-
8 Danıştay Kararı
Emekli olmak istediği tarihten önce emeklilik isteminden vazgeçtiğini davalı idareye bildirmesi halinde, davacının emeklilik onayının geri alınması gerektiği hakkında.
T.C.
DANIŞTAY
Onbirinci Daire
Esas No : 2007/8864
Karar No : 2008/665
Özeti : 657 sayılı Yasa'ya tabi devlet memuru olarak görev yapmakta iken, ileri bir tarihte emekliye ayrılma isteminde bulunması üzerine, emeklilik istemi onaylanan davacının, emekli olmak istediği tarihten önce emeklilik isteminden vazgeçtiğini davalı idareye bildirmesi halinde, davacının emeklilik onayının geri alınması gerektiği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...
Karşı Taraf (Davalı) : PTT Genel Müdürlüğü -...
Vekilleri : Av...., Av. ...
İsteğin Özeti : Davalı idarede görev yapmakta iken isteği üzerine emekliye sevk edilen davacı tarafından, emekliye ayrılmaktan vazgeçme talebinin reddine ilişkin işlem ile emekliye sevk edilmesi yolundaki işlemin iptali ve yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada; dosyanın incelenmesinden, davalı idarede Başuzman kadrosunda geçici görevli olarak görev yapmakta iken, 29.12.2003 tarihli dilekçe ile 16.03.2004 tarihinden itibaren emekliye ayrılmak için başvuruda bulunan davacı isteminin, makamın 20.02.2004 tarihli onayı İle uygun görüldüğü ancak, davacının 05.03.2004 tarihli dilekçe ile emeklilikten vazgeçtiğini bildirerek önceden emekli olmak için verdiği dilekçenin işlemden kaldırılmasını talep ettiği, davalı idarece davacının bu istemi reddedilerek 16.03.2004 tarihi itibariyle emekliye sevk edildiği, olayda, ilgilinin emeklilik başvurusunun onayı ile kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem ortaya çıkmakta ve hukuki sonuçlarını yartmakta olup, bu başvurunun idarece uygun görülmesine kadar bu işlemden vazgeçilmesi halinde beyan edilen bu yeni iradenin, emekliye ayrılma talebinin yerine geçerek idarece dikkate alınmasının zorunlu olduğu ancak, davacının isteği üzerine emeklilik işleminin onaylanmasından sonra emeklilik isteminden vazgeçme talebini kabul edip etmemenin idarenin takdirinde olduğu, olayda, vazgeçme dilekçesini verdiği tarihten önce makim onayı alınmakla davacının emeklilik işlemi tekemmül ettiğinden, davacının vazgeçme isteminin reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden Ankara 1. İdare Mahkemesinin 30.11.2006 gün ve E:2004/1535, K:2006/2437 sayılı kararının; davacı tarafından, emeklilikten vazgeçme istemini, emeklilik işleminin yürürlüğe girmesi için belirttiği 16.03,2004 tarihinden önce idareye bildirildiği için, emeklilikten vazgeçme talebinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi: Veli Yılmaz
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Handan Yağuş
Düşüncesi : Kendi isteği ile emekliye ayrılan davacının, emekliye ayrılmaktan vazgeçme isteminin reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açtığı davada davanın reddine yönelik olarak verilen mahkeme kararı temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
5434 sayılı Yasanın 26. maddesi hükmü uyarınca, emeklilik onayından sonra emeklilik isteminden vazgeçmek mümkün değilsede, aynı yasanın 39/b maddesi hükmü gereğince istek üzerine emekliye ayrılabilme bir hak olarak tanındığından, ilgililerin emekli olmak istedikleri tarihten önce makul bir tarih belirterek taleplerinden vazgeçebilmeleri mümkündür.
Dava konusu olayda da davacının emekli ollmak istediği tarihten önce emeklilikten vazgeçtiğini davalı idareye bildirdiği anlaşıldığından vazgeçme talebinin kabul edilecek emeklilik onayının geri alınması gerekirken reddinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı temyiz İsteminin kabulü ile davanın reddine yönelik mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi görüşüImeksİzin işin gereği görüşüldü:
5434 sayılı T.C Emekli Sandığı Kanununun olaytarihi itibariyle yürürlükte bulunan 39/b maddesinde, fiili hizmet süreleri 25 yıl olan erkek iştirakçilerin istekleri üzerine emekliye ayrılabilecekleri, Ek 26. maddesinde ise, Sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin; İştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin onayı ile tekemmül edeceği hükme bağlanmıştır.
