Bakaya Suçunun Sırf Askeri Suç Olmadığına Dair Askeri Yargıtay İçtihatı
T.C.
ASKERİ YARGITAY
İÇT. BRL. KURULU KARARLARI
K. No: 1975/4
Tarih: 20/06/1975
Kıt'a ya geç katılmak suretiyle işlenen bakaya suçu, "yalnız, As.C.K.nun da yer almakla beraber, bu suçun faili suç ve ceza yönunden asker sayılamayacağından, "Sırf askeri suç" niteliğinden değildir.
İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI
KONU: Kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçunun sırf askeri suç olmadığını kabul eden Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 15-4-1975 gün 1975/75-72 sayılı ve As. Yargıtay Daireler Kurulunun 13-6-1975 gün ve 1975/21-24 sayılı kararı ile, aynı suçun sırf askeri suç olduğunu belirten As.Yargıtay 2 nci Dairesinin 24-4-1975 gün ve 1975/85-83 sayılı kararı arasındaki aykırılık nedeni ile 1600 sayılı As.Yargıtay Kanununun 30 ncu maddesi gereğince bu konudaki içtihatların birleştirilmesinden ibarettir.
İNCELEME: Konuyu görüşmek amacile 18.6.1975 ve 20.6.1975 tarihlerinde toplanan As. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunda sözcü üye Hâkim Albay Orhan ERTOSUN'un açıklaması dinlenip Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesiyle Daireler Kurulu ve 2 nci Dairenin kararları ve bu konu ile ilgili içtihat ve doktriner görüşler okunup incelenerek, farklı içtihatların birlestirilmesi gereğinde görüş birliğine varılıp konunun esas bakımından görüşülmesine geçildi:
YAPILAN İNCELEME VE MÜZAKERE SONUNDA GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesile Daireler Kurulu içtihatlarında:
a) 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 3 ncü maddesile, askerlik çağı: yoklama dönemi, muvazzaflık dönemi ve ihtiyat dönemi olmak üzere 3 döneme ayrılmış ve aynı Kanunun 4 cü maddesindede yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından kıtaya duhule kadar geçen süreyi kapsadığını belirtilmiş olduğundan, fiilen kıtaya katılmıyan bir yükümlünün "Asker" kabul
edilemiyeceği,
b) Her ne kadar 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 5673 Sayılı Kanunla değişik 5 ci maddesinde
muvazzaf askerlik hizmetinin,askerlik şubesinden sevk tarihinden başlayacağı belirtilmiş isede, As.Şubesinden kıtaya sevk edilen yükümlünün yolda geçireceği süreden dolayı mağduriyetine sebebiyet verilmemesi gibi münhasıran idari bir maksatla ve lehe yapılan bir Kanun değişikliğinin, suç ve ceza yönünden yükümlüler alehine bir durum yaratacağının düşünülemeyeceği, Nitekim As.Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26-2-1965 tarih ve 1965/2-1 sayılı kararında bu görüşü teyit ettiği belirtilerek, kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçunun failinin suç ve ceza yönünden "asker" sayılamıyacağı ve dolayısile faili asker olmadığından anılan suçunda "Sırf Askeri Suç" olmadığı kabul edilmiştir.
Askeri Yargıtay 2 ci Dairesinin içtihatında:
a) 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 5673 Sayılı Kanunla değişik 5 ci maddesile muvazzaflık hizmetinin Askerlik Şubesinden sevk ile başlayacağının kabul edilmiş bulunması nedenile yükümlünün As.Şubesinden sevkinden itibaren "Asker" sıfatını kazandığı,
b) 211 Sayılı T.S.K.İç Hizmet Kanunun 3/A-1 maddesindeki "Er" tarifinin de bu görüşü doğruladığı, belirtilerek, kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçunun failinin, suç ve ceza yönünden de "Asker" sayılacağı ve dolayisile sözü edilen suçun "Sırf askeri suç" olduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalara göre; Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık: Kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçunun, "Sırf Askeri Suç" niteliğinde kabul edilip edilmemesile ilgili olup bu konudaki farklı içtihatların, bu suçun failinin suçu işlediği sırada "Asker" sayılıp sayılamıyacağı hakkındaki görüş ayrılığına dayandığı anlaşılmıştır.
