Yasak Delillerin Suç Ve Ceza Dengesi

Ceza muhakemesinde bilindiği gibi maddi gerçek araştırılır ve bu nedenle ana ilke olarak her şey delildir yani delil serbestliği ilkesi geçerlidir.

Suçlulukla mücadelenin yoğunluğunu, dilediğimiz kadar artırabilmemiz her zaman mümkün değildir. İş bir yere gelir, suçlulukla mücadelenin, vatandaşı, suçluluktan daha çok sıkıntıya soktuğu bir duruma ulaştırabilir.

Bu nedenle suçlulukla mücadelede devlet erkinin kullanılmasında sınırın iyi ayarlanması gerekir. Delil yasakları bu sınırın ayarlanmasında kullanılan araçların en başında gelmektedir ve bu nedenle insan hakları ile iç içe olan son derece önemli ve teknik bir konudur.

Delil yasaklarını, delil konusu yasakları (Örn CMK m. 47), Delil aracı yasakları (Örn CMK m. 45, 46, 48) ve Delil Metodu (elde edilmesi) Yasakları (TCK m. 94, 95, 96) olmak üzere üç alt başlık halinde ele alınmaktadır.

*** Delil yasaklarının temeli ve görevi İnsan Haklarıyla Temel Hak ve Hürriyetleri Korumaktır ***

Eski CMUK’da da belirtilen aydınlatma yükümlülüğünün 5271 sayılı kanunda m. 147 ile şüphelinin ilk yakalandığı ana çekildiği (CMK m. 90/4) ayrıca CMK m. 148/ 4 ile Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını, kısaca şüpheli veya sanık, özellikle avukat yardımından yararlanma, susma ve savunma hakları ile isnat konularında aydınlatılacağı, bunlar yapılmadan elde edilen veya edilecek delillerin mahkemede kullanılması yasak olan delillerden olduğunu biliyoruz.

Özgür iradeye dayanmayan beyan hiçbir surette ceza muhakemesinde kullanılamayacağı aşikârdır. CMK m. 148’ de belirtilen araçlarla kişinin iradesini etkileyip ifade alma ve sorgulama ile elde edilen ikrar veya ifadeler ceza muhakemesinde yasak delillerdendir. CMK 148’ de yer alan yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceğine dair amir hükümlerdir. CMK m. 217/2 ye gerek duymadan, kanuna aykırı delillerin her ne surette olursa olsun ceza muhakemesinde kullanılamayacağını kesin bir şekilde, emredici hükümleriyle belirtmiştir.

03.10.2001 yılında Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasına “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” ibaresi ihdas edilmiştir. Delil yasaklarına ilişkin Anayasamız da böyle bir düzenlenmenin bulunmasının çok büyük bir önemli sonuçları olup CMK m. 217/2’ de “yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” ibaresi ile delil yasaklarında, değerlendirme yasağı söz konusu olduğunda Anayasa ve CMK’ da ki düzenlemeleri göz önünde bulundurmanın gereksinimi doğmaktadır.

1. Anayasal bir düzenleme sadece CMK bakımından değil tüm yargılama hukuku bakımından ifade etmektedir.

2. CMK da ki düzenleme sadece soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlamakta fakat Anayasal bir düzenleme mevcut olduğundan ve Anayasal düzenleme herkesi bağladığından kişilerin de elde ettikleri deliller de bu kapsamdadır.

3. Dikkat edilecek olursa; Anayasa m. 38/6 “kanuna aykırı elde edilmiş bulgular…” demek suretiyle tüm iz, emare vb gibi belirtiler de delil olarak sayılamaz.

4. Elde edilen delilin ceza muhakemesinde Anayasa m. 38/6’ ya göre kanuna uygun olduğuna mı yoksa CMK m 217/2 göre hukuka uygun olduğuna mı bakılacaktır. Kanuna aykırılık farklıdır, hukuka aykırılık farklıdır. Ya da özel kişilerin ihtilaflarında bir özel hukuk davasında Anayasa da ki düzenleme göz önünde bulundurulduğun da kanuna uygun fakat hukuka aykırı bir delil iz veya emare elde edildiğinde yasak delil olarak kabul edilmeyecek midir? Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde hem hukuka hem de kanuna aykırı delil elde edilemeyecektir.