Buna göre, 5434 sayılı Yasanın Ek 26. maddesi hükmü uyarınca, emeklilik onayından sonra emeklilik isteğinden vazgeçmek mümkün değilse de, aynı Yasanın yukarıda aktarılan 39/b maddesi hükmü ile iştirakçilere, istek üzerine emekliye ayrılabilme bir hak olarak tanındığından, makul bir tarih belirtilmek suretiyle yapılan isteğe bağlı emeklilik talepleri yönünden, ilgililerin emekli olmak istedikleri tarihten önce bu taleplerinden vazgeçebileceklerinin kabulü gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare emrinde Başuzman olarak görev yapmakta iken 29.12.2003 tarihli dilekçe ile 16.03.2004 tarihinden itibaren emekli olmak isteğini bildiren davacının, 20.02.2004 tarihli makam onayı ile emekliliğinin uygun görüldüğü ancak, 05.03.2004 tarihli dilekçe ile emeklilik isteminden vazgeçerek daha önce emekli olmak için verdiği dilekçenin işlemden kaldırılmasını istediği, bu İsteminin 15.03.2004 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine 16.03.2004 tarihi itibariyle ilişiği kesilerek 15.04.2004 tarihi itibariyle de davacıya emekli aylığı bağlandığı anlaşılmıştır
Bu durumda emekli olmak istediği tarihten önce emeklilik isteminden vazgeçtiğini davalı idareye bildiren davacının, vazgeçme talebinin kabul edilerek emeklilik onayının geri alınması gerekirken, aksi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne Ankara 1. İdare Mahkemesinin 30.11.2006 gün ve E:2004/1535, K:2006/2437 sayılı kararının bozulmasına, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden 22,90.- YTL. harcın istemi halinde davacıya iadesine, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 30.01.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KİT'lerde öğrenim durumundan dolayı farklı ücret ödenemeyeceğine ilişkin
Aşağıdaki kararı http://www.memurlar.net/haber/42027/ adresinde yer alan açıklama ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir.
T.C.
DANIŞTAY
Onbirinci Daire
Esas No : 2005/2224
Karar No : 2007/8957
Özeti : 1- TCDD Yönetim Kurulunca, Yüksek Planlama Kurulu kararıyla verilen yetkiye istinaden, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvele tabi sözleşmeli personelin temel ücretleri belirlenirken, Kanun Hükmünde Kararnamede sayılan kriterlerin yanı sıra, işlem tarihi itibariyle anılan Kanun Hükmünde Kararnamede yer almayan "eğitim düzeyi" kriteri de dikkate alınarak aynı unvan ile aynı görevi yapan personel bakımından, temel ücretin farklı tespit edilmesinde, hukuka uyarlık bulunmadığı, 2- Bu işlem nedeniyle başvuru tarihinden geriye doğru altmış gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı tarihten itibaren, yoksun kalınan ücret farklarının yasal faizi ile birlikte tazmini gerektiği hakkında.
Davacı :...
Vekili : Av....
