgili değerlendirmeler ön plana çıkmaktadır. Yüksek Mahkeme, 4857 sayılı yasa dönemindeki içtihadını 2006 yılı kararlarında da korumakta, işçinin niteliğine bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı objektif olarak haklı kılan nedenlerin bulunmasını aramaktadır. Örneğin, 16.10.2006 T., 2006/5882 E. ve 2006/27048 K. sayılı kararda, su sayacı okuma işinde “iş ilişkisi, işin niteliği ve amacı” dikkate alındığında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif nedenler bulunmadığı kabul edilmektedir

İşçinin niteliğinin iş sözleşmesi ve iş ilişkisinden kesin şekilde belirlenemediği durumlarda ise 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarihli, 2006/4580 E. ve 2006/8990 K. sayılı kararında, başka bir ölçüte başvurmuştur. Karara konu olan belirli süreli iş sözleşmesinde işçinin gördüğü iş ve görev tanımı yerine işçinin “bütün işleri yapacağı” ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadeye dayanarak Yargıtay, taraflar arasında belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektiren objektif bir nedenin bulunmadığı sonucuna ulaşmaktadır.

Örtülü olarak 9. Dairenin bu kararı, nitelikli ve niteliksiz işler arasında ayrım yapan ve niteliksiz işlerde kural olarak belirli süreli sözleşme yapmayı kabul etmeyen içtihadının bir devamı gibi görünmektedir (Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 20. Bası, Sayfa 91, Dipnot 38’deki kararlar; Süzek, Sarper: İş Hukuku, 2. Bası, 203). Zira karardan açıkça anlaşılmamakla birlikte ne iş olsa yapması için işe alınan işçinin kural olarak niteliksiz bir işçi olacağını kabul etmek mümkündür. Bir anlamda Yargıtay nitelikli-niteliksiz işler ayrımı ölçütünü bu karar ile daha sağlamlaştırmış, şekli bir ölçüt ile bu konudaki denetimini kuvvetlendirmiş olmaktadır. Çünkü işin nitelikli olup olmadığını belirlemek için işçinin görev tanımını bilmek gereklidir. İşveren sözleşmede işin ne olduğunu belirtmekten kaçınmış ise, bu durumda kural olarak işçinin niteliksiz bir işçi olduğu ve dolayısıyla Yargıtay’ın içtihadına uygun olarak bu işçiyle belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılması gerektiği kabul edilmiş olmaktadır.

Somut olay bakımından Yargıtay kararı yerinde olabilir. Ancak belirli süreli iş sözleşmesini geçerli kılan objektif nedeni belirlemenin işin niteliğine ve özellikle nitelikli-niteliksiz iş ayrımına dayandırılması bakımından konuya yaklaşıldığında Yargıtay’dan farklı düşünüyoruz. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan esas neden, işin niteliğinden ziyade süresidir. İşin belirli bir süresi olacağı, işgücü ihtiyacının geçici olduğu öngörülebiliyorsa, görülen işin niteliği ne olursa olsun belirli süreli iş sözleşmesi yapmak yerindedir. Bunun aksine işin belirli bir süresi olacağı baştan öngörülemiyorsa, yine görülen iş ne olursa olsun iş sözleşmesi belirsiz süreli olmalıdır. Objektif sebep işgücü ihtiyacının geçici olmasında kendini göstermektedir.

Bu bakımdan konuya yaklaşıldığında, iş sözleşmesinde iş ve görevin tanımlanmış olup olmamasının pek de önemli olmadığı kolayca anlaşılacaktır. Sadece altı ay yürütülecek bir araştırma projesinde veya bir yıl içinde tamamlanacak bir inşaatın şantiyesinde “bütün işleri” görmek üzere işe alınmış olsa bile işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi kurulması için İK m. 11 anlamında objektif bir neden bulunmaktadır. Buna karşılık görev tanımı ne kadar spesifik olsa da süreklilik arz eden, bitiş tarihi belli olmayan bir işte çalışmak üzere işe alınan işçinin iş sözleşmesini belirli süreli olarak akdetmek haklı görülemez (Alpagut, Gülsevil: “4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Mercek, Ocak 2004, 73, 79 ve 2005 Yılı Kararları, 78; Taşkent, 2004 Yılı Kararları, 57; Güzel, Ali: 2005 Yılı Kararları, 24; Süzek, 203).

Bu açıdan Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.11.2006 tarih, 2006/22123 E. ve 2006/30722 K. sayılı kararı da ilginçtir (Çalışma ve Toplum, Sayı 13, 279). Karara konu olan olayda, bir hastaneden ihale ile iş alan işveren, bu iş kapsamında bir güvenlik görevlisi ile belirli süreli sözleşme akdetmiştir.

Yüksek Mahkemeye göre, “davacı işçinin konumu ve ifa edilen işin niteliği dikkate alındığında taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif neden mevcut değilse de, adı geçen hastaneden alınan işin süresi dosya içeriğinden belirlenebilmiş değildir. Gerçekten ihale yoluyla iş alan davalı şirketin davacı işçi ile bu ihale süresince sözleşme yapıp yapmadığı belirlenmeli, buna göre belirli süreli sözleşme olup olmadığı değerlendirilmelidir.” Yüksek Mahkeme’nin belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif sebebin, işçinin ve görülen işin niteliğinden ziyade işin süreli olmasına bağlı olduğunu kabul etmesi yerindedir.

Ancak kararda dikkati çeken husus, işverenin ihale ile aldığı işin süreli olup olmadığına göre sözleşmenin niteliğinin belirlenmeye çalışılmasıdır. Oysa bir iş ilişkisinin belirli süreli kurulmasını haklı kılan objektif sebep, işverenin ihale ile aldığı işin süresinden ziyade işverenin kendi faaliyeti bakımından iş gücü ihtiyacının geçici veya sürekli olmasıdır. Eğer işverenin faaliyet konusu sürekli olarak bu şekilde ihale ile iş alıp yapmak ise ve bu işlerde bir güvenlik görevlisine sürekli olarak ihtiyaç olacaksa veya süre sonunda işveren tekrar ihaleye girip aynı işi sürdürecekse, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı haklı kılan objektif bir sebebin bulunduğu söylenemez. Aksi takdirde uygulamada ihale ile iş alan alt işverenlerin işçileri ile yapılan sözleşmelerin çoğu belirli süreli hale gelecektir. Oysa bir işverenin aldığı ihale süresi ile sınırlı olarak işçiyi çalıştırmak, yeni bir ihale alamazsa sözleşmeyi yenilememek şeklinde işletme riskini işçiye yüklemesi İK m. 11 anlamında bir objektif sebep değildir. Kararda işverenin faaliyet konusu ve gördüğü iş açıklanmadığı için kesin bir sonuca varmak güç olmakla birlikte, ihale süresiyle sınırlı bir iş almanın belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif bir sebep olduğu konusunda Yüksek Mahkemenin kararını katılamıyoruz.

Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı



(2/3)

II. İş Güvencesi

1. İş Güvencesinin Uygulanma Koşulları

a. Altı Aylık Kıdem

aa. Aralıklı Çalışmaların Birleştirilmesi

İşçinin iş güvencesinden yararlanabilmesinin öncelikli koşulu, en az altı aylık kıdeme sahip olmasıdır. Altı aylık kıdemin hesabında İK m. 18 uyarınca aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçirilen süreler birleştirilecektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarih, 2006/5885 E. ve 2006/9361 K. sayılı kararında bu esasa işaret etmektedir. Kararda tarih ve süreler bakımından fazla bilgi bulunmamakla birlikte, işçinin daha önce ayrıldığı işyerine tekrar giriş yaptığı ve dört ay çalıştıktan sonra sözleşmesinin yazılı bildirim olmadan ve sebep gösterilmeden feshedildiği anlaşılmaktadır.

İşçinin açtığı işe iade davasını yerel mahkeme, “önceki çalışma süresinin üzerinden uzun zaman geçtiği” gerekçesi ile reddetmiştir. Yüksek Mahkeme ise, işçinin iki dönem çalışması birleştirildiğinde kıdeminin altı aydan fazla olduğuna ve yasa gereği bu dönemlerin toplanması gereğine işaret ederek kararı bozmakta ve feshin geçersizliğine hükmetmektedir. Kararda işçinin iki dönem çalışması arasında ne kadar zaman geçtiğine dair bir bilgi yer almamaktadır. Bununla birlikte yerel mahkemenin gerekçesi daha önce de tartışma konusu olan bir hususu ortaya koymaktadır: Yasa hükmü işçinin iki dönem çalışmasının birleştirilmesi suretiyle kıdemin hesaplanmasını öngörmekle birlikte, bu kuralın zaman bakımından bir sınırı olabilir mi? İşçinin ilk çalışmasının üzerinden uzun bir zaman geçtiyse, yine de bu kuralı istisnasız uygulamak ve farklı dönemleri toplamak yerinde midir?

Kanaatimizce yasanın farklı çalışma dönemlerinin birleştirilmesi hükmü herhangi bir istisna yapmadan uygulanmalıdır. Yasanın amacından hareketle bu sonuca ulaşmak mümkündür: İş güvencesinden yararlanmayı işçinin altı aylık kıdemi olması koşuluna bağlayan yasa koyucu bu şekilde işverene işçiyi tanıma ve deneme olanağı sağlamaktadır. İş ilişkisinin ilk altı ayında fesih serbestisi geçerlidir. Altı ay işçinin çalışmasını ve işe uygunluğunu deneyen işveren, memnun kalmadığı işçiyi bir geçerli sebep göstermeden işten çıkartabilecektir. Daha önce birlikte çalıştığı, deneme ve tanıma olanağı bulduğu işçisini tekrar işe alan işveren için ise bu sürenin sıfırdan yeniden başlatılması gerekmez. Yasa koyucu da altı aylık kıdemin “kesintisiz” olmasını aramamıştır. Önceki iş ilişkisinin üstünden uzun bir zaman geçmesi, işverenin işçiyi tanımış ve denemiş olduğu, onu yeniden işe alacak kadar güvendiği gerçeğini ortadan kaldırmaz. İşverenin altı aylık toplam iş ilişkisi süresi ile sınırlı fesih serbestisini uzatacak farklı herhangi bir çözüm iş güvencesinin amacına aykırı olur.

Ayrıca iki çalışma dönemi arasındaki sürenin uzunluk veya kısalığının objektif bir ölçüt getirilerek takdir edilmesi çok güç olacağı gibi, bu yönde bir istisnanın getirilmesi kötüniyetli uygulamalara da yol açabilir (Soyer, Legal 2005 Toplantısı, 34; Süzek, 440; Çelik, 216; aksi yönde: Akyiğit, İşe İade, 233, Alpagut, III. Yılında İş Kanunu; karş. Kılıçoğlu/Şenocak, İş Güvencesi Hukuku, 172). Bu nedenle Yüksek Mahkemenin kararı isabetlidir.

bb. Sürenin Dolmasına Kısa Süre Kala Gerçekleşen Fesih

Öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul gördüğü üzere, altı aylık süre fesih bildiriminin ulaştığı tarihte doldurulmuş olmalıdır. Bildirim süresi içinde altı aylık sürenin dolacak olması iş güvencesinden yararlanmak için yeterli değildir (Yarg. 9. HD. 28.11.2005, 2005/34667 E., 2005/37461 K., Legal İSGHD 2006/10, 663-665). Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1.5.2006 tarihli 2006/5853 E. ve 2006/12215 sayılı kararında ise altı aylık kıdem koşulu bakımından ilginç bir durum sözkonusudur: Fesih bildirimi işçinin altı aylık kıdemi doldurmasından iki gün önce yapılmıştır.

Bu durumda da Yüksek Mahkeme fesih tarihinde henüz altı aylık kıdemi doldurmayan işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı sonucuna varmaktadır. Kanaatimizce karar isabetli ve yasanın amacına uygundur. Burada da yasanın amacından hareket edersek, yasa koyucunun altı aylık kıdem koşulu ile işverene işçiyi tanıma, deneme hakkı verdiğini ve ona fesih serbestisi tanıdığını görüyoruz. Altı aylık süreyi geçirmemek kaydı ile işveren bu hakkını gerekli gördüğü her an ve hatta altı ayın en son günü bile kullanabilir. Eğer altı aylık kıdem koşulunu işverenin iradesi dışında kısaltacak bir uygulamaya gidilirse yasanın amacına aykırı bir sonuca ulaşılmış olur.

Akla gelebilecek bir soru, altı aylık kıdem koşulunun gerçekleşmesine çok kısa bir süre kalmışken gerçekleşen feshin dürüstlük kuralına aykırılık nedeni ile geçersiz kabul edilmesi olabilir (Süzek, 441; Çelik, 209; Bu durumda sadece kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yönünde: Mollamahmutoğlu, 571; BK m. 154’ü kıyasen uygulayarak, altı ay koşulunun gerçekleşmesine kötüniyetle engel olan taraf aleyhine bu koşulu yani altı aylık kıdemi gerçekleşmiş saymak yönünde: Soyer, Legal 2005 Toplantısı, 34; Kılıçoğlu/Şenocak, 167). Kanaatimizce aksi kanıtlanmadıkça altı aylık kıdem koşulunun gerçekleşmesine iki gün kala gerçekleşen işveren feshinin salt bu nedenle kötüniyetli olduğu kabul edilemez. İlk altı ay iş sözleşmesini sebep göstermeden feshedebilmek hakkını işveren altı ayın son günü bile kullanabilir. Ancak somut olayda işverenin kötüniyetli davrandığını gösteren başka olgular varsa, örneğin işveren işçide iş ilişkisinin sürekli olacağı güvenini uyandırmış ve buna rağmen iş ilişkisine son vermişse, hakkın kötüye kullanılması korunmayacağından altı aylık kıdem koşulunun gerçekleştiği kabul edilebilir. Bu durumda da sonuç, iş güvencesi hükümlerinin uygulanması ve feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı belirlendiğinde işçinin işe iadesi olmalıdır.

b. Süresinde Dava Açılması

İK m. 20 uyarınca işe iade davası, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde açılabilir. Sözkonusu süre hak düşürücü bir süre olduğu için sürenin geçmesi ile fesih geçerli hale gelecek ve süresinde açılmayan işe iade davası reddedilecektir. Bir aylık dava açma süresinin hak düşürücü süre niteliğinde olmasının önemli bir sonucu da, zamanaşımı süresinden farklı olarak hak düşürücü sürenin herhangi bir nedenle kesilmesi veya durmasının sözkonusu olmamasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.4.2006 tarih, 2006/6026 E. ve 2006/9383 K. sayılı kararında dava açma süresinin bu niteliğine dayanarak hüküm vermektedir.

Karara konu olan olayda, davacı işçi, işverenin yönetim kurulunun fesih kararı ve bildirimi üzerine önce işyerindeki düzenlemelere uygun olarak fesih kararına itiraz etmiştir. Kararda açıklık getirilmediği için “işyerinde feshe itirazı öngören” düzenlemenin niteliği anlaşılamamaktadır. Yönetim kurulu işçinin bu itirazını üç ay sonunda reddetmiş, işçi de bu ret kararı üzerine işe iade davası açmıştır. Yerel mahkeme, “müfettiş raporunda, … yetki ve unvan indirilmesi cezasının teklif edildiği, banka teftiş Kurulu başkanının da banka zararı doğmadığı gerekçesiyle rapora katılmadığına ilişkin muhalefet şerhi koyduğu ve alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak feshin geçerli nedene dayanmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, fesih sebebinin tartışmasına girmeden işyerinde fesih bildirimine itirazı öngören düzenlemelerin hak düşürücü süreyi kesmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Uygulamada özellikle işyeri yönetmelikleri ile disiplin cezalarına ve feshe itiraz yollarının düzenlendiği görülmektedir. Sorun, işçinin bu yollara başvurması ve yetkili organın kararını beklemesi halinde, hak düşürücü sürenin başlangıcında bir değişiklik olup olmayacağı noktasındadır. Bir bakıma işçinin itiraz sonucunda fesih kararının değişmesi olasılığı nedeniyle ve itiraz prosedürünü olumsuz etkilememek için dava açmaktan kaçınması haklı görülebilir. Somut olaydaki veriler de işçinin itirazın kendi lehine sonuçlanacağı yönünde umutlu olmasını gerektirir niteliktedir.

Buna rağmen Yüksek Mahkemenin kararı kural olarak yerindedir. İK m. 20’deki dava açma süresi hak düşürücü bir süredir. Yasa koyucu bu süre ile feshin geçerliliği ve işe iade konusundaki tartışmanın kısa sürede ortadan kaldırılmasını amaçlamıştır. Niteliği gereği bir aylık dava açma süresinin işyerinde yetkili makama yapılan itirazla kesilmesi veya durması sözkonusu değildir. İşyeri içi itiraz prosedürüne güvenerek işe iade davasını süresinde açmayan işçinin, hak düşürücü sürenin mutlak niteliği karşısında korunması düşünülemez. Bu nedenle karar hukuken doğrudur (Çankaya/Günay/Göktaş, İşe İade Davaları, 235; Akyiğit, İşe İade, 285).

Fakat hukuken doğru olanın her zaman adil ve en iyi sonuç olmaması da mümkündür. Eğer işveren tarafı işçide itiraz prosedürünün başarı ile sonuçlanacağı yönünde bir beklenti doğmasını sağlamış, bunun da ötesinde işçiye kendi lehine olacak sonucu olumsuz etkilememek için dava açmamasını öğütlemiş ise, bu durumda hak düşürücü süreyi mutlak olarak uygulamak doğru olmaz. Bu noktada Alman hukuku ile karşılaştırarak yasamızdaki bir eksikliğe işaret etmek yerinde olacaktır. Alman Feshe Karşı Koruma Yasası m. 5 uyarınca, eğer işçinin kendisinden beklenebilecek tüm özeni göstermesine rağmen aşamadığı, süresinde dava açmasını engelleyen durumlar mevcut ise, dava açma süresinin dolmasından itibaren altı ay içinde açtığı işe iade davası kabul edilebilir. Bu yola gecikmiş işe iade davasının kabulü adı verilmektedir.

Gerçi Alman hukukunda da işçinin işyeri içi itiraz yoluna başvurmak ya da sulh görüşmelerine başlamak nedeni ile gecikmiş bir işe iade davası açamayacağı kabul edilmektedir. Ancak örneğin, hastalığı nedeniyle işçinin süreyi kaçırması, yabancı işçiye anlamadığı bir dilde fesih bildirimi yapılması, işçiye yanlış hukuki bilgi verilmesi ve özellikle işçinin işveren tarafından aldatılması durumlarında işçi gecikmiş işe iade davası açabilir (KR-Friedrich, § 5 KSchG, Rn. 40, 43, 66; Ascheid, Grosskommentar zum Kündigungsrecht, § 5 KSchG, Rn. 21, 38). Hukukumuzda da bu yönde açık bir düzenlemeye gidilmesi yerinde olabilir. Ancak bu şekilde açık bir düzenleme getirilinceye kadar sürenin geçirilmesi halinde dava hakkının kaybedilmesi kuralı uygulanmalıdır. Hak düşürücü sürenin mutlak niteliği karşısında dürüstlük kuralı ile de farklı bir sonuca ulaşılması güçtür. Bu nedenle sadece, işçinin işverenin kusuru ile dava açma süresini kaçırdığını ispatlaması halinde genel hükümlere göre tazminat talep edebilmesi ve bu tazminata hükmedilirken iş güvencesindeki tazminat ve çalıştırılmayan süre ücretinin esas alınması yoluna gidilebilir.

c. Otuz İşçi Ölçütü (Yurt Dışı İşyeri)

İş güvencesinden yararlanmanın diğer bir koşulu ise işyerinde en az otuz işçinin çalışmasıdır. İK m. 18 uyarınca otuz işçi koşulunun belirlenmesinde işverene bağlı aynı işkolundaki tüm işyerleri dikkate alınır ve bu işyerlerindeki işçi sayısı toplanır. Yargıtay’ın konuyla ilgili 3.7.2006 tarih ve 2006/9818 E. ve 2006/19560 K. kararı ile 2007 yılında aynı yönde verdiği başka bir kararı öğretide tartışma konusu olmuştur.

Bu kararlarında Yargıtay, otuz işçi sayısının hesabında işverenin aynı iş kolunda yurt dışındaki işyerlerinin de dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir. Bu durumda örneğin merkezi Almanya’da bulunan bir radyo televizyon şirketinin Türkiye’deki irtibat bürosunda çalışan işçiler de, bu irtibat bürosunda çalışan işçi sayısı otuzdan az olmasına rağmen, iş güvencesinden yararlanabileceklerdir. Yargıtay’ın bu kararına gösterdiği gerekçeler, yasa koyucunun yurt dışındaki işyerlerinin dikkate alınmayacağı yönünde açık bir düzenleme yapmamış olması ve işçi lehine yorum ilkesidir.

Öğretide bir görüş, farklı bir gerekçe ile Yargıtay’ın bu kararının doğru olduğu yönündedir. Bu görüş uyarınca, İK m. 18 devletler özel hukukunda doğrudan uygulanabilir bir hukuk kuralıdır. Bu kuralın koruma amacının yani iş güvencesinin gerçekleşmesi yurt dışı işyerlerini de dikkate almakla mümkün olacaktır. Bu durumda otuz işçi sayısının hesaplanmasında yurt dışında çalışan işçiler de dikkate alınmalıdır (Aygül/Uşan, Legal YKİ Sayı 3, 78).

Karşı görüş ise, öncelikle Yargıtay’ın gösterdiği gerekçelerin yerinde olmadığını, yasa koyucunun aynı işkolundaki işyerlerinde yurt dışı işyerlerinin gözetilmeyeceği yönünde açık bir düzenleme getirmesinin beklenemeyeceğini, mülkilik ilkesi uyarınca yasaların kural olarak yurt içinde uygulanacağını kabul etmektedir. Diğer bir itiraz konusu da yurt dışı işyerlerinin dikkate alınması halinde sadece iş güvencesi hükümlerinin değil, İşkolları Tüzüğünün de uygulanma alanının Türkiye dışına yayılması ve bunun yanlış olmasıdır (Tuncay, Sicil 6, 75 vd.; Odaman, Sicil Sayı 6, 82 vd.).

Yargıtay kararı değerlendirilirken, öncelikle yasaların kural olarak ülke içinde uygulanmak üzere yapıldıklarını dikkate almak gerekir. Aksi yönde bir hüküm içermedikçe, yasada yer alan hükmün yurt dışındaki işyerleri ve iş ilişkilerini de gözetecek şekilde uygulanması gerektiği söylenemez. Eğer bir yasa metninde açıkça “Türkiye’deki işyerleri” sınırlaması bulunmadığı için, Türk hukukunun bir hükmünün uygulanmasında yurt dışındaki işyerleri de dikkate alınacak olursa, Türk iş hukuku her alanda yurt dışına taşar ve başka ülkelerin egemenlik hakkını sınırlayacak şekilde uygulanırdı. Örneğin 2822 sayılı TSGLK m. 3/II uyarınca, bir işverene ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede, işyerleri için ayrı toplu iş sözleşmeleri yapılamaz. İşletmeye bağlı aynı işkolundaki tüm işyerlerini kapsayacak şekilde tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılması zorunludur. Bu yasa hükmü de açıkça işletme toplu iş sözleşmesinin uygulanmasında sadece Türkiye’deki işyerlerinin gözetileceğini öngörmemektedir. Buna rağmen işletme toplu iş sözleşmesinin uygulanmasında işverenin yurt dışındaki işyerlerini de dikkate almak düşünülemez.

İşkolu tespiti konusundaki eleştiri de yerindedir. Gerçi Yargıtay’ın konuyla ilgili kararlarında işkolunun tereddütlü olmadığı, işverene bağlı yurt dışındaki işyerlerinin de Türk hukuku bakımından aynı işkoluna dahil olduğunun kolayca belirlenebildiği anlaşılmaktadır. Fakat bu durumda dahi Türk hukukunun işkolu tespitine dair hükümlerine göre bir değerlendirme yapıldığına dikkat edilmelidir. Oysa yurt dışındaki işyerinin, bulunduğu ülke hukukuna göre Türkiye’deki işyerinden farklı bir işkoluna dahil bulunması da mümkündür. Bu durumda işyerinin bulunduğu yer hukuku hiçe sayılmak suretiyle Türk hukuku uygulanmış olacak ve yabancı hukuk bakımından mülkilik ilkesine aykırı davranılmış olacaktır. Ayrıca başka uyuşmazlıklarda yurt dışındaki işyerinin hangi işkoluna girdiğinin tespiti gerçekten tartışma konusu olabilir ve bunun belirlenmesi gerekebilir. Bu durumda Yargıtay’ın görüşü uygulanır ve yurt dışı işyerleri dikkate alınırsa, yurt dışındaki bir işyerinin farklı bir işkoluna girdiği yönündeki işveren itirazının nasıl çözümleneceği de belirsizdir.

Bu sorunlara rağmen devletler özel hukukundaki doğrudan uygulanabilir kurallar teorisi üzerinden İK m. 18’deki hesaplamada yurt dışı işyerlerinin dikkate alınabilmesi mümkün müdür? Doğrudan uygulanabilir kurallar veya müdahaleci normlar, yabancı hukukun uygulanmasını sınırlayan, “devletin ekonomik, sosyal veya siyasi alanda izlediği belirli politikaları, özel hukuk ilişkileri üzerinde etkili olacak şekilde yansıtan ve uygulama alanına giren tüm uyuşmazlıklara uygulanmaları, bu politikaların yerine getirilmesi için zorunlu olan kurallardır” (Demir Gökyayla, Milletlerarası Özel Hukukta Tek Satıcılık Sözleşmeleri, 394). Doğrudan uygulanabilir kuralların amacı, belirli bir sosyal düzenin korunması olduğundan, bu düzenin yabancı bir hukukun uygulanması ile bozulması önlenmekte, yabancı hukuk yerine doğrudan uygulanabilir iç hukuk kuralları uygulanmaktadır. İş güvencesine ilişkin hükümlerin devletin sosyal politikasını yansıttığı, bu nedenle yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda da Türk iş güvencesi hükümlerinin yabancı hukukun uygulanmasını engelleyecek şekilde doğrudan uygulanabileceği konusunda bir şüphe yoktur.

Ancak somut uyuşmazlıkta doğrudan uygulamaya başvurmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Zira devletler özel hukukunun ve bu hukuktaki doğrudan uygulanabilir kurallar ilkesinin uygulanması, devletler özel hukukuna giren bir kanunlar ihtilafının bulunması halinde mümkündür (Nomer/Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, 13. Bası, 4, 61). Doğrudan uygulanabilir kurallara başvurulmasındaki amaç, birden fazla ülke hukukunun uygulanması mümkün olan bir durumda, hakimin sosyal amaçlı koruyucu nitelikteki kuralları içeren hukuku yeğlemesidir. Kanunlar ihtilafı bulunmayan bir durumda doğrudan uygulanabilir kurallara başvurulmasına gerek yoktur (Özdemir Kocasakal, Hatice: Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Sözleşmeler Üzerindeki Etkileri, 15, 21, 107 vd.).

Olayımızda ise uyuşmazlık konusu durum, yabancı bir hukuk karşısında Türk hukukunun “koruyucu” veya “doğrudan uygulanan kural” niteliğinde olduğu için uygulanması değildir. Gerçi işveren yabancı olduğu için olayda bir yabancılık unsuru bulunmakta ve yabancı hukukun uygulanabilirliği akla gelmektedir. Ancak devletler özel hukuku ilkelerine ve MÖHUK hükümlerine göre Türkiye’deki işyeri ve iş ilişkilerinde Türk hukukunun uygulanacağı kesindir. Böylece daha baştan kanunlar ihtilafı sorunu çözümlenmekte, uyuşmazlıkta Türk hukuku ve İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. Araya giren ve Türk iş güvencesine engel olan yabancı bir hukuk bulunmamaktadır. Sorun, Türk hukukunun uygulanabilirliği değil, uygulanacak Türk hukuku normunun nasıl yorumlanacağıdır. Bu yorum sorunu, devletler özel hukukuna ve bu hukukta geçerli olan doğrudan uygulanabilir normlar ilkesine başvurmayı gerektirmeden çözümlenebilecek niteliktedir. Konuyla ilgisi olmayan bu ilkeye göre bir sonuca varmak, işlevi yabancı hukuk karşısında işçi lehine olan iç hukuku uygulamak ile sınırlı olan bir ilkeyi, iç hukuk uygulamasında bir yasanın kapsamını belirleyen bir yorum aracı haline getirmek isabetli değildir.

Ayrıca doğrudan uygulanan kurallar ilkesinin uygulanmasının bazı sınırlamaları olduğu da dikkate alınmalıdır. Bir kuralın doğrudan uygulanabilir olup olmadığını belirlemekte, o kuralın amacına bakılmalıdır (Özdemir Kocasakal, 112). Oysa İK m. 18 hükmünün amacından da yurt dışı işyerlerinin dikkate alınmasını gerektiği sonucu çıkmamaktadır. Yasa koyucu, yerinde olmamakla birlikte, otuz işçi kuralını getirmekle çok açık bir şekilde otuzdan az işçi çalıştıran işverenlerin korunmasını amaçlamıştır. Yurt dışındaki işyerlerini dikkate alarak, işverenin Türkiye’deki küçük işyerini iş güvencesi kapsamına sokmak, yasa koyucunun amacına aykırı ve zorlama bir çözümdür. “Ülke ile hiçbir şekilde irtibatı olmayan iş akitleri, tarafların vatandaşlığına bakılmaksızın, İK m. 18’in uygulama alanı dışında kalır.” (Aygül/Uşan, 90).

Otuz işçinin hesabında aynı işkolundaki tüm işyerlerinin hesaba katılmasının amacı da yurt dışına uzanan bir uygulamayı haklı göstermez. 4773 sayılı Yasa ile ilk kez getirilen iş güvencesi hükümlerinden farklı olarak 4857 yasa ile işçi sayısının hesabında işyerinin aynı işkolundaki tüm işyerlerinde çalışan işçi sayısının esas alınacağı kabul edilmiştir. Bu hükmün iki amacı bulunmaktadır. Birincisi, bankalar gibi aynı işkolunda çok sayıda ve az işçili işyerleri olan işveren işçilerine iş güvencesi sağlanması, özellikle de işverenin işyeri değişikliği yetkisini kullanarak işçiyi, iş güvencesi kapsamındaki işyerinden daha az işçinin çalıştığı kapsam dışı işyerine ataması ve iş güvencesinden yoksun bırakmasının önüne geçilmesidir. İkinci amaç ise, işverenlerin iş güvencesinden kaçmak için işyerlerini kötüniyetli olarak bölmesini önlemektir (Ekonomi, Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi, Çimento İşveren Özel Eki, Mart 2003, 4).

İş güvencesinden yararlanmak için gerekli işçi sayısının, yasa tasarısından farklı olarak otuza yükseltilmesi karşısında, hükmün hedeflenenden daha önemli bir rol üstlendiği açıktır. Yasanın amacı, Türkiye’de aynı teknik amaca yönelik olan bir işi, otuz ve daha fazla işçi ile görmek zorunda olan işverenin, işçileri küçük gruplara bölerek iş güvencesinden yoksun bırakmasını önlemektir. Kötüniyetli davranmayan, asıl işini yurt dışında görmekte olup bu işin uzantısı olan dar kapsamlı çalışmayı Türkiye’de bir irtibat bürosu kurarak yürüten yabancı işverenin yurt dışındaki işyerlerini otuz işçi hesabına dahil etmek, yasanın amacına uygun değildir.

Amacı çalışma tarzı olarak şubeler kurmak zorunda olan büyük işveren işçileri ile kötüniyetli olarak işyerini bölen işverenin işçilerinin korunmasından ibaret olan yasa hükmünü, Türkiye’de az sayıda işçi çalıştırarak amacına ulaşan işverene de uygulamak, yasa koyucunun gayesini aşan bir uygulamadır. İşverenin bu uygulaması bir kötüniyete dayanmıyorsa, örneğin işin asıl yapıldığı yer Türkiye’de olmakla birlikte, iş güvencesinden kaçmak için işyeri bölünüp bir diğer işyeri komşu bir ülkede, örneğin Türkiye sınırından birkaç kilometre ötede faaliyet göstermiyorsa, otuz işçi sayısının hesabında yurt dışı işyerleri dikkate alınamaz. Zaten bu uygulamanın fazla koruyucu olacağı da söylenemez. Türkiye’de ayrı bir şirket kurmadan faaliyet gösteren işveren iş güvencesi kapsamına alınırken, ayrı bir şirket kurarak az sayıda işçi çalıştıran işveren yine iş güvencesi kapsamı dışında kalacaktır. Bu yola başvurmanın da artık pek güç olmadığı bilinmektedir.

2. İşletme Gerekleri ile Fesihte İşveren Kararının Denetimi

Yüksek Mahkeme, 11.12.2006 tarih, 2006/25167 E. ve 32359 K. sayılı kararında işletme gerekleri ile fesihte işveren kararının denetim ölçütlerini açıklamaktadır (Legal, İSGHD 15/2007, 1094-1096). İşletme gerekleri ile toplu işten çıkartmaların gerçekleşmesi üzerine açılan davada yerel mahkeme, savunmaya ve bilirkişi raporuna değer vererek feshin geçerli olduğuna karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise eksik inceleme nedeni ile kararı bozarken şu gerekçeleri göstermektedir: “Her ne kadar işyerinde keşif yapılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ise de, bu rapor işverenin tek taraflı ibraz ettiği kayıtlara dayandırılmış, işverenin ticaret sicil, vergi ve SSK sicil kayıtları incelenmemiştir. Ekonomik nedenin geçici olup olmadığı ve feshi zorunlu kılıp kılmadığı irdelenmemiştir. Bilirkişi raporu davacı tarafça sunulan ve davalı işverenin yatırımlarını, büyümesini gösteren ve basında yer alan gazete haberleri ile çelişmektedir. Ayrıca davacı taraf davacının çalıştığı bölüme yeni işçi alındığı iddiasında bulunmuştur. Bu iddianın araştırılması için işverenin fesihten önce ve fesihten sonraki son bir yıl içindeki SSK kayıtları getirtilerek yeni işçi alınıp alınmadığı da araştırılmalıdır”.

Kanaatimizce karar yerindedir. Gerçi işletme gerekleri ile sözleşmenin feshinde bizim de katıldığımız Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, işletme gereklerini doğuran işveren kararlarının doğruluğunun ve yerindeliğinin sorgulanmaması, bu kararlara müdahale oluşturacak şekilde hüküm verilmemesidir. Yargısal denetimin sınırlanması ile işverene tanınan bu serbest karar verme yetkisi işverenin işletmesel karar özgürlüğü olarak adlandırılabilir. Ancak her özgürlük gibi işletmesel karar özgürlüğünün de bir sınırı vardır ve bu sınır iş güvencesi yani işverenin fesih için geçerli bir sebep gösterme yükümlülüğüdür. İşletmesel karar ve ekonomik gelişmeler doğrudan fesih sebebi olamazlar. Yasa geçerli sebep olarak işveren kararı ve ekonomik gerekleri değil, işletme gereklerini esas almaktadır. Bunun anlamı şudur: İşveren sadece kendi kararını gerekçe göstermek suretiyle geçerli bir işletme gereği doğduğunu savunamaz. İşletme gereklerinin feshi geçerli kılması için, işveren kararının uygulanması sonucunda sözleşmenin feshi objektif olarak gerekli ve kaçınılmaz hale gelmelidir.

Bu objektif unsur sadece bazı ekonomik güçlüklerin ortaya çıkması ile gerçekleşmiş olmaz. İş sözleşmesini feshetmenin objektif olarak gerekli ve kaçınılmaz olduğu ancak işveren işçiye göreceği işi arz edemeyecek duruma geldiğinde kabul edilebilir. İş ilişkisini kuran, işverenin bir çalışma, bir istihdam olanağı arz etmesidir. Bu çalışma olanağının ortadan kalkması ile iş ilişkisini sona erdirmek için geçerli bir sebep doğar. İşveren bu bakımdan özgürdür; çalışma olanağı arz etmeye veya artık anlamı kalmamış bir çalışma olanağını korumaya zorlanamaz. Ancak çalışma olanağı ortadan kalkmadıkça, yani işçinin sözleşmeyle belirlenen işi işyerinde halen görülmeye devam etmekteyken, fesih için objektif bir gereklilik doğduğu söylenemez. Böylece işletme gereklerinde feshi geçerli kılan objektif neden, işçinin edimi ile işletme faaliyeti arasındaki ilişkinin sürekli bir şekilde ortadan kalkmasıdır. İşçinin çalışma olanağının sürekli ve kesin olarak ortadan kalkması unsuru eksikse, işveren kararı işletme gereklerinden kaynaklanan bir geçerli sebep doğurmaz.

Böylece nedenleri ve amaçları bakımından özgür olan işveren kararı, feshi objektif olarak gerekli kılıp kılmadığı bakımından denetime tabi olacaktır. Bir işveren kararının İK m. 18 anlamında geçerli işletme gerekleri doğurduğu, ancak bu işveren kararının uygulanması sonucunda işçinin çalışma olanağının ortadan kalkması halinde kabul edilebilir. İşveren, işçinin çalışma olanağının neden ve nasıl ortadan kalktığını somut şekilde açıklamalı ve kanıtlamalıdır. İşverenin reorganizasyona gitme, farklı bir üretim metodu uygulama, işyerini küçültme, üretimi daraltma kararlarının nedenleri ve amaçları bakımından yerindeliği denetlenemez. Ancak bu kararların kalıcı şekilde gerçekten uygulanması ile bu uygulamanın işçinin çalışma olanağına olumsuz etkisi işveren tarafından açıklanmak ve kanıtlanmak zorundadır (Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, 179 vd.). İşveren kararının tutarlı ve kalıcı olduğunun anlaşılabilmesi için ise işletme gerekleri ile iş sözleşmelerini fesheden işveren, işten çıkartılan işçiler olmadan işyerindeki faaliyetin nasıl ve ne şekilde sürdürüleceğini de açıklamakla yükümlüdür.

Faaliyetini daha az işçi ile sürdürebilmesi için işverenin işletmesini ve üretim kapasitesini buna uygun şekilde düşürmesi, örneğin bazı makineleri veya üretim bölümlerini kapatması, bazı işlerden çekilmesi, daha az sipariş alması gibi uygulamalara da yönelmesi gerekecektir. Eğer bu uygulamalara gidilmeyecekse, kalan daha az sayıda işçi ile aynı şekilde faaliyetin sürdürülmesi ancak emek kullanımını azaltan bir teknolojinin ya da üretim metodunun uygulanması ile mümkün olabileceğinden, işveren bu uygulamaları açıklamalı ve kanıtlamalıdır.