Bu farklı içtihatların birleştirilmesinde:
1- Münhasıran "Kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya" suçunun Sırf Askeri Suç olup
olmadığı hakkında bu karar vermek,
2- Sırf Askeri Suç kavramını açıklığa kavuşturarak "kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçunun" bu kabul doğrultusunda, sırf askeri suçlardan olup olmadığı hususunda bir karara varmak, şeklindeki inceleme yöntemlerinden ikincisini seçmek, 647 Sayılı Kanunun 1712 Sayılı Kanununla değişik 4 cü maddesinde yer alan "Sırf Askeri Suç" deyiminin uygulanmasına ışık tutmak amacile, uygun hatta zaruri görülmüştür.
"Sırf Askeri Suç" la ilgili doktriner görüşler:
Bu konudaki doktriner görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:
Profösör Sulhi DÖNMEZER ve Prof. sahir ERMAN'ın Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku adlı kitabında (1966, cilt 3, sahife 176,177) "sadece askeri bir şahıs tarafından işlenmesi mümkün olupta, askeri ceza kanununda yer alan ve askeri görev veya hizmetin ihtilali suretile işlenebilen suçların" (Sırf Askeri Suç) olacağı belirtilmiştir.
Prof.Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku adlı kitabında "münhasıran askeri nizama taaluk eden
bir kaideyi ihlal eden suçun sırf askeri suç olduğunu" açıklamaktadır.
Rıfat TAŞKIN' ın Askeri Ceza Kanunu Şerhi adlı kitabında (1946 Sahife 34 No:4 ve Sahife
90 No:2) "Eğer bir eylemin maddi unsurları hususi surette askeri ceza kanununda gösterilmiş ve bir
ceza ile de tahdit edilmişse sırf askeri mahiyette bir suçtur. Aynı zamanda bir askeri vazifeyi de ihlal eden ve bu sebeple Askeri Ceza Kanununda da ayrıca gösterilmiş olan UMUMİ SUÇLAR da (As.C.K. 131, 132, 134, 135, 140 gibi) askeri bir cürümdür" denmektedir.
Prof.M.Tahir TANER' in Ceza Hukuku (1949 Sahife 128, 129) adlı kitabında: "Umumi suçlar, herkes tarafından işlenebilen suçlardır. Hususi suçlar, ancak muayyen bir meslek adamları tarafından, mesleki ödevlere taalluk etmek suretile, işlenebilen suçlardır, sırf askeri olan suçlar gibi" denilmektedir.
Prof.Sahir ERMAN' ın Askeri Ceza Hukuku adlı kitabında (1963, Sahife109, 110, 111):
Askeri suçları iki kategoriye ayırmak icap eder:
Birinci kategoriye giren askeri suçlar, askeri bir şahıs tarafından askeri bir hizmet veya vazifenin ihlali suretile ika edilipte, bu sıfatı haiz olmayan kimseler tarafından işlenmesi kabil olmıyan ve Umumi Ceza Kanununda ne kısmen ve nede tamamen derpiş edilmeyen askeri suçlardır ki, bunlara sırf askeri suç adı verilebilir.
İkinci kategoride ise, asker olmıyan kimseler tarafından da işlenmesi mümkün olup, askeri bir menfaati korumak gayesini güden, bütün veya bir kısım unsurları ile Umumi Ceza Kanununda derpiş edilen ve askeri ceza kanunları tarafından ayrıca tasrih olunan veya vaki atıf dolayısile bu kanunların tatbik sahası içine alınan suçlardır ki, bunlara da şibih askeri suçlar demek mümkündür.Sırf Askeri Suçların unsurları; failin askeri şahıs olması, fiilin askeri bir hizmet ve vazifenin ihlalini ifade etmesi, aynı fiilin kısmen veya tamamen başka bir kanunda suç olarak derpiş edilmemesinden ibarettir.
a) Failin askeri şahıs olması şartı: (As.C.K.3, 4) (Sahife 56, 57 ve No:38 deki askeri müstahdemler hariç) Fail bir askeri müstahdem oldukta, onun tarafından işlenen suç ta ya şibih askeri bir suç olabilir, yahut umumi bir suç sayılmak lazım gelirse de, sırf askeri bir suç olarak
vasıflandırılamaz.
b) Fiilin askeri bir hizmet veya vazifenin ihlalini ifade etmesi şartı:
Sırf askeri suçların hepsi askeri bir hizmet ve vazifeyi korumak maksadile ihdas olunan fiillerdir ve esasen bu sebebledirki, ancak böyle bir hizmet veya vazifeye tabi olan askeri şahıslar tarafından işlenmeleri mümkündür.