Hukuk-Kanun ayrımını ise örnek olarak biraz geniş ve dönemimize uygun olmasa da Almanya’nın Hitler dönemindeki kanunlarının insanların haklarını bertaraf ettiğini sadece bir kişinin düşüncelerini yansıtan sözcük ve kelimelerin kanun olduğunu görüyoruz. Kanun devleti her zaman hukuk devleti olmayabiliyor. CMK m. 217/2 daha kapsamlı olması açısından Anayasa m. 38/6’ yı ceza hukuku açısından eritmiş bir maddedir.

5. Hüküm hukuka aykırı elde edilen bir delile dayanılarak verilmişse mutlak bozma sebebidir (CMK m. 289/1,i).

6. CMK delil yasaklarını soruşturma ve kovuşturma evresinin her aşamasında dikkate almaktadır. Hatta Adli kolluk yönetmeliğinin m. 6/6’ ya göre de adli kolluk bir delilin hukuka aykırı olduğunu tespit ettiği takdirde bunu fezlekeye işleme yükümlülüğü vardır.

CMK m. 135/1 göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınabilmesi için kuvvetli şüphenin varlığını ve başka suretle delil elde edilememesi durumunda, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla alınabileceğini belirtmekte.

CMK m. 135/6’ da da TCK da ki belirli suç türlerini saymakta ve sadece bunlar için bu koruma tedbirine başvurulabileceğini belirtmekte fakat iletişimin tespiti için böyle bir zorunluluk aramamaktadır.

CMK bu tedbirin uygulanması için “bir suç dolayısıyla” demek suretiyle ceza muhakemesi açısından delil elde etmek amacıyla, işlenmiş olan bir suçun kovuşturulması ile sınırlı olduğu ve bu suç için elde edilen delillin, bilgilerin hangi amaç için elde edilmişse o amaç için kullanılması yani bu yolla elde edilen bilgilerin bir hukuk davasında, bir tazminat davasında kullanılamayacağını göstermektedir.

Madde de de belirtildiği gibi bu tedbire başvurabilmek için kuvvetli bir şüphe aranmaktadır. Savcılarımız kovuşturma aşamasına geçebilmek için yeterli bir şüphenin varlığı halinde davasını açabiliyor. Fakat bu tedbirin uygulanmasında kuvvetli bir şüphenin varlığında karar verilmesi, şüphelinin veya sanığın zaten mahkûm olabileceği anlamında yüksek bir olasılık bulunduğu ortaya çıkıyor. Bu durumda da tedbire başvurmak önemini yitiriyor. Bu tedbire başvurmak için ayrıca madde de belirtilen bir unsur daha var ki oda başka suretle delil elde edilememesi durumu da olmalı, yani bu tedbire karar vermeden önce diğer tedbirlere başvurulduğunda sonuç alınamayacağı hususunda bir durumun da olması gereklidir. Arama, El koyma, gözaltına alma gibi temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale edebilecek tedbirlere öncelik tanınmalıdır ve bu anlamda zaten genel olarak herkes mutabıktır, bu unsur ile telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi ikincil bir koruma tedbiridir diyebiliriz. Fakat yakındığım durum ise organize suçların olduğu hallerde basit şüphe ile bu kararın verilmesi adalet denilen mekanizmanın dahi iyi işlemesi için gereklidir. Hiç olmazsa şüphelinin sicil kayıtlarında önceden herhangi bir suçla ilgili mahkûmiyeti varlığı halinde o şüpheli için bu tedbir kararının basit bir şüphe doğrultusunda suç organize suç kategorisi içerisinde ise uygulanmalıdır.

Maddenin 2. fıkrasında şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişiminin kayda alınamayacağını belirtmektedir fakat bu CMK 135/1 anlamında “dinleme, tespit yapılabilme ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesine engel değildir”.