Faaliyetini aynı yoğunlukta sürdüren, yeni bir üretim metodu da uygulamayan işverenin, personel sayısında gerçek ve kalıcı bir indirime gittiğini kabul etmek güçtür. Kısa bir süre sonra işten çıkarılanların yerine yeni işçi alınacaktır ve bu durumda işletme gereklerinden kaynaklanan bir geçerli sebep bulunduğu kabul edilemez. Her durumda mahkeme, gereğinde keşif ve bilirkişi incelemesi ile işverenin aldığı tek önlemin işçi çıkartmaktan ibaret olmadığını tespit etmeli, ancak işçilerin çalışma olanağını gerçekten ortadan kaldıran ve işverenin tüm faaliyetlerinde etkisini gösteren olgular varsa feshin geçerliliğine hükmedilmelidir.

İncelediğimiz kararında Yüksek Mahkeme de ekonomik güçlüklerin işyerine yansıtılmasından ibaret olduğu görülen bağlı işletmesel kararın tutarlılığı, kalıcılığı ve feshi zorunlu kılması bakımından nasıl bir denetim yapılması gerektiği konusunda somut ölçütler getirmektedir (Engin, Murat: İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, 36). Buna göre, ekonomik nedenlerin soyut olarak feshe gerekçe gösterilmesi yeterli olmayıp, bu nedenler ile feshin zorunlu olduğunun kanıtlanması ve bunun için her türlü delilin gösterilmesi zorunludur. Ekonomik güçlükler gibi dış etkenler gerekçe gösterilerek alınan bağlı işveren kararlarında, bu kararı gerekli kılan nedenler kadar bu nedenlerin ve alınan önlemlerin geçici olmadığı da inandırıcı şekilde açıklanabilmelidir. İşveren kararı ile başvurulan önlemler sonucu bir işgücü fazlası doğduğu ve feshin kaçınılmaz hale geldiği de işveren tarafından kanıtlanmalıdır.

Yargıtay’ın da kararında belirttiği gibi ekonomik nedenin feshi zorunlu kıldığı açıkça ortaya konulmalıdır. Bunun için sadece işverenin ibraz ettiği kayıtlar ile yetinilmeyip, tüm kayıtların incelenmesi gerektiğinin belirtilmesi de isabetlidir. Ekonomik nedenin geçici olup olmadığı ise herhalde ekonomik nedene bağlı üretimi daraltma uygulamasının kalıcı olması anlamındadır. Zira ekonomik bir güçlüğün geçici olduğunu kesin olarak belirlemek çoğunlukla imkansızdır. Örneğin, petrol fiyatlarındaki yükselişin, doların düşmesinin, talepteki azalmanın, tüketici tercihindeki değişmenin, rakiplerin yükselişinin ve benzeri olayların ne kadar süreceği ve ne zaman değişeceği konusunda her zaman farklı tahminler olabilmektedir. Spekülasyonlara dayanarak işverenden faaliyetini aynen sürdürmesi beklenemez.

3. Ultima-ratio İlkesi

a. İşletme Gerekleri ile Fesihlerde

Yüksek Mahkemenin artık yerleşen içtihadı uyarınca, feshin geçerli bir sebebe dayandığının kabul edilebilmesi için sadece işyerinden kaynaklanan bir olgunun iş ilişkisini sürdürmeye engel olması yeterli değildir. Bunun ötesinde, feshin zorunlu olduğu, yani başka alternatif tedbirlerle iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmadığı da kesinleşmiş olmalıdır. Fakat feshin ultima-ratio ilkesine uygunluğunun denetiminde Yargıtay giderek soyut bir şekilde bu ilkeye dayanmaktan vazgeçmekte ve bunun yerine mahkemelerden somut duruma uygun bir inceleme yapılmasını beklemektedir.

Bu yönde örnek bir karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.2.2006 tarih, 2005/37219 E. ve 2006/3456 K. sayılı kararıdır. Yerel mahkeme, işgücü fazlalığı doğması nedeni ile işten çıkartılan işçinin diğer bölümlerde çalıştırılması olanağı ve feshin son çare olması ilkesi dikkate alınmadan işten çıkartılması nedeniyle feshin geçersizliğine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, “Davalı şirketin aynı il veya diğer illerde başka işyerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve davalı şirketin… üstlendiği diğer işlerde davacı işçinin nasıl değerlendirilebileceği açıkça ortaya konulmadan feshin son çare olduğu ilkesinin uygulanmadığının kabulü doğru değildir” gerekçesi ile kararı bozmuştur. Karar feshin son çare olması ilkesine göre yapılacak değerlendirmede fesih yerine başvurulabilecek somut tedbirlerin araştırılması ve açıklanması gerektiğini göstermektedir ve isabetlidir. Son çare ilkesine göre yapılacak denetimde, işçinin başka bir işte veya işyerinde çalıştırılmasının somut olayda gerçekten mümkün olabileceği sonucuna varılmadan feshin geçersizliğine hükmedilmemelidir.

Aynı şekilde, sadece işçinin sözleşmedeki görev tanımına göre başka işlerde de çalıştırılabilecek olması ve işverenin çok sayıda işçi çalıştırmasına göre soyut olarak yapılan değerlendirmeler de kabul görmemektedir. Yüksek Mahkemenin 23.1.2006 tarih, 2005/39106 E. ve 2006/933 K. sayılı kararında, banka işveren, merkez şube ve diğer şubeler arasında evrak toplama ve dağıtım işlerinin bir kısmını bir alt işverene vermiş, 9 kurye aracı ve şoför ile yapılan işi 3 araç ve şoförle görmeye başlayarak şoför işçinin işine son vermiştir. Yerel mahkeme, başka unsurlar yanında “görev tanımına göre şoförlük dışında görev verilerek çalıştırılması mümkün olan davacıya büyük bir banka olan davalı bankanın başkaca görev teklif ettiği hususu ispatlanamadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi” ile davanın kabulüne karar vermiştir.

Yüksek Mahkeme ise, sadece işverenin işçiye başka bir görev teklif etmemiş olmasını yeterli bulmamakta, işverenin “işçiye verilebilecek başka iş bulunmadığı” savunmasının da dikkate alınmasını istemekte ve şu gerekçelerle kararı bozmaktadır: “Dava konusu işyerinin banka olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle, davacının nitelikleri dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığının işyerinde keşif icra edilerek; uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir.”

Karardan işçinin iş sözleşmesindeki görev tanımını anlamak mümkün olmamakla birlikte sonucun yerinde olduğu söylenebilir. Zira asıl işi bankacılık olan, yardımcı işi ile sınırlı olarak şoför ve kurye çalıştırdığı kabul edilebilen bankanın, artık bu işte çalışma olanağı kalmayan işçisini, banka memuru olarak da çalıştıramayacağına göre başka bir görevde çalıştırma olanağı sınırlıdır. Feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden işçiye iş yaratması beklenemez.

Buna karşılık, işçinin gereğinde mesleki eğitimle aynı işi görmesi mümkün olduğunda Yüksek Mahkeme, ultima-ratio ilkesini daha sıkı uygulamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 10.4.2006 tarih, 2006/7088 E. ve 2006/8976 K. sayılı kararında işveren, teknolojik nedenlerle nitelikli elemana ihtiyaç olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiş, yerel mahkeme bilirkişi incelemesine dayanarak işe iade davasının kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme de, “davacının lise mezunu olarak teknik kadroda çalıştığı, alınan bilirkişi raporuna göre, verilecek eğitimle nitelikli personel niteliğini alabileceği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı” sonucuna ulaşmaktadır. Karar işçiye verilecek mesleki eğitim konusunda bir bilgi içermemekle birlikte, işçinin lise mezunu olarak zaten teknik kadroda sözkonusu işi görebiliyor olması ve uygun bir mesleki eğitimle istenen nitelik kazandırılarak çalışmaya devam edebileceği olguları karşısında yerinde gözükmektedir.

Bununla birlikte feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden beklenen mesleki eğitim de ölçülü olmalıdır. Bunun anlamı, öncelikle objektif olarak mesleki eğitimin işvereni aşırı külfet altına sokmaması, çok masraflı ve uzun süreli olmamasıdır. Ayrıca mesleki eğitimin istenen sonuca ulaşmakta gerçekten etkili ve yararlı olması da aranmalıdır. Özellikle işçinin yaşı, eğitim düzeyi, öğrenme istek ve yeteneği, mesleki eğitimin amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığını belirlemekte önemli bir rol oynar. Mesleki eğitim de iki farklı anlam içerebilir ve buna göre işverenden beklenebilecekler farklı olabilir. Bunlardan ilki meslek içi eğitimdir, yani işçinin mesleği aynı kalmakla birlikte bu meslekteki yeni gelişmelere ya da belirli bir uzmanlığa yönelik ek eğitim verilmesidir. Örneğin, kat kaloriferi ve ısıtma tesisatı işi yapılan bir işyeri, şehre doğal gaz bağlandığı için evlere doğal gaz tesisatı işine girişecek ise, kendi tesisat ustalarına doğal gaz tesisat sertifikası sağlayacak eğitimi aldırması meslek içi eğitimdir.

Meslek içi eğitimin işçinin niteliklerine göre başarıya ulaşma şansı daha yüksek olacağından işverenden meslek içi bir eğitim vermesi daha kolay beklenebilir. Diğer mesleki eğitim ise, işçiye tamamen farklı bir iş ve mesleği göreceği eğitimin kazandırılması, işçinin bu şekilde işverenin elindeki farklı nitelikte bir işi de görebilecek hale getirilmesidir. Niteliksiz bir işçiye bir makine için uzmanlık eğitimi verilmesi buna bir örnektir.

Alman Feshe Karşı Koruma Yasasında işverenden tahammül edilebilir (zumutbar) sınırlar içinde işçiye hem meslek içi (Fortbildung), hem de yeni bir mesleği yapabilecek (Umschulung) bir eğitim vermesi beklenmektedir (KSchG § 1/II). Ancak hukukumuzda Alman hukukundan farklı olarak böyle bir yükümlülük yasa ile açıkça öngörülmediğinden, kanaatimizce işverenden işçiye yeni bir meslek kazandıracak eğitimi vermesi kural olarak beklenemez. Feshin son çare olması kapsamında işverenden beklenebilecek olan sadece başarı şansı daha yüksek olan meslek içi eğitimi makul sınırlar içinde denemesi olabilir. İncelediğimiz kararda olduğu gibi, işçinin o zamana kadar bir aksaklık olmadan gördüğü iş aynı şekilde veya çok az bir farklılık ile görülmeye devam edecekse, işverenden öncelikle bu işçisine makul bir meslek içi eğitim vermesi beklenebilir. Bilirkişi raporu ile mesleki eğitimin başarı şansı olduğu sonucuna da ulaşılması karşısında Yargıtay kararı yerindedir.

b. İşçiden Kaynaklanan Fesih Sebeplerinde ve Haklı Fesihlerde

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.3.2006 tarih, 2006/3213 E. ve 2006/5521 K. sayılı kararı, feshin son çare olması ilkesinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesihlerde de uygulanabilmesi bakımından ilginç ve önemlidir. Karara konu olan olayda, unlu mamuller üreten işyerinde üretim hattında çalışan işçi hastalanmış ve hastaneden “ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağına, normal işlerde çalışmasına engel bulunmadığına” dair sağlık kurulu raporu verilmiştir. İşveren de bunun üzerine İK m. 25/I-b uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiştir. Yüksek Mahkeme ise aşağıdaki ifadelerle farklı bir sonuca varmaktadır:

“Kuşkusuz işverenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I-b maddesi uyarınca iş sözleşmesini feshi kural olarak geçerli nedene dayanır. Ancak, bu halde dahi feshin son çare olması gerekir. İşyerinde davacının yapabileceği iş olup olmadığı araştırılmamıştır. Başka bir anlatımla davacının iş sözleşmesinin feshinden önce feshin son çare olduğu ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davalıya ait işletmenin kapasitesi ve davacının nitelikleri dikkate alınarak, gerekirse işyerinde keşif yapılmak suretiyle durumuna uygun hafif bir işte değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.”.

Karar iki yönden önemlidir: Birincisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bizim tespit edebildiğimiz kadarı ile ilk kez işletme gerekleri dışında, işçiden kaynaklanan bir fesih sebebinin denetiminde de feshin son çare olması ilkesini uygulamaktadır. İkincisi ise, işverenin İK m. 25 uyarınca haklı fesih yetkisini mutlak görmemekte, fesih için bir haklı neden bulunduğunda bile feshin son çare olması ilkesini uygulamaktadır. Bu ayırıma uygun olarak karar iki farklı yönden incelenmelidir.

İşçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde de feshin son çare olması ilkesinin uygulanması isabetlidir. Açıkça aksi görüş belirtmemiş olmakla birlikte Yüksek Mahkeme bu karara kadar son çare ilkesini sadece işletme gerekleri ile fesihle sınırlı olarak uygulamıştır. Oysa feshin son çare olması ilkesinin her türlü geçerli sebebin belirlenmesinde dikkate alınması zorunludur. Zira feshin son çare olması ilkesi doğrudan iş güvencesinin ana fikrinden çıkmaktadır. İş güvencesinin temelinde, işverenin iş ilişkisini olumsuz etkileyen koşulların varlığı halinde en kolay yol olan feshe başvurma özgürlüğünün sınırlanması fikri yatar. Buna uygun olarak işverenden iş ilişkisini sürdürme yollarını araştırması beklenir.

Mümkün ve makul olan her alternatifi deneyerek iş ilişkisini sürdürmek iş güvencesinin zorunlu sonucudur. Özellikle işverenin işçiyi çalıştırabileceği, işçinin durumuna uygun başka bir iş varken, bu işe dışardan bir işçi alınıp, işverenin kendi işçisini yetersizlik sebebi ile işten çıkartması halinde feshin geçerli olacağı kabul edilemez. Aksi takdirde iş güvencesinin bir anlamı kalmaz. Ayrıca işçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde son çare ilkesi uygulanmazsa, işletme gerekleri ile feshe göre bu sebeplerden kaynaklanan fesihlerde iş güvencesinin daha sınırlı bir uygulamasına gidilmiş olur ki bu farklılığı haklı gösterecek hiçbir hukuki dayanak bulunmamaktadır. Bu nedenle işçiden kaynaklanan fesih sebeplerinde de somut olayın koşullarına göre amaca ulaşmaya fesihle aynı ölçüde elverişli tedbirlere başvurulması aranmalı, aksi takdirde fesih geçersiz sayılmalıdır.

Özellikle işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih sebeplerinde bu durum daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Sağlık sebepleri ile bir işi göremeyecek hale gelen işçinin, başka bir işte çalıştırılması mümkün ise, işçiyi bu işe geçirmek yerine iş sözleşmesinin feshedilmesi için geçerli bir sebep bulunduğu söylenemez. İşverene özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğü getiren bir hukuk sisteminde, sağlığı bozulan işçinin sözleşmesinin başka hiçbir alternatif denenmeden doğrudan feshedilmesinin uygun olduğu savunulamaz. Bu bakımdan işçinin işini görmesine engel bir sağlık sorunu ortaya çıktığında da feshin son çare olması gerektiğini, önceliğin işçiyi sağlığına uygun ve boş başka bir işe vermekte olduğunu kabul eden Yargıtay kararına katılıyoruz.

Ancak somut olay bakımından, son çare ilkesine başvurmadan da fesih sebebinin oluşmadığı sonucuna yasanın lafzi yorumu yolu ile ulaşmak mümkündür. İK 25/I-b uyarınca işverenin iş sözleşmesini derhal fesih hakkı üç koşulun bir arada bulunmasına bağlıdır: İşçinin tedavi edilemeyecek nitelikte bir hastalığa tutulması, bu hastalık nedeni ile işyerinde çalışmasında sakınca bulunması ve bu durumun Sağlık Kurulu raporu ile saptanmış olması. Dikkat edilirse yasa burada işçinin işini görmesinde sakınca bulunmasını değil, işyerinde çalışmasında sakınca bulunmasını aramaktadır. Bu durumda işçinin sadece ağır ve tehlikeli işlerde çalışamayacağına dair rapor verilmesi, işyerinde bu nitelikte olmayan işlerde çalışamayacağı anlamına gelmeyeceğinden, fesih sebebi doğmamıştır. Fakat bu durumda akla, işçinin sağlığı bakımından sakıncalı olmayan işverene ait başka bir işyerinde çalıştırılabilme olasılığının nasıl değerlendirileceği gelmektedir.

Bu bakımdan lafzi yorumla yetinmeyip, feshin son çare olması ilkesine göre başka tedbirlerin de olabileceğini kabul eden Yargıtay kararı isabetlidir. İkinci sorun ise, biraz daha hassas ve farklıdır. İK m. 25/I-b ile işverene, işçinin tedavi edilemeyecek nitelikte bir hastalığa tutulduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması halinde mutlak bir haklı nedenle fesih yetkisi tanınmakta, bu koşullar oluştuğunda hakime bir takdir hakkı verilmemektedir (Alpagut, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı-Geçerli Neden Ayrımı, Sicil 1, 71, 73). Oysa Yüksek Mahkeme incelediğimiz kararı ile feshin son çare olması ilkesine göre bir denetime gidileceğini kabul ederek işverenin haklı fesih yetkisini sınırlamaktadır. Karar adil ve olması gereken hukuk bakımından yerindedir. Eğer işverene ait başka bir işyeri daha varsa, bu işyerinde boş bir pozisyon mevcutsa ve bu pozisyonda farklı bir işyerinde çalışmak işçi bakımından sakıncalı değil ise, bu tedbire başvurmadan doğrudan iş sözleşmesinin feshedilmesi, iş güvencesinin ruhuna aykırı bir sonuçtur.

Gerçekten iş güvencesinin temelinde işçinin süreli veya derhal ayırımı gözetilmeksizin her türlü işveren feshine karşı korunması düşüncesi yatmaktadır. Bu nedenle işverenin haklı fesih yetkisini de ölçülü olarak, son çare ilkesini gözeterek kullanması gerekir. Alman hukukunda da ölçülülük ve son çare ilkelerinin haklı fesihlerde de uygulanacağı kabul edilmektedir. Ancak olan hukuk bakımından aynı sonuca ulaşmak güçtür. Zira İK 25/I-b’deki koşullar oluşmuş ise, feshin ölçülü, gerekli, elverişli olup olmamasına, işçinin başka bir işte çalışma olanağı bulunup bulunmamasına bakılmaksızın işverenin haklı fesih yetkisini kabul etmek gerekir. Yapılması gereken, İK m. 25’in yasa koyucu tarafından yeniden elden geçirilmesi, özellikle sağlık sebeplerinde işverene haklı fesih yetkisi tanıyan 1. Bendin yasadan çıkartılmasıdır.

4. Objektif (Sosyal) Seçim

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin işletme gerekleri ile fesihlerde işten çıkartılacak işçilerin seçiminde işverenin bir sosyal seçim yapmakla yükümlü olduğu yönündeki kararları geçen yılki Milli Komite toplantısında değerlendirilmiş ve eleştirilmişti (Ayrıca: Alpagut, Sicil, Aralık 2006, Sayı 4, 95, 104; Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497). 2006 yılı kararları incelendiğinde ise Yüksek Mahkeme’nin sosyal seçim kriterini giderek terk etmekle birlikte bunun yerine bir “objektif kriterlere göre seçim” yükümlülüğü getirdiği gözlenmektedir. Örneğin, 2.10.2006 tarih, 2006/17515 E. ve 2006/25658 K. sayılı karara konu olan olayda işveren dışarıdan bir hukuk bürosu ile anlaşma yapmış ve buna bağlı olarak kendi hukuk servisinde çalışan bir avukatın işine son vermiştir.

Yüksek Mahkeme kararında şu değerlendirmelere yer vermektedir: “iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanması için iş sözleşmesi feshedilen avukatın objektif bir değerlendirme sonucunda seçilmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla, hukuk bürosu ile yapılan anlaşmaya rağmen işyerinde çalışan avukatların tamamı işten çıkarılmamış ise, davacının hangi objektif kriterlere bağlı olarak işine son verildiğinin ortaya konulması icap eder. Bu nedenle, davalı dernekçe iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan avukatların tamamının işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmalı; …bir kısmının iş sözleşmesi feshedilmiş ise davacının seçiminde objektif kriterlerin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı tespit edilerek sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.”

Ancak kararda sözkonusu objektif kriterlerin neler olduğu hakkında bir bilgi verilmemektedir. 11.12.2006 tarih, 2006/25167 E. ve 2006/32359 K. sayılı kararda ise yine objektif kriterlere işaret edilmekle birlikte daha somut bir durum mevcuttur. 800 işçisi olan bir işveren işletme gerekleri ile her bölümde belirli oranda olmak üzere toplam 75 işçiyi işten çıkartmıştır.

Yüksek Mahkeme işten çıkartılan işçilerden 74’ünün sendikalı, sadece birinin sendikasız olmasına dikkat çekerek, “bu işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığı, neden tamamına yakınının sendika üyeleri arasından seçildiği açıklanmış değildir” ifadesini kullanmaktadır. Sonuçta başka etkenler yanında, işten çıkartılacak işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığının da araştırılmamış olması sebebi ile işe iade davasını reddeden yerel mahkemenin kararı bozulmaktadır.

Bu kararlarda ortaya çıkan sorun, işletme gerekleri ile bir işçi grubundan sadece bir kısmının sözleşmeleri feshedildiğinde, bu işçilerin seçiminde işverenin hukuken belirli kriterlere uymakla yükümlü olup olmadığıdır. Yargıtay’ın yeni kararlarında yaş, kıdem, bakım yükümlülükleri vb. kriterlere bağlı bir sosyal seçimden vazgeçmesi isabetlidir. Zira yasa ile açıkça öngörülmedikçe, işverenden bir sosyal seçim yapması beklenemez.

İşveren iş ilişkisi sona erdiği takdirde bu durumdan en çok zarar görecek işçileri belirlemek ve onlar yerine en az zarar görecek işçileri işten çıkartmakla yükümlü değildir (karş. Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505). Buna karşılık, sosyal seçimden farklı bir içeriğe sahip olduğu kabul edilmek kaydı ile Yüksek Mahkeme işverenden objektif kriterlere göre bir seçim yapmasını ve bu kriterleri açıklamasını beklemekte haklıdır. Zira işletme gerekleri ile fesihte aynı durumda olan işçilerden sadece bazıları işten çıkartılacak ise işverenin bir seçim yapması kaçınılmazdır. Bu durumda işletme gerekleri ile fesih bir seçimi de içermekte, işveren kimin gidip kimin kalacağına karar vermek yetkisine sahip olmaktadır.

İşverenin bu yetkisini hiçbir sınırlama olmadan tamamen keyfi kullanmasına izin verilemez. İş güvencesinin amacı, fesih hakkının keyfi, nedensiz kullanımına karşı işçinin korunmasıdır. Bu amaca tam olarak ulaşabilmesi için işverenin sadece fesih sebeplerinde değil, feshe muhatap olan işçileri seçerken de objektif davranması sağlanmalıdır. Bunun için de feshe muhatap olabilecek birden fazla işçi sözkonusu ise, işverenin işçileri seçerken keyfi davranması ve özellikle feshi kendi menfaatine bir cezalandırma ya da ayıklama aracı olarak kullanması engellenmelidir.

Kanaatimizce Yargıtay da işverenin kötüniyetli davranmasını önlemek ve bir ölçüde somut olay adaleti sağlamak için objektif kriterlere göre seçim yapılmasını aramakta haklıdır. İşveren işten çıkartılacak işçilerin belirlenmesi hakkını kullanırken dürüstlük kuralına ve ayırımcılık yasağına uygun davranmalı, objektif bir seçim yapmalıdır (Çelik, Sicil, Aralık 2006, Sayı 4, 5, 10; Engin, İş Sözleşmesinin Feshinde İspat, Soru-Yanıt, 171; karş. Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505). Bu şekilde işverenin rasyonel bir işletme ve personel politikası gütmesi de sağlanmış olacağından yapılacak denetim iş güvencesinin amacına uygundur.

Ancak bu denetim yapılarak işverenin fesih hakkı sınırlanırken çok dikkatli davranılması, mümkün olduğunca somut ölçütlerden yararlanılması gerekir. Öncelikle bir seçim yapılabilmesi için aynı nitelikte, yani aynı işyerinde aynı işi gören veya aynı bölümde çalışan, karşılaştırma yapılabilecek birden fazla işçi bulunmalıdır. Aksi takdirde bir seçim ve bu seçimin objektif kriterlere göre yapılmasından söz edilemez. Daha da önemlisi, işverenin aynı işi gören işçiler arasında işçilerden verimi, devamlılığı, işyerine uyumu yüksek olanları işyerinde tutmak ve dengeli bir personel yapısını korumakta objektif, haklı bir yararı bulunmaktadır. Bu nitelikteki işçiler yerine diğer işçilerin işten çıkartılmasının objektif bir seçim olmayacağı söylenemez.

Ancak en iyi nitelikteki işçilerin dışarıdan objektif olarak belirlenmesi çoğu durumda mümkün olmayacak, bu konuda dışarıdan yapılacak müdahaleler işverene ait olan işletme riskini arttıracaktır. Bu nedenle işverenin işten çıkartılacak işçileri seçmek konusunda en iyi karar verecek makam olduğu kabul edilmeli ve ona geniş bir takdir hakkı tanınmalıdır. Yargı denetimi, işverenin işten çıkartılacakları seçerken açık ve ağır bir hatasının olduğu, takdir hakkının hukuken uygun görülmeyen kriterlere göre, kötüniyetli veya çelişkili kullanıldığının anlaşıldığı durumlar ile sınırlı kalmalıdır (Ulucan, Legal İSGHD Sayı 14, 497, 505).

Objektif kriterlerden ilki, işten çıkartmalarda öncelikle emeklilik hakkını elde etmiş işçilerin seçilmesi olmalıdır. İK m. 18 gerekçesinde bu kriter yasa koyucu tarafından açıkça öngörülmekte, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih sebeplerine örnekler verilirken, “işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hali” de sayılmaktadır. Gerçekten emeklilik hakkını kazanmış işçilerin öncelikle işten çıkartılması, hem bu işçiler emeklilik aylığı alabilecekleri için sosyal hem de belirli bir yaşa ulaştıkları için dengeli bir personel yapısını korumak bakımından objektiftir. İşten çıkartılacak işçilerin seçiminde işverenin takdir hakkını objektif kriterlere göre kullanmadığını anlamakta yardımcı olabilecek diğer önemli bir araç da ayırımcılık yasağı olabilir.

Ayırımcılık yasağı, eşit davranma ilkesinin en önemli uygulanma şekli olarak iş hukukunda İK m. 5 ve SK m. 31 ile somutlaşmakta, işverenin iş ilişkisinde ve iş ilişkisinin sona ermesinde dil, ırk, cinsiyet, gebelik, sendika üyeliği ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapması yasaklanmaktadır. Bu ayırım yasakları işletme gerekleri ile işten çıkartılacak işçilerin seçiminde de geçerlidir (Engin, İşletme Gerekleri ile Fesih, 112). İşyerinde işgücü fazlası doğuran geçerli bir fesih sebebi bulunsa, yani işverenin fesih sebebi doğrudan ayırımcılık olmasa bile, bir geçerli fesih sebebine dayanarak işten çıkartılacak işçileri seçen işveren ayırımcılıktan kaçınmalıdır. İşverenin seçtiği işçi veya işçilerin örneğin, sendikalı ya da doğum iznini kullanan bayanlar olması durumunda bir ayırımcılık yapıldığı ve seçimin objektif kriterlere göre gerçekleşmediği şüphesi uyanacaktır. Böyle bir durumda işveren ayırım yapmayı haklı kılan objektif nedenler göstermeli ve kanıtlamalıdır.

Bu bakımdan Yüksek Mahkemenin işten çıkartılacak 75 işçiden 74’ünün sendikalı olması durumunda işverenin bu işçileri hangi objektif kriterlere göre belirlediğini sorguladığı kararı yerindedir. Geçerli bir fesih sebebi olsa bile 800 işçi arasından hemen hepsi sendikalı olan işçilerin seçilip işten çıkartılması sendikal ayırım yapıldığı şüphesi uyandırmaktadır. Buna karşılık Yargıtay’ın hukuk servisinde çalışan avukatlar arasından objektif kriterlere göre seçim yapılmasını öngören kararına katılmak güçtür. Davaya konu olayın somut özellikleri bilinmemekle birlikte, kararda işverenin ayırımcılık yaptığını, kötüniyetli veya keyfi davrandığını gösteren herhangi bir ifade yer almamaktadır.

Özellikle çalışan sayısının hukuk servisi örneğinde olduğu gibi az olduğu, işçinin başarısı ve verimliliğinin ölçülmesinde avukatlık mesleğinde olduğu gibi objektif kriterler belirlemenin güç olduğu durumlarda, işverene geniş bir takdir hakkı tanınması yerinde olacaktır. Bu durumda işvereni kendi uygun gördüğü avukatla değil de, işten çıkartılacak avukatla çalışmaya zorlamak, güven esasına dayalı avukat-müvekkil ilişkisinin gereklerine de ters düşen aşırı bir sınırlama olarak gözükmektedir.


Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı



(3/3)

III. İşe İade Davasıyla İlgili Kararlar

1. İşe İade Davasında Verilen Hükmün Diğer Davalara Etkisi

Süreli fesihte olduğu gibi haklı nedenle derhal feshe muhatap olan işçi de iş güvencesine tabi ise işe iade davası açabilmektedir (İK 25/son). Bu durumda feshin geçersizliğine dair verilen karar doğal olarak haklı sebeplerin de oluşmadığı yani feshin geçersiz olmak yanında aynı zamanda haksız da olduğu sonucunu vermektedir. Buna karşılık aksi durumda yani feshin geçerli olduğuna hükmedildiğinde, bu kararın aynı zamanda feshin haklı sebebe dayandığı anlamını da taşıdığı söylenemez. Zira niteliği bakımından daha ağır olan haklı sebeplerin aynı zamanda ve evleviyetle geçerli sebep olacağı açık olmakla birlikte bunun aksi geçerli değildir. Yani her geçerli nedenin, sebep ve sonuçları daha ağır olan bir haklı neden oluşturacağı söylenemez.

Bu durumda haklı nedenle feshe karşı açılan bir işe iade davasını sadece feshin “geçerli” olduğu şeklinde hükme bağlayan mahkeme kararları bir tereddüt doğurmaktadır. Zira feshe bağlı sonuçlar bakımından fesih sebebinin geçerli sebep olması ile haklı sebep olmasının farklı hukuki sonuçları bulunmaktadır. Haklı sebebe dayanan fesihlerde işçinin ihbar ve m. 25/II’deki durumlar sözkonusu ise kıdem tazminatı talep hakkı doğmazken, haklı olmamakla birlikte geçerli sebebe dayanan fesihlerde işçi ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilmektedir.

Bu nedenle haklı fesih üzerine açılan davayı feshin “geçerli” olduğu şeklinde hükme bağlayan Yargıtay kararlarının sonradan açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davalarına etkisi önem kazanmaktadır. Feshin “haklı” değil de “geçerli” olduğuna dair bir Yargıtay kararı, iki türlü değerlendirilebilir. Birinci olasılık, bu kararın fesih sebepleri açısından bir değerlendirme niteliğinde olmadığı, sadece İK m. 21 uyarınca karar veren mahkemenin standart olarak feshin geçerliliği ifadesini kullandığıdır. Bu durumda, feshin haklı sebebe dayanmadığı gerekçesi ile ihbar ve kıdem tazminatı talebi ile açılan ikinci davada hakim, işe iade davasında verilen kararla bağlı olmadan fesih sebeplerinin haklı neden ağırlığında olup olmadığını kendisi hükme bağlayarak karar verecektir.

İkinci olasılık ise, feshin geçerli olduğuna dair kararın aynı zamanda fesih sebepleri açısından da bir hukuki nitelendirme olduğunun kabul edilmesidir. Bu durumda, Yargıtay’ın haklı sebep ağırlığında fesih sebeplerinin bulunmadığı yönünde de bir kararı olduğu kabul edileceğinden, kıdem ve ihbar tazminatı talebi ile açılan davada işe iade davasındaki karar, bir delil olarak dikkate alınmak zorundadır.

Yüksek Mahkeme 21.9.2006 tarih, 2006/3008 Esas ve 2006/24492 Karar sayılı kararında bu konuya bir açıklık getirmiş gözükmektedir. Davada işçi ihbar ve kıdem tazminatını talep etmiş, yerel mahkeme feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Yüksek Mahkeme ise daha önce açılan işe iade davasının kararını gerekçe göstererek bu kararı bozmuştur.

Kararda şu ifadelere yer verilmektedir: “Davacının davalı aleyhine açtığı işe iade davası mahkemece feshin haklı olduğu kabul edilerek reddedilmiştir. Ancak davacının temyizi üzerine Dairemizce feshin haklı olmayıp geçerli nedene dayandığı kararda gösterilmek suretiyle onama kararı verilmiştir. Taraflar arasında kuvvetli bir delil olarak nitelendirilecek işe iade davası gerekçeli onama kararı esas kılınarak geçerli feshin sonucu ihbar ve kıdem tazminatına karar verilmek gerekirken mahkemece anılan taleplerin reddine karar verilmesi hatalıdır.”

Burada aydınlatılması gereken konu “kuvvetli delil” ifadesinin ne anlama geldiğidir. Medeni usul hukukunda deliller iki ana gruba ayrılmaktadır: Kesin deliller ve takdiri deliller. Bir mahkeme kararının da kesin delil veya takdiri delil olarak kabul edilebilmesi mümkündür. Bir davada verilmiş olan hükmün sonradan açılan ikinci davada kesin delil olarak kabul edilebilmesi, onun kesin hüküm olmasına yani dava tarafları ile dava konusu ve sebeplerinin aynı olmasına bağlıdır. Bu koşullar gerçekleşmiyorsa, o zaman önceki davada verilen hükmün konu bakımından örtüştüğü ölçüde ikinci davada takdiri delil olarak kabul edilmesi gerekir.

Ancak bu ayırımın fazla bir önem taşımadığı da söylenebilir. Zira medeni usul hukukunda ve Yargıtay kararlarında, başka bir dava için kesin hüküm ve kesin delil etkisi doğurmayan önceki kararın, herhangi bir takdiri delil olmaktan da öte bir “kuvvetli takdiri delil” olabileceği kabul edilmektedir. Bu nitelemeye uygun olarak önceki kararın takdiri delil olarak kabul edilmesi durumunda dahi sonuç değişmemekte, yeni davaya bakan hakim kural olarak önceki hükmü dikkate alarak karar vermekle yükümlü olmaktadır (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt V, 6. Baskı, İstanbul, 2001, 5067, 5084 vd.).

Gerçi dava konuları farklı olduğu için işe iade davasında verilen karar, kıdem-ihbar tazminatı davası bakımından kesin hüküm oluşturmaz. Bununla birlikte işe iade davasında feshin haksız olduğu hükme bağlanmış ise bu karar kuvvetli bir takdiri delil olarak bağlayıcıdır. Gerçekten işe iade davasında Yargıtay, sadece feshin geçerli olduğuna hükmetmekle yetinmeyip, aynı zamanda feshin haklı sebebe dayanmadığına da hükmetmiş ise, bu durumda verilen kararın, ihbar ve kıdem tazminatı davası için hiçbir sonuç doğurmayacağı düşünülemez. Zira ihbar-kıdem tazminatı talebinin sebep ve dayanağı olan, “haksız fesih” olgusu işe iade davasının kararı ile bir hukuki sonuca bağlanmış ve kesinleşmiştir. Bu durumda medeni usul hukuku bakımından Yargıtay’ın işe iade davasındaki, feshin geçerli olmakla birlikte haklı olmadığı yönündeki tespiti, ihbar ve kıdem tazminatı talebi ile açılan davada da bağlayıcı bir kesin delildir.

Ancak bunun için temel koşul, Yargıtay’ın işe iade davasında fesih sebebinin hukuki nitelemesini de yapmış olmasıdır. Yüksek Mahkeme de bu farka kararında dikkat çekmekte, “Dairemizce feshin haklı olmayıp geçerli nedene dayandığı kararda gösterilmek suretiyle” diyerek fesih sebebinin hukuki nitelemesinin yapıldığı anlaşılan kararın bağlayıcı olacağı öngörülmektedir. Bunun aksine kararda herhangi bir açıklamaya girilmeden sadece feshin geçerli olduğu ifadesine yer verilmiş ise, işe iade davası fesih sebepleri bakımından bir hukuki niteleme içermiyorsa, o zaman kararın alacak davasında kesin veya kuvvetli bir delil oluşturacağı söylenemez. Bu durumda hakim kural olarak fesih sebebinin haklı neden ağırlığında olup olmadığını ayrı bir incelemeye tabi tutmakla yükümlüdür.

Ancak akla bir olasılık daha gelmektedir: Yargıtay işe iade davası sonucunda verdiği kararda feshin haklı sebebe dayandığına işaret ederek hüküm kurarsa, bu takdirde feshin haklı olduğuna dair bu karar da sonradan açılacak alacak davasında kuvvetli bir delil oluşturacak mıdır? İşe iade davalarına dair inceleyebildiğimiz kararlarda Yargıtay’ın “fesih haklı sebebe dayandığından işe iade talebinin reddine” vb. açık bir ifade kullandığına rastlanmamaktadır. Genellikle bu durumda fesih sebepleri bakımından bir hukuki nitelendirme yapılmadan feshin geçerli olduğuna karar verilmekle geçildiği görülmektedir.

Fakat bir kararında Yüksek Mahkeme geçerli fesih sonucuna varmakla birlikte gerekçesinde feshin haklı nedene dayandığını kabul etmiştir. 17.4.2006 tarihli, 2006/7321 E. ve 2006/10416 K. sayılı kararda, rahatsızlığı nedeni ile 20 aydır raporlu devamsızlığı olan işçinin sözleşmesinin feshinin geçersiz olduğuna dair yerel mahkeme kararı bozulmakta, “İK 25/I kuralına göre işverenin bildirimsiz fesih hakkının söz konusu olduğu durumlarda feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir” ifadesi kullanılmaktadır. Sonuçta Yüksek Mahkeme işe iade davasındaki kararı ile yine fesih sebebinin hukuki nitelemesini yapmakta, feshi geçerli kılan sebebin bir haklı sebep ağırlığında olduğunu kabul etmektedir. Kanaatimizce bu durumda da Yargıtay kararı, işçinin sonradan ihbar tazminatı talebiyle açacağı bir davada kuvvetli bir delil oluşturmaya elverişlidir. Aynı ölçütü burada da uygulamak, Yargıtay’ın işe iade konusundaki kararında fesih sebeplerinin hukuki nitelemesini yapıp yapmadığına göre işe iade davası hükmünün, sonraki alacak davaları bakımından bağlayıcı olup olmayacağına karar vermek mümkündür.

2. İşe İade Davası Sırasında İşçinin Ölmesi

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 6.11.2006 tarih, 2006/20109 E. ve 2006/29326 K. sayılı kararında, işe iade davası sürerken işçinin ölmesinin sonuçları tartışılmaktadır (İstanbul Barosu Dergisi, 1/2007, 258). Yerel mahkeme feshin geçersizliğine karar vermekle birlikte davacı öldüğü için işe iade ve iş güvencesi tazminatı talepleri konusuz kaldığından bu konularda karar vermeye yer olmadığına, buna karşılık mirasçıların davaya devam etmesi nedeni ile dört aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesine hükmetmiştir.