Sırf askeri suçları , umumi suçlardan ayırt etmeğe medar olan kriterlerden biri askeri hizmet ve vazifenin ihlalidir. Umumi suçları ihtiva eden hukuk kaideleri, bir ülkede yaşayan, yerli veya yabancı, her ferde hitap ederler ve böyle bir suç işleyen fert, ülkesinde yaşadığı Devlete karşı olan umumi itaat ve riayet vecibesine aykırı hareket etmiş olur. Umumi suçlar, ülkesinde yaşanan Devlete karşı bir ferdin yerine getirmekle mükellef olduğu umumi itaat vecibesinin ihlalini ifade ettiği halde, sırf askeri suç sadece askeri hizmet ve vazifenin tahmil ettiği hususi itaat vecibesine karşı gelinmesini ifade eder. Mesela firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlik nöbet mahallinin terki, kendini askerlik hizmetine yaramıyacak hale getirmek suçları tamamile askeri mahiyette olan bir hizmet veya vazifenin ihlalini tazammun etmektedir.
Askeri hizmeti As.C.K.nun 12. maddesi şu şekilde tarif etmektedir. "Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malum olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir
askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir", İşte suç böyle bir vazifenin hiç yapılmamasını, geç yapılmasını, icap eden şekil ve yerde yapılmamasını ifade ediyorsa, sırf askeri suç olmak için gereken unsurlardan birini cami olur.
c) Fiilin kısmen veya tamamen başka bir kanunda suç olarak derpiş edilmiş olmaması şartı :
Bu şart İtalyan Askeri Ceza Kanununda sarahaten yer almakta ve bu kanunun 37 nci maddesi "kurucu unsurları itibarile Umumi Ceza Kanununda mevcut suçlar meyanında ne kısmen, ne de tamamen derpiş edilmiş olmıyan suç sırf askeri suçtur" şeklinde bir tarifi ihtiva etmektedir.Binaenaleyh As.C.K.nda veya diğer askeri kanunlarda yer alan bir suçun kurucu unsurlarının tamamı veya bir kısmı Umumi Ceza Kanununda derpiş edilmişse, bu suç şibih askeri bir suçtur, aksi halde sırf askeri bir suç mevzubahistir.
Mesela; As.C.K.nun 131. maddesinde yazılı askeri eşyayı çalmak, satmak rehine vermek veya almak suçu, bütün unsurları itibarile değilse bile, kısmen T.C.K.ndaki hırsızlık, emniyeti suistimal, eşyayı cürmiyeyi bilerek satın almak suçlarını tecrim eden maddeler tarafından derpiş edilmiştir. 133. maddede yazılı bozuk ölçüyü askeri hizmette kullanmak suçu T.C.K. nda yazılı ticaret ve sanayie hile ve fesat karıştırmak suçunun bazı unsurlarını muhtevidir; şu halde bu suçlar da şibih
askeri suçlardan maduttur.
Buna mukabil iffetsiz bir kadınla evlenmek, askerlikten firar, kendini askerliğe yaramıyacak
hale getirmek, bir gemi veya uçağı veya müstahkem mevkii düşmana teslim etmek, itaatsizlikte bulunmak gibi fiiller yalnız askeri şahıslar tarafından irtikap edilebildiklerinden maada, T.C.K.nda
bu fiillere benzeyen, bu suçların unsurlarından hiç olmazsa bir kısmını ihtiva eden suçlara tesadüf
etmek mümkün değildir. Bunun içindir ki, bu gibi fiiler sırf askerî suçlardır.) denilmektedir.
KONU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR: "Sırf Askeri Suç" deyimi 647 Sayılı Kanunun 1712 sayılı kanunla değişik 4. maddesinin uygulama alanı bakımından önem kazanmış bulunmaktadır. Her ne kadar T.C.K.nun 87 ci maddesindede "Sırf Askeri Suç" deyimi yer almakta ve maddede sırf askeri cürümler hakkında sadir olan hükümlerin tekerrüre esas olamıyacağı belirtilmiş isede; T.C.K.nun 87 ci maddesinde yer alan bu hükmün uygulama alanı çok kısıtlı olduğu için Yargıtay tarafından sırf askeri suçun tanımlanmasında zorunluluk görülmeyerek, hangi suçların "Sırf Askeri Suç" niteliğinde olduğunun hadisesine göre değerlendirilmek suretile saptanması cihetine gidildiği anlaşılmaktadır.