CMK m. 138 de ki tesadüfen elde edilen deliller bakımından ise Arama veya Elkoyma kararının uygulanması sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan başka bir suç işlendiğine dair bir delil elde edilmişse Maddenin 1. fıkrasına göre delil yada delillerin değerlendirilmesine imkan tanınmaktadır, fakat telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında böyle bir durumla karşılaşıldığında maddenin 2. fıkrası CMK m. 135/6’ ya atıf yaparak sadece bu kategorideki suçlarla ilgili başka bir suç işlendiğine dair bir şüphe uyandırabilecek bir delil elde edildiğinde değerlendirilebilecektir. Örneğin; TCK m. 174’ de ki ve üst sınırı 8 yıla kadar hapis cezasını öngören Tehlikeli Maddelerin İzinsiz Olarak Bulundurulması suçu veya TCK m. 96’ da ki Eziyet, keza üst sınırı 10 yıla kadar olan TCK m. 148’ de ki Yağma suçu işlendiğine dair bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınamayacaktır. Buradan hareketle genel olarak delil yasağı çerçevesinde elde edilen delillerin Ceza Muhakemesi Kanunumuz da amir hükümlerle kat-i suretle ve katı biçimde düzenlendiği aşikârdır. CMK’ nun 206/2 ve 217 maddelerinin batı ülkelerinin çoğunun hukuk sisteminde olmadığını görüyoruz. Batı dünyasında bile bu kadar ileri olmayan bu denli çağdaş, insan hakları, temel hak ve özgürlüklere müdahale adına ne kadar özen gösterildiği normlarımızla kıyaslandığında anlaşılacaktır. Bilindiği gibi Anglo sistemde CMK ile Amaçlanan gaye Kolluğu disiplin altında tutmaktır.

Kastamonu’da ki suç oranının hakim ve savcılarla yaptığım sohbetlerde Kastamonu nüfusuna göre çok yüksekte olduğunu hatta önceki görev yerlerinde denk gelmedikleri suç türlerine bile rastladıklarını belirtenler de vardır.

Yasak deliller çerçevesinde elde edilen delillerin hiç hükme esas alınamaması ve tesadüfen elde edilen CMK m. 138/2’ ye binaen delile dayanılarak soruşturma başlatılamaması veya başlatılmış olsa bile CMK m. 135’ de ki suçlarla ilgili olarak dikkate alınması gerektiği aşikâr ve kat-i hükümlerdir.

Şunu duygularımızdan kaçırmamak gerekir ki güçlünün güçsüzü çok ezdiği ülkemizde, bazı mağdur veya mağdurelerin zarar verenden sırf korktukları için hukuki yollara başvuramadıkları yadsınamaz bir gerçektir.

Fakat Ceza Genel Kurulu 2005/7-144 E., 2005/150 Kararı İle yasak delillerin kamu yararının üstünlüğü hâlinde hukuka aykırı delilin kullanılabileceği, ihlal edilen hak ile kamu yararı gözetildiğinde (oranlılık-ölçülülük kriteri) kamu yararının üstün olması ve Sanığın başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüş olması şartıyla kabul etmektedir. İkrardan dönülmüş olsa dahi, bu durumun ancak ikrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebileceğini; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı belirtilmektedir.
Delil yasakları kurumunun çok katı uygulanması dengenin, adalet denilen mekanizmanın, bozulmasına az da olsa neden olabileceği aşikârdır. Kimse yaptığı bir fiili, işlediği bir suçu söylemez, bu insanın doğası gereğidir. Suçluların zaten çoğu suçları ya gizli yâda saiklerinde tasarlayarak işlemektedirler. Suçluluğun yüksek olduğu bir ülkede, delil yasaklarını çok katı uygulamak şüpheli veya sanığın lehine olacağı suçun ve cezanın dengesini kuramayacağı bellidir. İşkence, bedensel cebir, kötü davranma gibi muamelelere herkes karşıdır, kişi sanıkta olsa insandır ve sadece sırf insan olduğu için onuru vardır fakat şüphelinin veya sanığın açıkça suçu işlediği ortada ve çok açık ise ve sırf delil yasağı yüzünden yargılanamayacaksa yada hüküm verilemez ise bu gibi durumlarda mağdur veya suçtan zarar görenler değişik yöntemlere değişik yollara başvurabilir, kişinin devlet tarafından, yüce mahkemeler tarafından adil yargılanamama, adaletin yerini bulmadığı düşüncesi hareketiyle öç almaya hatta daha kötüsü maddi durumu çok iyi olan şahısların maddi durumları çok düşük seviyede olan kişileri kullanarak bu gibi yollara başvurabilmesi ihtimali dahi Sosyal ve hukuk devletini derinden yaralayabileceği içten bile değildir.