Yüksek Mahkeme ise kararında iki hususu ayırt etmektedir. Öncelikle, işe iade davası tespit davası niteliğinde olduğu ve mirasçılar bakımından feshin geçersizliğine karar verilmesinde hukuki yarar bulunduğundan feshin geçersizliğine dair talebin konusuz kalmadığı yönünden yerel mahkeme kararı doğru bulunmaktadır. Ayrıca asıl talep feshin geçersizliği olduğundan, feshin geçersizliğine karar verildiğinde yargılama gideri ve vekalet ücreti bakımından dava kabul edilmiş gibi hüküm kurulması gerektiği belirtilmektedir. Devamında boşta geçen süre ücreti bakımından ise Yüksek Mahkeme, İK m. 21 hükmü gereği bu ücrete hak kazanılmasının, kesinleşen işe iade kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işçinin işe iade için işverene süresinde başvurması koşuluna bağlı olduğuna işaret etmektedir. İşçinin ölümü ile bu başvuru imkansız hale geldiğinden mirasçılar lehine boşta geçen süre ücretine hükmedilmesi hatalı bulunmakta ve bozulmaktadır.

Ancak karar oy çokluğu ile alınmıştır. Karara yazılan karşı oy yazısına göre, ölüm olgusu bir hukuki ilişkiyi aleyhe etkilememeli, işçi hayatta olsaydı nasıl davranacağı öngörülebiliyorsa, öngörülen bu davranışına hukuki sonuç bağlanmalıdır. Ayrıca ölüm olayına nasıl bir hukuki sonuç bağlanacağı yasada belirtilmediğine göre bir yasa boşluğu sözkonusudur ve yargıç bu boşluğu MK m. 1 uyarınca doldurmalıdır. Eğer fesih geçersiz ise yasanın amacına ve adalet duygusuna uygun sonuç, mirasçılar lehine dört aya kadar boşta geçen süre ücretine hükmedilmesi olacaktır.

İK m. 21 incelendiğinde işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmesi, işveren feshinin geçersizliği koşuluna bağlıdır. Ancak feshin geçersiz olması da iş güvencesi sistemimizde iki koşula bağlıdır: Birinci koşul mahkeme kararı ile feshin geçersizliğinin tespit edilmesidir. İkinci koşul ise, kesinleşen mahkeme kararının tebliğini izleyen on iş günü içinde işçinin işverene başvurup işe başlatılma talebinde bulunmasıdır. Mahkeme kararına rağmen işçi süresinde işverene başvurmaz ise, fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece geçerli bir feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olur. Bu durumda işçinin mahkeme kararına rağmen işverene başvurmaması halinde, boşta geçen süre ücretini talep hakkı da doğmaz. Bu düzenlemenin işçinin ölümü nedeni ile işverene başvurmasının imkansızlaştığı durumlarda adil olmadığı söylenebilir.

Ancak bu adil olmamanın bir kanun boşluğu olduğu söylenemez. Yasa işçinin işverene süresinde başvurmaması halinde feshin geçerli hale geleceğini açık bir şekilde öngörmektedir. Yasanın amacı ve sistematiğinden, feshin geçersizliği halinde işçinin işe iadesinin öncelikli sonuç olması çıkmaktadır. Boşta geçen süre ücreti ise, geçersiz feshin tali, ikincil bir sonucudur. İşçinin geçersiz fesih nedeni ile haksız olarak boşta geçirdiği sürede uğradığı ücret kaybı bu şekilde kısmen de olsa giderilmekte, kötüniyetli işverenin geçersiz feshi bir tür ücretsiz izin gibi kullanmasının da önüne geçilmektedir. Asli hedef ve sonuç olan işe iade, işçinin ölümü nedeni ile imkansızlaştığında, boşta geçen süre ücreti talebi de konusuz kalır.

Çünkü boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmenin ikinci koşulu olan, işçinin işverene başvurusunun gerçekleşmesi de imkansızlaşmıştır. Yasa işçinin işe iade için başvurmaması ile başvuramaması arasında bir ayırım yapmamakta, süresinde başvuru yapılmamasına feshin geçerliliği sonucunu bağlamaktadır. Bu nedenle işçinin ölümü halinde boşta geçen süre ücretine de hükmedilemez. Bu süre ücretine hükmedilemeyeceğinden, dört aya kadar olan sürenin ölen işçinin kıdemine eklenmesi, sosyal sigorta, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin vb. bakımından dikkate alınması da mümkün değildir (Çankaya/Günay/Göktaş, 211; Sarıbay, 240, 241).

Bu yönü ile Yargıtay kararı isabetlidir. Boşta geçen süre ücretine de hükmedilmeyince, davanın tamamen konusuz kaldığı, artık davayı sürdürmekte hiçbir hukuki yarar bulunmadığı da düşünülebilir. Ancak Yargıtay’ın davanın konusuz kalmayacağı yönündeki kararının ve buna uygun olarak mahkemelerin işçinin ölümüne rağmen davayı sonuçlandırmalarının bazı pratik yararları olabileceği de dikkate alınmalıdır. İncelediğimiz kararda olduğu gibi öncelikle yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hangi tarafta kalacağının hükme bağlanması, feshin geçerliliği konusunda verilecek karara bağlıdır. Bunun da ötesinde, işverenin haklı nedenle ihbar ve belki kıdem tazminatı da ödemeden yaptığı feshe karşı işe iade davası açılmış ise, bu davada feshin geçersizliğine dair çıkabilecek karar, işçinin mirasçılarına geçen ihbar ve kıdem tazminatı alacakları davasında da belirleyici olacağından, davayı sürdürmekte hukuki yarar bulunacaktır.

Akla gelebilecek bir itiraz, boşta geçen süre ücretinin işveren temerrüdünün sonucu olma niteliği nedeni ile işçi ölse bile bu hakkın ortadan kalkmayacağı ve mirasçılara geçeceği yönünde olabilir. Ancak İK m. 21’deki boşta geçen süre ücretinin BK m. 325’deki işveren temerrüdünün sonucu işçinin çalıştırılmadığı süre için ödenmesi gereken ücretle aynı olduğu söylenemez. Gerçi niteliği, hukuki sebebi bakımından İK m. 21’deki boşta geçen süre ücreti de işveren temerrüdünün sonucudur.

Geçerli bir fesih sebebi bulunmamasına rağmen işçiyi çalıştırmayan işveren, temerrüde düşmüştür ve bu nedenle boşta geçen süre ücretini ödemektedir. Fakat İK m. 21’de bu temerrüt ücreti BK m. 325’den farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Her şeyden önce miktarı sınırlandırılmış, işçinin çalıştırılmadığı tüm süre değil, en fazla dört aylık süre ücretinin ödenmesi öngörülmüştür. Ayrıca, işveren temerrüdünde, işçi bu sebeple iş sözleşmesini feshetse bile, kendi fesih tarihine kadar işlemiş temerrüt süresi ücretini alabilecektir. İK m. 21’de ise boşta geçen süre ücreti, işçinin işe başlamak için başvurması koşuluna bağlanmış, işçi işe iade istemezse işveren feshinin geçerli hale gelmesi ve böylece işveren temerrüdünün de ortadan kalması sonucu öngörülmüştür.

Bu durumda İK m. 21, geçerli sebebe dayanmayan fesih sonucu doğan işveren temerrüdünün, BK m. 325’e göre özel ve öncelikli bir düzenlemesi olmaktadır. Bu düzenleme, temerrüt niteliğindeki boşta geçen süre ücretini işçinin süresinde işe iade için başvurması koşuluna bağlamış, aksi takdirde bu ücrete hükmedilmeyeceği sonucunu, feshin geçerli hale gelmesi yani temerrüdün hiç doğmaması ile sağlamlaştırmıştır. Bu nedenle işçinin ölümü halinde boşta geçen süre ücreti de hiç doğmayacak ve işçinin mirasçıları da bir talepte bulunamayacaktır.

3. İşe İade Davası Sırasında İşyerinin Kapanması

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.12.2006 tarih, 2006/27396 E. ve 2006/34577 K. sayılı kararında, iş sözleşmesi feshedildikten sonra işyerinin kapanmasının işe iade davasına etkisi tartışılmaktadır. Karara konu olan olayda işveren, işyerinin kapanmasını değil, başka ekonomik nedenleri gerekçe göstererek işletme gerekleri ile sözleşmeyi feshetmiş, fesih tarihinden yaklaşık dört ay sonra işyeri kapanmıştır. Yerel mahkeme, dava konusu işyerinin kapanması nedeni ile işçinin çalıştırılacağı yerin kalmadığı, verilecek işe iade kararının da bir anlamının kalmayacağı gerekçeleri ile davanın konusuz kaldığına ve karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiştir.

Yüksek Mahkeme ise şu değerlendirmelerde bulunmaktadır: “işyerinin kapatılması olgusu fesih nedeni yapılmadığı gibi, fesih tarihinde işyeri faal durumdadır. Fesihten yaklaşık dört ay sonra işyerinin kapanmış olması feshi geçerli hale getirmez. Zira fesih bildiriminin yapıldığı tarihteki koşullara göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. …Davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken işyerinin fesihten sonra kapanmış olduğundan söz edilerek davanın konusuz kaldığı ve bu nedenle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulması hatalıdır. Belirtmek gerekir ki, fesihten sonra işyerinin kapanmış olması işe iadeye ilişkin hükmün infazı ile ilgili bir hukuki sorundur. Bu husus ileride açılacak boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ile ilgili davada tartışılmalıdır. Mevcut olgulara göre davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.”.

Kararın iki farklı yönden değerlendirilmesi gereklidir. İlk sorun, işe iade davası sırasında işyerinin kapanması ile davanın konusuz kalıp kalmadığıdır. Öğretide savunulan bir görüş uyarınca, işyerinin kapanması ile işçinin çalıştırılacağı bir işyeri kalmayacağından işe iade kararının da bir anlamı bulunmayacaktır. Bu durumda dava konusuz kalmakla birlikte yargılama giderleri ve boşta geçen süre ücreti bakımından davaya devam edilmeli, işyeri kapanıncaya kadarki boşta geçen süre ücretine hükmedilmeli, işe iade ve iş güvencesi tazminatına ise hükmedilmemelidir (Özekes, Legal 2005 Toplantısı, 153; Ekmekçi, Uygulama Sorunları, Mercek, Temmuz 2003).

Oysa işe iade davası sırasında işyerinin kapanması davanın konusuz kalması anlamına gelmez. İşyerinin her ne sebeple olursa olsun kapanması, iş ilişkisini kendiliğinden sona erdirmez. Kural olarak iş ilişkisi, işçinin ölümü hariç, kendiliğinden son bulmaz. İşyerinin kapanması, mücbir sebepler sonucu bile olsa iş akdinin değil kendiliğinden son bulma, haklı nedenle fesih sebebi bile değildir. Bu durum işletme riskinin işverene ait olması ilkesinin doğal sonudur. İşyerini kapatan veya kapatmak zorunda kalan işveren, iş akdini bildirim süresine uyarak feshetmek zorundadır. Bu nedenle işyeri kapansa bile iş ilişkisinin sona erdiği ve işe iade davasının konusuz kaldığı kabul edilemez. İşyerinin kapanması feshi geçerli hale de getirmez.

Feshin geçerliliği fesih tarihindeki koşullara göre belirlenecektir. İşe iade olanağının kalıp kalmaması ile feshin geçersizliği ve işe iade davasındaki karar birbirlerinden bağımsız farklı sorunlardır. Bu yönü ile Yüksek Mahkeme’nin kararı isabetlidir (Ekonomi, 30. Yıl Armağanı, 409, 457; Akyiğit, İş Güvencesi, 313; Sarıbay, 241, 242;).

Karardaki ikinci husus ise, işyerinin kapanmasına rağmen fesih tarihindeki koşullara ve işverenin fesih için gösterdiği nedenlere göre işe iade kararı verildiğinde, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin akıbetidir. Yüksek Mahkeme davanın bu yönü hakkında bir açıklık getirmemekte, işyerinin kapanmasının hükmün infazına etkisinin ileride iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti için açılacak davada tartışılacağını belirtmekle yetinmektedir. Bu konuda da öğretide bir görüş, işyeri kapandığında işverenin iş güvencesi tazminatı ödemekle yükümlü tutulamayacağı, sadece boşta geçen süre ücretine hükmedilebileceği yönündedir (Özekes, agy; Ekmekçi, agy; Çankaya/Günay/Göktaş, 304, 305; Alpagut, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, III: Yılında İş Yasası, 244). Oysa hükmün infazı konusunda da bir tereddüt bulunmaması gerekir.

İşçinin elinde olmayan bir durumun riskinin ona yükletilmesi, işini geri alamayan işçinin bir de iş güvencesi tazminatından yoksun kalması kabul edilemez. Feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra süresi içinde işçi, işe iadesi için işverene başvuracaktır. İşyerini kapatan işveren, eğer başka bir işyerinde işçiyi çalıştırma olanağı mevcut ise İK m. 22’yi de gözeterek işçiye bu işi önerecek, işçi kabul ederse değişen çalışma koşullarında işe iade gerçekleşecektir. İşçi değişikliği kabul etmezse veya işverenin başka bir işyeri olmadığından işçiyi işe başlatamazsa, bu durumda da işçinin işe iade edilmediği kabul edilmelidir.

İK m. 21 ile işveren mutlaka işe iade ile yükümlü tutulmamış, ona bir seçim hakkı tanınmıştır. İşçiyi işe iade etmek istemezse veya işe iade edemezse, bunun yerine iş güvencesi tazminatı ödeyecektir. İşyerinin kapanması sadece geçersiz fesih durumunda işverenin seçeneklerinden biri olan işe iadeyi imkansız hale getirir; iş güvencesi tazminatı bakımından bir imkansızlık söz konusu değildir. Yasa işveren tarafından işçinin işe başlatılmaması ile başlatılamaması arasında bir ayırım yapmamıştır; burada da İK m. 21’de işçinin işe başlatılmaması için öngörülen hukuki sonuçlar doğacaktır. Aksinin kabulü işyerinin kapanmasının geçersiz feshi geçerli hale getirdiği veya işyerinin kapanması ile iş akdinin kendiliğinden son bulduğu anlamına gelecektir. Oysa feshin geçerliliği, fesih bildiriminin yapıldığı tarihteki olgulara göre belirlenir. İşyerinin kapanması da iş akdini kendiliğinden sona erdirmez.

Dikkat edilmesi gereken bir husus da, işyeri kapanması ile işvereni iş güvencesi tazminatı ödemekten kurtaracak bir çözümün, kötüniyetli olarak işyerini kapatıp başka bir işyerinde işi sürdürmeyi teşvik edebilecek olmasıdır. Bu şekilde kötüye kullanımlara imkan vermemek ve iş güvencesinin özüne uygun doğru hukuki sonuca varmak için, işe iade hükmünün infazında da bir tereddüt yaratılmamalıdır. Geçerli bir sebep olmadan hukuka aykırı şekilde iş sözleşmesini fesheden işvereni, sonradan işyerini kapattığı için iş güvencesi tazminatı ödemekten kurtarmak, iş güvencesinin özüne aykırıdır.

Bu konuda yasa bir boşluk içermemekte, işçiyi işe başlatmayan veya başlatamayan işverenin ne yapacağını açıkça öngörmektedir. İşyeri kapandığı için işçiyi işe başlatamayan işveren mahkeme kararında belirlenen iş güvencesi tazminatını ödeyecektir. Boşta geçen süre ücreti bakımından da bir fark yoktur; boşta geçen sürenin dört ayının ücret ve diğer hakları, işyerinin kapanma tarihi dikkate alınmadan işçiye ödenecektir. Fesihten sonra işyerinin kapanması ve işçinin çalışmasının imkansızlaşması, iş ilişkisinin hukuken sona erdiği anlamına gelmeyeceğinden, sürmekte olan iş ilişkisinden doğan boşta geçen süre ücreti de işveren tarafından ödenecektir. Farklı bir sonuca varılması kanaatimizce mümkün değildir (Aynı yönde: Tuncay, Çimento İşveren, Ocak 2003, 9; Akyiğit, İş Güvencesi, 313; Sarıbay, 241, 242; karş. Ekonomi, 30. Yıl Armağanı, 409, 457).

Buraya kadar yapılan açıklamalardan farklı bir durum ise, işyerinin tamamen veya kısmen kapatılması nedeni ile fesih bildiriminde bulunulmuş olmasıdır. Gerçi bu durumda bile fesihten sonra işyerinin kapanması halinde dava konusuz kalmaz; yargılamaya devam edilmelidir. Ancak işyerinin kapanmasında bir muvazaa bulunmadıkça ve feshin son çare olması ilkesine de uyulmuş ise, bu olasılıkta işyerinin kapanması feshin geçerli olduğunu kabul etmeyi gerektiren önemli bir olgudur. İşyerinin kapanması nedeni ile iş sözleşmesini fesheden işverenden, işyerini kapatmak yerine başka tedbirlere başvurması beklenemez.

4. İşçinin Emeklilik Başvurusunda Bulunması

İşe iade davası bakımından tartışmalı bir diğer konu ise, sözleşmesi usulsüz yani bildirim süresine uyulmadan ve peşin ödeme de yapılmadan feshedilen ve bunun üzerine bildirim süresi içinde emeklilik için sosyal güvenlik kurumuna başvuran işçinin işe iade davası açıp açamayacağıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu durumdaki işçinin işe iade davası açamayacağı görüşünü 13.2.2006 tarih, 2005/37555 E. ve 2006/3454 K. sayılı kararında, “Dairemizin uygulamasına göre ihbar tazminatı ödenmeden önce önel süresi içinde işçinin emekliye ayrılması durumunda, iş sözleşmesi onun tarafından feshedilmiş sayılmakta ve işe iade davasını açma hakkının bulunmadığı kabul edilmektedir” şeklinde tekrarlamaktadır.

Fakat Yüksek Mahkeme emeklilik başvurusunda bulunan işçinin sözleşmeyi kendisinin feshetmiş sayılacağı içtihadını sadece usulsüz fesihle sınırlamakta, iş sözleşmesinin haklı nedenle veya peşin ödeme ile feshedildiği durumlarda, bildirim süresi içinde emeklilik başvurusunun işe iade davası açmayı önlemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay içtihadını bu şekildeki fesih bildirimleri için de uygulayan aksi yöndeki yerel mahkeme kararları Yargıtay’ın 6.2.2006 tarih, 2005/39001 E. ve 2006/2268 sayılı ve 13.2.2006 tarih, 2005/37555 E. ve 2006/3454 K. sayılı kararları ile bozulmaktadır. Bu kararların ikincisinde Yüksek Mahkeme şu isabetli sonuca da varmaktadır: “İş sözleşmesi işverence feshedilip ihbar tazminatı ödendikten sonra davacı işçinin emekliye ayrılması iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği gerçeğini değiştiremez”.

Aynı esasın, usulsüz fesihlerde de uygulanmaması düşündürücüdür. Yargıtay’ın bu içtihadı esas alındığında, işçinin fesih sonrası emeklilik başvurusu yapması işverenin davranışına göre iki farklı hukuki sonucu doğurabilecektir: Eğer işveren iş sözleşmesini peşin ödeme ile feshetmiş ise, işçi emeklilik için başvurmuş da olsa işe iade davası açabilecektir. Buna karşılık işverenin bildirim süresini beklemeden ve karşılığını da ödemeden sözleşmeyi usulsüz feshettiği durumlarda, emeklilik için başvuran işçi, iş sözleşmesini kendisi feshetmiş kabul edilecek ve işe iade davası reddedilecektir.

Bildirim süresine uymadan usulsüz feshe başvuran yani hukuka aykırı davranan işveren bu durumda peşin ödeme ile iş ilişkisine son veren işverene göre kayırılmış olmakta, usulsüz fesih nedeni ile zaten bildirim süresi ücretini de alamayan işçiden ise bir de emeklilik başvurusunu bekletmesi istenmektedir. İşe iade davası açmak bakımından işverenin fesih sırasındaki tutumuna göre bir ayırıma gidilerek işçi aleyhine bir durum yaratılmaktadır. Bu sonucun yerinde olduğu söylenemez.

Sorunun temelinde, usulsüz yani bildirim süresine ait ücreti ödenmeden sözleşmesi feshedilen işçinin bildirim süresi içinde gerçekleşecek haklarından yararlandırılması amacı ile “peşin ödeme ile sona ermeyen iş akitlerinde bildirim (ihbar) süresi sonuna kadar iş ilişkisinin sürdüğü” varsayımından yola çıkılması yatmaktadır. İşçi yararına bir sonuca ulaşılmak için ortaya konan bu varsayım, işe iade davalarında emeklilik talebinde bulunan işçi aleyhine sonuç vermektedir (Taşkent, 2004 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, 60). Oysa ihbar tazminatı ödenmeyen usulsüz fesihlerde, işçiyi bildirim süresi içindeki hak artışlarından yararlandırmak için “iş ilişkisinin sürdüğünü” kabul edip, emeklilik talebinde bulunan işçiyi iş güvencesinden mahrum etmek anlamsız ve ağır bir sonuçtur.

Usulsüz fesihlerde işçinin bildirim süresi içinde doğan haklardan yararlanması, bu varsayıma dayanmadan da sağlanabilir. Bu amaçla, işçiyi doğacak haklardan yoksun bırakmak için bildirim süresine uymayan işverenin hakkını kötüye kullandığı kabul edilebileceği gibi, işçinin sözleşmeye aykırılık hakkındaki genel hükümlere göre zararının tazmini yoluna da gidilebilir (Uçum, Legal YKİ 1, 62, 63; Taşkent, 2004 kararları, 60). Her durumda, usulsüz bir fesih işleminde bildirim süresi boyunca iş ilişkisinin sürdüğünü kabul etmek de işçinin emeklilik başvurusunu fesih olarak görmeyi gerektirmez. Zira işçinin emeklilik için sosyal güvenlik kurumuna başvuruda bulunması bir fesih beyanı olarak da kabul edilemez.

Çünkü işçinin emeklilik talebi, ne bir fesih iradesi içermektedir, ne de işverene yöneltilmiş bir irade beyanıdır (Soyer, 33; Taşkent, 2004 Kararları, 60). Hukuk sistemimiz, gereğinde sosyal güvenlik destek primi ödeyerek, emekli işçiye çalışmasını sürdürme olanağı tanıdığına göre, emeklilik talebini iş sözleşmesinin sona ermesine yönelik bir irade beyanı olarak yorumlamak gerçekçi değildir. Tam aksine, işe iade davasının uzun sürmesi ve sonucunun belirsizliği karşısında, işverence sözleşmesi feshedilen işçiden emeklilik talebinde bulunmaması beklenemez.

Kaldı ki iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildikten sonra işçinin emeklilik için başvurması, aslında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, işe iade davasına konu olan ve geçersizliği talep edilebilen bir fesih beyanının var olduğu gerçeğini değiştirmez. Doğru olan, herhangi bir ayrım yapmadan, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği her durumda işçiyi iş güvencesinden yararlandırmak, işçinin emeklilik başvurusunu bir fesih bildirimi olarak görmemektir (Şahlanan, Tekstil İşveren, Ekim 2005, 39, 40; Akyiğit, İş Güvencesi, 306).

Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı



Genel Görüşme (1)

OTURUM BAŞKANI: Değerli katılımcılar, soru sormak ve katkıda bulunmak isteyen arkadaşların isimlerini alacağım. Buyurun Seracettin Bey.

Seracettin GÖKTAŞ (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi): Ben Hocama, kapsamlı ve doyurucu tebliği için teşekkür ediyorum. Kendi adıma çok yararlandığımı söylemek istiyorum.

Birkaç sorum olacak. Bir defa, yurtdışındaki işçi sayısının göz önünde bulundurulması veya aynı iş koluna dahil olduğunun kabul edilmesi, kanunun yabancı bir ülke sınırlarında uygulanması anlamına geldiği iddia ediliyor, mülkilik ilkesinin ihlal edildiği söyleniyor ve bu mülkilik ilkesi çerçevesinde hep itiraz ediliyor. Burada bana göre bir kanunun yabancı bir ülkede uygulanması söz konusu değildir. Burada sadece bir nitelendirme söz konusu, oradaki çalışan işçilerin aynı iş koluna dahil olduğu nitelendirmesi ya da sayısal anlamda o 30 işçiyi geçtiği şeklinde.

Sonuç itibarıyla burada kanun, kendi ülkemizde bir işyeri ve işçi hakkında uygulanacaktır. Kaldı ki, yaşadığımız çağda mülkilik ilkesinin de çok zayıfladığı artık kabul edilen bir olgu; bunu müşahede ediyoruz.

Kafama takılan bir soruyu Hocama sormak istiyorum. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerden dolayı iş akdinin feshinde, feshin son çare ilkesinin uygulanmasına yönelik Daire kararına katıldıklarını ifade ettiler. Benim buradaki sorum, davranışlardan kaynaklanan sebeplerle fesih hâlinde son çare ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı yönünde olacaktır. Hocam, hukuk servisinde çalışan avukatın işverenle ilişkisinin vekalet akdine göre değerlendirilmesi gerektiği, yani burada güven esası var ve objektif kriterlerin buna göre göz önünde bulundurulması, hatta objektif kriterin aranmaması gerektiği, işverenden beklenmemesi gerektiği yönünde görüş belirttiler.

Burada bir iş ilişkisi olduğunu kabul etmek lazım. Ayrıca, 5 tane avukatın çalıştığı bir hukuk servisinde bir avukat, “neden ben seçildim” diye haklı olarak sorma ihtiyacını hissediyor. Dolayısıyla, bana göre, geçerli nedenle fesih kapsamında işverenin burada da bir objektif kriteri göz önünde bulundurduğunun açıklanması ve ispatlanması gerekir diye düşünüyorum.

Bir diğer konuda Hocam, Dairenin ibraname ile işe iade davasından feragat konusundaki kararları arasında çelişkili kararlar olduğunu, işe iade davasından feragatin önünde yasal bir engel bulunmadığını belirttiler. İşe iade davasının en somut sonuçlarından birisi, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücretidir. 21’inci maddenin son fıkrası, bu iki hakkın değiştirilemeyeceğini açıkça mutlak emredici olarak belirtiyor ve buna aykırı sözleşme yapılamayacağını düzenlemiş. Bir hakkın değiştirilemeyeceği yasaklanmışken, ortadan kaldırılmasını nasıl uygun görebiliriz; bu konu açıklanmaya muhtaç. Benim sorularım bunlardan ibaret. Çok teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Biz de teşekkür ederiz. Sayın Profesör Melda Sur Hanımefendi buyurun.

Prof.Dr. Melda SUR (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Sayın Yargıcımız, biraz önce söz alan Beyefendiyle düşüncem kelimesi kelimesine aynı.

Burada, iş güvencesinin uygulama alanının saptanmasında 30 işçi ölçüsü belirlenirken, yurtdışındaki işyerlerinin dikkate alınıp alınmaması, Türk yasalarının yurtdışında uygulanması anlamına gelmez kanaatimce. Burada, yurtdışında olan bir olgu veya bir durumun dikkate alınmasından ibaret bir uygulama burada söz konusu. O bakımdan, kanaatimce bir hukuki engel bulunmamaktadır. Birinci nokta buydu.

Çok güzel, çok beğendiğimiz tebliğinizde bahsetmediniz bir husus haklı fesihle, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih sebepleri arasında farkın bazen pek açık olmadığı hâller var. Bu konuda ciddi sıkıntılar, hatta bazen tereddütler de yaşanıyor ve mahkemelerimizin bazen bir nitelendirme yaptıkları, açılan davadaki davacının yaptığı nitelemeden farklı bir nitelemeye gidildiği de görülüyor. Bu konuda ne düşünürsünüz? Bunu da size bir soru olarak yöneltmek istiyordum. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Faruk Bey.

Prof.Dr. Faruk ANDAÇ (Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi DekanYardımcısı): Efendim, her şeyden önce Sayın Alp’e teşekkür ederim; çünkü oldukça aydınlatıcı bilgiler verdiler. Bazı konuları ben de tereddütle görüyordum; onları aydınlığa çıkarttılar. Teşekkürler.

Bir-iki noktada bazı görüşlerimi de açıklamak zorundayım. Bir kere, iş güvencesinde kıstas olan 6 aylık kıdem süresi içinde yasada kesinti olmadığından, kesinti bulunmadığından dolayı Yargıtay’ımızın vermiş olduğu bir karar var; bu iki dönemin birleştirilmesi konusu. Bu konuda benim bazı tereddütlerim var. İşçinin önceden yasaya uygun olarak kendisinin iş akdi feshedilmiş ve gerekli işlemler yerine getirilmiş. Üstelik işçi de iş güvencesi konusunda herhangi bir girişimde bulunmamış. Bir aylık süreyi geçirmiş, adli makamlara başvurmamış. Ondan sonra tekrar işe başlamış ve 4 ay sonra bu işinden çıkartılmış. Bundan önceki süreyle bu sonraki 4 aylık süre içinde bulunan süreleri birleştirirsek, bu işçi demek ki daha önceden, kendi iradesiyle işten ayrıldığını kabul etmiş ve bütün işlemler bitmiş. Yeniden gelip de, ikinci bir defa daha iş güvencesi konusunda bir iddiada bulunması doğru olmaz görüşündeyim.

Diğer bir konu da, yurtdışında dikkate alınması gereken bir konu, 30 işçinin sayı miktarında belirlenen bir kıstas. Yurtdışını, her zaman için yurtiçinden yönetilen bir kuruluş olarak düşünmek lazım. Asıl işyeri yurtiçindedir. Yurtiçine bağlı olarak, yurtdışında bazı işlemler yapabilmek için işlerini belli bir süre orada yapmıştır. Sonunda bu kişiler oradaki işlerini tasfiye edip tekrar yurtiçine dönebilir. Onun için, bu konuda, yurtdışındaki işçilerin sayısını da dikkate almakta yarar vardır. Sayın Alp galiba bu konuda değişik bir düşünceye sahip.

Diğer bir konu da feragatle ilgili. İşçi 30 günlük süre içinde kendisi feragat ederse, bunu Sayın Mahkememiz pek dikkate almak istememiş, bu feragati geçerli saymamış. Ancak, Sayın Alp’in de belirttiği gibi, eğer irade sakatlanması yoksa ve işçiye parasal bir menfaat sağlanmışsa bu feragatin geçerli olması gerekir düşüncesindeyim. Saygılar sunarım.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Ali Rıza Okur Beyefendi.

Prof.Dr. Ali Rıza OKUR (Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari BilimlerFakültesi): İzin verirseniz ben sözüme önce, 30 yıldır yapageldiğimiz bu seminerlerin kurucusu ve sürdürücüsü olan hocalarıma teşekkürle başlamak istiyorum.

İş hukukçularının, görüyorsunuz, ayrıcalıklı bir konumları var bu toplumda. Başka hukuk dalları bunu maalesef yapamıyorlar. Bu teşekkürden sonra Mustafa ve Kübra’nın performansına teşekkürlerimle sözlerime devam edeceğim. İkisi de birbirinden ileride, ikisi de birbirini aratmayacak derecede düzeyli birer tebliğ verdiler. Bu da son derece göz yaşartıcı bir tablo. Demek ki, hocalarımız bizleri yetiştirdi, bizler de genç arkadaşları yetiştiriyoruz. Bayrak daima yukarıda ve ileride olacak.

Tabii, burada yargıçlarımızı da önemle anmak gerekiyor. Sağ olsunlar. Onların sayesinde zaten bu seminerlerin yapılması mümkün oluyor. Onlar katılmazsa bizim tebliğlerimiz son derece yavan kalacak.

Benim 18’inci maddedeki 6 aylık süreyle ilgili Mustafa’ya bir sorum olacak. Orada kesin olarak bir tutum belirledi; oysa görüşümüzü, biraz daha yumuşatsak daha uygun olur gibi geliyor bana. O 6 aylık sürenin çok az kala sona erdirilmesinin mümkün olduğunu ve o zaman 6 aylık sürenin dolmamış olarak dikkate alınacağını söylediler. Oysa, her olayı kendi özellikleri içinde değerlendirmek gerekir. Bazı nedenlerle farklı sonuca gitmemiz mümkün olacak.

Bir de, haklı olarak 6 aylık sürenin, aynı işverenin değişik işyerlerinde geçirilmesi hâlinde bunların toplanacağı söylendi. Bu aralarda uzun bir süre girmiş ise, 3 ay çalışmış 6 ay ara vermiş, tekrar 3 ay çalışmış; Mustafa bunların da toplanacağını söylediler. Acaba orada da toplanamayacağı durumlar söz konusu olamaz mı? 1 sene çalışmış, kıdem tazminatına almış bırakmış gitmiş, 2 sene sonra tekrar girmiş. Acaba o eski 1 yılı dikkate alacağız mı, yoksa tekrar 6 ayı doldurmasını bekleyecek miyiz?

Son bir sorum bu ihbar önelleriyle ilgili. 6 aylık sürenin dolmasına 2 haftalık bir ihbar öneliniz var. 6 ayın dolmasına 1 hafta kala işveren 17’ye göre feshetti. Acaba bu durumda 2 haftayı da üzerine koyup 6 ay dolmuştur diyecek miyiz diyemeyecek miyiz? Teşekkürler.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz Ali Rıza Hocam. Sayın Savaş Taşkent.

Prof.Dr. Savaş TAŞKENT (İTÜ İşletme Fakültesi): Ben de, diğer meslektaşlarım gibi Sayın Mustafa Alp’e, kapsamlı tebliği için teşekkür ediyor, kendisini kutluyorum. Bir-iki noktada düşüncelerimi ifade etmek arzusundayım: Bunlardan birisi ikale sözleşmesi.

Bütün iş hukuku ders kitaplarında fesih dışı sözleşmenin sona erdirilmesi nedenleri arasında tarafların anlaşması yer alır, yani mevcut sözleşmeyi ortadan kaldırma sözleşmesi. Buna ikale sözleşmesi denilmektedir. Yargıtay haklı olarak, burada bir kötüye kullanmayı engellemek amacıyla belki de biraz titiz davranmakta; işçinin hak kaybına yol açmaması için neredeyse bu tür sözleşmeleri geçersiz kabul edecek kadar bu titizliğini sürdürmektedir. Oysa, mevcut bir sözleşmeye son verme bakımından işçinin de yararı olabilir, ki vardır da. Bugün uygulamada olan herkes bilir ki, birçok işçinin kendisi işverene başvurup, “ihbar ve kıdem tazminatlarımın ödenmesi karşılığında ayrılmak istiyorum, çalışmayacağım, köyüme gideceğim, daha iyi iş buldum” demektedir. İşverenler de bunu uygun gördüklerinde bu tür bir sözleşme yapılmaktadır.

Sayın Alp, önerdiğiniz parasal karşılık gözetilmesi hususunu uygun görüyorum. Ancak, -siz de bu sefer bunu biraz ileri götürdünüz diye düşünüyorum- ihbar, kıdem, artı iş güvencesi tazminatları karşılığı ödenmeli derseniz, o zaman hangi işveren ikale sözleşmesi yapacak? Dava sona erdiğinde uğrayacağı bütün kayıplarını peşin ödeyerek işverenin böyle bir anlaşmaya gitmesi işin pratiğine aykırıdır diye düşünüyorum.

Belirli süreli iş sözleşmeleri konusunda başka bir açılım getirdiniz. Burada ben size katılıyorum. Hakikaten, belirli süreli sözleşme yapılabilmesi için işçinin değil, işin dikkate alınması gerekir; iş, niteliği bakımından belirli süreli sözleşme yapılmasını gerekli kılmalıdır. Yoksa, işçi düz işçidir, niteliksiz işçidir ya da hemşiredir, doktordur gibi bir ayrıma gidersek, o zaman arzu edilen, hukuka uygun bir sonuç alamayız.

30 işçi kriteri konusunda ben şu ana kadar söz almış olan meslektaşlarımdan ya da diğer konuşanlardan farklı düşünüyorum. Bir defa, sizin dediğiniz gibi, yasaların mülkiliği esası dikkate alınmak gerekir; nitekim Yargıtay kararında buna işaret ediyor, “vardır, ama işçiye yararlılık açısından düşünülürse ve yasada da bir yasak getirilmediği göz önünde tutulursa” diyor. İsabetle işaret ettiğiniz gibi, Almanya’daki iş kolları sayısıyla Türkiye’dekiler tamamen farklı. Bunları nasıl aynı iş kolunda sayacağız? Bu birinci husus. Dahası, bu 25 işçi bir sendikada örgütlense o sendika nasıl yetki alacak? Burada, işçiyi koruyalım derken, tamamen ona zarar verecek bir çözüm üretmiş olmuyor muyuz diye sormak istiyorum.

Ultima ratio ilkesiyle sosyal seçim: Bunlar sanki varmış da, koşulları ne olur gibi ifade buyurdunuz. Ultima ratio’nun aslında iş güvencesinin bir parçası olduğunu belirttiniz. O da gerekçede yer alıyor. Sosyal seçim Almanya’da, sizin söylediğiniz gibi, düzenleniyor, yasal dayanağı var. Türkiye’de bu konuda acaba biraz üzerinde düşünmek lazım mı, işverene bu konuda da biraz esneklik bırakmak uygun mudur değil midir; bunu da belirtmekte yarar var.

“İşe iade davası sırasında işyeri kapanırsa dava konusuz kalmaz” dediniz. Tamam, katılıyorum. Bir şeyi de açıklamakta yarar var. İşçi çalışmak üzere işverene 10 iş günü içinde müracaat etmesi lazım. İşyeri kapandığına göre kime müracaat edecek? Teşekkür ediyorum efendim.

OTURUM BAŞKANI: Biz de teşekkür ederiz. Sayın Sarper Hocam, buyurun.

Prof.Dr. Sarper SÜZEK (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Teşekkür ediyorum Sayın Başkan.

Yeni kuşağın başarısını Ali Rıza Hoca çok veciz bir şekilde söyledi. Ben de, genç doçent arkadaşlarımın bu forumlarda görev alıp başarılı olmalarını büyük bir keyifle ve iş hukukumuzun adına büyük bir gelişme olarak karşılıyorum; bu beni mutlu ediyor. Biraz boynuz kulağı geçiyor. Memnun oluyoruz.

Efendim, ilk önce, Sayın Savaş Hoca da bahsetti, bu işin ve işçinin niteliği meselesi. Ben yanlış mı anladım bilmiyorum. Siz tebliğinizde, “işçinin niteliği” tabirini birkaç kez yinelediniz. Bunu Yargıtay’ın görüşü olarak mı söylediniz, kendi görüşünüz mü; onu çok iyi anlayamadım.

Tabii ki, burada söz konusu olan işçinin niteliği değildir, işin niteliğidir, belirli süreli iş akdi yapılması konusunda. Nitelikli işçiyi elinde tutmak istiyorsa, daha önce de bunları tartıştık, işverenin elinde asgari süreli iş akdi yapma imkânı var; o da yasaya aykırı olmayacak o zaman.