Örneğin :
1- Sanığın mahkumiyeti, üstüne karşı müessir fiilden Askeri Mahkemece verilmiş bir hükme müstenit olduğuna göre, tekerrüre esas sayılmaması T.C.K.nun 87. maddesi hükmüne uygundur. (Y.l.C.D. 30.9.1960, 136/1998)
2- Arkadaşının parasını çalmaktan dolayı As.C.K.nun 132. Maddesiyle hükümlü bulunan
sanığın bu fiili, sırf askeri vasfı haiz olmadığı cihetle T.C.K.nun 87. maddesi gereğince tekerrür
hükümlerinin tatbikine mani teşkil etmiyeceğine göre, 81. maddenin tatbiki doğru olup, itiraz yerinde değildir.
(Y.2.C.D. 20.4.1949, 4101/4153) sayılı içtihatlarda olduğu gibi "Sırf Askeri Suçun" tanımı yapılarak, kanun koyucunun amacına göre uygulamayı sağlamak için yapılan incelemede: Yukarda özetlenen doktriner görüşler ve içtihatların "Sırf Askeri Suç" hakkında yaptığı izah ve getirdiği açıklık ölçüsünün, konuyu istenilen anlamda aydınlığa kavuşturacak bir düzeye varmadığı görülmektedir.
Sırf Askeri Suç deyimini dahada açmak için Askeri Ceza Kanununun özel bir ceza Kanunu olarak kabul edilmesindeki amaç ile, 647 Sayılı Kanunun 1712 Sayılı Kanunla değişik 4 cü maddesindeki "Sırf Askeri Suç" deyiminin birlikte mütalaasında yarar görülmüştür.
Askeri Ceza Kanununun birinci maddesi hükmüne göre, As.C.Kanununda yazılı suçlar ASKERİ Suçtur.
Askeri Suçlar;
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı askeri ceza kanununda yazılı olan, bir diğer ifade ile
Askeri Ceza Kanunu dışında hiç bir ceza Kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,
2) Unsurları, kısmen As.C.Kanunda kısmen de diğer ceza Kanunlarında gösterilen suçlar,
3) T.C.Kanununa atıf suretile, askeri suç haline getirilen suçlar, olmak üzere üç grupta
mütalaa edilebilir.
Bunlardan, 3 ncü grubun kapsamına giren askeri suçlar, T.C.Kanununa atıf suretile askeri suç haline getirildikleri ve dolayısile unsurları ve cezalarının tamamı T.C.K.da yer alıp bu nedenle genel nitelikte oldukları için "Sırf Askeri Suç" niteliğinde kabul edilmelerine olanak yoktur.Bu duruma göre esas inceleme konusunun; 1 ve 2 ci gruba giren askeri suçların tamamının yada bir kısmının "Sırf Askeri Suç" olup olmadığını tespitten ibaret bulunduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
"Sırf Askeri Suçları" tayin ve tespit ederken aşağıda belirtilen üç esasın dikkate alınması
gerekmektedir.
1- Failin statüsü.
2- Suçun unsurlarının yalnızca As.Ceza Kanununda yer alması.
3- Unsurlarının tamamı yada bir kısmı T.C.Kanununda yer alan askeri suçların; Yurt savunması sanatını öğrenmek ve yapmak görevine doğrudan doğruya etken olan (Askeri iaat ve inkiyad)la ilişkisi,
As.C.Kanunu dışında hiç bir Ceza Kanununun cezalandırmadığı fiillerden bir kısmı, yalnız askerler tarafından işlenebildiği halde, aynı nitelikteki bir kısım askeri suçlar ise, askerlerden ayrı olarak diğer askeri şahıslar tarafından da işlenebilir. (Örneğin :Askeri şahıs statüsünde olan sivil şoförün işleyebileceği münhasıran Askeri Ceza Kanununda yazılı olan 137 nci maddedeki suç gibi).