Zannediyorum daha yeni kararlarda, Sayın Yargıtay üyeleri de buradalar, işçinin niteliği kıstasını aramaktan, yani belirli süreli iş akdi yapma imkânını getirdiğini söylemekten sanıyorum Yargıtay’ımız da bir kararında vazgeçti. Belki 2007 kararı. Doğrusu da bu.

Ali Rıza Hocanın bahsettiği husus, 6 ayın dolmasına 2-3 gün kala iş akdinin feshedilmesi sorunu. Burada biraz, -Sayın Okur’a katılıyorum- lafzi yoruma ağırlık verdiniz gibi geldi bana da. Her türlü hak kötüye kullanılabilir. Belki burada hakkın kötüye kullanılması alanını daraltıcı bir yorum yaptınız, belki böyle de söylenebilir. Diyelim ki, 2-3 gün kala işveren sendikalı işçileri işten çıkarsa, burada bir hakkın kötüye kullanılmasından söz edilmeyecek mi, burada 2 gün kala çıkardı diye geçerli bir fesihten mi söz edeceğiz?

Dolayısıyla burada size bir soru yöneltmek istiyorum. Belki dar bir alanda da olsa hakkın kötüye kullanılması durumunun ortaya çıkabileceğini siz de kabul ettiniz. Burada, diyelim ki, bir hakkın kötüye kullanılması durumu var, yargı bunu kabul etti. Bunun hukuki sonucunun ne olacağını size sormak istiyorum. Burada bir fesih hakkının kötüye kullanılmasının kötü niyet tazminatı gibi bir sonucu mu olacak, yoksa hakkını kötüye kullanmakla amaçladığı hukuki sonuca ulaşamaması sonucuna varıp pekâlâ işçinin iade davası açabileceğini mi savunacağız? Kıdem tazminatı konusunda Yargıtay’ımızın kararları var. Böyle birkaç gün kala bu yapılırsa kıdem tazminatına hak kazanacağını çok haklı olarak Yargıtay’ımız kabul eder. Dolayısıyla, böyle bir durumda, hakkın kötüye kullanılması varsa hangisi uygulanmalı?

Belki çok uzun tartışmaya yol açabilecek bir konu olduğu için mümkün olduğu kadar kısa geçmeye çalışacağım. Burada gerçekten benim aydınlanmaya ihtiyacım var. Özellikle Yargıtay’ımızın son bir kararında, Sayın Cevdet İlhan Günay’ın karşı oy yazısıyla da bu konuda bir karar çıktı. Önümüzdeki günlerin, haftaların, ayların belki konusunu oluşturacak. Ayrıca, bu konuyu gerçekten iyi bir tartışmalıyız. Siz de madem girdiniz, girmişken kısaca belki görüşünüzü lütfederseniz çok memnun olacağım. Bu işletmesel karar ve işletme gereği meselesi üstünde durmak istiyorum.

Dediniz ki; “işletmesel karar denetlenemez, ilk aşamada budur, iki aşamalı bir denetim vardır, ikinci aşamada, işveren, kararın objektif bir işletme gereği olmasını kanıtlayacaktır.” Burada zannediyorum Alman ve Fransız hukuku arasında önemli bir fark var; daha doğrusu, Alman hukukunda, -Alman hukukuyla ilgilenen hocalarımız daha iyi bileceklerdir- yargı kararlarıyla işletmesel karar, yani yerindelik denetimi yapılamayacağı, işletmesel karara bakılamayacağı söyleniyor. Bunu da ilk defa Murat Engin arkadaşımız doktora tezinde dile getirdi. Fransız hukukunda ilgili madde, işletme gereğinin ne olduğunu açmış. Bizde de bunu toplu işçi çıkarmaya ilişkin madde açmıştır. Dolayısıyla, burada şöyle bir sorunla karşı karşıya kalıyoruz gibi geliyor bana: 1475 Sayılı Kanun döneminde de, “işletmenin ekonomik, mali zorunlulukları varsa işveren işçi çıkarabilir, ama bu fesih sebebi değildir, saiktir, dolayısıyla, saike bakılmaz, herhangi bir neden aranmaksızın çıkarır, sonradan hakkın kötüye kullanılmadığı denetlenebilir” diyorduk. Daha önce işveren serbestçe işçiyi, herhangi bir nedene bağlı olmaksızın çıkarıyordu, şimdi yasaya bu feshin önüne nedenler getirildi. Eğer toplu işçi çıkarmaya ilişkin 29’uncu maddeye bakarsak, orada pekâlâ daha açık; ekonomik gerekler var mı yok mu diye ekonomik gereği arıyor, “teknolojik, yapısal ve organizasyon” gereklerini arıyor.

Dolayısıyla, ben, -gerçekten aydınlanma ihtiyacı var, şunu merak ediyorum: Mesela bir reorganizasyon (yeniden yapılanma), olayını ele alalım. Kimi işverenler “bir reorganizasyon yaptık işçi çıkardık” diyorlar. Görünüşte mi yapıldı, gerçekten bir reorganizasyon yapıldı mı yapılmadı mı; yargı da, - bunu bilmemiz lazım- bunu araştırması, buna girmesi lazım. Girdiği zaman da, ister istemez, -artık, bunları birbirinden ne kadar ayırabilirsiniz?- reorganizasyon gereğinin ortaya çıkıp çıkmadığına da bakılmayacak mı? O zaman, sizin söylediğiniz gibi, objektif bir işletme gereğinin olmasıyla bu örtüşüyor. Dolayısıyla, burada aydınlanmaya ihtiyacımız var, özellikle 29’uncu maddenin açık hükmü karşısında.

Kendi tercihim olarak şunu da söyleyeyim: Madem ki iş güvencesi getirildi, bir ölçüde haklı olarak feshin önüne engeller konulması düşünülüyor, dolayısıyla burada, -zaten “gerek” sözcüğü de biraz bunu getiriyor- sanki biraz daha farklı yorum yapmamız gerekiyor gibi. Zaten Yargıtay’ımız birçok kararında da, “ekonomik zorluk içine düşmüştür, reorganizasyon gereği ortaya çıkmıştır” diyor. Buradaki görüşünüzü almak istiyorum.

Bir diğer husus, Savaş Hoca da söz etti, sosyal seçim meselesi. Bunun yasal dayanağı olmadığı için bu sefer Yargıtay’ımız “objektif kriter”, “objektif koşul” terimlerine yer vermeye başladı. Bana kalırsa, bu “objektif kriter”, “objektif koşul” sözcüğü de biraz havada kalıyor, dayanaksız. Bununla şunu demek istiyorum: Fesih ya geçerli bir nedene dayanır, ya dayanmaz; budur. Onun dışında ne vardır? Bizde yasal dayanağı olan tek şey, siz de söz ettiniz, ayrım yasağı ve eşitlik ilkesine uyma zorunluluğudur. Ayrım yasağı İş Kanununun 5’inci maddesinde, eşitlik ilkesine uyma gereği de Anayasanın 10’uncu maddesinde getirilmiş, Sendikalar Kanununda da 31’de getirilmiş. Dolayısıyla, bize bunlar yeter. Eğer, hele eşitliği şöyle anlarsak: “Eşit durumda olanlara eşit davranma”, tamam, bunda kuşku yok. Ama, eşit durumda olmayanlara da farklı davranma da eşitlik gereği ise, -ki öyledir. Nitekim Yargıtay’ımızın da bu konuda çok ince adalet anlayışıyla, şimdi o ayrıntıya girmek istemiyorum, ama bu yönde kararları var dolayısıyla, zannediyorum ki, yasal dayanağı olan sadece geçerli fesih nedeni olup olmaması, eşitlik ilkesi ve ayrım yasağının olup olmamasıdır. Bu kriterler çerçevesinde hareket edeceğiz, onun dışında kalan hâllerde herhâlde işverenin takdir hakkına yer vermemiz gerekiyor. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Bektaş Kar.

Bektaş KAR (Yargıtay 9’ncu Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi): Sayın Başkanım, teşekkür ederim. Mustafa Hocama öncelikle teşekkür ederim. Neredeyse bizim iş güvencesiyle ilgili kararlarımızın çoğunluğuna katıldı. Çok teşekkür ederim. Bu yönde Daire olarak epeyi bir mesafe kaydettiğimizi düşünüyorum. Üzerimde emeği bulunan Sarper Hocam sağ olsun epeyi açıklamalarda bulundu. Ben de “gereklilik” kavramından söz edecektim. Özellikle işletme gerekleriyle fesihte işverenin işletmesel kararının amaçsal denetiminin ya da yerindelik denetiminin sınırının ne olacağı konusunda sorum olacaktı.

“Gereklilik” kavramı, bir şeyi aynı zamanda amaç edinme anlamına geldiği gibi, bir nevi zorunluluk, olmazsa olmaz anlamına da gelir. Gereklilik diye bir şeyden bahsedebilmek için ortada bir sebep-sonuç ilişkisi olması gerekmektedir; yani bir sebep-sonuç ilişkisi aranmaktadır. O hâlde, işletmesel kararın amacının ya da yerindelik denetimi kapsamında bir sebep-sonuç ilişkisi aranması gerekmekte midir acaba? Özellikle Fransız hukukunda işletmesel kararın yerindelik denetimi açısından gerçek ve ciddi olup olmadığı araştırılmaktadır. Alman hukukunda da, işletmesel kararın yerindelik denetimi yapılmamakla birlikte nesnel ve akla uygun olmayan işletmesel kararların geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Benim sorum, bu işletmesel kararın yerindelik denetiminin sınırının ne olacağı konusundadır. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Buyurun Şahin Bey.

Şahin ÇİL (Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi Tetkik Hâkimi): Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Alp’e de teşekkür ediyorum. Büyük keyifle izledim. Bu vesileyle ben, Milli Komitenin eski Başkanı rahmetli Hocam Kemal Oğuzman’ı saygıyla anmak istiyorum.

Benim aslında bir teşekkürüm de yine Alp’e, ikale sözleşmelerinde makul yarar ölçütünü getirmesiyle ilgilidir. Gerçekten, irade fesadı dışında bir de böyle bir ölçütün getirilmesi ve bunun uygulamaya konulması çok faydalı olacaktır. İşçinin istifa ile mahrum kaldığı tüm işçilik haklarından aynı şekilde ikale sözleşmesiyle mahrum kalması beklenmemelidir; daha doğrusu, işçi istifa edip ayrıldığında bütün haklarından nasıl ki mahrumsa, ikale sözleşmesinde de benzer sonuçlar ortaya çıkıyorsa, o zaman o sözleşmeyi niye imzalasın?

Makul yarar ölçütünün, -ikale sözleşmesi şüphesiz iki taraflı bir akit, bir bozma sözleşmesi- icabın kimden geldiğine bakılarak ayrı ayrı ele alınması mümkün olabilir. Verdiğiniz örnekte olduğu gibi, işçiden gelen bir icap söz konusu ise, faraza, işçi kendi işini kurmak için ayrılmayı düşünüyorsa, ihbar tazminatı ödememek için böyle bir sözleşmeyi yapabilirler; ama işverenden gelen bir icapta, belirttiğiniz gibi, bence en az makul yarar, hem ihbar, hem kıdem tazminatı olmalıdır, yani ikisi bir arada olmalıdır. Sadece biriyle bu sözleşmeye geçerlilik tanımak doğru olmasa gerekir. Hatta buna ilaveten, iş güvencesine bağlı bazı haklar ile belki işsizlik sigortasından doğan bir miktar tazminatı bile eklemek mümkün olabilir.

Bu açıklamadan sonra benim sorum kıdem tazminatıyla ilgili olacaktır; kıdem tazminatını düzenleyen 1475 Sayılı Yasanın 14’üncü maddesindeki hükümlerin emredici, hatta mutlak emredici olup olmadığı noktasındadır aslında. Son dönemlerde özellikle 98’inci maddenin yürürlükten kalmış olması sebebiyle 14’üncü maddede belirlenen kuralların emredici olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Özellikle 1 yıllık çalışma süresinin bertaraf edilip edilemeyeceği ya da daha aşağıya çekilip çekilemeyeceği, - hep işçi yararına sonuçlardan bahsediyorum- ya da yasada yer alan hâllerin haricinde de, örneğin istifa hâlinde de ihbar kıdeminin ödeneceğine dair bir bireysel ya da toplu iş sözleşmesi olabilir mi? Yasada hizmet süresiyle orantılı bir kıdem ödenmesi öngörülmüştür. Taraflar bunu da kaldırıp, örneğin 1 yıllık hizmete karşı 3 yıl süresine göre kıdem öngörebilirler mi?

Kıdem tazminatı tavanı da bertaraf edilebilir ya da artırılabilir mi? Şayet görüşünüze göre bunlar mümkünse, o zaman başka bir sorun ortaya çıkar. Yasal sınırların haricinde bu tazminatın kıdem tazminatı olup olmadığı sorunu tartışılmalıdır. Gerçekten bu bir kıdem tazminatı mıdır, yani fesihten, en yüksek banka mevduat faizi uygulanması gereken bir tazminat mıdır, yoksa bir cezai şart ve benzeri gibi mi değerlendirilmelidir ve buna bağlı olarak indirim düşünülebilir mi? Zannediyorum, son dönemlerde özellikle Sayıştay denetçileri ve diğer mali denetim elemanlarının zorlandığı bir konu var. İşverenler bu tür uygulamalarla, yasanın belirlediği sınırların haricinde kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapıyor ve bundan da doğal olarak Gelir Vergisi düşmüyorlarmış. İşte, bunun Gelir Vergisine tabi olup olmadığı önemli bir sorun olarak beliriyor. Mademki yasanın sınırlamalarının çok dışında kalan bir ödemedir, işveren, başka namla işçiye yapacağı ödemeyi belki de kıdem tazminatı adı altında yapıyor görünebilir. Bu konudaki görüşlerinizi merak ediyorum.

Kısa bir sorum daha var. Belirli süreli sözleşmeden bahsettiniz. Gerçekten objektif neden, esaslı nedenlerin olduğu bir örnek üzerinde düşünelim. Diyelim ki, 1 yıl ya da 2 yıllık bir süre öngörülmüş olsun ve sözleşmenin devamında bir maddede de, tarafların, sözleşmenin süresi içinde ve diyelim ki 1 ay önceden bildirimde bulunmak şartıyla her zaman sözleşmeyi sona erdirebilecekleri yer alsın. Böyle bir örnekte, belirli süreli olma yönündeki irade ile alttaki hüküm birbiriyle açık bir şekilde çelişmektedir. Bu durumda, tarafların iradesi ne şekilde yorumlanmalıdır?

OTURUM BAŞKANI: Buyurun.

Av. Murat ÖZVERİ: Ben de bu doyurucu tebliğinden dolayı değerli Hocama teşekkür ediyorum. Hemen Sarper Hocamın bıraktığı yerden devam etmek istiyorum. İş Yasasının 18’inci maddesinde getirilen düzenlemenin, işverenin iş sözleşmesini keyfi olarak sona erdirmesini sınırlamaya yönelik bir hüküm olduğu konusunda zannediyorum bu salondaki herkes hemfikirdir. Sabah Savaş Hocam da söyledi; burada getirilen kıstaslarda, işletme ve işin gereğini eğer tek başına alıp bunu bir ölçü olarak uygulamaya kalkarsak yasa hiçbir zaman, işverenin keyfi işten çıkartmasına yönelik sınırlama getirememiş olacaktır. Tek başına uygulanabilir bir ölçüt değildir, tıpkı alt işveren uygulamasındaki “ile”yi “veya” yaptığınızda alt işveren sınırlandırılmasının ortadan kalkması gibi.

“İşletme ve işin gereği” kavramları o kadar geniştir ki, maliyet düşürmeden tutun da, işletmenin kârını maksimize etmesi için atacağı her adımı bu kavramın içerisinde değerlendirmek olasıdır. Dolayısıyla, bu kavram tek başına bir sınırlandırma ölçütü değildir diye düşünüyorum. Öyle olmadığı içindir ki Yargıtay, feshe karşı korunmayı düzenlerken çok yerinde ve haklı olarak birtakım ek kıstaslar getirmiştir; feshin son çare olma ilkesi ve asıl tartışılan sosyal seçim ilkesi. Öğretide bu ölçüt çok eleştiriliyor. Bu eleştiriyi anlamakta da doğrusu zorlanıyorum. Yasal dayanak aranıyor.

Bildiğim kadarıyla Batı Avrupa hukuklarında da, sosyal seçim ilkesi yasalara girmeden önce yine yargı içtihatlarıyla uygulanabilir bir ilke olarak yer almıştır ve yasal dayanağını da dürüstlük kuralında bulmuştur. Bizde de, Medeni Kanunun 2’nci maddesi bildiğim kadarıyla bir yasadır, yasa olduğu için de zannediyorum dayanak olarak kullanılabilir ve Yargıtay da, -oldukça yerinde- bugüne kadar uygulamıştır. Siz, bu konuda katılmadığınızı belirttiniz. Dolayısıyla, Medeni Kanunun 2’nci maddesi bir yasal dayanak neden olamıyor diye doğrusu merak ediyorum.

30 işçi meselesi tartışıldı. Yurtdışındaki işyerleri alınır mı alınmaz mı meselesi tartışıldı. Ben diyorum ki, -daha önceden de tekrarladım, bu salonda bulunanlardan da özür diliyorum, hemen her sempozyumda da tekrarlamak zorunda kalıyorum, çünkü yanıtını alamadığım bir soru- 2006 yılından itibaren biz artık 30 işçi ölçütünü hiç kullanmasak olmaz mı? Türkiye, Avrupa Genişletilmiş Sosyal Şartının 24’üncü maddesini çekincesiz bir şekilde uyguladı. Bu madde bir ilkesel karar değil; tam tersine, pozitif bir düzenleme, uygulanabilir bir düzenleme getiriyor, kendi içerisinde istisnalarını da belirterek. Diyor ki, “belirli süreli iş sözleşmelerinin dışındaki tüm çalışanların feshe karşı korunma hakları vardır.” Anayasanın 90’ıncı maddesini de 2004 Mart’ında eğer laf olsun diye değiştirmemiş isek, tipik bir çatışan normla karşı karşıyayız ve 90’ıncı maddeye göre de uygulanması gereken norm, neden Avrupa Genişletilmiş Sosyal Şartının 24’üncü maddesi olmuyor? Siz de değinmediniz. Dolayısıyla da, 30 işçi koşulu bu çerçevede hiç tartışma konusu olmadan da hâlledilemez mi?

Yine çok sık tekrarladığım ve yine anlayamadığım için halen tekrarlamak gereği duydum; tebliğinizde genel olarak geçtiniz, işe iade tazminatı, daha doğrusu 4 aylık çalıştırılmamaya ilişin tazminat. Münir Hocam sabah alt işveren konusundaki sınırlamaya yönelik Yargıtay’ı eleştirirken, “kanun hükmü aynen tekrarlanıyor, bunun altındaki gerekçeyi görmek lazım” dedi. Bu soruyu sorduğumda da hep kanun hükmü aynen tekrarlanıyor. Bir süreç ifade ediliyor; “kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 ay.” Niye bu ilk feshi takip eden 4 ay da, başlatılmadığı tarihten geriye doğru 4 ay değil; niye işçiyi, ilk feshi takip eden 4 ayda bir zam alırken, 2 yıl sonra emsali işçiler üçdört kez toplu sözleşme zamı almışken bunlardan yoksun bırakıyoruz? Bu kanunun lafzında, ilk 4 ayın esas alınmasını gerektirecek pozitif düzenleme neresinde var? Kanunun hükmünü aynen tekrarlamak bana bir şey ifade edemiyor. Sizin bu konudaki görüşünüz nedir?

Savaş Hocam da, “işçi de iş sözleşmesini sona erdirmek için ikale sözleşmesi yapabilir” dedi, siz de bunu tekrarladınız. Ben uygulamadan gelen birisi olarak diyorum ki, işçi, “yeni bir iş buldum, ben iş sözleşmesini son erdiriyorum” diye işverene gittiği zaman hiçbir zaman ikale sözleşmesi falan yapamıyor. Tek tük istisnaları olabilir. Bir kuruş kıdem ihbar tazminatı ödemiyor. İşverenin bir şey ödeyerek iş sözleşmesini sona erdirmesi için kendisinin ciddi bir çıkarının olması lazım ve ikale sözleşmesi de ancak işverenin ciddi bir çıkarının olduğu durumlarda gündeme geliyor. Genellikle de bu -Yargıtay’ın titiz olmasını çok iyi anlıyorum- işçinin bir hakkının ortadan kaldırılabilmesi için hukuken geçerli bir kurumu, tıpkı alt işveren olayında olduğu gibi, perdelenmesi şeklinde karşımıza çıkıyor.

Yeni perdeleme biçimi de ikale sözleşmesi. İşçinin işe iade davası açmasına engel olabilmek için ikale sözleşmeleri gerekiyor. Yargıtay’ın bu anlamda kılı kırk yarmasını yerinde bulunuyorum. Sizin getirdiğiniz makullük ölçütü, evet, işte ancak o zaman, yani işçi, kıdem ve ihbar tazminatı, artı iade tazminatlarıyla dava açtığı zaman alabileceği hukuki yararın tamamı olmasa bile, en azından makul bir kesimi işçiye ödeniyorsa ve işveren de bu ödemeyi belgeleyebiliyorsa, ancak bu koşullarda belki ikale sözleşmesi geçerli olabilir diye düşünüyorum. Bunun dışında, -20 yılı geçti- “yeni iş buldum gideceğim” denildiği zaman işçiye “hadi git” dediklerini ya da bir karşılıklı anlaşmayla iş sözleşmesini sona erdirdiklerini ben bugüne kadar görmedim, olacağını da zannetmiyorum. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Arkadaşlar, katkıları olsun diye konuşmacıların sözlerini genellikle kesmedim. Ancak daha 7 tane söz isteyen arkadaş var. Söz vereceğim arkadaşlar mümkün olduğu kadar tekrara girmeden kısa keserlerse memnun olurum; çünkü tebliğ sahibi de bu kadar yoğun soruya cevap vermek zorunda kalacak. Teşekkür ederim. Şimdi sözü Fatih Uşan Beye veriyorum. Buyurun efendim.



Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı



Genel Görüşme (2)

Doç. Dr. Fatih UŞAN (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Ben de değerli meslektaşım Mustafa Beye teşekkür ediyorum. Ancak, bu 30 işçiyle ilgili olarak da serdetmiş olduğu görüşlere katılmadığımı başlangıçtan belirteyim. Bir devletler özel hukukçusu arkadaşımla beraber bu konuya ilişkin bir çalışma yapmıştık. Burada da kendilerinin tebliğinde ifade ettiği konular beraber tartıştık ve farklı bir sonuca vardık.

Her şeyden önce şöyle bir tespit yapmak lazım diye düşünüyorum: Bir kere, burada bir yabancı unsur vardır, dolayısıyla kanunlar ihtilafını ilgilendiren bir konu vardır; çünkü işveren yabancıdır. Burada herhangi bir problem yok. Bu açıdan bakıldığında Yargıtay’ın ulaşmış olduğu sonuca da katılıyoruz, ama farklı gerekçeye katılıyoruz.

İkinci husus: Uygulanacak hukuk bakımından acaba Türk hukuku mu uygulanacaktır? Bu konuda tabii bir kanunlar ihtilafı meselesi de olduğu için, tarafların aralarında kararlaştırma yapıp yapmadıklarına bakmak lazım. Bu yönde bir problem olmadığı için MÖHUK madde 24 çerçevesinde Türk hukukunun uygulanmasının doğru olduğunu düşünüyoruz; Yargıtay da zaten bu tespiti yapmıştır.

Asıl problem teşkil eden husus Yargıtay’ın değil ama, ilk derece mahkemesinin gerekçesine dayandırmış olduğu mülkilik esasının burada uygulanıp uygulanmayacağı problemidir. Bir kere, -hemen Seracettin Beyin görüşüne ilave olarak- özellikle yakın dönemlerde mülkilik esasının uluslararası hukukta terk edilmeye başlandığı bir gerçektir. Burada biz mülkilik esasının değil ama, devletler özel hukukundan kaynaklanmak suretiyle doğrudan uygulanan kural müessesesinin uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Melda Hocamın da ifade ettiği gibi, biz burada yabancı bir ülkenin hukukunun uygulanmasını da önermiyoruz. Neticede itibarıyla uygulanacak olan hukuk Türk hukukudur.

Tabii, doğrudan uygulanan kural bir devletler özel hukuku müessesesi. Buraya baktığımız zaman, devlet, bir ekonomik ve sosyal politikayı gerçekleştirmek için özellikle özel hukuk ilişkilerinde de birtakım kuralların uygulanmasını istiyor. Bunu da sağlayacak olan müessese doğrudan uygulanan kurallar müessesesidir.

Burada hemen şunu söyleyelim: Biz, doğrudan uygulanan kural dediğimiz zaman, otomatik olarak, bizim olayımızda, oradaki işçiler burada dikkate alınacaktır diye de bir görüş serdetmiyoruz. Çünkü burada karşımıza ikinci bir sorun çıkıyor; normun korunma amacı.

İş güvencesi getirilirken, ILO’nun 158 sayılı sözleşmesine de baktığımızda iki durum söz konusu: Bir, işçilerin korunması düşüncesi var; iki, zayıf ya da küçük işletmelerin korunması düşüncesi var. Burada bizim serdettiğimiz görüşte işçiler korunuyor. Ama, zayıf işletme, bir de bu 30 işçi sayısı açısından baktığımızda, -şüphesiz tartışılır, bir yasal düzenlemedir- işçi sayısı her ne kadar Parlamentoda, özellikle işverenlerin baskısıyla artırılmıştır ama, yasanın amacı, yasa koyucunun amacı, işverenlerin korunması değildir, bizatihi işçinin korunmasıdır. Hâl böyle olunca yurtdışındaki işçileri de saymak lazım. Çünkü, yurtdışında merkez olan bir işletmenin küçük işletme olduğu, iş güvencesi kapsamında düşünülmeyeceği düşünülemez.

Peki, işkolu tespiti nasıl yapılacaktır? Şimdi hemen şunu söyleyeyim: Birtakım problemler ortaya çıkacak diye başka bir müesseseye geçmeye gerek olmadığı kanaatindeyim. Niye? Çünkü burada, devletler özel hukukunda bu tür problemler ortaya çıktığı vakit, vasıflandırma, nitelendirme problemi vardır, buna yönelik birtakım ilkeler de var ama, burada artık vasıflandırmayı hâkimin hukukuna göre yapmak lazım. Hâkim, kendi hukukunda böyle bir problem ortaya çıksaydı, iş kolu tespiti açısından hangi iş koluna girmektedir şeklinde bir düzenleme ya da çözüme gitmelidir diye düşünüyorum. Bir Almanya’da, İngiltere’de farklı iş kolları olabilir; ama, o işin yapıldığının, Türk hukukunda hangi iş koluna girdiği açısından tespiti zor değildir diye düşünüyorum. Kaldı ki, bir problem olduğu zaman, ispat müessesesi vardır. Herkes kural olarak iddiasını ispatla mükelleftir. İspat konusu da açıktır diye düşünüyorum.

Sonuç itibarıyla Savaş Hocamın sorduğu hususu da belirteyim. Burada, doğrudan uygulanan kural belirtilirken dedim ki, normun korunma amacı. 25 işçi sendika üyesi olduğu zaman biz şunu da iddia etmiyoruz: Almanya’da iş kolu neresidir, Almanya’da kaç işçisi vardır, yüzde 50 buna dahil değil. Burada acizane benim kanaatime göre, toplu iş hukukundaki müessese Türk hukukunu ilgilendirir, bu anlamda Türkiye’deki işçilerin haklarını da ilgilendirir. Dolayısıyla, Almanya’da işverenin aynı iş kolunda başka işçileri olabilir. Bunu bu şekilde çok geniş anlamda değerlendirmenin de doğru olmadığını ifade ediyorum. Tek cümleyle bunu bağlayayım. Burada her olaya göre, her duruma göre bir değerlendirme yapmak gerekir. İş güvencesi açısından yurtdışındaki işçilerin sayısı itibarıyla, ama başka anlamda değil, Türk hukuku açısından 30 işçinin dikkate alınması gerektiği görüşündeyim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Buyurun Abdülhalim Bey.

Av. Abdülhalim EKE: İşe iade davası sırasında ölen davacının mirasçılarının davaya devam edemeyeceğine dair kararın doğru bulunduğu belirtildi. Ben olayı sosyal güvenlik hukuku açısından kısaca değerlendirmek istiyorum. Olağan işe iade davası süreci sonunda, ilk 4 aylık süre için, bu sürelerin SSK’ye işveren tarafından bildirileceğini, herhangi bir hizmet tespiti davasına gerek kalmaksızın sigortalılık sonucu doğuracağı uygulamada varılan sonuçlardan.

Ölen davacının 850 gün sigortası olduğunu kabul edelim. Ölüm aylığına eş ve çocuklarının ya da hak sahiplerinin hak kazanabilmesi için 900 günlük ve 5 yıllık sigortalılık koşullarından 50 günün eksik kaldığını düşünelim. Davacının da davanın 60’ıncı gününde öldüğünü kabul edelim. Siz bu davayı reddetmekle yalnızca 2 aylık ücreti alamama hakkı tanımıyorsunuz, bu insanları ömür boyunca sosyal güvenlik hakkından, yani ölüm aylığından mahrum ediyorsunuz.

Sosyal güvenlik hukukunda, yine 10’uncu Hukuk Dairesi kararlarında yer alan şu husus var: Hizmet tespit davalarını açan davacı açtığı davadan feragat edemiyor; etse bile feragate geçerlilik tanınmıyor. Sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyen bir hukuk anlayışı içerisinde, doğrudan işe iade davasına bağlı olarak tanınan sosyal güvenlik hakkından mirasçıları, davacı olamayacağı gerekçesiyle sosyal güvenlik hakkından mahrum etmeyi ben doğru bulmuyorum.

Sayın Alp dedi ki, “işe iade davası sırasında işyerinin kapatılması hâlinde işe iade imkânsız hâle gelirse, yine de işe iadenin sonuçlarından işvereni sorumlu tutmak gerekir.” Ölüm de imkânsızlık hâllerinden birisidir. Nasıl ki işveren hakkında bu hakkı tanıyorsak, ölen işçinin hak sahiplerine, mirasçılarına da, davaya en az sosyal güvenlik hukuku bakımından devam edip tamamlama hakkı tanıma konusunda titizlik göstermek gerektiği kanaatindeyim. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Mahmut Beylem Bey.

Av. Mahmut BEYLEM (Adana Barosu Avukatı): Ben de Abdülhalim arkadaşım gibi, işçinin işe iade davası açtıktan sonra ölümü hâlinde davanın konusuz kalacağı yönündeki görüşe katılmadığımı beyan ediyorum. Bunun da gerekçesini şu şekilde açıklıyorum: Bizim Yargıtay’ımızın öteden beri yerleşmiş kararları var. Deniliyor ki, “eğer işçi ihbar tazminatı ödendikten sonra emeklilik başvurusunda bulunmuşsa, bu, işverenin 17’nci maddeye göre yapmış olduğu feshi değiştirmez.” Fakat, biz biliyoruz ki, emeklilik, 1475 Sayılı Yasanın 14’üncü maddesine göre, iş sözleşmesini kesin surette sona erdiren bir neden.

İşçi işten çıkartılıyor. Ertesi gün ihbar kıdem tazminatını alıyor, diyelim yarın, Cuma günü ihbar kıdemi alıyor, Pazartesi emeklilik başvurusunda bulunuyor. Yargıtay’ımızın yerleşmiş görüşlerinde, bu işçinin iş güvencesinin, işe iade davasının da, işçinin iş sözleşmesini kendisi sona erdirdiğinden dolayı konusuz kaldığına ilişkin herhangi bir kararı yok. İşçi, kendi iradesiyle yeniden çalışma ortamını ortadan kaldırdığına göre, -çünkü, işverenin tüm sigorta kollarına tabi olarak işten çıkarttığı bir işçiyi yeniden, sadece sosyal güvenlik destekleme primi ödenmesi koşuluyla işe alma gibi bir yükümlülüğü de yok, ki böyle bir yükümlülük getirdiğimiz zaman, bu işçinin aynı zamanda Sosyal Sigortalar Kurumuyla arasında birtakım sorunların doğmasına da yol açılacak, ödenmiş aylıkların geri iadesi konusunda- o hâlde, kendi iradesiyle işe iade başvurusu, iş güvencesi hakkını bir noktada imkânsız kılan, yani yeniden işe başlama hakkını imkânsız kılan işçiyi biz korurken, iradesi dışında böyle bir imkânsızlığın doğması hâlinde işçinin mirasçılarını neden bundan mahrum bırakıyoruz?

Burada acaba işçinin iyi niyet-kötü niyet durumunu araştıramaz mıyız? Örneğin 2007 yılında Yargıtay’ımız bir kararında, işe iade davası devam ederken işverenin yaptığı başvuruya rağmen işçinin gidip çalışmamasını, işçinin sadece iş güvencesinden değil, yani yeniden işe başlamak için değil, iş güvencesinin hukuki sonuçları olan 21’inci maddedeki, 4 aylık boşta geçen süre, ücret ve diğer sosyal haklarla, işe başlatmama tazminatı konusundaki, âdeta kumar oynaması gibi bir nitelikte, kötü niyetli bir davranış olarak kabul ediyor ve bunun kabul edilemeyeceği yönlü bir kararı var. Bu doğrultu da, baktığımızda, ölüm olayında herhangi bir kötü niyeti olmayan, sadece işverenin keyfiliğini ileri süren işçinin işe iade davasının konusuz kalacağına dair görüşünüze katılmadığımı beyan ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz.

Av. Mustafa ÇİNKILIÇ: Ben sadece bazı olgulara değinip sorularımı soracağım.

Yine ben de Özveri gibi, zaman zaman uluslararası sözleşmelere atıf yaparak, cevabını alamadığım soru olduğu için tekrar sormak istiyorum. Bilindiği gibi, işe iade davalarında dava uzun sürdüğü için, -kısa sürse belki sorun olmayacak- işe başlamak için işçi müracaat ettiğinde, işveren işe başlattığında yaşanan sorun şu: Çalıştırılmadığı 4 ayın parasını alıyor ama, dava devam etmişse, örneğin 1.5 yıl sürmüşse örneğin, geride kalan süre hem iş güvenliği açısından hizmet cetvelinde boş görünüyor, hem de işçi o dönemin parasını alamıyor. Dolayısıyla, bunun, Anayasa 90 ve 158 sayılı ILO sözleşmesi kapsamında doldurulmasının bir yolu olabilir mi; birinci sorum bu.

Tabii, işveren vekilleri de geliyor. Öğrendikçe gidip yeni formüller buluyorlar, işçileri mahrum etmek için. Yaşanan mahrumiyetlerden biri şu: İşçiye, senin iş akdini feshettik diyorlar. 19’uncu maddeye göre verilmesi gereken yazılı belgeyi vermiyorlar. İşçi de, nasıl olsa iş akdim feshedildi diye gidip dava açıyor. Örneğin kıdem ihbar tazminatı davası açtığını düşünelim. Daha sonra, SSK kayıtları geldiğinde bakıyoruz ki, işçi, dava açtıktan 15 gün sonra çıkarılmış. Dolayısıyla, dava şartı dava devam ederken meydana geldi gerekçesiyle yerel mahkemelerin verdiği kararların Yargıtay’ımızca, davanın açıldığı tarihte dava koşulları yoktur diye reddedildiği düşünülüyor. Bu konuda Hocam siz ne diyorsunuz? Aynı durum işe iade davası için düşünüldüğünde, işveren iş akdini feshettim dediğinde, biz hemen panikle, 1 aylık süre geçmesin diye koşturup 1 ay dolmadan davayı açıyoruz.

Düşünün ki, işveren 1 ay sonra SSK’ye bildiriyor. Biz ne zaman bildirdiğini bilmiyoruz. Davanın ilk celsesine SSK kayıtları geldiğinde bakıyoruz ki, aslında dava açtığımız tarihte iş akdi feshedilmemiş, biz davayı açtıktan 1 ay sonra feshedilmiş. Dolayısıyla, 1 aylık dava açma süremizi de kaçırmış oluyoruz. Bu konuda görüşlerinizi almak istiyorum.

Kıdem tazminatına ilişkin sorularım vardı; Hâkim arkadaşımız Şahin Çil arkadaşımız sordu. O soruların da cevaplarını alırsam sevineceğim. Teşekkür ederim.

OTURUM BAŞKANI: Sayın Mustafa Çinkılıç teşekkür ediyorum. Sayın Fevzi Hocam buyurun.

Prof.Dr. Fevzi DEMİR (Dokuz Eylül Üniversitesi, İktisadi ve İdari BilimlerFakültesi): Öncelikle çok teşekkür ediyorum. Tabii, Alp arkadaşımızı da gerçekten tebrik ediyorum. Biz artık emekliliği yaklaşmış olan hocalar olarak da sizleri gördükçe onur duyuyoruz. Sabahki de ayrı bir manzaraydı; şimdi daha başka bir manzara. Bu bize onur veriyor. Seminerlerimiz özellikle son zamanlarda çok daha güzel salonlarda geçiyor; öğle yemeklerimiz de fena değil. Bunun yaratıcısı olan TİSK’ye ve TÜRKİŞ’ye de tabii burada teşekkür etmeden geçemeyeceğim. Demek ki, aslında işçi kesimiyle işveren kesimi bir birleşseler ülke çapında daha ne güzel işler yapabilecekler diye düşünmeden de kendimi alamıyorum.

Geçiyorum bu bitmez tükenmez belirli süreli sözleşme konusuna. Bunu bitirelim artık. Bir defa yaptığınız zaman ne esaslı sebep, ne objektif neden… Zaten esaslı sebep ve objektif neden varsa, o sözleşme belirli süreli olmak zorunda. İkinciyi, üçüncüyü yapıyorsanız, orada mutlaka bir kötüye kullanma olması söz konusu. Bu nedenledir ki, zincirleme sözleşmelerde, çok eskilerden bu yana Yargıtay’ımızın verdiği bu tür kararlar hep istismar olduğu için kötüye kullanma, işçinin sömürülmesi amacı taşınması nedeniyle hep bozulmuştu ve denildi ki, “belirsiz süreli oluyor.” Bu nedenle, bana göre, hele hele bu ihaleler de, -ki kanunen çünkü bu ihaleye çıkmak zorundalar- bir defaya mahsus olmak üzere alınıyorsa bu ihale ve ondan sonra da devam etmiyorsa, orada yapılan sözleşmeler, hatta hatta kanunen belirli süreli iş sözleşmesidir demek yanlış olmaz diye düşünüyorum.

Belirli süreli sözleşmenin arada fesih edilmesi hâlinde, istediğiniz zaman da, zannediyorum Çil arkadaşımız söyledi, zaten, arada, istediği zaman taraflardan birisi fesheder derse, onu, belirli sürenin sonuna kadar doğuracağı hüküm ve sonuçları engelleyecektir anlamına gelmez; belirsiz süreli de yapmaz, öyle asgari süreye de getirmez. Asgari süreye getirebilmek için iki tarafın anlaşması lazımdır diye düşünüyorum. Tek taraflı fesih yapıyorlarsa, o zaman, belirlenen sürenin sonuna kadar hukuki sonuçları doğurması engellenemez diye düşünüyorum.

İkinci konum, bu 1 aylık işe iade davasının açılması konusundaki hak düşürücü süre. Ben zaten Yargıtay’ımızın başından beri vermiş olduğu karara katılmadığımı kitaplarımda, hep belirtiyorum. Fesih bildiriminin tebliği demek, feshin tebliği anlamına geliyor. Mutlaka 2, 4, 6, 8 haftalık süreler kullanılacak ki, ondan sonra bunu tebliğ edesiniz. Önceden bildirim önerisinde bulunmak, ben senin sözleşmeni feshedeceğim demektir. “Tebliğ” sözcüğü “büluğ” kelimesinden gelir; büluğ çağına ermek derler ya, ermek, erişmek, varmak demektir. Bildirimde bulunmak yetmiyor. Bildirimin karşı tarafa varması lazım, yani tebliğ edilmesi lazım, tebliğ olması lazım.

Onun için, fesih bildiriminin tebliği, mutlaka tebliğ edildikten sonra zaten hüküm ifade edecek demektir; aksi hâlde fesih bildirimi muhayyel bir bildirim olarak kalır, tebliğ edilmiyorsa, fesih karşı tarafa geçmiyorsa. Buradan yola çıkarak, şimdiki kararda zannediyorum ki, bu bildirime karşı işyerinde bir itiraz mekânizması kurulmuş olabilir. Bu itiraz mekânizmasının da hak düşürücü süreyi durdurmamış olması da bana göre hakkaniyete uygun değil. Hatta hatta Yargıtay’ımızın bundan önceki kararlarında, yanılmıyorsam, bu 25’e göre fesihlerde, disiplin kuruluna intikal etmiş ise olay, disiplin kurulunun soruşturması sırasında hak düşürücü süre de kesintiye uğramış sayılıyor ve disiplin kurulunun kararından sonra 6 iş günlük süre başlıyor. Buradaki itirazın da, ben o 1 aylık süreyi durdurması gerektiğine inanıyorum.

Bu kadar söyleyeceğim. Ayrıca ikale sözleşmesiyle ilgili bir şey ilave etmek istiyorum. Ne kadar para verirseniz verin, istediğiniz kadar verin; ama bu parayı personel giderleri içine dahil edemeyebilirsiniz. İşverenin bu anlamda ikale sözleşmesi sonunda işçiye verdiği para personel giderleri içine dahil edilmez; çünkü bunun yasal dayanağı yok. Karşılıklı sözleşme. Onun için de, bunu personel giderleri içine dahil ederseniz, o zaman vergiden düşüyorsunuz, çok farklı sonuçlar doğurabilir. Tabii, bunu maliyeci arkadaşlarımız daha iyi bilir. Çok teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Ben de teşekkür ediyorum. Mehmet Uçum Bey.

Av. Mehmet UÇUM: Tek bir soru soracağım, bir görüş belirteceğim. Değerli tebliğciye çok teşekkür ediyorum. İzleyebildiğim bölümlerinden çok yararlandım.

6 aya 2 gün kala sözleşmesi feshedilen işçiyle ilgili açtığı tartışmada, Borçlar Kanunu 154’üncü madde uyarınca, “şartın gerçekleşmesine bir taraf kötü niyetle engel olursa o şart gerçekleşmiş olur” hükmüne dayanarak bir hukuki açılım getirdi. Burada iki tane problem var: Birincisi, iki gün kala fesih yapıldığında ve bu fesih işverenin kötü niyetine dayalı ise ve bu da tespit edilebiliyorsa, İş Kanununun 17’nci maddesindeki, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin sözleşmelerinin kötü niyetli feshinde uygulanan yaptırımı niye uygulamıyoruz? İkincisi, Borçlar Kanunu 154’üncü madde, şarta bağlı borçları düzenleyen faslın içerisinde yer alıyor ve o faslın başlangıcında da şartı düzenlerken mukaveleyle kararlaştırılmış şartlardan söz ediliyor. Acaba mukaveleyle kararlaştırılmış şartlara ilişkin bir hükmün, yasayla konulmuş ve dava şartı olan bir konuda uygulanması nasıl söz konusu olabiliyor? Bu konulara açıklık getirirse çok sevinirim. Teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Buyurun Kılıçoğlu.

Mustafa KILIÇOĞLU (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi): Önce, kapsamlı tebliği için Sayın Alp’e çok teşekkür ediyoruz.

Biz, ikaleyle ilgili bir dava geldiğinde önce, uyuşmazlık neden dava olarak önümüze geldi diyoruz; çünkü, ortada bir ikale anlaşması varsa normalde uyuşmazlığın orada bitmesi lazım. İkale anlaşmasından sonra tekrar bir dava gelirsi ve ikale sözleşmesi tartışmaya açıldığında, biz, ikale sözleşmesinin taraflar arasında serbest iradeyle düzenlenip düzenlenmediği olayına eğiliyoruz. Dolayısıyla, bir irdelemeye gidiyoruz.

Dairemiz ilke olarak ikale sözleşmesine, ikaleye karşı değil; ancak, tarafların serbest iradeleriyle bu sözleşmeyi yapıp yapmadıkları konusuna eğiliyoruz ve bu konuya özenle yaklaşıyoruz. Borçlar Kanununun iradeyi sakatlayan hükümleri burada sözkonusu olmaktadır.

Makul yarar ya da ek yarar konusuna gelince, bizim ilgili kararımızda var; ikale sözleşmesini biz geçerli kıldık. Orada çünkü ihbar ve kıdem veriliyor; bir de ayrıca, bu sözde tazminat veya boşta kalan süreyi karşılayabilecek bir ücret ödemesi olduğunu görüyoruz. İşveren buna bu tür yaklaşımda bulunabilir. Hiçbir işveren ticaret şirketinin mahkemelerde gözükmesini, mahkemelere konu olmasını istemez. Bu birinci olgu. Ben işçiyle karşılıklı olarak oturduğumda, biz bunu dava yoluyla çözümlemeyelim, barışçıl bir yolla çözümleyelim şeklinde, fabrika içerisinde diğer işçilere güven verme vermeme konusunda, yani işverenin iyi bir işveren olduğu, işçilere güvence verdiği şeklindeki bir düşünceyi de tamamlamak açısından bu yola girebilir. Açıkçası, ikale sözleşmesi, yani kanunun arkasından dolanma, iş güvencesi hükümlerinden kurtulma için yapılan sözleşmeleri biz kabul etmiyoruz.

Belirli süreli iş sözleşmesi konusunda özel düşüncelerim var; ancak, burada biz ihtiyacın önemine bakıyoruz. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını gerektiren bir ihtiyaç var ise, biz bunu kabul ediyoruz. Bir baraj inşaatında sürekli olarak çalışacak bir işçiye 1 yıllık bir sözleşme yaparsan ve bu 1 yıllık sözleşme, -çünkü sizin ifadenize göre, diyorsunuz, “burada süre önemli”- sırf süreyi göz önünde tuttuğumuzda haksızlıklara neden olunabilir. Bu nedenle biz, işin niteliği, daha ziyade birbirine bağlı olarak çalışabilecek sürenin bir ihtiyaçtan kaynaklanacak bir süre olup olmadığını önemsiyoruz. İşe iade konusunda, 6 aylık süre konusunda tebliğinizde benim düşünceme de yer vermişsiniz; orayı atlıyorum. Borçlar Kanununun 154’üncü maddesindeki, biraz önce Sayın Uçum’un belirttiği ve daha önce Süzek Hocamın belirttiği hükmün uygulanmasını engelleyecek bir durum olmaması lazım. Şimdi biz kıdem tazminatlarında bunu uyguluyoruz. Diyelim, 1 yıllık sürenin bitimine 1 gün kala kötü niyetle, sırf kıdem tazminatından mahrum etmek için eğer iş sözleşmesi sona eriyorsa biz içtihatlarımızda kalan süreyi tamamlamış kabul ediyoruz. İşe iade davasında bu 6 aylık kıdemin dolmasına 1 gün kala kötü niyetli olarak iş sözleşmesinin feshi hâlinde, yine 154’üncü madde de göz önünde tutularak, işçinin işe iade hakkının kullanılmasının yanındayız. Ancak, bunu belirlemek önemli.

Tebliğden itibaren 1 aylık hak düşürücü süre konusunda zaten Dairemizin ölçütünü benimsiyorsunuz.

30 işçi ölçütüne gelince, biz burada yasal bir engelin olduğunu düşünmüyoruz. Zaten şu ana kadar uygulamalarımızda, yani işe iade davası dışındaki uygulamalarda biz, Arabistan’da çalışan işçilerle ilgili birçok konularda kendi iç hukukumuzda bunu değerlendiriyoruz ve hesaba katıyoruz. Orada çalışsa dahi, işveren merkezi Türkiye’de olduğu takdirde zaten bunları değerlendiriyoruz. Yalnız, daha önce bir arkadaşım daha yine konuya değindi, 30 işçinin işveren için düzenlenmiş bir sayı olduğunu ifade ediyorsunuz; ancak, işe iade hükümlerinin işçi lehine getirildiğini, tüm iş hukukunun getiriliş amacı da göz önünde tutulduğunda tüm hükümlerin işçi lehine getirilen hükümler olduğunu düşünmek gerekiyor. Aksi halde hizmet akdini düzenleyen Borçlar Kanunundaki hükümlerle bu iş yürütülür, bu da doğru olmazdı.

İşletme gerekleriyle ilgili fesihlerde biz işletmesel kararları keyfilik açısından denetliyoruz. İşletmesel karar bir keyfilik içeriyorsa, işverenin bu konuda bir hazırlığı yoksa, doğrudan doğruya işçileri çıkarmak için yapay olarak ortaya getirdiği bir kararsa, bu durumda biz işe iadeyi kabul ediyoruz. Zaten dosya ele alındığında, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları göz önüne alındığında bu olgu ortaya çıkıyor. Dolayısıyla, biz keyfilik denetimini yaparken aşağı yukarı varabileceğimiz tüm delilleri, gerekirse işyerinde yapılacak bir keşifle bu olayı belirliyoruz.

“Ultima ratio ilkesi somutlaştırılsın” diyorsunuz. Kısmen burada haklısınız. Ölçülülük ilkesinin bir alt ayrımı olan Ultima ratio ilkesinde biz zaten işyerini bütünüyle, tüm unsurlarıyla inceliyoruz; yani, “işçiye başka bir iş verilebilir” derken o işyerinin niteliğini göz önüne alıyoruz. Yargıç olarak biz de hayatın içerisindeyiz. Bu tür işyerlerinin ne durumda olduğunu biliyoruz ve genellikle bozmalarımızda da araştırmaya yönelik bozmalar yönünde kararlar oluşturuyoruz. Başka bir anlatımla, çalışılan işin niteliğini göz önüne alıyoruz. “Yeni bir meslek edinmesi için yasal bir düzenleme koşuldur” diyorsunuz. Ben, içtihat yoluyla da bunun çözülebileceği düşüncesindeyim.

Haklı fesihle, özellikle 4857 Sayılı Yasanın 25/1-B hükmünde biz Ultima ratio ilkesini uyguladık. Orada, tebliğinizde de görüleceği üzere “ağır ve tehlikeli işlerde çalışamaz, normal işlerde çalışılır” ifadesi var. “Normal işlerde çalışılır” ifadesi olduktan sonra, işverenin, diğer normal işlerde bir boşluk varsa ve yerleştirebileceği bir yer varsa, o işçinin işsiz kalmaktan ziyade bir yerde istihdam edilmesi bence doğru olur diye düşünüyorum; Dairemiz de bu konuyu bu şekilde ele almıştır. Ayrıca, bizim o bozma kararımız araştırmaya yönelik; ille alacaksın demedik, işe iade edilsin demedik. İfadelerde işçinin boş yerde değerlendirme olanağı varsa bu uygulanır dedik. Somut olay açısından işe iade kararımız doğrudur düşüncesindeyim.

İşçilerin işyerinden çıkarılmasında “objektif seçim” kavramı, "sosyal seçim” kavramı yerine kullanıldı. Ancak, unsurlarda yine bir benzerlik bulunmaktadır. Genelde bu tür hâller de sendikalı işçilerin çıkarılışı nedeniyle önümüze net olarak gelmektedir. Sendikal nedenle bu işçiler genelde çıkarılıyorsa biz burada objektif kriterlerden biri olarak onu alıyoruz. Hamile hanımların çıkarılmasını da aynı şekilde bir ayrımcılık olarak görüyoruz; bunu da bir sosyal seçim kriteri içerisinde düşünüyoruz. Feragat olayına gelince, yine biz burada, bu feragat işleminin serbest iradelerle, yani işçinin serbest iradesi sonucu olup olmadığını irdeliyoruz ve buna göre karar veriyoruz. Zaten, serbest iradeyle bir feragat varsa dava olarak önümüze gelmez. Mutlaka bir uyuşmazlık çıkıyor ve genelde de irade konusunda uyuşmazlık oluşmaktadır. İş sözleşmesi devam ederken de yine biz feragati kabul etmiyoruz.

İşçinin ölümü olayına gelince, işçinin ölümü olayı benim için biraz özel oluyor, çünkü o karşı oy benim oyum. Dairemiz, işçinin ölümü olayında çoğunluk görüşünü devam ettirmektedir. Sizinle akademik açıdan tartışmak istiyorum. Dairemizin çoğunluk görüşüne saygı gösteriyorum, ancak tebliğinizde ele alışınız nedeniyle açıklamak ihtiyacı duyuyorum. İşçi, işverenin feshinin haksız olduğunu ileri sürüyor sağlığında; “beni haksız yere çıkarmıştır” diyor. Bir dava açıyor. Dava devam ederken işçi ölüyor. Şimdi biz şunu diyebilir miyiz; “ölmeseydi, dava devam ederken sağ kalsaydı” diyemeyiz. En azından burada bir hakkın belirlenmesi gerekiyor. Açıkçası, işveren haklı mı feshetti veya işten haklı mı çıkardı haksız mı çıkardı; bu konunun belirlenmesi yargı açısından önemli; mirasçıları açısından önemli.

İşverenin haksız olarak çıkarması hâlinde, bu sonuçla yaptığı yanında kâr kalmaktadır. Eğer, haksız olarak işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği mahkemece tespiti hâlinde, işte, bu 4 aylık süre veya bir başka tazminatın verilmesi kanımca adaletin gereğidir. “Burada kanun boşluğu yoktur” deniliyor, tebliğinizde böyle ifade etmişsiniz ama, bana göre burada bir kanun boşluğu var. Ortada yine bir hukuki olgu var, bir ölüm olayı var. Hukuk, bu ölüm olayına bir sonuç bağlamalı. Bu sonucun bir yasada düzenlenmeyişi bir eksikliktir. Dolayısıyla, ben burada boşluk vardır diyorum.

Bizim içtihatlarımızda, haklı fesihlerde, feshin haklı değil, geçerli sebeple sonuçlandığı durumlarda biz aşağı yukarı tüm olguları (taraflar arasında uyuşmazlığı, feshin haklı olup olmadığını), tüm ayrıntılarıyla inceliyoruz. Dolayısıyla, burada bir kuvvetli delil oluşmaktadır. Ancak, zarar hâllerinde, “zarar belirlenmeyişi nedeniyle diğer davada tartışılsın” şeklinde içtihatlarımız bulunmaktadır. Sabrınız için teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederiz. Arkadaşlar söz alanlar bitti ama, İstanbul’dan buraya kadar geldi, Şahlanan durmadan parmak kaldırıyor, vermesem olmaz.

Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi): Herkesten özür diliyorum. Söz almamıştım ama, tutanaklara geçsin diye bir yanlışlığı düzeltmek ihtiyacı duydum.

Hep Borçlar Kanunu 154’ten bahsediliyor. Sayın Alp’in tebliğine aldığı bir Yargıtay kararında da, iş güvencesine ilişkin 6 aylık sürenin dolmasına 2 gün kala yapılmış fesihte güvenceden yararlandırmak için 154’ü bir dayanak olarak söylüyor.

Borçlar hukuku hukukun bir temelidir. Borçlar hukukunu iyi bilmeden diğer hukuk müesseselerinde iyi sonuçlara varmak mümkün değil. Borçlar Kanunu 154, borcun şarta bağlanmasını düzenleyen bir müessesedir. Şart ile borçlar hukukunda vade birbirinden farklı şeylerdir. Şart, borcun vadesinin gelmesinin, eski deyimiyle söyleyeceğim, kanundaki deyimiyle söyleyeceğim, vukuu meşkûk bir olaya bağlanmasıdır, yani gerçekleşmesi şüpheli bir olaya bağladır. Burada 6 ayın dolup dolmamasının şartla hiçbir ilgisi yok. Borçlar Kanunu 154’ün olaya Yargıtay böyle diyorsa katılmadığımı ifade ederim. Tebliği sahibi ve bazı konuşmacılar bunu söylüyor. Kesinlikle katılmıyorum. Olayın Borçlar Kanunu 154’le hiçbir ilgisi yoktur. Borçlar Kanununun “şart” kavramını yanlış değerlendirmekten gelir. Bunu söylemekten kendimi alamadım. Tekrar özür diliyorum.

OTURUM BAŞKANI: Teşekkür ederim. Şahlanan, iyi ki size söz vermişim. Çok zaman geçti; ben geniş bir konuşma yapmayacağım. Ancak kayıtlara geçsin; burada birçok tatbikatçı arkadaş var. Sanıyorum Dairemizin Üyesi Kılıçoğlu bir açıklamayı yaparken ya iyi ifade edemedi veyahut da benim katılmadığım bir toplantıda çıkan bir karar var. Başkanlık yaptığım dönem içerisinde, kıdem tazminatına hak kazanılması için sürenin dolmasından 1 gün veyahut 2 gün önce veyahut da işe iade davalarında 6 aylık sürenin dolmasından 1-2 gün önce iş akdinin feshi hâllerinde bu kuralların uygulanacağı konusunda hiçbir karar vermedik. Burada ancak kötü niyet tazminatı olabilir. Ben, bulunduğum süre zarfında pek rapor, izin kullanan kişi de değilim; ancak, Hukuk Genel Kuruluna katıldığım günlerde Daire toplantılarına katılmadığım günler oluyor. Önüme gelmeyen kararda var mı bilemem; ancak, tatbikatçılar bunu bilsinler, benim bildiğim, -eskiden vardı- benim Başkanlık yaptığım dönem içerisinde hiçbir zaman bu türlü bir karar çıktığını hatırlamıyorum. Teşekkür ederim.

O kadar çok soru oldu ki, -demin de belirttim, hakikaten güzel konular, kesemiyorum, insan kıyamıyor, biz de öğreniyoruz karşılıklı olarak- Alp’e Allah kolaylık versin diyorum. Kendisinden istirham edeceğim, herkese ayrı ayrı cevap verme yerine, konulara göre bir cevaplama yaparsa memnun olurum. Teşekkür ederim. Buyurun Sayın Alp.

Doç.Dr. Mustafa ALP: Teşekkür ederim Sayın Başkanım. Ben de ne kadar vaktimiz var diye soracaktım. Yeni bir tebliğ anlatımına kadar uzanabilir tabii bunlara cevap vermek.

Süremiz ne kadar az olsa da, artık beklemekten belki pek çok kişinin sabrı kalmamış olsa da iki şeyi vurgulamak istiyorum. Bu toplantıların bence en büyük yararı ya da yararına ulaşması için bizim yapmamız gereken en önemli şey, ne kadar tartışmalı konu varsa bunları bulup özellikle getirmemiz. Önemli olan; mutlaka karşı çıkanların olduğu ve bu şekilde farklı görüşlerin geleceği konuları belirleyip burada tartışmaya açmak. Bu hem tebliğ sahibine kazançtır, hem uygulamacıya kazançtır, hepimiz için bu bir kazanımdır ve bu toplantıların asıl amacı da budur diye düşünüyorum.

Şunu belirtmek lazım: Bazı sorunlar var; sorunların çözülmesi lazım. Bazı yanlışlar var, düzeltilmesi lazım. Çok güzel bir deyim vardır, bazı yanlışları çözmek için bir yol izlemek gerekir, ama bu, adeta çorbayı çatalla içmek gibi olmamalıdır. Bir hatayı düzeltelim derken farklı yönde bir hataya gitmemek gerekir. Hatalı olanlar ya da farklı olması gerekenler ne? Belirli süreli iş sözleşmesi. Bütün dünyada belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek yasakken bizde serbestti; şimdi bütün dünyada bu konuda esneklikler geldi, bizde katı bir şekilde yasak. Tamam, bu bir sorun, yasa karşımızda, bunun bir şekilde aşılması lazım; farkındayım, Yargıtay da çeşitli kriterlerle bu sorunu aşmaya çalışıyor.

Aslında, pekâlâ, yeni iş kuran işverenin, Avrupa’daki örneklerini görürsünüz, “bu serbesttir, yeni işe başladığında 1 yıl, 2 yıl, zincirleme bile gitse bu kadar süre, belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir. 3 yıla kadar, Sayın Taşkent Hocam öyle düzeltiyor haklı olarak. Bunu yapmak mümkün. Aynı şekilde, 30 işçi ölçütü yanlıştır. 30 işçi çok yüksek bir sayıdır, olmaması gerekir. 158’le ya da herhangi bir şekilde açıklayamazsınız. Sadece, belli bir istekle yasa koyucunun, hükümetin böyle yükseltmesiyle açıklayabilirsiniz, bellidir; ama bunun düzeltmenin yolu da, -tamam, bir yanlışlık vardır- yine hukuki esaslar içinde, hukuka uygun esaslar içinde gerçekleşmelidir diye düşünüyorum. Yurtdışındaki işyerlerinin dikkate alınması:

Devletler özel hukuku konusu olduğu ve yabancı geldiği için Sayın Uşan’ın incelemesini ben de okudum, bir devletler özel hukukçusuyla olduğundan. Kendi Fakültemde devletler özel hukukçularına sordum, onlardan da doyurucu yanıtlar alamadım. En sonunda, onların çok atıf yaptığı, doğrudan uygulanan normlar konusunda Türkiye’de tek eseri doktora tezi olarak yazmış olan Hatice Özdemir Kocasakal’a, -sizin incelemenizde de çok atıf var- ona kadar ulaştım, ben böyle bir durumda iş hukukçusu olarak işin içinden çıkamıyorum, lütfen bana siz yardımcı olun diye. O da “hayır, ben bunu yazdım, olabileceğini düşündüm, ama 30 işçi ölçütünde böyle bir uygulama olabileceğine inanmıyorum, yurtdışı işyerlerinin dikkate alınabileceğini düşünemiyorum” dedi. Ters bulduğum bazı noktalarda beni teyit etti.

Evet, yurtdışındaki işyerlerini ya da iş sözleşmelerini alıp onlara Türk hukukunu uygulamıyoruz, doğru. Ama yasamızın getirdiği bir koşul var; “aynı iş kolunda işyerlerinde çalışanlar 30 işçi olacak” diyor. Ben o ifadeyi kullanmadım, ama Can Tuncay Hocamın incelemesinde güzel bir ifadesi var, yasa koyucu yasa yaparken, “bu yasa Türkiye’de uygulanacaktır, yurtdışı yerler dikkate alınmaz” demesine gerek yok, mutlaka burada Türkiye’deki işyerlerini dikkate alacağız. Sayın Taşkent Hocam çok güzel söyledi; eğer bir sınırlama getirmezseniz işletme toplu iş sözleşmesine doğru giderseniz. Bu yoldan devam ederseniz, aynı iş kolundaki işyerleri için, yurtdışında aynı iş kolundaki işyerlerini de dikkate alıp, ona göre yetki tespiti yapmaya başlarsınız. Yasalar; ülkede uygulanmak için yapılırlar, o ülkenin işyerleri için geçerli olurlar, o ülkede çalışan işçiler ve iş sözleşmeleri dikkate alınarak uygulanmaları gerekir diye düşünüyorum.

Başka sorular geldi. Haklı fesih, geçerli fesih hakkı farkının açık olması, nitelendirme, belki şeyle ilgili. Objektif kriter:

Buna iki yönden soru geldi: Birincisi, Sayın Taşkent Hocam dedi ki, “objektif seçim, yok böyle bir şey, yasada nasıl varıyorsunuz”; diğer yandan dendi ki, “avukat konusunda niye varmayalım?” Konuya bu şekilde farklı iki uçtan da bakabiliriz, doğru.

Sosyal seçim bizim yasamızda yok, Alman hukukunda var, bizde yok. Olmamasını ben çeşitli nedenlerle kendi hesabıma isabetli bile görüyorum bir bakıma.

Sosyal seçim şu demek: İşçiler arası bir menfaat çatışması demek; “beni niye işten çıkardın, benim üç tane çocuğum var, eşimin durumu şöyle, o bekâr, evi kendisine ait, onu niye işten çıkarmadın” şeklindeki bir çatışma. Kriterleri tam tespit edilebilmiş, olgunlaştırılabilmiş değil. Bakım yükümlülükleri derseniz, -biz Türkiye’de büyük bir hevesle doğum kontrolüyle uğraşmaya çalışıyoruz- çok çocuğu olanı ödüllendirmiş gibi olabilirsiniz, Türkiye’de ona gelir.

Sosyal adaletin ölçüsü, somut olayda adaleti sağlamanın ölçüsü, bu hiç mi dikkate alınmayacak bazı konularda? Mutlaka alınacak. Objektif seçimi o yüzden isabetli buluyorum.

Sosyal kriterlere göre seçim yapma, sosyal bakımdan feshe muhatap olanlardan hangisinin en çok zarar göreceğini belirleme gibi bir yükümlülüğü yok işverenin, böyle bir koruma yükümlülüğü yok. Objektif seçimi buna rağmen nereden çıkartıyorum belli, sınırlı, dar alanlar içinde?

Ne olursa olsun şu gözüme çarpıyor: Aynı durumda olan 100 işçiden 30 tanesini, 20 tanesini seçiyorsa işveren, bir yetki kullanıyor, bir somutlaştırmaya yöneliyor. İster istemez burada işletme gerekleriyle fesih, bunu inkâr edemeyiz, bir seçim var, işçiler arasında işten çıkartılacaklarını seçme yetkisini içeriyor. Bu seçimi, işverenin bu yetkisini dürüstlük kuralına göre, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde, hakkaniyet esaslarına uygun şekilde, sosyal değil, ama mümkün olduğunca somutlaştırabildiğimiz ölçülere göre kullanması, uygulanması gerekir. Bu konuda da yine çok dikkatli olunması gerektiğini belirttim. Aslolan işverenin takdir hakkının olmasıdır, serbest seçim yapabilmesidir; ama bunların yanında eşitlik ilkesini de dikkate alarak fesih denetlenebilmelidir.

En tartışacağımızı düşündüğüm sorulardan bir tanesi bu konuda, -ki hiç sorulmadı- belki o olabilirdi. Nuri Çelik Hocamın incelemesi var, Devrim Ulucan Hocamın yazıları var bu konuda. Örneğin denilebilir ki, “böyle bir durumda seçim evet objektif olmalıdır, eşitlik ilkesine göre gerçekleşmelidir, bunu yapmadıysa feshin geçersizliğine gitmeyelim, sadece İş Kanununun 5’inci maddesindeki tazminat sonucuna yönelelim.” Sayın Çelik Hocam ispat yükünün işçiye yüklenmesi konusunda buna yaklaşan bir görüşü savunuyor. Ben bir adım daha ileriye götürdüm; bunun yetersiz olacağını düşünüyorum, çünkü işletme gerekleriyle fesih bu seçimi de içeriyor, işverene tanınan bir yetkiyi içeriyor. Eğer bunu hiç denetlemezsek, feshin geçersizliği demezsek bence iş güvencesini sağlamakta yetersiz kalmış oluruz.

Tabii, ne kadar iş güvencesi, ne kadar esneklik; bütün sorularımızda ve bütün sorunlarımızda kafamızda olan o, neyi sağlamalıyız, neyi sağlamamalıyız?

6 aylık kıdemin kesintisiz olması, 2 gün öncesinde, 1 gün öncesinde olan; artık her soru sahibinin tek tek sorduğunu hatırlayamıyorum ama, katılan oldu, katılmayan oldu. Burada da şu soru getirilebilir: Ben buraya nereden geldim? Fark ettim, 7 Ekim’de, Yargıtay bu tartışmaya hiç girmiyor. Benim bildiğim kadarıyla bir Yargıtay kararı yok, onu söylemem lazım, “Borçlar Kanunu madde 154 uygulanır, buna göre gidilir, tamamlanır” diyen bir Yargıtay kararı yok. Bu 2 günü fark edince ben öğretide araştırmaya başladım. İş hukuku kitaplarında, Çelik Hocamın, Süzek Hocamın, Sayın Mollamahmutoğlu’nun kitabında böyle bir tartışma var. Bunda da bir fark var hatta. Sayın Çelik ve Sayın Süzek diyorlar ki, 2 gün önce demiyorlar, “kısa süre önce, sürenin dolmasına kısa süre kala fesih gerçekleşmişse, Borçlar Kanunu 154 üzerinden gidilebilmesi ve bunun…”

Prof.Dr. Sarper SÜZEK: …asla böyle bir şey söylemedim.

Doç.Dr. Mustafa ALP: Siz demiyorsunuz. En azından şu söyleniyor Hocam: 154 denmemiş olabilir, ama var.

Prof.Dr. Sarper SÜZEK: Asla 154 söylemedim.

Doç.Dr. Mustafa ALP: 154 demediniz o zaman, tamam. Ancak, bu şekilde sürenin, -kötü niyetten gitmiş olabilirsiniz- 6 ay dolmadan kötü niyetli olarak sözleşme feshedilmişse, bu sürenin dolduğunu kabul edelim, o zaman işçi iş güvencesinden yararlansın. Buna karşılık olarak Sayın Mollamahmutoğlu diyor ki, “hayır, böyle kısa süre kalmışken fesih yapılmışsa, sürenin tamamlandığını kabul etmeyelim, yapılan kötü niyetli fesihtir, İş Kanununun 17’nci maddesine göre kötü niyet tazminatına bağlayalım.” Sendikalı işçiler işten çıkarılıyorsa da Hocam, bu görüşten gidersek sendikal tazminatı düşünebiliriz.

Borçlar Kanununun 154’üncü maddesi burada doğrudan uygulanamaz elbette. Borçlar Kanunu 154 kıyasen uygulanır-uygulanmaz; onun da tartışmasına girmiyorum. Dürüstlük kuralına göre kıdem tazminatıyla ilgili içtihat var. Burada da onunla bağlantılı olarak düşünebilmek mümkün. Dürüstlük kuralına göre, işveren, sırf iş güvencesinden yoksun bırakmak amacıyla, böyle bir kötü niyetle davranmışsa, o zaman, kıdem tazminatı içtihadında olduğu gibi, sürenin gerçekleştiğini kabul edelim, bunu kabul etmeye gidelim diyorum.

Kötü niyet tazminatı düşünmeyelim mi? Kötü niyet tazminatını düşünmek değil; burada feshin kötü niyetli olmasıyla işçinin iş güvencesinden yararlanmasını kötü niyetli engellemek bence farklı kavramlar. Onun için, bence, kötü niyet tazminatı değil, süreyi tamamlanmış gibi düşünüp işçinin işe iadeye, iş güvencesine tabi olması diye konuyu görmek lazım, gözetmek lazım diyorum.

6 aylık sürede ihbar önelleri Yargıtay’ımızın içtihadında ve öğretide de tabii tartışma konusu. Yasa, “fesih bildirimi” diyor; işe iade davası açma süresini buna bağlıyor, bildirim sürelerinin eklenmeyeceğini söylüyor. 6 aylık süreye bildirim sürelerini eklemiyoruz.

İkalede ihbar ve kıdem, artı iş güvencesi fazla mı eksik mi; bunda da çok güzel iki yönden farklı şeyler geldi. Bir yandan dendi ki, “bu kadar tazminatı ödedikten sonra hangi işveren oturur pazarlık yapar, buna girişir; bir yandan da dendi ki, “bunlar asgari olarak karşılanmalıdır, ödenmiş olmalıdır.” Tabii, kıdem tazminatını kaldırma ya da fona bağlamak gibi bir düşünce bile Türkiye’de kolay kolay gerçekleşemiyor. Kıdem tazminatını vermemek gibi bir şey demeniz pek mümkün değil. Türkiye’de artık o bir sosyolojik olgu olarak yerleşmiş durumda ikale ile de kıdem tazminatı tutarı işçiye ödenmiş olmalı.

İhbar tazminatı olmalı mı, iş güvencesi tazminatı olmalı mı? Şöyle örnekler var: (Sayın Taşkent Hocama onu söyleyebilirim belki) Yargıtay’ın aldığım kararında, -ki 2007 Ocak ayı kararıdır, haddim olmayarak aldım, ama konum için çok önemliydi, özür diliyorum- burada işveren bırakın kıdem ve ihbar tazminatını, 6 aylık ücreti kadar, -4 aylık iş güvencesi tazminatıyla da yetinmemiş- ek bir tazminat ödemiş. Demek ki, bunu yapan işveren var. Diğer yandan, bu fazla olabilir mi? Elbette ki fazla olabilir. Dedim ki, bu konuda kesin hukuki bir ölçüt getiremem. Niye getiremem? Ücret konusunda, asgari ücreti haricinde, adil ücret bu olmalıdır diye nasıl bir denetim getiremezsem, bu sözleşmedeki maddi tutar bakımından da kesin bir koşul getiremem ya da denetlensin diyemem.

Bu, tarafların özgür iradeleriyle belirlenecek bir tutardır. İster istemez ben şöyle yaklaşırım: Bir işçi kolay kolay ihbar ve kıdem tazminatından vazgeçmeyecektir, iş güvencesi karşılığı da bir ödeme olacaktır. Ha, bu ödeme 2 aylık ücreti kadar olur, 4 aylık ücreti kadar olur, 6 aylık ücreti kadar olur. Sayın Çil, “işsizlik ödeneği dikkate alınır mı alınmaz mı” dedi. Onu ben de çok düşündüm. Şöyle düşünüyorum: İşsizlik ödeneğinden yararlandırmamak konusundaki tercih yasa koyucunun tercihi. İşveren zaten işsizlik sigortası primlerini ödemişken, bir de, işsizlik sigortasından yararlanamadığı için işçiye bir ek parayı öde dersek kabul görür mü? Taraflar anlaşırsa elbette ki olur; ama anlaşamazlarsa bunu zorunlu bir unsur sayalım mı bilmiyorum.

Tabii, ben konunun uzmanı değilim. Süleyman Başterzi arkadaşım burada yok. Objektif olsa işsizlik sigortası olur mu olamaz mı; bunu söyledi. Benim elimde olsa şöyle bir çözümü söylerdim: İkale şeklinde iş ilişkisi sona erdiğinde de yasa koyucu işsizlik sigortasından yararlandırsa iyi olurdu. Ama, bunun tutarını ya da nasıl olacağını bilebilmek tabii ki mümkün değil. İşyeri kapanırsa işçinin başvurusu kime olacak; sanırım Sayın Taşkent Hocam söylemişti. Ne olursa olsun, işveren iflas da etse, işyerini de kapatsa karşımızda bir işveren veya devamı var, iflas idaresiyse iflas idaresi var. Mutlaka başvurulabilecek bir yer olmalı diye düşünüyorum. İşyerini kapattı diye işvereni kurtarmasak iyi olur diye düşünüyorum, o şekilde yaklaşıyorum.

Alman, Fransız ekolü tartışması, Sarper Hocam ona çok girdi. Fransızlara kaldığında, evet, ciddi bir şekilde koruma sağlıyorlar. Ben Fransız ekolünden değilim, bilmiyorum; ama bir kararını biliyorum. İşveren işyerini kapatıyor. İşyerini, işçiliğin ucuz olduğu başka bir ülkeye, örneğin Çin’e taşıyor. Burada Fransız Yüksek Mahkemesi, benim bildiğim, “hayır, burada bir geçerli sebep yoktur, gerçek, ciddi işveren kararı yoktur” Diyor. Bu karar sosyal bir karar mı, yoksa milliyetçi sosyal bir karar mı; tabii, onun değerlendirilmesi ayrı bir konu.

Farklı yaklaşılabilir miydi, işveren kararı denetlenebilir miydi? Ben konuya hâlâ şöyle yaklaşıyorum: İşveren kararının amaç ve nedenleri bakımından, ekonomik yerindelik, işletme gerekliliğiyle yerindelik bakımından denetlenemeyeceğini düşünüyorum. Örneğimiz verdiğimiz bu olay olsun. İşverenin Türkiye’deki işyerini kapatıp Çin’e gidiyor. Hoş değildir, hiçbir şekilde hoş karşılamayız, ama yavaş yavaş bizde de oluyor. Hayır, yapamazsın, işyerini kapatma hakkın yoktur, Türkiye’de faaliyete devam edeceksin mi diyeceğiz? “Yardımcı işleri bir sınırlama olmadan alt işverene verebilir” diyoruz. Yardımcı işleri vermesini de denetleyecek miyiz, burada bir denetim mi getireceğiz? Bence bunu yapabilmemiz bizi olmadık ya da istenmedik başka mecralara, alanlara doğru götürebilir, hukuki denetimin ötesine çıkıp, gerçekten işletmesel, iktisat biliminin gereklerine göre bir değerlendirmeye doğru gitmeye başlarız, ki bu konudaki değerlendirmeler çok değişebilir.

İş ilişkisini kuran işverenin işgücü arzıdır. İşveren artık bunu devam ettirmek istemiyorsa, bunun anlamsız hâle geldiğini düşünüyorsa, yeter ki, tutarlı olsun, çelişkili olmasın, iş güvencesini aşmak amacıyla bunu yapmasın, bu sonucu vermişse işveren kararı, artık bu sonucun gereklerine göre davranmamız, ona hukuki sonuç bağlamamız gerekir. Üretimi kısma, reorganizasyona gitme, bunları yapmalı mıydı yapmamalı mıydı, bu yaptığı doğru mu yanlış mı; onun denetimine giremeyiz. Ama, bunun sonucundaki uygulanmasını sıkı bir şekilde denetleyebiliriz, değişimleri denetleyebiliriz. Bakarız, işveren bunu gerçekten objektif bir işletme gereği hâline getirmiş mi karşımızda? İşletme gerekleriyle fesihte, diğer iki fesih sebebinden bir fark var. İşçiden kaynaklanan durum da bellidir (hasta oldu, kolu koptu ya da kopmadı); davranıştan kaynaklanan da bellidir (işçi içti-içmedi, şunu yaptıyapmadı.) Ama işletme gerekleri dediğinizde daha soyut bir kavram var, işverenin hâkimiyet alanından çıkan nedenler var, deyim yerindeyse, yerine göre kendi mutfağında hazırladığı nedenler var.