O halde diğer hiç bir ceza Kanunu ile cezalandırılmıyan askeri suçlardan; "yalnız askerler tarafından işlenebilen suçlar, hem failinin yalnızca asker olabilmesi, hemde suçun tüm unsurları ve cezalarının yalnız Askeri Ceza Kanununda yer alması nedenlerile "Sırf Askeri Suç" niteliğini kazanmaktadır. (Örneğin, As.C.K.66,136 ve 150/c maddeleri gibi.)
Ancak yukarıdaki tanıma bir ilave yapmakta gerekli görülmektedir: 211 Sayılı T.S.K.İç Hizmet Kanununun 14 ve 115 ci maddeleri hükümlerine göre; sivil statüdeki bir kısım askeri şahıslar da, yalnız askerler tarafından işlenebilen bazı askeri suçların faili olabileceklerdir.
Bu bakımdan T.S.K. İç Hizmet Kanununun 14 ve 115 ci madde hükümlerine Kanunlarda buna benzer hükümlerin ilerdede yer alabileceği dikkate alınarak; hiç bir Ceza Kanununda yer almıyan ve yalnızca askerler tarafından işlenebilen askeri suçlarla, diğer askeri şahıslar tarafındanda işlenebileceği Kanunlarla kabul edilen askeri suçları "Sırf Askeri Suç" olarak kabul etmek, bu nevi
askeri suçların niteliği ve bunları işleyebilecek şahısların statüleri yönünden gereklidir.Yalnızca As.C.K.da yazılı suçlardan hangilerinin "sırf Askeri Suç" sayılacağını bu şekilde belirttikten sonra;
Unsurlarının tamamı veya bir kısmı T.C.K.da yer alan askeri suçlardan hangilerinin "Sırf
Askeri Suç" olabileceği konusuna gelince: Burada göz önünde tutulması icap eden ölçü, askeri
menfaat ve gereklerin korunması olacaktır.
Bütün askeri suçlar bu hususu sağlamaya yönelik olmakla beraber, As.Ceza Kanunun 3 ncü
bap 5 nci faslında yer alan ve "Askeri itaat ve inkiyadi bozan" suçlar başlığı altında düzenlenmiş bulunan askeri suçlarda, askeri menfaat ve gereklerin özellikle ve doğrudan doğruya korunması amacının güdüldüğü görülür. Bu nedenle unsurlarının tamamı veya bir kısmı T.C.Kanununda yer alsa bile askeri suçlardan askeri itaat ve inkiyadi bozan suçları "Sırf Askeri Suç" Niteliğinde kabul etmek gerekmektedir.
Yukarda 3 grup halinde gösterilen askeri suçlardan 1 ve 2 ci gruba giren askeri suçların bir kısmının hangi ölçüler içinde "Sırf Askeri Suç" niteliğinde sayılacağı belirtilmiş bulunduğuna göre;
Bu ölçüler kapsamında olmıyan askeri suçları "Sırf Askeri Suç" olarak kabul etmeye imkan yoktur.
Askeri Suçlardan bir bölümünün hangi esaslara göre "Sırf Askeri Suç" niteliğinde kabul edilebileceğini belirtmek için yukardan beri yapılan inceleme ve açıklamaların ışığında; tevhidi içtihat konusu olan kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya kalmak suçunun, yalnızca Askeri Ceza Kanununda yer almasına rağmen, bu suçu işleyen şahsın aşağıda gösterildiği üzere asker olmaması nedenile "Sırf Askeri Suç" niteliğinde olmadığı görülmektedir.
Gerçektende kıtasına geç katılmak suretile işlenen bakaya kalmak suçunun faili, askerlik şubesinden sevk edildikten sonra bu suçu işlediğine ve 1111 Sayılı Askerlik Kanununun değişik 5 ci maddesine istinaden askerlik hizmeti As.Şubesinden sevkle başladığına göre, ilk nazarda failin asker olduğu düşünülebilirsede 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 4 cü maddesinde, yoklama döneminin, askerlik çağının başlangıcından, kıtaya duhüle kadar geçen süreyi kapsadığı belirtilmiş olduğundan, henüz kıtasına katılmamış bulunan bir yükümlünün asker kabul edilemiyeceği, diğer yönden 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 5673 Sayılı Kanunla değişik 5 ci maddesile getirilen, muvazzaflık hizmetinin As. Şubesinden sevkten itibaren başlıyacağına ilişkin hükmün; "26.2.1965 tarih ve 1965/2-1 Sayılı Askeri Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararındada ayrıntılı detaylı olarak açıklandığı üzere, askerlik şubesinden kıtasına sevk edilen yükümlünün yolda geçireceği süreden dolayı mağduriyetine sebebiyet verilmemesi gibi münhasıran idari bir amaçla kabul edildiği anlaşıldığından lehe yapılán böyle bir Kanun değişikliğinin suç ve ceza yönünden askerlik yükümlüleri aleyhine bir durum yaratacağı düşünülemez.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; (Kıtaya geç katılmak suretile işlenen bakaya suçu, "yalnız,
Askeri Ceza Kanunun da yer almakla beraber, bu suçun faili suç ve ceza yönünden asker sayılamıyacağından", "Sırf Askeri Suç" niteliğinde değildir.)