Durduk yerde, hiçbir zarar etme durumu olmayabilir, ama işveren der ki, “ben şöyle bir üretim metoduna geçiyorum, metodumu değiştiriyorum, faaliyet alanımı değiştiriyorum, daha çok kâr edeceğim, buna yöneliyorum, ben bunu daha verimli görüyorum.” Bunun tartışmasına girebilecek, hukuki kıstaslarla bunu değerlendirebilecek durumda değiliz bence. Yerinde değil bu yaptığın, işletme gereği değil dersek ve sonuçta yanlış çıkar işyeri tamamen batarsa ne yapacağız? Daha çok işçinin işinden olmasının sonucunu, sorumluluğunu üstlenebilecek miyiz? Hayır. Olacak şey şu: İşverenin somut uygulamasını denetleyeceğiz, gerçekten bakacağız; diyeceğiz ki, bu ne yapmış, üretimi kıstım diyor, üretimi sahiden kısmış mı, işyerinde sahiden objektif olarak bir şeyleri değiştirmiş mi, bunu uygulamaya koymuş mu?

Yüksek Mahkemenin getirdiği kriterler de buna yöneliyor (ciddi bir şekilde bunun uygulanmasını denetleyin, değişiklikleri denetleyin, kayıtların hepsine bakın, denetleyin), mahkemeleri, bilirkişileri buna yönlendiriyor aslında. Sadece, ben bir karar aldım, ekonomik güçlüklerim var, işçi çıkarmaya gidiyorum demek yeterli değil. Daha objektif ya da somut olması için ne olsun? Hep bu kuryeleri örnek verdik. Örneğin kurye işini alt işverene kısmen vermiş olsun. O konuyla ilgili sabah bir soru vardı. Benim de rastladığım kararlarda Yargıtay bunu geçerli işletme gereği olarak kabul ediyor, alt işverenlere yardımcı işin kısmen verilebileceğini. Bu şekilde gittiğinizde, diyelim 30 işçiyle gördüğü yardımcı işi alt işverene verdi, işin yarısını verdi, ama kendi işçilerinden yarısını değil, neredeyse tamamını ya da 25 tanesini işten çıkardı. 15 alt işveren işçisi gelirken, kendi işçisinden 25 ya da 20 gitti. İşçi sayısında bir düşme var. Nasıl, aynı düzeyde, aksaklık olmadan bu faaliyeti sürdürmeyi düşünüyorsun, bununla ilgili planın nedir? İşveren bunu açıklamalı ve kanıtlamalı. Almanların “Sacpyicpmeik” dedikleri, nesnel ölçülerle işgücü fazlası doğduğunun kanıtlanabilmesi, ortaya konabilmesi, ki ben bunun hele bizdeki yargılama safhası sırasında işler biraz da uzun sürdüğünde kolayca ortaya konabileceğini düşünüyorum. Sayın Kar’ın söylediği nesnel ve akla uygun olmamak da daha çok bununla ilgili, nesnellik yönünden olan denetleme.

Makul yararın değerlendirilmesinde icabın kimden geldiğine bakılması, kıdem tazminatının emredici olup olmaması; tabii, burada biraz konu dışına taşan şeyler de var.

Sayın Çil, belirli süreli iş sözleşmesinde söylediğiniz örnek, diyelim, 1 yıl belirli sürelidir, taraflar her an feshedebilir, bu herhâlde azami süreli iş sözleşmesine yaklaşıyor. Belirli süreli için aradığımız objektif sebebi burada da aramamız gerekiyor.

Kıdem tazminatı bakımından; o konuda belki benim de tereddütlerim var. Gerçekten bu emredici olmaktan çıktı mı, ceza hükmü kalktığı için emredicilik kalktı mı? Yalnız, ikalede şu var: Kıdem ve ihbar tazminatı tutarları ya da karşılıklarının ödenmesi var; kıdem ve ihbar tazminatı ödemek yok. Bu konuda Sayın Demir Hocam da çok güzel söyledi; bir kişi daha söyledi. Hatırlayamıyorum. Mali yönden belli tereddütler var. İşveren kıdem ve ihbar tazminatı öderse bunu Gelir Vergisi matrahından düşebiliyor. Yasal gereği oluşmadığı hâlde, ikalede kıdem ve ihbar tazminatı tutarı öderse bunu düşebilir mi düşemez mi? Vergi hukuku bakımından işverenin aleyhine de olabilecek sonuçlar var. Yer yer belki uygulamada, anlaşmaya rağmen ikalenin işveren feshi olarak gösterildiği durumlar da olabiliyor. Bu yüzden, örtülü, gizli kapaklı kalan böyle durumlar da var. Bunlar daha ileri aşamalarda çözülmesi gereken şeyler. Tabii, maliye, vergi hukuku yönünü benim tam olarak değerlendirmem mümkün olmuyor.

4 aylık boşta geçen süre ücreti, özellikle işçinin ölmesi durumunda; böyle söylendiğinde ben de kendimi çok kalpsiz, çok kötü bir insan olarak hissettim, -mirasçılara bu hak geçmesin, bu yapılsın diye- ama bunu ben yapmıyorum, yasa yapıyor. Yasa kesin olarak işçinin başvurusu şartını arıyor, böyle bir şartı öngörüyor. Yasal sistemimiz olarak bu 4 aylık süre ücretinin niteliği nedir; aslında bu yönüyle de belki tartışabilirdik. Medeni bir ceza olduğu söyleniliyor bazen, genel olarak bir temerrüt olduğu, işveren temerrüdünün sonucu olduğu söyleniyor; ama çok kendine özgü bir kurum bu. İşveren temerrüdünden kaynaklanıyor gibi, ama 4 ayla sınırlı. Niye 4 ayla sınırlı? İşveren temerrüdü daha uzun sürüyorsa, yine de 4 ayla sınırlı. İşveren temerrüdünden doğan bir sonuçta işçi işe iade istemese de, kendisi sözleşmeyi feshetse de bu ücreti alabilirdi. Halbuki burada, işçi işe iade için başvurmazsa fesih geçerli hâle geliyor ve bu hak hiç doğmamış oluyor, tamamen ortadan kalkıyor. Bu konuda boşluk var mıdır yok mudur? Bence gerçek anlamda bir boşluk yok. Yasa koyucunun bu çözümünün adil olmadığı, yetersiz olduğu, gerçek olmayan anlamda bir boşluk olduğu belki düşünülebilir ya da tartışılabilir; ama gerçek bir yasa boşluğu yok burada. İşyerinin kapanması durumunda neden farklı düşünüyorum? Çünkü, orada artık işe başvurunun imkânsız hâle gelmesi, yani boşta geçen süre için başvurunun imkânsız hâle gelmesi ve feshin geçerli hâle gelmesi söz konusu değil. İşçi sağ ve işverene başvuru yapabilir. İşyerinin kapanması işverenin sorunu. İşveren işe iade yerine tazminat ödeyecek. Orada bir farklılık var, önemli bir temel fark var diye düşünüyorum.

4 aylık sürenin sonucunda, farkındayım, o süreyi sosyal sigortaya, diğer alanlara yansıtabilecek misiniz, ekleyebilecek misiniz? Gerçekten burada eksik bir sonuç var, adil olmayan bir sonuç var. İşçi davayı kaybetseydi ya da işçi davayı kazansaydı, ama gidip işverene süresinde başvurmasaydı bu süreyi yine kaybettirecektiniz. Bu sonucu işçinin ölümü veriyor bence. O sonuca orada gitme, yönelme durumu var.

Sayın Kılıçoğlu’nun söylediği bazı konularda sanıyorum aynı görüşteyiz. İkalenin denetlenmesi konusunda, belki iş güvencesinden feragat ya da ikaleyle ilgili, yani buradaki kapsamın dışında da olacak, ben pek şöyle bir yaklaşım düşünmüyorum: İşçi dava açtıysa, o zaman bir irade fesadı olmuştur ikalede ya da iş güvencesinden feragatte. Bazen işçinin de kötü niyetli davranabileceğini kabul etmemiz gerekiyor, böyle davranan işçilerin de olabileceğini kabul etmemiz gerekiyor.

BİR KATILIMCI: Karine…

Doç.Dr. Mustafa ALP: Karine olarak asla. Tamam, o konuda anlaşılıyoruz yine.

Süreye göre ihtiyacın belirlenmesi, işçi lehine uygulama ya da yine Ultima ratio ilkesinin somutlaştırılması konusunda ben zaten Yargıtay’a katıldığımı belirttim. Ultima ratio ilkesinin, son çare ilkesinin somutlaştırılmasına gayret ediyor Yargıtay; “gerçekten soyut bir değerlendirme yapıp ‘son çare ilkesine uyulmamıştır’ denmesini kabul etmiyorum, ‘işveren büyük bir işverendir, çok sayıda şubesi vardır, işçinin görev tanımı geniştir’ diyerek ‘son çare ilkesine uyulmadı’ denmesin, mutlaka somut olayın özelliklerine göre bir araştırmaya gidilsin” deniyor. Buna da katılıyorum, kesinlikle katılıyorum.

İşçi öldü, haksız fesih iddiası var… Tabii, sürem yetmediği için Yargıtay’ın kararını tam olarak söyleyemedim. Yargıtay, aslında iş mahkemesi de öyle; çok yerinde varılan sonuç, o noktalarda kesişiyor da.

Yargıtay; “dava konusuz kalmıştır”, “çoğunluk görüşü” demiyor, “dava devam eder” diyor. Bu bir tespit davasıdır, mirasçıların davayı devam ettirmekte, gördürmekte menfaati vardır. Vekalet ücreti, yargılama giderleri kimde kalacaktır; somut olayda bunu belirlemek açısından söylüyor. Bunun dışında, tabii ki, Sayın Kılıçoğlu’nun dediği gibi, fesih haksız fesih ise, bunun tespit edilmesi bakımından, buna bağlı kıdem ve ihbar tazminatı sonuçlarına varılması bakımından da davaya devam edilmesinde mutlaka bir yarar olabilir. Dava konusuz kalmıyor zaten.

Ayrılan nokta şu: “Sonuçta hükmedilen şey nedir, 4 aylık boşta geçen süre ücretine hükmedilir mi?” Bu konuda da, dediğim gibi, ben kendi görüşümü koruyorum; ölüm durumunda, yine işçinin başvurusu olmadığında yasanın katı yaklaştığını, bu şekilde bu tazminatın, bu süre ücretinin alınamaması sonucunu bağladığını görüyorum, düşünüyorum.

Tüm sorulara cevap verememiş olabilirim; özür diliyorum akşam cevap vermeye çalışacağım. Daha çok sizleri tutarsam akşam yemeği bile yenilemeyecek. Hepinize çok teşekkür ediyorum.

OTURUM BAŞKANI: Değerli arkadaşlar, Sayın Alp’e çok teşekkür ediyorum. Hakikaten, kendisiyle Başkan ve tebliğ sahibi olarak ikinci kez beraber oluyoruz. Galatasaray Üniversitesinde de 22’nci maddeyle ilgili çok güzel bir tebliğ olmuştu. Orada da çok mutlu olmuştum; tekrar birlikte olmaktan gene çok mutluyum.

Hakikaten güzel açıklamalarda bulundu; ancak, bizim hukukçuların anlaşması tabii mümkün değil. Zaten anlaşsak bir daha seminer yapamayız. Öyle değil mi?

Ben yine hep aynı şeyi söylüyorum; tabii, biz yine tenkitlerinizden yararlanacağız, fakat kararlarımızı da sürdürmeye devam edeceğiz. Tabii, muhakkak yararlanıyoruz, ama yine bizim kararlarımız esastır.


Toplu İş İlişkileri



Oturum Başkanı : Ali GÜNEREN
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı

Tebliğ Sahibi : Prof. Dr. Melda SUR
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

(1/3)

Giriş

Yargıtayın iş davalarına bakan dairelerinin, özellikle de 9. Hukuk Dairesinin iş yükü, her yıl olduğu gibi 2006 yılında da ağır olmuştur: 1.1.2006 - 31.12.2006 tarihleri arasında 9. Hukuk Dairesine 37 551 iş geldiği belirtilmektedir. 10. Hukuk Dairesine 21 000; 21. Hukuk Dairesine de 21 685 iş gelmiştir. 9. Hukuk Dairesince aktarılan iş sayısı ise 35 331’dir (YKD, Mart 2007, s.423).

Bu ağır iş yükü içinde toplu ilişkilere dair davalar da, ele alınan sorunlar açısından ilginç ve meşgul edicidir.

2006 yılının toplu iş ilişkilerine dair Yargıtay kararlarını üç bölümde inceleyeceğiz: İlk önce sendikalar (I); daha sonra toplu iş sözleşmeleri (II) ve nihayet toplu iş uyuşmazlıkları ve özellikle greve ilişkin bazı kararlar (III) değerlendirilecektir. Hiç şüphesiz ki, burada Yargıtayın tüm kararlarının ele alınması söz konusu değildir; yayınlanmış olup ilginç bulduğumuz bir demet kararla yetinilecektir.

SENDİKALAR HUKUKUNA İLİŞKİN KARARLAR

A. Sendikalar ve teşkilatları

1. Sendika olmayan kuruluşlar

Sendikanın tanımı SK m.2’de yapılmıştır; sendika, “işçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip kuruluş”tur. Böylece, ancak iş sözleşmesine veya SK m.2’de belirtilen sözleşmelere göre çalışıp işçi sayılanların veya işverenlerin oluşturdukları örgütler bu Kanun anlamında “sendika”dır.

Buna karşılık kendi nam ve hesabına çalışan üretici köylülerin kurdukları “Tüm Üretici Köylüler Sendikası”, işçi değil serbest çalışanlar söz konusu olduğundan, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu kapsamına girmez. Dolayısıyla, Yargıtaya göre, bu kuruluşa ilişkin bir dava iş mahkemeleri değil, genel mahkemelerde çözümleneceği için, görevsizlik kararı vermek gerekir (9.HD, 10.10.2006, 27816/26827, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.200; Legal 2007, S.13, s.310).

Bu karar, Yargıtaya daha önce intikal eden başka olayları da anımsatmaktadır. Örneğin, iş sözleşmesinin artık mevcut olmadığı hâllerde, “İşsiz, Sigortasız, Sendikasız İşçilerin Dayanışma Sendikası”, Sendikalar Kanununa bağlı bir sendika olamayacağından, kapatılması iş mahkemelerinde değil, asliye hukuk mahkemelerinde görülmelidir (9.HD, 21.12.2000, 19723/19481, Tühis, Kasım 2001, s.77). Benzer şekilde “Tüm Emekliler Sendikası” da bir sendika olmadığından, bu sıfatla kişiye sıkıca bağlı sosyal güvenlik hakkına ilişkin dava açma yetkisi veren bir yasa hükmü olmadığından, dava sıfat yokluğu nedeniyle reddedilmelidir (10.HD, 30.6.2005, 4888/7608, YKD, Kasım 2005, s.1749)

Böylece, kullanılan “sendika” ibaresinin önemi bulunmamaktadır. Yüksek yargı organımız, kullanılan isme göre değil, örgütü oluşturan kişilerin sıfatını dikkate alarak sonuca varmaktadır. Önemli olan, kuruluşun hukuken 2821 sayılı SK anlamında bir sendika olup olmadığıdır.

Tabii, daha geniş bir kesimin, özellikle emekli çalışanların da birçok Avrupa ülkesinde olduğu gibi sendikal örgütlenmeden yararlanabilmeleri arzu edilebilir. Ancak, bunun için bir yasal düzenleme gerekir. Böyle bir yasal düzenlemenin getirilmesi hâlinde de bazı zorluklar doğabilecektir. Zira sendikaların başta gelen faaliyeti toplu iş sözleşmeleri yapılması, yani işçiişveren arasındaki çalışma ilişkilerini düzenlemeye yöneliktir. Yetkili sendika işçi sıfatı taşıyanların sayısına göre belirlenir. Bu itibarla işçi sıfatı taşımayanların dikkate alınması, mevcut sistemimizle bağdaşmayacaktır.

2. Sendika genel kurulu

Sendika organlarından en geniş yetkileri haiz, örgüt içi demokrasinin işlediği organ genel kuruldur. Genel kurul, diğer zorunlu organ üyelerini seçer, yönetim ve denetleme kurulları raporlarını inceler, bu kurulları ibra eder, örgüt bütçesini görüşüp aynen veya değiştirerek kabul eder ve örgütsel yapıya ilişkin önemli birçok konuda karar alır (SK m.11). Genel kurula katılacak delegelerin bu sıfatları bir sonraki genel kurul için yapılacak seçimlere kadar devam eder. Bu itibarla yasada ve sendika tüzüğünde öngörülen genel kurulun toplanma zamanı büyük önem taşımaktadır. Bu toplantıların muntazam aralıklarla yapılması gerekmektedir. Sendikalar Kanunu, olağan genel kurul toplantılarının dört yılda bir yapılacağını öngörmektedir. Sendika tüzüğüyle daha kısa bir dönem kararlaştırılabilir (SK m.12).

a) İncelediğimiz bir olayda (9.HD, 7.3.2006, 5854/5736, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.261), sendika tüzüğünde genel kurulun 4 yılda bir toplanacağı belirtilmektedir. Delegelerin önemli bir kesimi (261 delegeden 115’i) olağanüstü toplantı talebinde bulunmuşlardır. Toplantı talebinde, “muhalefetten seçilen üyelerin dışlandığı, sendikanın malî yapısının bozulduğu, şubeler arasında ayrımcılık yapıldığı, sendika taşınmazlarının rayiç bedellerinin çok altında satıldığı, üyelerin haklarının gerektiği gibi korunmadığı” öne sürülmektedir. Yönetim kurulu ise olağanüstü toplantı talebini reddetmiş; bunun yerine genel kurulun öngörülene nazaran 11 ay önce toplanmasını kararlaştırmıştır.

Yerel mahkeme, davacının isteği doğrultusunda, olağan genel kurul toplantısının süresinden önce yapılması kararını iptal ederken; buna karşılık olağanüstü toplantı talebinin reddine dair yönetim kurulu kararının iptali gerekmediği sonucuna varmıştır.

Yargıtaya göre de, olağan genel kurulun erken bir tarihe alınması kararı, iptali gerektirir; zira böyle bir erken toplantı SK m.12/2’de ve örgüt tüzüğünde öngörülen toplantı zamanlarına uymamaktadır. Buna karşılık, olağanüstü toplantı talebinin reddinin esas ve usul yönünden incelenmesi gerekmektedir. Yargıtayın bu kararının gerekçesinde işaret edildiği üzere, iki olağan genel kurul arasında yapılan her genel kurul toplantısı olağanüstü genel kurul olarak kabul edilir. Olağan genel kuruldan farklı olarak, olağanüstü genel kurul toplantısının gündemi sınırlıdır ve toplantının gerekçeleri inandırıcı olmalıdır. Bu itibarla “olağanüstü toplantı taleplerinin, erken olağan genel kurul kararından bağımsız olarak değerlendirilmesi” ve talebe verilen ret kararının esas ve usul yönünden incelenmesi gerekir.

Bu kararı isabetli buluyoruz. Bir kere olağan genel kurul/olağanüstü genel kurul arasındaki ayrıma işaret edilmektedir. Gerçekten, olağanüstü genel kurul, işlev ve gündemi itibariyle olağan genel kuruldan farklıdır. Olağan genel kurulun niteliği gereği belirli tarihlerde ve düzenli biçimde (periyodik olarak) toplanması gerekirken; olağanüstü genel kurul toplantısı önemli bazı nedenlerin varlığı hâlinde (tüzük değişikliği, yönetim kurulu üyelerinin istifası, toplu sözleşmede beliren bir durumun veya grev girişiminin üyelerin onayına sunulması gibi) yapılır (ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995, s.64). Olağanüstü genel kurul toplantısı yönetim kurulu veya denetleme kurulunun gerekli gördüğü hâllerde yahut genel kurul üye veya delegelerinin beşte birinin yazılı isteği üzerine yönetim kurulu tarafından çağrı yapılarak gerçekleşir. Toplantı talebine uymayıp 12. maddeye aykırı hareket edilmesi durumunda yönetim kurulunun karşılaşacağı yaptırım ise ciddîdir (m.53): yönetim kurulu mahkeme kararıyla işten el çektirilir ve yeni yönetim kurulu seçilinceye kadar günlük işleri yürütmek ve genel kurulu en kısa zamanda toplamak üzere kayyım atanır.

Ancak, belirtmek gerekir ki, olağanüstü toplantı talebinin kötüye kullanıldığı durumlar da olabilir. Olayımızda böyle bir ihtimal göz ardı edilmemiştir. Toplantı talebinde yer alan gerekçeler ise ciddî ve muhtelif olup, bir incelemeyi gerektirir görünmektedir.

Olağanüstü toplantı talebinin kötüye kullanılması, bilhassa bu talebin sık sık tekrarlandığı hâllerde görülür. Kötüye kullanma hâllerinde, birtakım koşullarla yönetim kurulunun istemi reddetme yetkisi olduğu kabul edilmektedir (9.HD, 3.3.1986, 2177/2277, İHU SK m.53; EKONOMİ, Yargıtayın 1988 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s.141/143; ŞAHLANAN, Sendikalar Hukuku, s.65; TUNCAY, Can: Azınlığın Sendika Genel Kurulunu Olağanüstü Toplantıya Çağırma Hakkı Sınırsız Mıdır? M. Kutal’a Armağan, Ankara 1998, aynı yazar, Toplu İş Hukuku, s.47). Bu ise ancak istisnaî hâllerde söz konusu olabilir; kural olarak usulüne göre yapılan olağanüstü toplantı taleplerine yönetim kurulu uymak durumundadır. Yargıtayın kararında bu husus dolaylı olarak hatırlatılmış bulunmaktadır.

b) Benzer bir başka olayda, Tümtis sendikasının (Türkiye Motorlu Taşıt İşçileri Sendikası) tüzüğünde “merkez genel kurul üç senede bir toplanır” hükmü mevcuttur. Bu olayda da 205 delegeden 137’si olağanüstü genel kurul toplantısı talep etmiş ve yapılan talep yönetim kurulunca kabul görmemiştir. Buna karşılık, davacıların ifadesine göre, “açılan davayı sonuçsuz bırakmak amacıyla”, yönetim kurulu olağan genel kurulun erken toplanması kararı almıştır. Oysa davalı, şube genel kurullarını nazara alarak sendika olağan genel kurul için böyle bir tarihin kararlaştırıldığını öne sürmektedir.

Yerel mahkeme davalı lehine hüküm kurarak yönetim kurulu kararını yasa ve sendika tüzüğüne uygun bulmuştur. Yargıtayın vardığı sonuç ise farklıdır: yasa ve tüzüğe aykırı olarak olağan genel kurul toplantısı erken bir tarihe alınamaz; böyle bir karar iptali gerektirmektedir (9.HD, 14.3.2006, 6786/6621, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.251).

Yargıtay kararının gerekçesinde yer alan bir ifade dikkatimizi çekmektedir: “yasada olağan genel kurul toplantısı için azamî süre açıklanırken, sendika tüzüğünde asgarî süreye yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sendikanın olağan genel kurul toplantısını tüzükte öngörülen üç senelik sürenin dolmasından sonra, ancak yasada belirtilen süreden önce yapması gerekmektedir”. Bu anlatım kanımızca yanlış anlaşılmaya elverişlidir. Zira, sendika tüzüklerinde yasal azamî 4 yıllık süreden daha kısa bir süre öngörüldüğünde, bu bir “asgarî” süre olmasa gerek; her hâlde toplantı belirtilen zamanda yapılmalıdır. Bu itibarla, sendika tüzüklerine ayrıca şube genel kurullarının da ne zaman toplanacağı öngörülerek bir takviminin belirlenmesi uygun olur.

c) Gene olağanüstü genel kurul toplantısı talebinin bulunduğu bir başka olayda konu bu kez husumet yönünden ele alınmaktadır (9.HD, 10.10.2006, 28232/26830, YKD, Nisan 2007, s.674). Yargıtayın bu kararında işaret edildiği üzere, bir kere davanın sendikanın (Türkiye Eğitim Sendikası) şubesi hasım gösterilerek açıldığı görülmektedir; oysa şubelerin tüzel kişiliği olmadığı için bu mümkün değildir. Diğer taraftan, davacıların “delege” sıfatı olmaması da “aktif husumet” yönünden davanın bir ret nedenini teşkil etmektedir. Zira, genel kurul delege esasına göre oluştuğunda ancak delegeler olağanüstü toplantı talebinde bulunabilecekler ve dava da ancak delegeler tarafından açılabilecektir.

Yukarıdaki karar isabetlidir. İşaret etmek gerekir ki, uygulamada üye sayısının çokluğu nedeniyle sendika genel kurullarında delege esasına başvurulması olağan bir hâldir (SK m.10). Oysa özellikle şubelerde üyelerin arka plânda bırakılması, yadırganabilecek bir durumdur. Bazen delege seçimleri esnasında baskı ve usulsüzlükler de söz konusu olabildiğinden, sonuçta sendika üyeleri örgüt içi demokrasinin işlemesi gereken bu organda etkisiz kalabilmektedir. Sendika ile üye arasındaki mesafenin artması sendikacılık bakımından ciddî bir sorundur.

Bu bakımdan, düzensizliklerin en yoğun olarak yaşanabileceği şubelerde delege seçimlerinin tümüyle tüzüklere bırakılmayıp belirli esaslara bağlanması ve yargıç gözetiminde yapılmasının doğru olacağı görüşüne biz de katılıyoruz (ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 6. Bası, 1984, s.330-332). Ancak, bunun zorluğu da ortadadır (EYRENCİ, Öner: 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Öngören Kanun Tasarı Taslağı Hükümlerinin Genel Değerlendirmesi, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı toplantısı, İstanbul Barosu Yayını, İstanbul, Eylül 2004, s.203-204). Seçimleri tümüyle tüzüğe bırakmak yerine Sendikalar Kanununun 14. maddesindeki yöntem sadeleştirilerek şube delegeleri seçiminde de uygulanabilir (bkz. öz. ÇELİK, age, s.330-332).

B. Sendikanın girdiği işkolu ve üyelik

1. Üyelikte işkolunun belirlenmesi

İşçinin çalıştığı işkolunun belirlenmesi çeşitli bakımlardan önemlidir. Bir kere işçinin hangi işkolunda kurulu bir sendikaya üye olabileceği bu şekilde anlaşılabilmektedir. Daha sonra, toplu sözleşme için yetki tespiti aşamasında ve nihayet akdedilen toplu sözleşmesinin uygulama alanının belirlenmesinde de işkolunun saptanması gündeme gelmektedir. Sendikalar Kanununda (SK m.4) işkolu tespiti ve buna itiraz özel olarak düzenlenmiştir.

a) Sendikanın üyeleri adına dava açması hususunda gündeme gelen “işkolu sorunu”na ilişkin ilginç bir Yargıtay kararında (9.HD, 22.5.2006, 10869/15169, Çalışma ve Toplum, 2006/3, Sayı 10, s.142), İzmir Metro AŞ’nin güvenlik hizmetlerini ihale ile üstlenen davalı şirkette güvenlik elemanı olarak çalışan bir işçinin durumu söz konusudur. Bu işçinin işten çıkarılması üzerine, üyesi olduğu Demiryol-İş Sendikası dava açmış, yerel mahkeme de davacının talepleri yönünde hüküm kurmuştur. Oysa işveren tarafı, feshin haklı nedene dayandığından başka, aynı zamanda husumet yönünden işçinin üyesi olduğu sendikanın işyerindeki faaliyetle ilgisi olmayan bir işkolunda kurulu olduğunu öne sürmektedir. Zira bu işçinin işvereni güvenlik hizmeti vermekte olup “genel iş” işkolunda faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla, SK m.22 uyarınca üyelik geçersiz olacağından, sendikanın bu davayı açması da mümkün değildir.

Olayımızda, hâlen Çalışma Bakanlığı tarafından yapılan yetki tespitine karşı açılan dava da sürmekte olup, işyerinin sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan farklı bir işkoluna girip girmediği de davanın sonucunda kesinlik kazanacaktır.

Yargıtaya göre, asıl işverenin (İzmir Metro AŞ) 19 No.’lu işkolunda (demiryolu taşımacılığı) faaliyet gösterdiği konusunda uyuşmazlık yoktur. İzmir 2. İş Mahkemesinde derdest olan dava ise işçinin işyerinin sendika ile aynı işkolunda (yani Demiryolu Taşımacılığı işkolunda) olup olmadığı konusundadır. Farklı bir işkolunda çalıştığı anlaşılırsa, işçinin bu sendika ile ilişkisi geçersiz olup, sendikanın işçi adına dava açması mümkün olamaz. Bu itibarla “davacıya davanın bizzat ya da vekil aracılığıyla takip etmesi için süre verilmeli; sonucuna göre karar verilmelidir”; “salt bu durum, davanın reddini gerektirmez”. Yerel mahkemenin kararı böylece eksik inceleme nedeniyle bozulmaktadır.

Bu vesileyle genel olarak ihale ile iş alan işverenlerin veya alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin farklı bir işkolunda çalıştıkları takdirde ayrı değerlendirilmeleri gerektiği görüşüne biz de katılıyoruz (CENTEL, Tankut: Alt İşverenlere Ait İşkolu Tespitleri, İşveren, Eylül 2006, s.17-19; ). Bir işyerini aynı zamanda hem asıl işverenin, hem de alt işverenin olmak üzere birden fazla işyeri saymak da doğru olmayacaktır (SUR, Melda: İş Hukuku, Toplu İlişkiler, İstanbul 2006, s.266). Bu itibarla olayımızdaki güvenlik şirketi işçisi bizzat kendi işvereninin işkolunda sayılmalıdır ve bunun sonucunda taşıma işkolunda değil, ancak “genel işler” işkolunda kurulu bir sendikaya üye olabilir. Nitekim Yargıtayın yaptığı ayrım da bu anlayışı yansıtmaktadır.

b) Kamu görevlileri bakımından hizmet kolu istatistiğine ilişkin itirazlarda gene husumet konusu gündeme gelebilmektedir. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu çerçevesinde bir olayda (9.HD, 31.10.2006, 28890/28763, Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.313), Haber-Sen sendikası, aleyhine sonuçlanan hizmet kolu istatistiğine itirazda bulunmuştur

(KGSK m.5/5, m.30/b, m.31). Yerel mahkeme, davacının itiraza ilişkin somut bilgi ve belge sunmadığı gerekçesiyle, davayı reddetmiştir.

Burada yüksek mahkememizin işaret ettiği üzere, dava hizmet kolunda örgütlü diğer sendikaların hukukî durumunu etkileyeceğinden, tüm sendikaların davaya dâhil edilerek taraf teşkili sağlanmalıdır.

Diğer yandan, hizmet kolu istatistiğine itiraz davaları niteliği itibarıyla kamu düzenine ilişkindir ve mahkeme tarafından deliller kendiliğinden toplanıp inceleme yapılır. Bu çerçevede önceki istatistik ile kesinleşen üye sayısı ve yüzdesi temel alınarak, Bakanlık kayıtları ve çeşitli genel müdürlüklerin birleştirme tutanakları üzerinde gerekirse bilirkişiye başvurarak inceleme yapılmalıdır.

2. Sendika aidatları

Aidatlar, sendikaların başlıca geliridir. Yasamız, sendikaları gözeten bir hükümle, bazı şartlarla üyelik ve dayanışma aidatlarının her ay işveren tarafından ücretten kesilerek sendikaya ödenmesini öngörmüştür (SK m.61). Bunun için, toplu sözleşmeye taraf veya yetki almış sendika yazılı talepte bulunup üyelerinin listesini işverene vermelidir. Bunun üzerine işveren aidat tutarını bir ay içinde kesip sendikaya öder. Buna uymayan işveren, sendikaya ödemediği tutar için sorumlu olduktan başka, aidatı sendikaya verinceye kadar bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faizi de ödeyecektir.

Belirtilen özel yüksek faiz bakımından işverenin ne zaman temerrüde düştüğü önem taşımaktadır.

a) İncelediğimiz kararda (9.HD, 1.6.2006, 25511/15963, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.243), sözü edilen listenin her toplu iş sözleşmesi imzalandığında yeniden sunularak, banka hesap numarasına dair yazının da verilmesi gerektiği hatırlatılmaktadır. Temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilirken de, bu bilgilerin işverene ulaşıp ulaşmadığı ve ulaşmış ise tarihin belirlenmesi gerektiği, haklı olarak hatırlatılmaktadır.

b) Sendika aidatlarının türü ve miktarını yasamız sınırlandırmış olup, aylık aidat tutarındaki sınırlamadan başka (SK m.23/II), üyelik aidatı dışında başka bir aidatın alınamayacağı da belirtilmektedir (IV. fıkra). Check-off’a başvurma hususunda da SK m.61’de, üyelik aidatı (ve dayanışma aidatı) dışında başka bir kesinti yapılamayacağı belirtilmektedir. Oysa incelenen olayda (9.HD, 8.6.2006, 13262/16538, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.230) toplu iş sözleşmesinde yer alan bir hükme uyan işveren, işçi ücretlerinden “spor aidatı” adı altında bir kesinti yapmıştır. Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesindeki yasa hükümlerine aykırı olan bu hüküm geçersiz sayılmalıdır. Kesinti yapılmışsa, bunun belirlenerek davacıya (olayımız itibariyle) ihbar tazminatı ile birlikte geri ödenmesi gerekir.

Yüksek mahkememizin kararı mevcut Sendikalar Kanunu hükümlerine tamamen uygundur. İşveren aleyhine açılan davada işçinin ek aidat kesintisinin de işverenden talep etmiş olması karşısında, işveren her hâlde sendikaya daha sonra rücu edebilecektir. İşverenin bu tür sorumluluklara maruz kalmaması için, kesintinin yapıldığı sırada istenen aidatın yasaya uygunluğunu denetlemesi ve gerektiğinde kesinti yapmaktan kaçınması da gündeme gelmektedir.

C. Sendikal nedenle fesih ve temsilci güvencesi

1. Sendikal nedenle fesih

İş davalarının büyük bir kısmı iş sözleşmesinin feshi dolayısıyla açılan davalardır. Bunlar arasında sendikal nedenin öne sürüldüğü azımsanmayacak sayıda dava mevcuttur. Biz, ilk önce işe iade kapsamına giren işçilerin sırf tazminat talebiyle dava açıp açamayacağını (a); sonra ispat sorununu (b) ve nihayet tazminat tutarının hesaplanmasına ilişkin kararları (c) ele alacağız.

a) Genel olarak

Her şeyden önce, İş Kanununun 18-21 maddelerindeki iş güvencesi ile SK m.31’deki sendika üyeliği güvencesi arasındaki ilişkiyi saptamak gerekmektedir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetleri nedeniyle işten çıkarılan veya farklı işlem gören işçi, bir yıllık ücret tutarından az olmayan bir tazminata hak kazanır. İş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından iş güvencesi tazminatı bu durumda “sendikal tazminat” olarak adlandırdığımız SK m.31’deki tazminatla özdeş tutardadır (SK m.31/VI).

İçtihadımızda da teyit edildiği üzere, yasal sistem gereği, iş güvencesinden yararlanabilen işçiler işe iade davası açmak yerine sendikal tazminat davası açamazlar (9.HD, 29.5.2006, 35647/15502, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.316). Zikredilen olaydaki bir özellik, iş sözleşmesinin sendikal nedenle “askıya alınmak suretiyle” sona erdirildiğinin öne sürülmüş olması ve yeterli kanıt bulunmaması nedeniyle de davanın reddedilmesidir.

Burada, temel konumuz açısından, işçilerin bir seçimlik hakkı olmadığı, iş güvencesi kapsamındaki işçinin İş K m.18-21’deki işe iade davasını açması gerektiği, hatırlatılmaktadır. Bu içtihat yasal düzenlemelerimize uygundur.

Gerçekten, SK m.31/VI hükmü açıktır: “(…) Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi hâlinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır”. Belirtmek gerekir ki, kanımızca, mevcut yasal sistem bu konuda bir reforma ihtiyaç göstermektedir. Özellikle işyerinde artık çalışabilmenin zor olduğunu düşünen bir işçiye işe iade yerine iş güvencesi tazminatını isteme seçeneği sunulması doğru olacaktır.

b) İspat sorunu

1. Sendika üyeliği nedeniyle işten çıkarıldığını öne süren bir işçinin bu iddiasını ispat etmesi genellikle kolay değildir. İncelediğimiz kararlar da bunu göstermektedir. İlginç olarak, mevzuatımızda iş güvencesi kapsamına girmeyenler bakımından sendikal ayrımın yapılmadığının ispatı işverene yüklenirken (SK m.31/VII); iş güvencesi kapsamına giren işçi sendikal nedeni ispatla yükümlüdür: Zira, İş K m.20/II uyarınca: “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Bu tezat öğretimizde eleştirilmiştir (bkz. örn. ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Yen. 19.Bası, İstanbul 2006, s.225-226).

Tarafların ispat yükü konusuna açıklık getiren Yargıtayın bir kararına göre, işe iade davalarında “önce kanıt yükü işverenindir; işveren bu kanıt yükünü yerine getirdikten sonra, işçinin feshe ilişkin gerçek sebep iddiasını da kanıtlamasına olanak tanıyarak, genel kanıt kuralına dönülmüştür”. Bir başka deyişle, davacının sendikal nedeni kanıtlayamaması, davalı işverenin kendi ispat yükünü ortadan kaldırmaz. “Sendikal neden karşı delil olduğu gibi, feshin geçersizliğine ve işe iade kararı verildiğinde işe başlatmama tazminatının aylık olarak belirlenmesinde etkili olacaktır”. Dolayısıyla, incelediğimiz olayda ispat yükünün doğrudan davacı işçiye yükletilmesi ve ispat edilmediği gerekçesiyle davanın reddedilmesi hatalıdır (9.HD, 19.6.2006, 14801/17539, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.199). Bu kararda ispat yükü ve sırasının açık bir şekilde ayırt edilmesi ve açıklanması, yararlı olmuştur.

2. Emsal dosyaların etkisi, iş ihtilaflarında önemli bir husustur. Bu etkinin sınırlı olduğunu, bazen daha önce onanmış kararların emsal karar olarak kabul edilmediği gözlenmektedir.

İncelediğimiz davada işyerinde örgütlenme çalışmalarının yapıldığı bir süreçte ve yetki tespitinden hemen sonra bir kısım işçilerin işten çıkarılması söz konusudur. Fakat işveren, ihale ile üstlenilen işin sona erdiğini ve yeni ihale de kazanılmadığını öne sürmektedir; yani burada durumda bir değişiklik vardır. Yargıtayın belirttiği üzere, emsal dosyalardaki fesih tarihinden farklı olarak, yaklaşık 5 ay sonra işten çıkarılan bir işçinin durumu ayrı değerlendirilmeli, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve sendikal nedenin gerçekliği ayrıca araştırılmalıdır. (9.HD, 21.9.2006, 18192/23591, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.254).

Böylece, mahkemelerimiz, kendilerine sunulan her olayın kendine has özelliklerini dikkate alarak sendikal nedenin varlığı konusunda sonuca ulaşabileceklerdir.