Bu itibarla aynı görüşü yansıtan As.Yargıtay 4 cü Dairesinin 13.4.1975 gün ve 1975/75-72 sayılı ve As. Yargıtay Daireler Kurulunun 13.6.1975 gün ve 1975/21-24 sayılı kararları yerinde görüldüğünden bu konudaki aykırı içtihatların As.Yargıtay 4 ncü Dairesi ve Daireler Kurulunun yukarda tarih ve sayıları belirtilen içtihatları doğrultusunda birleştirilmesine, esasta Oybirliğiyle, gerekçede Üye Necdet DARICIOĞLU, Hakkı ERKAN, Turgut LÜLECİ, Servet TÜZÜN, Akdemir
AKMUT ve Ahmet TURAN'ın karşı oyları ve Oyçokluğuyla 20.6.1975 günü karar verildi.
KARŞI OY YAZISI: Cezaların infazı hakkındaki 647 sayılı kanuna 3 Mayıs 1973 tarihli ve
1712 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, (sırf askeri suçlardan) dolayı verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına çevrilmesi önlenmiştir.
Ancak, (Askeri suçlar) Askeri ceza kanununun 1 nci maddesinde açıkca tanımlandığı halde (sırf askeri suçlar) ın unsurları hiç bir kanunda belirtilmemiştir. Bu itibarla, hürriyeti bağlayıcı bir cezanın para cezasına çevrilmesini engelleyen ve dolayısile daha ağır bir durum yaratan (sırf askeri
suç) deyimini, hakimin şahsi yorumuyla tayin etmesi (suç ve cezaların kanuniliği) ilkesine aykırı olacaktır.
Zira adı (cezaların infazı hakkında kanun) olmakla beraber 647 sayılı kanunun uygulanması
ancak mahkeme kararı ile olmakta ve bu yönden maddi ceza hukukuna ve dolayısile suç ve cezaların kanuniliği ilkesine bağlı bulunmaktadır.
Anayasanın 33 ncü ve T.C.K.nun 1 nci maddesinde yer alan bu ilkeye göre :
1- Suç olan her fiilin kanunda açıkça gösterilmesi şarttır.
2- Hiç kimse kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile cezalandıramaz.
3- Maddi ceza hukuku uygulamasında (kıyas) yoluna gidilemez.
Kıyas yoluyla suç ve ceza tayin edilemiyeceği gibi, kanunda (açıkca) gösterilenler dışında
ağırlaştırıcı bir durum da yaratılamaz.
4- Hakim (yorum) yolu ile de suç ve ceza ihdas edemez.
Oysaki, 647 sayılı kanunda 1712 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonunda, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesini engelleyen ağırlaştırıcı bir durum yaratılmış, fakat ağırlaştırıcı sebebin niteliği, kanuni unsurları ve boyutları açıkca belirtilmeyerek yalnızca (sırf askeri suç) deyimi kullanılmıştır.
Yargı fonksiyonu dışında kalan ve yasama yoluyla giderilmesi gereken bu konuda, askeri suçların bir kısmını sırf askeri suç olarak kabule musait herhangi bir kanuni dayanak da mevcut değildir.
Bu nedenle, maddi ceza hukuku uygulamasında ağırlaştırıcı bir durum yaratan (sırf askeri suç) deyiminin hangi fiilleri kapsadığı tamamen subjektif yorumlara ve kıyaslara bağlı kalacak ve şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezanın para cezasına çevrilmesini engelleyen durum, genellik ve objektiflik esasları dışında tesbit edilecektir.