3. Açılan bir işe iade davasında, davalı belediye, personel giderlerini sınırlama zorunda olması ve temizlik işlerinin yüzde yetmişine yakının özelleştirilmesi dolayısıyla 200-250 civarında fazla istihdamın indirimi zorunluluğu doğduğunu belirtmektedir. Bunun için de öncelikle gönüllü emekliliğin özendirildiği, sonra ayrıca verimsiz olan veya disiplin cezası alanların tazminatları ödenerek işten çıkarıldığı savunmasında bulunulmaktadır. Fakat sonuçta sebepleri açık ve kesin bir şekilde belirtilmeden fesih gerçekleştiğinden ve bu nedenlerin varlığı da kanıtlanmadığı için, işe iade kararı isabetli bulunmuştur. Buna karşılık yüksek yargı organımız, sendikal nedeninin kanıtlanmadığı sonucuna varmaktadır. Zira iş sözleşmeleri feshedilen 11 işçinin Genel İş Sendikasına üye olmaları başlı başına sendikal nedeni göstermez. İşyerinde çok sayıda bu sendikaya üye işçi mevcuttur ve işaret edildiği üzere, “davacı tanıkları dahi kendilerinin anılan sendikaya üye olduklarını bildirerek, işyerinde hâlen çalışmaya devam ettiklerini açıklamışlardır” (9.HD, 18.4.2006, 7924/10478, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.164).

Bir başka olayda, yerel mahkeme, işçinin işleri aksatması ve pasif eylemde bulunması dolayısıyla disiplin kurulu kararıyla haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği sonucuna varmıştı. Yargıtayın vardığı sonuç farklıdır: İspat külfeti işverene aittir; oysa tutanak içeriği ve tanık anlatımlarından, iddia edilen eylemler yer ve zaman belirtilerek somut olarak ortaya konulmamıştır; dolayısıyla fesih geçerli bir neden olmadan yapılmış sayılmalıdır. Buna karşılık sendikal neden de kanıtlanmış değildir; zira “sendika üyeliği fesihten önce işverene bildirilmemiş” olup, “tanık anlatımları da bu hususta yetersizdir”.

Varılan sonuç isabetli görünmektedir. Ancak, sendika üyeliğinin işverene bildirilmemiş olması, kanımızca gerekçede etkili bir unsur olamaz. Zira bildirilmese dahi sendika üyeliğinin işveren tarafından bilinmesi veya bundan şüphe edilmesi pekalâ mümkündür. Nitekim olayımızda sendika tarafından işverene ihtarname gönderildiğinden söz edilmektedir; yani sendikanın durumu aktif olarak izlemekte olduğu izlenimi doğmaktadır. Her hâlükârda burada, Yargıtay, daha önceki içtihadıyla uyum içinde, tanık beyanlarının yeterince inandırıcı olması gerektiğine haklı olarak işaret etmektedir (9.HD, 22.5.2006, 1017/15158, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.139).

Bir diğer olayda, fesih geçersiz sayılmakla birlikte, gene sendikal nedenin varlığı konusunda inandırıcı kanıtlar bulunmamıştır. Özellikle, sendikalı işçilerle birlikte sendika üyesi olmayanların da işten çıkarıldığı, üyelikle fesih arasında yaklaşık dört aylık bir sürenin geçtiği, tanıklardan ikisinin salt duyuma dayalı bilgi sahibi oldukları, üçüncü tanığın da yeterli bilgiye sahip olmadığı, davacı üye olmadan önce sendikanın toplu iş sözleşmesi imzaladığı dikkate alınarak, sendikal nedenin kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır (9.HD, 29.5.2006, 11277/15696, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.254).

Fesih geçersiz sayılmakla birlikte sendikal nedenin gene kanıtlanamadığı bir başka olayda şu hususlara işaret edilmektedir: gerek tanıklar, gerek sendika, davacının sendikal faaliyetlerini yer ve zaman belirtmek suretiyle somut olarak açıklamamışlardır. Sendikal örgütlemede öncülük yaptığı ileri sürülen davacının sendikaya üye olup olmadığı da belli değildir (9.HD, 15.5.2006, 8867/14011, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.275). Zikrettiğimiz kararlar gösteriyor ki, iddiaların yeterince somut delillerle kanıtlanması, genel beyanlarla yetinilmemesi gerekmektedir. Esasen, “somut vakıalara dayandırma” gereği, işverenin geçerli fesih nedenini ispat ederken arandığı gibi, sendikal neden bakımından da aranmaktadır ve böylece kanıtta taraflar arasında bir tür paralellik ve “eşitlik” kurulmuş görünmektedir.

Fesihte sendikal nedenin ortaya konulmasında dikkate alınacak başlıca olgular ise şöyledir: feshe yakın tarihte işyerinde kaç işçinin çalıştığı, sendikalı-sendikasız işçi sayısı ve işten çıkarılanların ne kadarının sendikalı, kaç tanesinin sendikasız olduğu, sendikadan istifalar olup olmadığı, istifa edenlerin işyerinde çalışıp çalışmadığı, üyelik ve istifaların, üyelerin iş sözleşmelerinin feshinin yetki başvurusuna etki yapıp yapmadığı ... Bütün bu hususlar etraflıca belirlenmelidir. Bunun yapılmaması hâlinde eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verilmektedir (9.HD, 13.6.2006, 15052/17186, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.219; 9.HD, 4.12.2006, 23868/31952, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.226). Bunlara ilaveten, çalışmaya devam eden sendika üyesi olup olmadığı da önem taşıyabilmektedir (9.HD, 20.11.2006, 22067/30622, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.276; 9.HD, 27.11.2006, 22866/31254, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.248; Legal, 14, 2007, s.724).

Sendikal nedenin kanıtlanabildiği hâllerde, ki bu yönde kararlara daha az rastlanır, birtakım somut vakıalar saptanmaktadır. Örneğin, bir kararda, sendika üyesi işçinin greve katılmasından sonra, grev kararı kaldırıldıktan sonra işe başlatılmadığı, “işverenin işe başlatmamak için oyalayıp, devamsızlık tutanakları tutarak bu nedenle iş sözleşmesini feshettiği”, işyerinde fesih tarihi itibariyle sendika üyesi çalışan işçi kalmaması dikkate alınmıştır (9.HD, 24.4.2006/5659/11258, Toprak İşveren, Mart 2007, s.22).

c) Sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat miktarı

İşe iade davasında sendikal nedenle fesih kanıtlandığında, işe başlatmama tazminatının tutarı gündeme gelmektedir.

Yerel mahkemenin “14 aylık ücret tutarında” bir işe başlatmama tazminatına hükmettiği bir olayda, yüksek yargı organımız farklı bir sonuca varmaktadır. Kararda belirtildiği üzere, “dosya içeriğine ve davacının çalışma süresine göre sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen davacı için işe başlatmama tazminatının alt sınırdan ayrılarak belirlenmiş olması isabetli görülmemiştir”. “Dosya içeriğine, fesih nedeni ve hizmet süresine göre işe başlatmama tazminatının bir yıllık ücret tutarı olarak belirlenmesi” uygun olacaktır (9.HD, 22.5.2006, 10439/15150, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.137).

Yargıtayın tazminat tutarı belirlenirken bunun yeterli temellere dayandırılmasını istemesi, hiç şüphesiz yerindedir. Ancak, dikkate alınacak kriterlerin Yargıtayca biraz daha somutlaştırılması ve açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. Zira sendikal nedene dayalı fesihlerde otomatik olarak alt sınırdan tazminata hükmetme eğilimi karşımıza çıkabilir. Sendikal tazminat için uygulamada sıkça “bir yıllık ücret tutarında tazminat” ifadesinin kullanılagelmesi de bu kaygımızı güçlendirmektedir.

3. İşyeri sendika temsilcileri

a) Genel olarak

İşyeri sendika temsilcileri diğer işçilere nazaran farklı bir konumda olup, sendikal faaliyetleri yönünden işveren karşısında göze batar durumdadırlar. Bu nedenle temsilci daha güçlü bir güvenceye ihtiyaç duymaktadır. 4857 sayılı İş Kanundan önce, sendika temsilcilerinin gerçekten önemli ayrıcalıkları vardı ve çalıştıkları işyerinin boyutu ne olursa olsun bu işçilerin iş güvencesinden yararlanmaları mümkündü. Oysa 9.8.2002 tarih, 4773 sayılı Kanunun 9. maddesi bu ayrıcalığı ortadan kaldırmış, temsilcileri diğer işçilerden farklı olmayan bir konuma getirmiştir.

Tabii, İş K m.18-21 hükümlerinin uygulama alanına girdiği ölçüde, temsilci de iş güvencesinden yararlanır ve yerine göre sendikacılık tazminatına hak kazanması (SK m.31) da mümkündür.

Temsilcinin başka bir işe veya işyerine nakilde rızasının aranması hususunda ise SK m.30/son fıkra hükmü, İş K m.22 ile paralel gibidir; ancak Sendikalar Kanunundaki özel hüküm karşısında kanımızca “değişiklik feshini” öne süren işverenin daha ihtiyatlı, mahkemelerimizin de daha titiz davranması gerekecektir.

b) Temsilcinin işten çıkarılması

Bilhassa toplu pazarlık sürecinde sendika temsilcilerinin diğer işçilere nazaran daha belirgin şekilde sendikal faaliyetlere girişmeleri olağandır. Sendika temsilcisinin sendikal etkinlikleri nedeniyle uğrayabildiği işlemlerden en ağırı ise, işini kaybetmesidir.

Nitekim incelenen bir olayda, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uyuşmazlıkla sonuçlanması üzerine temsilcinin bazı etkinlikleri değerlendirilmektedir. Yargıtaya göre, temsilcinin üye işçilerle birlikte yakasına kokart takması, bu kokartta yer alan “yetkiye, kazanımlarımıza, uzlaşmaya itiraz. Sonuç, uyuşmazlık. Bu abluka dağıtılacak” ibareleri, fesih için geçerli bir gerekçe değildir. Böyle bir hareket, mahkemenin değerlendirmelerine de uygun olarak, işyerinde olumsuzluklara yol açmayan “demokratik bir tepki”dir ve temsilcilik faaliyetinden sayılır. Bu itibarla fesih geçersizdir ve ayrıca, SK m.30/II uyarınca, temsilcilik faaliyeti dolayısıyla uğradığı işlem dolayısıyla işçiye en az bir yıllık ücret tutarında tazminata hükmetmek gerekir (9.HD, 27.3.2006, 3230/7008, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.199).

c) Temsilcinin işinin değiştirilmesi

Temsilcinin işinin ve işyerinin değiştirilmesi karşısında, Yargıtayın kabul ettiği üzere, sendika temsilcisinin muvafakati alınmadan yapılan bir değişikliğe (fen işlerinden gece bekçiliğine, sonra da temizlik işlerine ...) uymayıp, görev yerine gitmemesi haklı bulunabilir. Buna karşılık bu işçinin tutanak tutulurken belediye başkanı temsilcisine hakaret etmesi, durumu değiştirmektedir ve geçerli bir fesih nedeni oluşmuştur. Olayda dikkat çeken bir husus, toplu iş sözleşmesinde bu gibi durumlarda sadece “yevmiye kesme” cezası öngörüldüğü de dikkate alınarak, “haklı fesih” değil, “geçerli fesih” nitelemesine gidilmesidir. Geçerli bir fesih nedeninin varlığı ise davranışın işyerinde olumsuzluklara yol açtığı saptamasına dayanmaktadır (9.HD, 10.7.2006, 16065/20340, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.169).

Olayın özelliklerine baktığımızda, bize göre burada bir haklı fesih sebebi mevcuttur. Toplu iş sözleşmesi yoluyla eylemin niteliğinin değiştirilmesi ise tartışılabilecek bir husustur. İş hukukumuzda önemli bir sorun, biri diğerinden çok farklı sonuçlar doğuran “haklı fesih” ile “geçerli fesih” nedenleri arasındaki ayrımdır. Bazen bu ayrımın yeterince açık olmadığı gözlenmektedir. Bu alanda hâkimin yapacağı hukukî niteleme son derece önemlidir. Taraflar, toplu iş sözleşmesi özerkliğine dayanarak işverenin fesih hakkı alanında da işçi lehine düzenleme getirebilirler; ancak bu düzenleme özerkliği kanımızca sınırsız olamaz ve özellikle ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâllerin haklı neden olmaktan çıkarılması ve bertaraf edilmesi kabul edilemez.



Toplu İş İlişkileri



(2/3)

TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNE İLİŞKİN KARARLAR

Toplu iş sözleşmesi bağıtlamaya yetkili örgütün saptanması eskiden beri kolektif ilişkilerde üzerinde durulan bir konudur. Aşağıda, ilk önce yetkili sendikanın tespitine ilişkin bazı itiraz davaları ele alınacaktır (A). Bunun dışında, toplu iş sözleşme hükümlerinin değişikliğe uğraması da, özellikle yaşadığımız iktisadî kriz dönemlerinde artan bir önem ve gelişme yaşamaktadır. Burada toplu sözleşme ile getirilen hak ve yükümlülüklerde değişiklik getirilmesine ilişkin bazı kararlar da inceleme konusu olacaktır (B). Toplu iş sözleşmesinin uygulama alanı ve sona erdikten sonraki etkisine ilişkin kararlar da, bu bölümde incelenecektir (C).

A. Yetki itirazları

1. İşletme toplu iş sözleşmeleri

Özellikle işletme toplu iş sözleşmelerinde işkolunun belirlenmesi yetkili sendikanın tespitinde büyük bir rol oynar. SK m.4’de düzenlenen işkolunu belirleme usulü ile TSGLK m.15’deki yetki itirazı birbirine sıkı bir şekilde bağlı olup, işkolunun tespiti, hangi sendikanın yetkili olacağını da ortaya koymaktadır. Yargıtayın önüne gelen olaylarda da bu görülmektedir.

a) Tespitte esas alınan işyerleri

Bazı hâllerde, başlangıçta Bakanlığın yetki tespiti yaparken dikkate aldığı işyerlerine ek olarak aynı işkolunda işverenin başka işyerlerinin de bulunduğu öne sürülerek, yapılan tespitin iptali istenmektedir. İncelenen bir olayda (9.HD, 28.2.2006, 3919/5180, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.264), olumlu bir yetki tespitine itiraz eden işveren, Ankara’daki işyerinden başka Denizli’de bir işyeri daha bulunduğunu ve yetkinin işyeri değil işletme düzeyinde belirlenmesi gerektiğini öne sürerek yetki tespitinin iptalini talep etmiştir. Buna karşılık Bakanlık, itiraz süresinin geçtiğini; davalı sendika da itirazın toplu sözleşme sürecini uzatmaya yönelik olduğunu öne sürerek itirazın reddini istemektedirler.

Mahkeme, çoğunluk tespitinin yetki başvurusu tarihindeki bilgiler çerçevesinde yapılacağından hareketle, Denizli’deki işyeri bu tarihe kadar Bakanlığa bildirilmediği gerekçesiyle, davayı reddetmiştir.

Yargıtay ise yetki itirazının TSGLK m.15’de öngörülen 6 işgünlük sürenin içinde yapılıp yapılmadığının araştırılmasını isteyip, bunun bir hak düşürücü süre olarak resen nazara alınacağını vurgulamaktadır.

Yüksek yargı organımız ayrıca TSGLK m.3’ne göre işverenin aynı işkolundaki işyerleri için bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılacağı kuralının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, Denizli’deki işyerinin aynı işkolunda olup olmadığı ve her iki işyerinin bir işletme oluşturup oluşturmadığının araştırılması gerektiğine işaret ederek yerel mahkeme kararını bozmaktadır. Yargıtayın kararı isabetlidir; zira toplu iş sözleşmesi ünitesinin genişletilmesi gündeme geldiğinde itiraz sürelerinin aşılma olasılığı büyüktür. Öte yandan, işverenin aynı işkolundaki tüm işyerlerinin işletme toplu iş sözleşmesi ünitesinde yer almaları da, yasa gereğidir (TSGLK m.3/II).

Benzer bir durumun ele alındığı bir diğer olayda (9.HD, 28.2.2006/4280/5181, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.266), sağlık işkolunda kurulu sendika, bir şirkete ait aynı işkolunda bulunan 9 işyeri için çoğunluk tespiti istemiştir. Bakanlık, bu işyerleri için sağlık işçileri sendikası lehine bir tespit yapmıştır. Oysa işveren şirket, işletmeye dâhil 20 işyeri bulunduğunu ve dolayısıyla tespitin hatalı olup işçi ve üye sayılarını yansıtmadığını öne sürerek yetki tespitinin iptalini istemektedir. Mahkeme de, bu 20 işyerini dikkate alarak yaptığı incelemede, işverenin isteği doğrultusunda yetki tespitinin iptaline karar vermiştir.

Yargıtay ise, işkolu tespit kararının yayımlandığı tarihe işaret ederek, bu kararın SK m.4’e göre kesinleşip kesinleşmediği hususunda araştırma yapılmasını ve buna göre yetki itirazının esasının çözümlenmesini gerekli görerek, yerel mahkeme kararını bozmaktadır.

Gerçekten, işkolunun belirlenmesi de SK m.4’de belirli bir usul ve süreye bağlanmıştır: Bakanlığın işkolu tespit kararının Resmî Gazetede yayımından itibaren, ancak on beş gün içinde dava açılabilir. Bu itibarla, süresi içinde davanın açılıp açılmadığı incelenmelidir.

Her iki olayda da Bakanlık tespitinde dikkate alınan işyerlerine ilave bazı işyerleri bulunduğu bahsiyle tespite itirazda bulunulması, itiraz süresinin incelenmesini de gündeme getirmektedir. Yetki tespiti sürecinde önemli bir sorunun, sürecin gereksiz yere uzatılması olduğu da dikkate alınırsa, yüksek yargı organımızın süre konusunda gösterdiği hassasiyeti yerinde bulmak gerekir.

b) İşletme içindeki farklı işkolunda faaliyet gösteren işyerleri

Gerek işkolu, gerek yetkili sendika belirlenirken işyeri kavramı ve sınırları büyük önem taşır. Aynı işverene ait olsa da, bağımsız işyeri sayılacak yerler farklı işkolunda bulunuyorlarsa aynı toplu iş sözleşmesi ünitesi içinde değerlendirilemezler. Ayrı işkollarında faaliyet gösteren işyerlerinde çalışan işçiler de çoğunluk tespitinde dikkate alınmayacaktır.

1. Tespit yazısına karşı yapılan bir itiraza konu olayda (9.HD, 23.5.2006, 13897/15212, Legal, 2007, S.13, s.365), tespit yazısı, işverenin Kemalpaşa ilçesinde buzdolabı imalatı yapan fabrikası ve bahçesindeki ek bina inşaatını, İzmir’deki merkez bürosunu, İstanbul ve Ankara’daki bölge müdürlüğü işyerlerini kapsamaktadır. Bu durumda Yargıtaya göre, her işyerinin durumu ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Öncelikle işyerlerinin aynı işkolunda faaliyet göstermeleri gerekir. Kemalpaşa’daki fabrikanın bahçesinde yapılan ek bina inşaatı “İnşaat” işkoluna gireceği için, “Metal” işkolunda bulunan fabrika işyerinden ayrı mütalaa edilmelidir. Dolayısıyla, ek bina inşaatında çalışanların çoğunluğa dâhil edilmesi doğru değildir.

İşyerinin sınırları bakımından, ek bina inşaatının ayrı işyeri olarak değerlendirilmesi, bu kararın önemli bir yönüdür. Gerçekten “işyeri”, aynı üretim amacına yönelik işlerin görüldüğü yerleri kapsar (bkz. ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, s.54-55; SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 2. Bası, s.160). Olayda, inşaatta çalışan işçilerin bir başka işveren tarafından çalıştırılmaları dolayısıyla da bu işçilerin tespitte dikkate alınmadığı düşünülebilir.

2. Belediyeler, gittikçe boyutları büyüyen ve Belediyeler Kanunu gereği şirketler aracılığıyla da hizmetlerini gören yönetsel birimlerdir. Belediyelerin gördükleri hizmetlerin çeşitlenmesi ve bu hizmetlerini ayrı tüzel kişilikler vasıtasıyla yerine getirmeleri, işkolu tespitlerinde bazı tereddütlere yol açmaktadır.

Yargıtay, belediyeye ait şirketler tarafından işletilen raylı şehir içi yolcu taşıma işini, yerel mahkemeden farklı olarak Belediyenin girdiği “Genel İşler” değil, “Demiryolu Taşımacılığı” işkolunda kabul etmektedir (9.HD, 19.12.2006, 31748/33453, Legal, 2007, S.14, s.700).

Bu karar yüksek yargı organımızın daha önceki bazı kararlarıyla uyum içindedir (örneğin, 9.HD, 22.9.1999, 6668/7624, YKD, Ocak 2000, s.47). Bu içtihadı yerinde buluyoruz. Her ne kadar kent içi toplu taşıma belediye hizmetleri arasında yer alsa da, yapılan iş nitelik ve kapsamı itibariyle ve ayrı işyerlerinde görülmeleri nedeniyle müstakil değerlendirilmelidir. Yargıtay, daha önce farklı kararlar verildiğine de işaret etmekle birlikte, vardığı sonucu şöyle gerekçelendirmektedir: “birbirinden çok farklı teknolojiye ve koşullara sahip işyerlerinde bunun yaratacağı sorunlar, toplu iş sözleşmesinin düzenlemesi ve uygulanmasında yaşanacak güçlükler” itibariyle, tek işletme toplu iş sözleşmesi ile belediye ve belediyenin iştiraki şirketlerin yürüttükleri hizmetleri aynı “genel iş” işkolu içinde saymak doğru olmayacaktır.

2. Çoğunluk tespitinde dikkate alınacak işçiler

a) Başvuru tarihinin esas alınması ve muvazaa hâlleri

1. Yetki tespitinde başvuru tarihindeki kayıtlar esas alınır (TSGLK m.13/2); dolayısıyla sonradan işe alınan işçiler hesaba katılmaz. İşçi sayıları bakımından işverenin yaptığı bazı bildirimlerin muvazaalı olma ihtimali de dikkate alınmalıdır.

Nitekim incelenen bir olayda, şirketin Ankara işyeri bildirgesinden daha önceki tarihli işe giriş bildirgeleri (18 işçi) mevcuttur. İstanbul’da gene bir kısım işe giriş bildirgelerinin başvuru tarihinde aslında çalışmayan işçilere (28 işçi) ilişkin olma ihtimali vardır ve o tarihte bu işçilerin işyerinde fiilen çalışıp çalışmadıkları somut delillerle belirlenmiş değildir. Bu itibarla işçilerin şahsî dosyaları, ücret bordroları getirtilmeli ve gerektiğinde tanık dinletilerek durumları belirlenmelidir (9.HD, 23.5.2006, 13897/15212, Legal, 2007, Sayı 13, s.365).

Yüksek yargı organımızın böylece işçi sayısının belirlenmesinde titiz bir incelemeyi gerekli kıldığı gözlenmektedir.

2. Bir başka davada, bir otelde çalışan sendika üyesi 10 işçinin işveren tarafından taşeron olarak çalışan bir şirkete yatay geçişi yapıldığı, daha sonra bu işçilerin baskı ile sendika üyeliğinden istifa ettirildikten sonra tekrar asıl işverenin işçisi olarak çalışmaya devam ettirildikleri ve böylece sendikanın işyerindeki çoğunluğunun muvazaa yoluyla bertaraf edilmeye çalışıldığı öne sürülmektedir. Yargıtaya göre, muvazaa iddiasının açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunun için de, taşeron firmanın SSK aylık prim belgeleri, hizmet belgeleri, işe giriş ve çıkış bildirimleri ile sigortalı işe giriş bildirgeleri istenip, taraflara bu konuda ispat imkânı verilmeli, gerekirse tanık ve bilirkişiye başvurulmalıdır (9.HD, 23.5.2006, 14292/15221, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.267).

İş Kanunundaki kısıtlayıcı düzenlemeye karşın muvazaalı taşeron uygulamalarının ülkemizde devam edebildiği de böylece görülmektedir. Bu yönden, Yargıtayın titiz tutumunu sürdürmesi yerindedir.

b) İş sözleşmesi askıda olan işçiler

İş sözleşmeleri askıda olanlar askı süresince işçi sıfatını korurlar. Ancak, birtakım güçlükler de ortaya çıkabilmektedir. Özellikle geniş işçi kesimlerini kapsayan mevsimlik işlerde bazen sayıları binlerce olan işçilerin askı döneminde yetki tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı, tereddüt konusudur. İncelenen bir davada Tarım ve Ormancılık işkolunda 50 000’e yakın işçinin durumu söz konusudur. Bu olayda Yargıtay, sadece başvuru tarihinde fiilen çalışanların değil, tüm iş sözleşmesi askıda olanların da hesaba katılmasını gerekli görmüştür. İşçi sayısını en iyi bilebilecek işverenin davaya dâhil edilmesi ve bu surette delillerin toplanması gerektiğine işaret edilerek, yerel mahkeme kararı bozulmaktadır (9.HD, 15.9.2006/21611/22886, Legal, 2007, S.13, s.328).

Buradaki esas sorun, askı durumunun ne kadar devam edeceğidir. Zira mevsimlik işlerde mevsim arasındaki askı sürelerinde yasal bir sınırlama yoktur ve bu süre tarafların anlaşmasına bağlıdır. Yargıtay, kararında, sonraki dönemde çağrılmayan işçinin sözleşmesinin yetki tespitinde devam edip etmediğinin saptanması gerektiğine işaret ediyor. Bu ise, işçinin davet edilip edilmediği ve davete gelip gelmediğine göre anlaşılabilecektir. Yargıtay bir kriter de belirlemiştir: Öncelikle tarafların açık rızaları esas alınır. Bu şekilde anlaşılmazsa, askı süresinin sonunda ek olarak iki askı süresi daha geçerek, toplam üç askı süresi sonunda işçinin işbaşı yaptırılmaması hâlinde iş sözleşmesinin son bulduğu kabul edilecektir. Sonuç itibariyle başvuru tarihine göre iş sözleşmesi ve sendika üyeliği devam edenler belirlenerek hüküm kurmak gerekmektedir.

Görüldüğü üzere burada oldukça uzun bir dönem boyunca işçilerin istihdamının (hizmet ilişkisinin) devam ettiği kabul edilmektedir. Bu yaklaşım ise tartışmaya açıktır; nitekim karara karşı oy yazısı da eklidir. İncelenen davada farklı bilirkişi raporlarının birbiriyle çelişkili oluşu, işçilerin de çok sayıda ve dağınık olmaları, sorunun çözümünü güçleştirmiştir.

3. İşyerinin devri

Hâlen yürürlükte toplu iş sözleşmesi bulunan bir işyeri devredildiği takdirde, toplu iş sözleşmesi devam eder. Bu husus kanunda belirtilmiştir: TSGLK m.8 uyarınca, “toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez”. Bununla birlikte, işyerini devralan işletmede de yürürlükte bir toplu sözleşme varsa tereddütler ortaya çıkmakta ve sonuçta “tek toplu iş sözleşmesi” ilkesi bir süre bozulmak durumunda kalmaktadır.

İncelenen bir olayda (9.HD, 11.7.2006, 19490/20645, Legal, 2007, S.14, s.765), davalı şirkete ait aynı işkolunda üç işyerinden ikisi satış ve birleşme yoluyla devralınmıştır ve bu işyerlerinde hâlen yürürlükte toplu iş sözleşmeleri vardır. Yetki tespiti için başvuran işçi sendikasına karşı, işveren, Mersin ve Samsun’daki işyerlerindeki toplu iş sözleşmelerinin ancak sona ermesi beklendikten sonra işletme düzeyinde çoğunluk tespiti istenebileceğini öne sürmüş; mahkeme de bu anlayış doğrultusunda, yetki tespitini sendika aleyhine sonuçlandırmıştır.

Yargıtaya göre ise, tespite konu Adana’daki işyerinden başka, devralınan Mersin’deki işyerinde hâlen bir toplu iş sözleşmesi bulunması, yetki tespitine engel değildir. TSGLK m.3/2’deki hükmün kamu düzeniyle ilgili olduğundan bahisle ve salt işletme kavramından hareketle işyerinin sonradan edindiği işyerlerindeki toplu iş sözleşmelerinin sona ermesini beklemek ve ancak daha sonra işletme düzeyinde çoğunluk tespiti yapılabileceğini kabul etmek, tespite konu işyerini toplu iş sözleşmesiz bırakmak olur ki, bu doğru değildir. Sonradan oluşan bir durum nedeniyle dava konusu işyerlerinde çalışan işçilerin anayasal toplu iş sözleşmesi hakkından mahrum bırakılması yasanın amacına aykırıdır. Bu nedenle, mahkemece çoğunluk tespiti yapılmalıdır.

Bu karara ekli bir karşı oy yazısı mevcuttur. C.İ.Günay’ın haklı olarak işaret ettiği üzere, işletme kapsamına giren işyerlerinde ayrı bir toplu iş sözleşmesi yapılamaması, yasanın emredici hükmüdür (TSGLK m.3/2). Gerçekten, TSGLK m.3’deki emredici düzenleme uyarınca işverenin aynı işkolundaki muhtelif işyerleri için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi düzeni olmalıdır. Bu nedenle, aynı işkolunda yeni işyerlerinin katılması hâlinde, yürürlükte bir toplu sözleşme varsa sona ermeden diğer işyerleri için toplu iş sözleşmesi için yetki verilemez; hatta verilen bir yetki varsa iptal edilmelidir (bkz. ŞAHLANAN, Fevzi: İşletmeye Dahil Bir İşyeri İçin Yetki Tespiti, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Ağustos 2007, Hukuk Eki, s.2-4; aynı yazar, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2000, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Türk Millî Komitesi, Ankara 2002, s.133-136. Bu konuda bkz ayrıca: EKONOMİ, Münir: İşletme Toplu İş Sözleşmeleri ve Uygulamada Karşılaşılan Başlıca Sorunlar, Kamu-İş, Temmuz 1987, s.6-21, özellikle, s.13- 16; ÇELİK, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Yen. 19. Bası, İstanbul 2006, s.492- 493;). Biz de bu görüşteyiz (SUR, Toplu İlişkiler, s.221-223). Farklı bir sonuca ulaşabilmek için bir yasal düzenleme gerekir. Belirtmeliyiz ki, TSGLK’da yapılması düşünülen değişiklikler çerçevesinde bu konuda yeni bir düzenleme tasarlanmaktadır.

B. Toplu iş sözleşmesinin hükümleri ve değişikliğe uğraması

Toplu iş sözleşmesi özerkliği gereği, emredici yasa hükümlerine aykırı olmadıkça tarafların getirdikleri düzenlemelere dışarıdan müdahale edilmesi prensip olarak caiz değildir. Bununla birlikte, toplu sözleşmenin bazı hükümlerinin farklı yollarla tâdil edildiği veya işlersiz kılınabildiği gözlenmektedir.

İncelenecek yargı kararları sırasıyla şu üç temel soruna ilişkindir: (1) Toplu sözleşme hükümlerine taraflarca değişiklik getirilebilir mi ve bunun bazı sınırları yok mudur? (2) Bizzat işçiden, toplu sözleşmedeki bazı hükümlerin uygulanmaması yönünde bir muvafakat alınamaz mı? (3) Hâkim, toplu sözleşmeye hangi ölçüde müdahale edebilir? Bu üç sorunu, incelenen kararlar çerçevesinde kısaca ele aldıktan sonra, ayrıca toplu iş sözleşmesinin kişiler ve zaman itibariyle uygulanmasına dair bazı kararlara da değinilecektir (4).

1. Tarafların protokol yoluyla toplu sözleşmede değişiklik getirmeleri

a) Protokolle hakların geriye götürülmesi

Uygulamada eskiden beri kabul edildiği üzere, taraflar, akdettikleri toplu sözleşmeye, süresi hariç, diledikleri değişikliği getirebilirler. Toplu sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin hangi koşullarda tâdil edilebileceği ise bazı tereddütlere yol açmaktadır.

Mevcut toplu sözleşmedeki ücret artışlarını işveren lehine azaltan protokollerin yüksek yargı organımız tarafından kabul edildiği gözlenmektedir. Fakat bu kabul kayıtsız şartsız olmayıp, “ihtiyatlı”dır. Bir kere, protokolün gerçekten sendika adına yetkili kimselerce imzalandığının kontrol edilmesi gerekli bulunmaktadır. Diğer taraftan, protokoller (incelediğimiz olayda iki protokol söz konusudur) geçerli olmaları hâlinde geçmişe etkili değil, ancak ileriye doğru sonuç doğurabilir (9.HD, 13.9.2006, 21095/22417, Legal, 2007, S.13, s.336).

Yukarıda zikredilen karar, Yargıtayın daha önce verdiği bir kısım kararlarla uyum içindedir (örneğin, 9.HD, 1.6.2005, 24860/20002, İşveren, Kararlar eki, Kasım 2005). Ülkemizdeki baskın görüşe göre de, yürürlükteki toplu iş sözleşmesiyle işçilere sağlanan haklarda bir eksilme getirmek isteniyorsa, değişiklik geçmişe şamil olamaz, ancak ileriye dönük olarak gerçekleşebilir. Bununla birlikte bu anlayışa birtakım nüanslar getiren görüşler de mevcuttur (bkz. SOYER, Polat: İktisadî Kriz Döneminde Toplu İş Sözleşmesinin Taraf İradelerine Göre Uygulanması, Ekonomik Krizin İş Hukuku Uygulamasına Etkisi konulu 2002 yılında İstanbul Barosu ile Galatasaray Üniversitesi tarafından düzenlenen toplantı, s.155-169, s.160-163).

İşçilerin haklarında eksilme getiren protokol hükmünün ancak ileriye dönük olabilmesi esasen herhangi bir açık yasal temele dayanmamaktadır. Bir temel aramak gerekirse, objektif dürüstlük ve güven ilkesi olabilir. Esasen toplu iş sözleşmesine yetkili tarafların, yasalara aykırı olmamak ve toplu sözleşmenin düzenleme alanını aşmamak kaydıyla anlaşarak uygun gördükleri değişikliği getirebilmeleri, toplu iş sözleşmesi özerkliği gereğidir.

Bu değişiklik daha önce toplu sözleşmeyle öngörülen haklarda bir gerileme, getirilen ücret artışında bir azalma da olabilir. Gerçekten, işletmenin ayakta tutulması ve işçi çıkarlarının uzun bir dönem içinde değerlendirilmesi, bu tür değişiklikleri gerekli kılabilir. Belirtilen sıkı kayıtlara tâbi olarak bizim de katıldığımız görüşe göre (bkz SOYER, agm, s.161-163), bazı şartlarla olumsuz değişikliklerin geçmişe etkili olarak getirilmesi dahi caizdir. Bunun için, özellikle işçiye henüz ödenmemiş haklar söz konusu olmalı ve daha genel olarak uyandırılan güvene aykırı bir değişiklik getirilmemelidir.

Bu itibarla işçilerin bizzat kendilerinden de muvafakat alınması yoluna gidilebilir. Ancak, bu durumda böyle bir muvafakatin “iş sözleşmesi” niteliğinde sayılabilmesi gündeme gelebilecektir. Ayrıca, İş K m.22/son fıkrada iş koşullarındaki “çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz” hükmü de mevcuttur. Kanımızca yetkili sendikanın tasarrufu (protokol) ile işçinin iradesi bir araya gelip birbirini takviye ettiğinde basit bir “iş sözleşmesi hükmü”nden söz edilemez ve bu durumda yapılan değişiklik, güven ilkesi yönünden daha sağlam bir dayanak üzerinde kurulmuş olur.

b) Protokole uyulmaması

“İşçi aleyhine işyeri koşulu oluşturulamayacağı” kuralı hukukumuzda klâsikleşmiş bir kuraldır. Fakat bu esas da mutlak bir şekilde anlaşılmamalıdır. Nitekim Yargıtayın önüne gelen bir olay, işyeri koşulunun aleyhe değiştirilmesini ilgilendirmektedir. Bu olayda, sendika ile işveren arasında yapılan bir protokol, yeniden işe alınanların ücretlerinin daha önce çalışan emsal işçi ücretleri düzeyine çıkarılacağını öngörmüştür. Fakat, daha sonra bu hüküm uygulanmamış ve ücretler belirtilen düzeye getirilmemiştir.

Olayımızda işçi, fesih tarihine kadar uyuşmazlık çıkarmadan düşük ücret aldığı için, bir işyeri koşulu oluştuğu kabul edilmektedir. Burada emeklilik suretiyle işyerinden ayrılan ve ibraname de imzalayan işçinin yaklaşık yedi yıllık bir süre sonra fark ücret talebine dayanan kıdem tazminatı farkı talep etmesi iyiniyet kurallarına aykırı bulunmaktadır (9.HD, 4.10.2006, 4410/25778, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.210).

Burada dürüstlük kuralı bu kez işçi aleyhine, işvereni koruyucu bir işlev görmektedir. İncelenen olayda işçinin uzunca bir süre hakkını aramamasının iş ilişkisinin artık son bulduğu bir döneme de isabet etmesi yüksek yargı organımızın kararını haklı kılıyor.

Bu noktada denilebilir ki, objektif dürüstlük ve güven ilkeleri, nitelikleri gereği nötr ve tarafsız olup, yerine göre bazen işçiyi, bazen de işvereni koruyan prensiplerdir.

2. İşçilerin toplu sözleşmedeki bir kısım haklardan vazgeçmeleri

Toplu iş hukukunda karşılaşacak en önemli sorunlardan biri de, toplu sözleşmeyle getirilen haklardan işçilerin vazgeçip vazgeçemeyeceğidir. Bu konuda istikrarlı bir içtihadın oluştuğu söylenemez. İşçi ile işverenin bir araya gelerek toplu iş sözleşmesi hükümlerini değiştirmelerinin mümkün olmadığı yönünde kararlar mevcuttur. İncelenen bir somut olayda, işçi ile işveren sendikaları arasında bu yönde yapılan görüşmelerden sonuç alınamamış, daha sonra bireysel olarak toplu sözleşmedeki ücret artışından işçinin vazgeçirildiği saptanmıştır. Yargıtaya göre, işçinin toplu iş sözleşmesindeki ücret artışından bireysel olarak vazgeçmesi geçerli değildir; bu, TSGLK m.6 hükmüne aykırı olur. “Davacı işçinin işverene verdiği feragatname ile toplu iş sözleşmesi hükmüne aykırı şekilde ve işçi aleyhine bir hizmet akdi yürürlüğe sokmak istenmiş” olduğundan, bu durum 6. maddeye açık bir şekilde aykırıdır (9.HD, 21.2.2006, 38473/4428, YKD, Ağustos 2006, s.1242; Tekstil İşveren, Nisan 2007 ve F. Şahlanan’ın incelemesi).

Oysa karara ekli karşı oy yazısında M. Kılıçoğlu’nun haklı olarak belirttiği üzere, burada aslında bir talepten vazgeçilmesi söz konusudur. Taraflar arasında doğmuş bir hak veya alacaktan feragat mümkündür ve bu itibarla TSGLK m.6 hükmü bu uyuşmazlıkta uygulanma alanı bulmamaktadır. Olayda ikrah da yoktur. Ayrıca, ekonomik kriz nedeniyle birçok uyarlama davasının da açıldığına işaret edilmektedir.