Bu sonuç, bir anayasal müessese olarak Türk hukukunda daha çok ağırlık kazanmış olan ve ceza hukukunun en belirgin ilkesini teşkil eden (suç ve cezaların kanuniliği) ilkesine aykırı olacaktır.
Bu gerekçelerle çoğunluk görüşünden ayrılmaktayım.
KARŞI OY NEDENLERİ: Kıt'aya geç katılmak suretiyle işlenen bakaya suçunun sırf askeri suç olarak kabul edilemiyeceği kanaatına varılırken çoğunluk kararında yapılan sırf askeri suç tanımındaki (unsurlarının tamamı ya da bir kısmı T.C.K.nunda yer alan askeri suçlardan, yurt savunması sanatını öğrenmek ve yapmak görevine doğrudan doğruya etken olan "Askeri itaat ve inkiyat" la ilişkisi olanlarında sırf askeri suç sayılacağı düşüncesine aşağıdaki nedenlerle karşıyız. 3 Mayıs 1973 gün ve 1712 sayılı kanunla değişik 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi "sırf askeri suçlardan ötürü verilen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaların, para cezasına çevrilmesine mani bir hüküm getirmiş olmasına rağmen, ne anılan Kanunda ne de başka bir Kanunda "sırf askeri suç"un tanımının yapılmaması veya hangi suçların bu nitelikte olduğunun sayılmaması nedeni ile kanun koyucunun gerçek iradesine uygun bir tanım yapmanın imkansızlığı açık ve seçiktir.
Kanun Koyucunun "sırf Askeri suçtan" dolayı verilen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaların, para cezasına çevrilemiyeceğine ilişkin açık ifadesi karşısında kesin olarak bilinen bir husus vardırki, o da; askeri suçlardan bazılarının "sırf askeri suç" olarak kabul edildiğidir. Şu halde "sırf askeri suç" u, askeri suçlar arasında aramak, bunun içinde, askeri suçlardan hangilerinin veya hangi grupta olanların "sırf askeri suç" olabileceğinin ayrı ayrı tartışılması zorunluğu vardır.
Askeri suçlar genellikle (Unsurları ve Cezaları Askeri Ceza Kanunun ve Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunda gösterilen suçlarla, unsur ve cezaları itibariyle Askeri Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa atıfta bulunduğu suçlardır.) şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu tanıma göre askeri suç sayılan Askeri Ceza Kanununda yazılı suçların üç grupta toplandıklarını müşahade etmekteyiz.
1- Hiç bir Ceza Kanununda suç sayılmayan eylemler (Firar, İzin tecavüzü ve kendini sakatlamak.......gibi)
2- Kısmen veya tamamen T.C.K.nunda öngörülmüş olmakla beraber; unsurları ve cezaları itibariyle askeri disiplin ve askeri hizmet gereklerine uygun şekilde düzenlenen suçlar (Üste fiilen taarruz asta müessir fiil, orta ve üste hakaret, askeri eşyayı çalmak ve zimmet........gibi)
3- Kanuni unsurları ve cezaları itibariyle TCK.na atıfta bulunulmak suretiyle askeri suç olarak kabul edenler (As.C.K.nun 135, 144 ve 152 nci maddelerinde yazılı olan suçlar gibi.)
Öncelikle şuna işaret edilmekte yarar vardırki, As.C.K.nun esas amacı; askeri şahısların, birbirleri ile olan münasebetleri ile, askeri hizmetle ilişkilerini düzenlemektir. Buna rağmen bu gaye dışına çıkılarak, unsurlar ve cezaları itibariyle TCK.na atıfta bulunulmak suretiyle bazı genel suçlar As.C.K.na alınmıştır. (As.C.K.nun 152 nci maddesinde olduğu gibi.)
Bunda gayenin, 353 sayılı Kanunun 9. maddesindeki koşullar gerçekleşmese dahi, bu suçları işleyen askeri şahısların mutlak olarak askeri mahkemelerde yargılanmaktan ibaret olduğu açıktır.
Kısmen veya tamamen TCK.nunda öngörülmüş olmakla beraber unsurlarında ve cezalarında bazı değişiklik yapılmak suretiyle As.C.K.nuna alınan suçlarda ise, askeri disiplin ve askeri hizmet gereklerinin rolü olduğu muhakkaktır. Örneğin: suçun esası müessir fiil olmakla beraber, failin ast veya üst olması nazara alınarak değişik cezalarla bu fiil As.C.K.nuna aktarılmıştır. Burada astlık ve üstlük münasebetleri ve dolayısıyle disiplin düşüncesinin hakim olduğu açıktır. Ancak genel ceza Kanununda öngörülmüş bulunan bir suçun şu veya bu nedenle As.C.K.nuna aktarılmış bulunması, bu suçun "sırf askeri suç" olarak nitelendirilmesine yeterli değildir. Çünkü bir fiilin suç olarak kabulünde korunan bir menfaat vardır. Yukarıda belirtilen örneğe göre, her ne kadar asta müessir fiil veya üste fiilen taarruz suçlarında himaye edilen üst veya astın hakları gibi görünmekte isede, burada suçun esas konusu insan olup, korunan insanın bazı menfaatlarıdır. Bu suçun disiplin veya askeri gereklerle değişik biçimde As.C.K.nuna alınması, suçun öz mahiyetini değiştirmiyecektir.
Bu itibarla kısmen veya tamamen TCK.nunda öngörülmüş olmakla beraber unsurlarında veya cezalarında bazı değişiklikler yapılarak As.C.K.nuna aktarılmış bulunan suçları "sırf askeri suç" olarak kabul olanağı yoktur.
Kanun koyucusunun maksadı, gerçek iradesi gerekçeden yahut yasama organlarındaki müzekkerelerinden açıkça anlaşılmadığına göre, metindeki kelimelerin anlamlarının dışına çıkılmaması geniş bir yoruma gidilmemesi ceza hukukunun değişmez kuralıdır.
(Sırf) kelimesi, dilbilgisine göre bir zarf olup iki anlamı vardır.
a) Salt, yalnız ancak,
b) Tamamıyle, baştan aşagıya kadar, büsbütün (Türk Tarih Kurumu, Türkçe sözlük ikinci baskı 1955 sayfa 655)
(Sırf) zarfının bu kelime anlamına göre, (sırf askeri suç) ifadesinden, salt tamamiyle, yalnız
askeri suç anlaşılması gerekecektir.
Yukarıda öz mahiyetleri ve askeri ceza kanununa değişik şekilde alınması nedenleri açıklanmış olan, unsurları tamamen veya kısmen TCK.nunda öngörülen suçları salt askeri suç, büsbütün askeri suç olarak kabul mantığa uygun düşmiyecektir.
Hele çoğunluk kararında olduğu gibi, bu suçlardan sadece (askeri itaat ve inkiyad) la ilgili olanları (sırf askeri suç) olarak kabul ayrıca ceza kanunlarının uygulanmasında esas olan genellik ilkesine de aykırı olacaktır. Örneğin : Yukarıda açıklandığı gibi; üste fiilen taarruz ve asta müessir fiil suçu esasında TCK.nunda öngörülmüş olan (müessir fiil) olup aynı nedenlerle As.C.K.nuna
aktarılmıştır.
Fakat üste fiilen taarruz suçu, As.C.K.nunun 5 nci faslındaki (askeri itaat ve inkiyadı bozan
suçlar) arasında yer almış; müessir fiil suçu da, altıncı fasıldaki (makam ve memuriyet nufuzunu suistimal) suçları arasında mütalea edilmiştir.
Bu itibarla, kanun koyucunun (Askeri itaat ve inkiyad) bazen suçları, sırf askeri suç olarak kabul ettiği hususunda açık ve seçik bir iradesi bulunmadığına göre; esasında müessir fiilden ibaret
olan ve aynı nedenlerle askeri ceza kanununa aktarılan suçlardan birinin (sırf askeri suç),
Diğerinin ise sadece askeri suç kabul edilmesi ve bu kabule göre uygulama genellik ilkesine ve hukuk mantığına ters düşecek ve böylece çoğunluk kararındaki bu düşünce bu tip uygulamalara sebebiyet verecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, çoğunluğun (unsurlarının tamamı yada bir kısmı TCK.nunda
yer alan askeri suçlardan, yurt savunması san'atını öğrenmek ve yapmak görevine doğrudan doğruya etken olan "Askeri itaat ve inkiyad" la ilişkisi olanların da (sırf askeri suç) sayılacağı şeklindeki düşüncesine karşıyız.
1975/5-2 sayılı Askeri Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile ilişkilidir