Yargıtayın daha önce bu tür feragatnameleri geçersiz sayan kararlarında da TSGLK m.6, yani toplu iş sözleşmelerinin hizmet akitleri üzerindeki emredici etkisi temel gerekçeyi oluşturmaktaydı. Yüksek yargı organımıza göre, “toplu iş sözleşmesinde kabul edilmediği takdirde aleyhe bir düzenleme yapılması ve işçinin toplu iş sözleşmesiyle getirilen hükümlerden vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi; doğmayan bir haktan feragatten de söz edilemez”. “Bu itibarla, davacı işçinin toplu iş sözleşmesindeki ücret artışlarından bireysel olarak vazgeçmesi hukuken geçerli değildir”. Bu karara ekli iki karşı oy yazısı da vardır (9.HD, 1.6.2005, 24860/20002, İşveren, Kararlar Eki, Kasım 2005).

Buna karşılık farklı yönde gelişen bir içtihat da mevcuttur. Daha önce, bir başka olayda, davalı belediye tarafından yapılan toplu iş sözleşmesindeki birinci yıl zammının (%50) uygulanmasının ertelenerek bir yıl sonra gerçekleşmesi yönünde işçilerin dilekçeleri bulunmaktaydı. Karardan, belediyenin zor durumda olduğu ve işçilerin işten çıkarılmamaları için bu yola gidildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay, yerel mahkeme kararını onayarak, işçilerin toplu sözleşmeyi değiştirme yetkisi bulunmadığı, fakat toplu sözleşmeden doğan alacakların talep edilmeyebileceğini kabul etmiş görünmektedir. Sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesine işçinin dava açmayarak rıza göstermesi mümkündür. Yeter ki işçi bu haklarını kanunların öngördüğü serbestlik ortamı içinde hür iradesi ile kullanabilsin (9.HD, 6.7.2004, 12658/17179, Tühis, Ağustos 2005, s.19 ve Murat Şen’in incelemesi; benzer yönde: 9.HD, 30.10.2003, 5911/18274, Legal İHSGHD, s.1439).

Kanımızca da, işçilerin iş sözleşmesi yapıldıktan ve toplu iş sözleşmesindeki hak doğduktan sonra bu haktan vazgeçmelerine herhangi bir hukukî engel olmaması gerekir (ŞAHLANAN, Fevzi: Toplu İş Sözleşmesi ile Yürürlüğe Giren Ücret Artışından İşçinin Feragat Etmesi, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Nisan 2007, Hukuk Eki, s.2-5). Bu bakımdan TSGLK m.6’deki toplu iş sözleşmesinin işçi lehine emredici etkisi burada gerçekten engel teşkil edecek bir esas değildir; çünkü artık bu aşamada iş sözleşmeleri üzerindeki işçi lehine emredici etki meydana gelmiştir ve bu etki meydana geldikten sonra işçilerin haklarından feragat etmeleri söz konusudur.

3. Hâkimin toplu iş sözleşmesi içeriğine müdahalesi

“Toplu iş sözleşmesi özerkliği” toplu iş sözleşmesi hakkını öngören Anayasamızın 53 üncü maddesine dayanan bir anayasal ilkedir. Dolayısıyla, toplu sözleşmeyle getirilen düzenlemeler yasaların emredici hükümlerine aykırı olmadıkça ve tarafların düzenleme alanını aşmadığı sürece dışarıdan müdahaleyle işlersiz kılınamaz, değiştirilemez.

Bununla birlikte, mutlak bir dokunulmazlıktan söz edilemeyeceği, uygulamadaki bazı örneklerden de anlaşılmaktadır.

a) Yargıtayın incelediğimiz bir kararına göre, İş Kanununun 17. maddesindeki ihbar önelleri artırılabilir; ancak toplu iş sözleşmesiyle getirilen artırma sınırsız olamaz.

Dava konusu olayda toplu iş sözleşmesinde 65 hafta olarak hesaplanan bir ihbar tazminatı söz konusudur ve davalı işveren küçük bir belde belediyesidir. Yargıtaya göre, “İş K m.17’de ihbar önellerine ait bir üst sınır olmaması, bu artışın sınırsız olarak yapılabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine düşünce tarzı, toplu iş sözleşmesi ile ihbar önelinin 10 yıl olarak belirlenmesine ve uygulanmasına da imkân verebilir”. Toplu iş sözleşmesindeki düzenlemeyle, ihbar tazminatı amacını aşmış, işçilere olağanüstü haklar edinmeleri sağlanmak istenmiştir. Öte yandan, seri davalar açılması hâlinde ihbar tazminatı tutarını ödeme güçlüğünün ortaya çıkacağına da işaret edilmektedir. Kararın hukukî dayanağı, MK m.2’deki objektif dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağıdır.

Sonuç itibariyle, ihbar tazminatı tutarından hakkaniyete uygun bir indirim yapılması üzere, karar bozulmaktadır (9.HD, 11.4.2006, 2630/9547, Tekstil İşveren, Aralık 2006, Hukuk Eki s.2 ve F. Şahlanan’ın incelemesi). Anılan karara benzer yönde daha önceki bir kararda (9.HD, 21.3.2006, 111/7054, Sicil, Eylül 2007, s.77 ve Av. Hakkı Kızıloğlu’nun incelemesi) 20 haftadan 90 haftaya varan ihbar önelleri söz konusuydu. Yargıtay, bu kararının gerekçesinde başlıca iki dayanağa yer vermektedir: Medenî Kanunun 1. maddesindeki boşluk hâlinde hâkimin kural koyma yetkisi ve MK m.2’deki hakkın kötüye kullanılmasının korunmayacağına dair esas.

Toplu iş sözleşmesinde bu şekilde belirlenen ihbar önellerindeki artışın aşırılığı karşısında, hukukî dayanak olarak MK m.2’deki dürüstlük kuralını ve hakkın kötüye kullanılmasının korunmayacağına dair esası dayanak olarak yerinde buluyoruz. Öğretimizde olaya özgü olarak, kararı isabetli bulan yazarlarımız da vardır (F. Şahlanan’ın karar incelemesi, Toplu İş Sözleşmesinde Yer Alan Fahiş İhbar Önelleri ve Yargının Müdahalesi, Tekstil İşveren, Aralık 2006, Hukuk Eki, s.2-4; Av. Hakkı Kızıloğlu’nun karar incelemesi, Toplu İş Sözleşmesinde Fahiş Şekilde Belirlenen İhbar Önellerine Hakimin Müdahalesi Gerekliliği, Sicil, Eylül 2007, s.77 vd.).

Belirtmeliyiz ki bu tür müdahaleler istisnaî kalmalıdır ve ancak olağan dışı durumlarda kabul edilebilir. MK m.2’deki objektif dürüstlük kuralına başvurarak aşırı bulunan toplu sözleşme hükümlerine sistematik bir şekilde müdahale edilmesi, anayasal toplu iş sözleşmesi özerkliğine ters düşer.

b) Bunun dışında, doğal olarak yasanın emredici hükümlerine aykırı kayıtlar da geçersizdir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğünden önce imzalanan toplu iş sözleşmesindeki “cezaî şart niteliğindeki tazminatın, iş güvencesi kapsamına giren işçiler açısından önemi kalmadığı” yönünde bir dizi karar mevcuttur (9.HD, 11.4.2006, 8251/9414, Tekstil İşveren, Eylül 2006, Hukuk Eki, s.2 ve F. Şahlanan’ın İncelemesi; 9.HD, 13.6.2006, 37834/17320, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.224; 9.HD, 27.6.2006,13504/18949, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.293; 5.7.2006, 917/19969, Çimento İşveren, Mart 2007, s.59; 21.11.2006, 9775/30758, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.266). Gerçekten de, İş K m.21/son fıkra hükmü uyarınca, parasal yaptırımların sözleşme ile değiştirilmesi mümkün değildir. Hatta, anılan kararlardan da anlaşıldığı üzere, işçinin işe iade davası açmamış olması ya da açıp da davayı kaybetmiş olmasının önemi yoktur; önemli olan, iş güvencenin kapsamında yer almadır.

c) Toplu iş sözleşmesinin içerik denetimi, eşit işlem yükümlülüğü

açısından da söz konusu olabilir. Örneğin, incelenen bir olayda toplu iş sözleşmesinde belirli bir tarihten sonra işe girenlere toplu sözleşmedeki artırılmış önel sürelerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Yargıtaya göre, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri önce sözel, sonra amaçsal bir yorumu gerektirir. Kıdemli işçiler için artırılmış önel sürelerinin daha yeni işçilere uygulanmaması “eşitlik ilkelerine aykırı olmaz” (9.HD, 7.12.2006, 12851/32166, Çalışma ve Toplum, 2007/3, s.268; Legal 2007/14, s.709). Bu karardaki ifadeden anlaşıldığı üzere, farklı bir düzenlemeyle tamamen keyfî ve eşitsiz bir uygulama öngörülseydi mahkemelerimiz bu hükümleri uygulamaktan kaçınmak durumunda olacaklardı.

C. Toplu iş sözleşmesinden yararlanma ve art etki

1. Genel olarak yararlanma ve dayanışma aidatı

Artık yerleşmiş bulunan içtihada göre, toplu iş sözleşmesiyle öngörülen disiplin kurulu kararı olmadan disiplin cezası verilmesi ve bu bağlamda - Yargıtayca bir disiplin cezası olarak nitelenen - fesih kararı alınması hatalıdır (9.HD, 3.4.2006, 28975/8268, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.182). Taraf sendikaya üye olmayan bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi, sendikaya dayanışma aidatı ödemesine bağlıdır. Bu durumda yararlanma, işçinin bu amaçla yapacağı talep tarihinden itibarendir (TSGLK m.9/III).

Dayanışma aidatı kesintisi için başvuru daha önce yapılarak yararlanma daha erken bir tarihe alınamaz mı? Mevcut içtihada göre böyle bir yararlanma imza tarihinden önce gerçekleşemez ve dayanışma aidatı kesintisi için başvuru da toplu sözleşmenin imzasından sonra yapılmalıdır. Yeni bir toplu iş sözleşmesi imzalandığı takdirde önceki toplu sözleşme için yapılan yararlanma talebinin de hükmü kalmayıp, yenisi için ayrı bir dilekçe vererek talepte bulunmak gerekir (9.HD, 15.2.2006, 20647/3670, İşveren, Ağustos 2006, Kararlar Eki, s.10).

Bu içtihat, 9. maddenin amacına uygun görünmektedir. Yararlanmadaki farklılık açısından imza tarihinde üye olanlarla diğer işçiler arasında yasa koyucu bir ayrım yapmak istemiştir. Gerçekten, toplu pazarlık sürecinde var olan üyeliklerin sendikaya getirdiği destek ve toplu pazarlık sürecinde üyelerin katlanacakları rizikoların bir karşılığı olmalıdır. Bu nedenle gerek yasal düzenlemeyi, gerek Yargıtayın sıkı yorumunu isabetli buluyoruz.

2. Süresi sona eren toplu iş sözleşmesinden yararlanma (art etki)

TSGLK m.6/son fıkra uyarınca, “her ne sebeple olursa olsun, sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri, yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder”. Böyle bir yararlanmanın devam edebilmesi, yerleşmiş içtihada göre, işçinin toplu sözleşmenin sona erdiği tarihte toplu sözleşmeden hâlen yararlanmakta olmasına bağlıdır.

Bu itibarla, işçinin çalışma süresini kapsayan toplu iş sözleşmesinde kıdem tazminatı için yılda 45 günlük sürenin esas alınması bir normatif hüküm olduğundan, yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılana dek hizmet akdi hükmü olarak devam eder. Dolayısıyla, işçinin 45 günlük süre üzerinden işçinin fark alacağına hükmedilmelidir (9.HD, 10.7.2006, 14050/20303, Çalışma ve Toplum, 2007/1, s.280)

Buna karşılık toplu sözleşme henüz sona ermeden sendika üyeliğinden ayrılan bir işçi bu toplu sözleşmeden hizmet akdi hükmü olarak yararlanamaz. Dolayısıyla, kıdem tazminatı hesaplanırken, yılda 30 günlük süre yerine toplu sözleşmede öngörülen 45 günlük sürenin esas alınması mümkün değildir (9.HD, 22.11.2006, 9890/30806, Çalışma ve Toplum, 2007/2, s.258).

Toplu iş sözleşmelerinde bazen işverenin fesih durumunda uyacağı sıra ve plânlamaya da yer verilmektedir. Örneğin, emekliliğe hak kazanıp 55 yaşını dolduranların iş sözleşmelerinin feshedileceğine dair bir hüküm varsa bu hüküm toplu sözleşme son bulduktan sonra da uygulanır (9.HD, 15.5.2006, 12635/14038, Tekstil İşveren, Haziran 2007, Hukuk Eki, s.2 ve Şahlanan’ın incelemesi). Yargıtay, kararında her şeye karşın bu hükmün istisnasız olarak 55 yaşı dolduranlara uygulanıp uygulanmayacağının araştırılmasını istemiştir. Gerçekten de, bir tür personel plânlaması olarak öngörülen bu hükümlerin (kanımızca tartışılır olan böyle bir yaş sınırının isabetli olup olmadığı ve eşitlik ilkesini zedeleyip zedelemediği konusu bir yana konulursa) objektif olup herkese uygulanması gerekir.

Personel yönetmeliği işlevi gören düzenlemelerin işçiler işe alınırken var olması ve sonradan getirilmişlerse, işçi tarafından kabul edilmesi gerektiğine de öğretimizde işaret edilmektedir (Şahlanan, Fevzi: Emekliliğin Fesih İçin Geçerli Bir Neden Olması, Karar İncelemesi, Tekstil İşveren, Haziran 2007, Hukuk Eki ).


Toplu İş İlişkileri



(3/3)

GREVE İLİŞKİN KARARLAR

2006 yılına ait toplu iş mücadelesi yöntemleri ve özellikle grevi ilgilendiren ilginç kararlar mevcuttur. Bu da toplu iş mücadelesi yöntemlerinin uygulama açısından güncelliğini kaybetmediğini göstermektedir. Kolektif eylemlere ilişkin kararlar şu sırayla ele alınabilir: İlk önce, grev teşkil etmeyen bazı “direniş” türleri çerçevesinde ücrette gecikme ve fazla çalışmanın yapılmaması ile işyeri işgali (A); daha sonra greve katılma şart ve usulünü ilgilendiren kararlar (B); grevin uygulanması sırasında stokların durumu (C) ve nihayet grevin sona ermesine yol açan üyelik kaybı (D) inceleme konusu olacaktır.

A. İşi bırakma hâlleri

1. Haklarını alamayan işçilerin işi bırakmaları

İş Kanunumuzda ücretini alamayan işçilerin işi bırakmalarına bazı koşullarla özel olarak cevaz veren bir hüküm vardır (İş K m.34). Bu, hiç şüphesiz “grev”den farklı bir harekettir ve esas itibariyle temelini borçlar hukuku ilkelerinde bulur (BK m.81’deki ödemezlik defi). Daha önceki tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla olsa gerek, İş Kanunumuzda işi bırakma hakkı açıkça tanınıp aynı zamanda düzenlenmekte ve bazı bakımlardan sınırlanmaktadır. Burada mücbir sebebe dayanmayan ve en az 20 günlük bir ücret gecikmesi olmalıdır; diğer taraftan işi bırakma kararının “bireysel” olması gerekmektedir. Söz konusu sınırlamalara karşılık borçlar hukukunda yer almayan, greve özgü sayılabilecek bir ek güvence dikkat çekmektedir: bu işçilerin yerine başka işçi alınamayacağı ve işlerinin başkalarına yaptırılmayacağı belirtilerek, işi bırakma biraz da greve yakınlaşmaktadır.

a) İncelenen bir olayda, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin dolduğunu ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini öne süren 35 işçi, fazla mesaiye kalmayı reddetmiştir. Olayda “TSGLK m.45 ve İş K m.25/II” uyarınca bu işçilerin işten çıkarılmasının haklı veya geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı araştırılmaktadır. Yargıtaya göre geçerli bir neden bulunmadığı yönündeki yerel mahkeme kararı yerindedir. Buna karşılık sendikal tazminat ödenmez; çünkü işyerinde birçok sendikalı işçinin hâlen çalışmaya devam etmesi sendikal ayrımın yapılmadığını göstermektedir (9.HD, 27.3.2006, 6685/7652, Çalışma ve Toplum, 2006/3, s.217).

Buradaki olay İş K m.34 hükmünde öngörülen durumdan biraz farklı görünmektedir. Bununla birlikte, işçi görmekle yükümlü olmadığı bir işi bıraktığı için, akde muhalefet etmiş sayılamaz ve bu itibarla haklı veya geçerli bir fesih nedeni olmadığı yönündeki sonuç isabetlidir. Hareketin niteliği itibariyle bir grev veya direniş teşkil etmediği de ortadadır. Yargıtay da aynı sonuca ulaşmaktadır; ancak karar gerekçesinin yeterince ayrıntılı ve açık olmadığı kanısındayız.

b) Bir diğer olayda işyerinde ücretler genellikle geç ödenmekle birlikte, önceki ücret borçları kalmamış; son Mayıs ayı ücreti de 18.6.2005’de ödenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, işçinin (işverenin ifadesine göre) diğer işçileri de kışkırtarak iş makinelerini üç saat kapalı tutarak işçilerin iş görmekten kaçınmaları İş K m.34’deki koşullara uymamaktadır. Özellikle en az 20 gün gecikmiş bir ücret alacağının varlığı da işçi tarafından kanıtlanmamıştır. Sonuç itibariyle fesih, haklı bir nedene (İş K m.25/II) dayanmaktadır (9.HD, 27.11.2006, 22919/31264, Legal, 2007/14, s.722). Bu karar ilk bakışta sert görünmekle birlikte, olayın özellikleri, bilhassa da hareketin ödemezlik def’ine dayanmayan kolektif bir direniş görünümünde olması, sonucu belirlemiş gözüküyor. İçtihadımızdaki genel eğilime uygun olarak burada da TSGLK m.45’e dayanmak yerine, bireysel düzeyde ele alınan işçinin bu hareketi İş K m.25/II uyarınca haklı sebeple derhal fesih nedeni olarak değerlendirilmiştir.

2. İşyeri işgali

Anayasamız ve TSGLK işyeri işgalini yasaklamaktadır (TSGLK m.25/III) ve bu tür eylemler yasa dışı grevin hukukî yaptırımına bağlıdır: TSGLK m.25/III uyarınca, “işyeri işgali, işi yavaşlatma verimi düşürme ve diğer direnişler hakkında kanun dışı grevin müeyyideleri uygulanır”.

İncelenen bir olayda, sendikal sorunlarını dile getirmek isteyen bir işçi, 165 işçi ile birlikte, üretimi engellemeden, bir hafta süre ile işyerini terk etmeksizin işyerinde kalmıştır. İşveren, 25 işçi hakkında iş ve çalışma hürriyetini ihlâl ve işyeri işgali suçlarından dolayı şikâyette bulunmuş; sorumlu gördüğü 17 işçinin iş sözleşmesini feshettikten sonra, 11’ini yeniden işe almıştır. Oysa Yargıtaya göre, “bu eylemler üretimi engellemediği gibi, işçiler ve davacı, yaptıkları işi bırakmamışlardır”; dolayısıyla eylemin kanun dışı grev olarak nitelendirilmemesi ve feshin haklı bir fesih sayılmaması yerindedir. Buna karşılık, davacının davranışı işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır ve bu itibarla geçerli fesih nedeni vardır (9.HD, 10.7.2006, 16181/20350, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.173).

Burada gözlemlediğimiz üzere, işyerinde üretimin durdurulmadığı ve her hâlde diğer işçiler üzerinde bir baskı da oluşmadığı dikkate alınarak daha hafif olan hukukî nitelemeye, yani “geçerli nedenle fesih” yoluna gidilmiştir. Varılan sonuca işverenin sonraki tutumu ve bir kısım işçileri yeniden işe alması da etkili olmuş olabilir. Bu karar, olayın özellikleri açısından yerinde görünse de, işyeri işgalinin kolektif boyutu ve yasa dışı grevin yaptırımlarına tâbi tutulduğu göz ardı edilmektedir. Yasa hükümlerini harfiyen uygularsak, bu olayda TSGLK m.45 uyarınca iş sözleşmelerinin derhal ve tazminatsız feshi söz konusu olacaktır.

B. Greve katılma şartları ve usulü

TSGLK’da grev kararının alınması ve uygulamaya konulması ayrıntılı bir düzenlemeye tâbidir. Özellikle 37. maddeye göre, grevin uygulama tarihi önceden bildirilecek ve belirtilen tarihte grev uygulanmaya başlayacaktır. Yargıtayın önüne gelen bir olayda, başlangıçta sendikaya üye olmayan bir işçi, grev başladıktan 13 gün geçtikten ve sendikaya üye olduktan sonra greve katılmıştır. Oysa Yargıtaya göre, grevin başladığı tarihte greve katılmayan bir işçi, daha sonra da eyleme katılamaz. Bu itibarla, işçinin devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayalıdır. Ayrıca işaret edildiği üzere, işçinin greve katılması için sendika üyesi olması gerekmez. Bu karara dayanak olarak gösterilen maddeler ise, işe iade davası söz konusu olduğundan, İş K m.18, 20 ve 25’tir (9.HD, 27.2.2006, 1570/4778, Sicil, Haziran 2007, S.6, s.142 ve M. Alp’ın İncelemesi). Yargıtay, daha önce de benzer yönde kararlar vermişti (örneğin, 9. HD, 23.9.1993, 1714/13599, İşveren, Mart 1994, s.16).

Buradaki temel sorun, grev kararına tüm işçilerin aynı zamanda uyarak işi hep birlikte bırakmaları gerekip gerekmediğidir.

Bir kere, hiç şüphesiz ki, greve katılabilmek için sendika üyesi olmak şart değildir (OĞUZMAN, Kemal: Hukukî Yönden İşçi-İşveren İlişkileri, 4. Bası, s.174-175; REİSOĞLU, Seza: 2822 sayılı TSGLK Şerhi, s.327-328). Gerçekten, yasada böyle bir koşul aranmamıştır. Esasen amaçlanan, negatif sendika özgürlüğünü de gözeterek geniş katılımlı ve etkili bir grevin uygulanabilmesidir.

İşin tüm işçiler tarafından aynı zamanda bırakılması hususuna gelince, 1936 tarihli 3008 sayılı İş Kanununda esasen yasaklanmış olan grev için belli oranda işçilerin “hep birlikte ve birden bire işi bırakmaları” aranmaktaydı (bkz. SAYMEN, Ferit H: Türk İş Hukuku, İstanbul 1954, s.344-345). Greve katılımın bütün işçiler tarafından aynı anda hep birlikte gerçekleşmesini şart koşan bir açık hükme 2822 sayılı Kanunda rastlanmaz. Ancak, muhtelif hükümlerle Kanunun amacı birlikte değerlendirildiğinde, işçilerin aynı zamanda işi bırakmaları gerektiği anlaşılmaktadır (Bkz. REİSOĞLU, Şerh, s.328; OĞUZMAN, İlişkiler, s.226, dn.124, s.199. Farklı görüşte: ALP, Mustafa: Greve Sonradan Katılmanın Sonuçları, Sicil 2007/6, Haziran, s.142 vd.).

Zira, bir kere grev işçilerin topluca çalışmamaları suretiyle uygulanır. Grev kararı ve uygulama tarihi yasada ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. TSGLK m.37 uyarınca, bildirilen günde başlamayan grev hakkı ve lokavt düşer. Amaç, işverenin sürpriz grevlerle karşılaşmamasıdır. Ayrıca, aynı amaç doğrultusunda, işverenin işçilerinin (ve her işçisinin) greve katılıp katılmayacağını hiç olmazsa grevin başladığı tarihte bilmesi gerekir. Muhtelif işçilerin farklı zamanlarda greve katılmaları ise yasal sistemimizin dışlamayı amaçladığı nöbetleşe grevleri, dönen grevleri ve uygulamada daha çok rastlanabilecek basamaklı olarak katılımı artan grevleri beraberinde getirebilecektir. Bu nedenlerle Yargıtayın kararını isabetli buluyoruz.

İşçinin karşılaşacağı yaptırım ise TSGLK m.45 uyarınca iş sözleşmesinin işveren tarafından derhal ve tazminatsız feshidir. Zira burada TSGLK m.25/I’de tanımlandığı şekilde bir “grev” vardır ve “kanunî grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev” söz konusudur (m.25/II). Bu kanunî şartlar da tek tek her işçi için aranacaktır.

Olayımızın özellikleri dikkate alındığında, bu yaptırımın ağır olduğu söylenebilir. Öğretide ve bir kısım yargı kararlarında genel olarak eylemin yasaya aykırı olduğunun işçi tarafından bilinmesi veya bilinir olması şartı aranmaktadır. Olayımızda esasen iyi niyetli gözüken bu işçinin korunması bu yolla sağlanabilir. Gerçekten, incelediğimiz harekette yasaya aykırılık pek aşikâr sayılamaz. Hukukî yönden isabetli bulduğumuz Yargıtayın kararının işçi yönünden ağır sonuçlarını bertaraf etmek bu şekilde mümkün görünmektedir. Sonuçta, objektif dürüstlük kuralları icabı burada bir “haklı fesih” olmadığı ve TSGLK m.45’in de uygulanmayacağı söylenebilir. Buna karşılık kanımızca hareketin bir emsal da teşkil edebilmesi yönünden, işyerinde olumsuzluk doğurabileceği açıktır ve bu nedenle geçerli fesih nedeni oluşmuştur. Böylelikle işçinin işine son verilebilmekle birlikte bu işçi kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

C. Grev sırasında stokların durumu

Grev sırasında stokların durumu eskiden beri bazı tereddütlere yol açmaktadır. İncelemekte olduğumuz olayda (9.HD, 3.10.2006, 24785/25725, Legal YKİ, 2007, S.2, s.3 vd. ve Ö. Ekmekçi’nin İncelemesi) davalı işveren, grev uygulanan işyerinde mevcut bazı hammadde bedellerini ödeyemediği için, satan firmalarla anlaşarak bu malları iade etmek ister. Bunun için de satış yapan firmanın işçileriyle hammaddeleri işyerinden çıkarabilmek üzere tedbiren karar verilmesi talebiyle dava açar. Burada dikkat çeken bir husus, üretilen stokların değil, satın alınan hammaddelerin iadesinin söz konusu olmasıdır.

Mahkeme istek yönünde hüküm kurarken; Yargıtay, kararı bozmuştur. Temel gerekçe, 2822 sayılı TSGLK m.38/III hükmünde olayımızla ilgili bir düzenlemenin bulunmayışıdır. Yargıtayın yer verdiği gerekçeler şöyledir: Yasada, işyerinde bulunan hammaddelerin işyerinden çıkartılmasına dair bir düzenleme yoktur. TSGLK m.39, birtakım faaliyetlerin devamını öngörürken, buna karşılık bazı eşya ve yarı mamul maddelerin işverence dışarıya çıkartılması veya satılması gibi bir tedbire izin vermemiştir. İşverenin (…) “grevi etkisiz bırakacak şekilde işyerinde bulunan hammaddeleri dışarıya çıkarmak gibi bir eyleme başvurması (…) yasaya aykırı olmuştur”.

Olayımızı yakından ilgilendiren hüküm TSGLK m.38/III’e göre, “çalışan işçilerin ürettiği ürünlerin satılmasına ve işyeri için lüzumlu maddelerin, araç ve gereçlerin işyerine sokulmasına engel olunmaz. Bu işlerin görülmesinde de 43 üncü madde hükümlerine uyulması gerekir.” Bir başka deyişle, son cümle gereği başka işçi çalıştırma yasağı da gözetilmelidir. İşte kanımızca olayımızla ilgili temel dayanak buradadır.

Belirtmek gerekir ki, kararda üzerinde durulan “greve katılamayacak işçi kadrosu” hükümleri (TSGLK m.39-40) aslında olayımızla ilgili değildir. Kısaca “koruma işleri” olarak adlandırılabilen bu işler, niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işler ile işyeri güvenliği, malzeme, hayvan ve bitkilerin bozulmamasına yönelik işlerdir. Grevden sonra işletmenin yeniden faaliyete geçebilmesi amaçlanır ve bu çalışmaların hiçbir şekilde üretim ve satışa yönelik olmayacağı da vurgulanmıştır.

Grev sırasında işyerinden stokların giriş çıkışlarına dair TSGLK m.38/III hükmü ve geçirdiği evrim ise olayımızla yakından ilgilidir. 1988 yılında uğradığı değişiklikten önce daha geniş bir anlatıma sahip olan bu hüküm “her türlü stokların” dışarı çıkarılmasına engel olunmasını yasaklıyordu. Bu ibarenin metinden çıkarılması muhtelif yorumlara yol açmıştır. Bir görüşe göre, greve katılanların daha önce ürettikleri ve her türlü stokların çıkarılması engellenebilecektir. Bir diğer görüşe göre, sadece greve katılanların ürettiklerinin çıkışı engellenebilir. Nihayet bizim katıldığımız görüşe göre ise hiçbir giriş çıkış engellenemez (Bkz. EKONOMİ, M.: Grevin Uygulanması Sırasında Stokların İşyeri Dışına Çıkarılması, İş Hukuku Dergisi, Temmuz- Eylül 1993, s.325 vd.; OĞUZMAN, K.: Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, 1992 Genel Görüşme, s.136; SÜMER, H.H.: Uygulanan Grevin Grevden Önce Üretilmiş Stoklara Etkisi, Çimento İşveren, Ocak 1996, s.28 vd.; ÇELİK, N.: İş Hukuku Dersleri, s.544; SUR, M.: Toplu İş Hukuku, s.373-374). Dolayısıyla, 1988’de yapılan bu hüküm değişikliği kanımızca isabetli olmamıştır. Günümüzde de, değişiklikten öncekine nazaran farklı bir sonuca varılamaz; zira bir grev esnasında işyerinin ablukaya alınması ne hukuk sistemimizle bağdaşır ne de grev kavramıyla. Yasal bir grev eylemi, işyerinde üretimin durdurulması ve grev yapan işçiler yerine başka işçi çalıştırılamamasından ibarettir.

Bu olayda temel sorun, işverenin, grev uygulanan işyerinde, başka işçilerden de yararlanarak, malzeme çıkarmak istemesidir. Daha önce, Yargıtayın 9.HD 26.12.1994 tarih, 18347/18558 sayılı kararında (Tekstil İşveren, Şubat 1995) işaret ettiği üzere: “(…) Grevden önce üretilmiş stokların işyerinden dışarı çıkarılması ve satılması mümkündür. Ancak, bunların dışarı çıkarılması, taşınması ve yüklenmesinde de 43. madde hükümlerine (yani başka işçi çalıştırma yasağına) uyulması gerekir”. Bu kararda, incelemekte olduğumuz karardan farklı olarak, hammaddenin iadesi değil, üretilen stokların çıkarılıp satılması söz konusudur; ancak başka işçi çalıştırılmayacağının vurgulanması önemlidir.

Öğretimizde de ifade edildiği üzere: “Stokların dışarıya çıkarılmasına ancak bu işlerde çalışan işçilerin greve katılmaları engel olabilir ve işveren üzerinde baskı kurabilir”(…). “Bu durumda “yükleme-boşaltma ve taşıma işlerinde çalışan işçiler greve katıldıkları takdirde, greve katılmayan işçilerin bu sırada ürettikleri malların işyeri dışına çıkarılması söz konusu olamaz. Meğer ki, malların işyeri dışına çıkarılmasını sağlayan işler daha önce müteahhide verilmiş olsun” (EKONOMİ, agm İHD, özellikle s.328-329).

Şimdi incelediğimiz olayda ise üretilenin çıkarılıp satılması değil, “hammaddenin iadesi”nin istendiği ve işverenin talebinin TSGLK m.38/III hükmü dışında değerlendirilebileceği öne sürülebilir. Ancak her şeye karşın dışarıdan işçi de kullanılarak gerçekleşecek bu boşaltma faaliyetinin TSGLK m.43/I-II hükümlerine aykırılığı ve yaratabileceği tepki ve olası sapmalar da dikkate alınmış görünmektedir. Ayrıca, belirtmeli ki, basiretli bir işveren grev bildirimi süresi içinde gerekli tedbirleri alabilir ve işin durması nedeniyle hammadde bedellerinin yapılacak üretimle karşılığını bulamaması, her grevde öngörebilen ve işverenin katlanması gerektiği bir işletme rizikosudur. Sonuç itibariyle, işyerinde giriş-çıkışların engellenemeyeceği, kanımızca şüphesizdir. Buna karşılık burada TSGLK m.43/I-II’de yer alan, işverenin “hiçbir şekilde daimî veya geçici olarak başka işçi alamaz veya başkalarını çalıştıramaz (…)” hükmü, Yargıtayın kararını formel açıdan isabetli kılmaktadır ve bize göre, bu kararın temel desteğini teşkil etmelidir.

D. Grevin sona ermesi

Grevin sona ermesi çeşitli şekillerde olur (TSGLK m.51). Her şeyden önce, bizzat grev kararını alan yetkili sendika grevi sona erdirebilir. Sendikanın varlığının son bulması ve faaliyetinin durdurulması da grevi kendiliğinden sona erdiren hâllerdir. Dikkat çeken diğer yol, sendikanın önemli ölçüde (dörtte üçü oranında) üye kaybına uğramasıdır. Ancak, bu durumda grev kendiliğinden sona ermez; “ilgililerden” biri mahkemeye başvurarak, mahkeme kararıyla grevin sona erdirilmesini sağlayabilir.

Yargıtayın önüne gelen bir olayda böyle bir durum söz konusudur. Bu olayda, grevin başlatıldığı tarihte davalı sendika üyesinin 54’e düştüğü ve böylece dörtte üçten fazla üye kaybı saptanarak mahkemece greve son verilmiş; bu karar da Yargıtay tarafından onanmıştır (9.HD, 19.7.2006, 21229/21295, Legal YKİ Dergisi, Aralık 2006, s.233 ve Ö. Ekmekçi’nin incelemesi).

Dikkat çeken husus, yerel mahkeme kararı ile Yargıtay kararındaki gerekçelerin farklı oluşudur. Yargıtay, üye sayısı azalarak dörtte üç oranını aşacak bir üye kaybının meydana geldiğini gerekçe göstererek, “sonucu itibariyle doğru olan mahkeme kararını bu gerekçe ile” onamaktadır. Edirne İş Mahkemesi ise, kararında, 560 işçi varken sadece 8 işçinin greve katıldığını ve yetki tespitinden sonra sendikanın “çoğunluğu yitirdiği”ni belirtmiş bulunmaktaydı. Oysa Yasada böyle bir durum grevi sona erdiren bir hâl olarak yer almamaktadır. Bu itibarla, Yargıtayın gerekçesi, hiç şüphesiz, daha yerindedir.

Sendikanın üye sayısı bakımından esas alınacak tarih, kanunun bu hükmünde belirtilmemiş; kararda da tarih üzerinde durulmamıştır. Yetki tespiti için yapılan başvuru tarihi esas alınarak tespit yoluna gidildiğine göre, bu tarihin esas alınması doğru olacaktır (karş.: grevin başladığı tarihin esas alınması görüşünde: AKYİĞİT, Ercan: Sendikanın Üye Kaybı Nedeniyle Grevin Sona Erdirilmesi, M. Kutal’a Armağan, Ankara 1999, s.17 vd.; bizimle aynı görüşte: EKMEKÇİ, Ömer: Legal YKİ Dergisi, Aralık 2006/2, s.233 vd.; öz.:239). Üye sayısının düştüğü ise, grev esnasında, doğal olarak davanın açıldığı tarihe göre saptanmalıdır. Bu itibarla, grevin her hâlde uygulanmaya başladığı ve davanın açıldığı tarihte sendikadan ayrılmalar gerçekleşmiş olmalıdır (bu yönde: Kocaeli İş Mahkemesi, 11.4.2005, 337/149 ve Yargıtay 9.HD, 2.5.2005 tarih, 13188/15420 sayılı onama kararı).

Grevin kaldırılması yetki belgesini etkilemez; zira farklı olsaydı yasada belirtilirdi. Sendikanın yetkisinin düşeceği hâller TSGLK’nun çeşitli hükümlerinde yer almaktadır. Esas itibariyle gecikmeden toplu görüşme çağrısında bulunmak (m.17/ I-II), toplantıya katılmak (m.19/III), grev oylaması sonucu Yüksek Hakem Kuruluna başvurmak (m.36/III); grev kararı almak (m.27/II) ve grevi uygulamaya koymak (m.37/II) için öngörülen sürelerden birinin geçirilmesi durumlarında yetki düşmektedir. Öğretimizde bir görüşe göre, sendikanın dörtte üç oranı gibi yüksek bir oranda üye kaybı durumunda, mahkeme kararıyla grevin düşmesi ile birlikte sendikanın yetkisi de düşmelidir. Zira bu durumda “işçileri temsil yeteneğini yitirdiği için grevi sürdürmesi mahkeme kararıyla engellenen bir işçi sendikasının halâ işçiler için toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesi ve onlar için kural koyabilmesini kabul etmek evleviyetle mümkün değildir” (EKMEKÇİ, Karar İncelemesi, s.242-244).

Oysa sistemimiz, şekilci olduğu kadar güven ve istikrarı da gözetmektedir. Toplu sözleşme bağıtlama yetkisi bakımından başvuru tarihindeki şartlar esas alınarak sonraki değişikliklerin dikkate alınmaması tercih edilmiştir. Buna karşılık grev uygulaması farklıdır: grevin önemli sosyal ve ekonomik sonuçları ile getirdiği sorumluluk dikkate alınarak, temsil gücünü önemli ölçüde yitiren bir örgütün kararlaştırdığı eylemin mahkeme kararıyla sona erdirilmesi öngörülmüştür. Bu durum toplu iş sözleşmesi yetkisinden farklıdır. Toplu sözleşme yetkisinin de yitirilmesi düşünülebilir; ancak bunun için bir yasa değişikliği gerekir. Örneğin yasaya eklenen bir hükümle sendikanın grev esnasında dörtte üç oranında üye kaybı durumunda yetkinin de düşeceği öngörülebilir.

Sonuç:

Yargıtayın başlıca hukuk dergilerinde yayınlanmış kararlarından bazılarının bu kısa incelemesi, yüksek yargı organımızın her olayın özelliğini de dikkate alarak sonuca ulaştığını göstermektedir. Yargıtayın anayasal toplu sözleşme ve grev hakkının korunması yönündeki hassasiyeti dikkat çekmektedir. Bu bakımdan mevzuat hükümlerimizin dar bir yorumu ile yetinilmeyip, bazen hukukî çerçevenin mümkün kıldığı ölçüde hakça bir çözümü sağlama gayreti ve bir denge arayışı görülmektedir.