Davalı : TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. ..,
Davanın Özeti : TCDD Afyon kara hisar 7. Bölge Müdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli statüde "Başrepartitör" unvanı ile görev yapan ve 2 yıllık yüksekokul mezunu olan davacı tarafından, sözleşme ücretinin 4 yıllık yüksek Öğrenim mezunu olan Başrepartitörlerin sözleşme ücretine nazaran düşük belirlendiği ileri sürülerek, ücretinin yeniden belirlenmesi için yapılan başvurunun reddi üzerine, eğitim düzeyi nedeniyle farklı ücret uygulamasının dayanağı olan ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunca, 399 sayılı KHK'ye ekli (II) sayılı cetvele tabi personel için 1.7,1997 tarihinden geçerli olarak uygulamaya konulan sözleşmeli personel ücret uygulamalarına ilişkin düzenlemenin (Ücret Skalasının) Başrepartitörlere ilişkin kısmının, mevzuata ve eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile Başrepartitör olarak göreve başladığı 2.8.2004 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının (ücret farklarının) yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davanın süresinde açılmadığı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele tabi olarak çalışan sözleşmeli personelin sözleşme ücretlerinin, Yüksek Planlama Kurulunun 9.5.1997 tarih ve 97/T-20 sayılı kararı ve Devlet Personel Başkanlığının 27.5.1997 tarih, 05456 sayılı Tebliği uyarınca belirlendiği, daha sonra, 19.2.1999 tarih ve 97/T-4 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararıyla sözleşmeli personel ücretlerinin 20.5.1999 tarihinden geçerli olarak yeniden tespit edildiği, anılan YPK kararlarında öngörülen kriterler ve kurumun hiyerarşik yapısı dikkate alındığında, aynı unvanda bulunan fakat eğitim düzeyi farklı olan personelin sözleşme ücretlerinin eşit tutulmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: Abdurrahman Şimşeksoy
Düşüncesi : Dosyanın incelenmesinden, TCDD Afyon Bölge Müdürlüğünde Başrepartirör olarak görev yapan ve 2 yıllık yüksekokul mezunu olan davacının sözleşme ücretinin, aynı unvanla aynı görevi yapan ancak 4 yıllık yüksek öğrenim mezunu olan personelin sözleşme ücretine göre düşük belirlendiği ileri sürülerek, ücretinin düzeltilmesi için yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin olay tarihinde yürürlükte bulunan 26.maddesinde, sözleşmeli personelin temel ücretinin, personelin unvanı, iş gerekleri, iş yeri ve çalışma şartları dikkate alınarak belirleneceğinin hükme bağlanmış olması ve bu kriterler arasında "eğitim düzeyi" kriterine yer verilmemiş olması karşısında; sözleşmeli personelin temel ücretinin, mevzuatta yer almayan eğitim düzeyi esas alınarak belirlenmesinde ve böylece farklı ücret uygulamasına yol açılmasında hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu edilen ücret skalasının davacı ile ilgili kısmının iptali ile başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak ücret farklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Dr. Ülkü Özcan
Düşüncesi : Dava, TCDD Afyon kara hisar 7. Bölge Müdürlüğünde sözleşmeli personel statüsünde Başrepartitör olarak görev yapan ve 2 yıllık yüksek okul mezunu olan davacının 1.7.1997 itibaren sözleşmeli personel ücret uygulamasının başrepartitörler ilgili kısmının iptali ile 1.7.1997 tarihinden önceki ücret eşitliğinin sağlanarak başrepartitör olarak göreve başlama tarihi olan 2.8.2004 tarihinden itibaren ücret farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde dava açma süresinin kural olarak yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu belirtilmiş; 11. maddesinde de. ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan,idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2.8.2004 tarihinde başrepartitör olarak göreve başladığı,bu tarihten itibaren sözleşme ücretinin yeni görevine göre değiştirilerek ödenmeye başlandığı, davacının başrepartitör olarak göreve başladığı 2.8.2004 tarihinden sonra ilk maaşını aldığı tarihte ve sonra takip eden aylarda sözleşme ücretini öğrendiği halde dava konusu işleme karşı yeni sözleşme ücretini aldığı tarihten itibaren altmış gün içinde dava açması ya da yukarıda anılan Yasanın 11. maddesi uyarınca davalı idareye başvurulması gerekirken dava açma süresi geçtikten çok sonra 5.4.2005 tarihinde davalı idareye yaptığı başvurunun davalı idarenin 15.4,2005 tarihinde reddedilmesi üzerine 8.6.2005 tarihinde açılan dava süresinde bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MÎLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, TCDD Afyonkarahisar 7. Bölge Müdürlüğünde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli statüde "Başrepartitör" unvanı ile görev yapan ve 2 yıllık yüksekokul mezunu olan davacı tarafından, sözleşme ücretinin 4 yıllık yüksek öğrenim mezunu olan Başrepartitörlerin sözleşme ücretine nazaran düşük belirlendiği ileri sürülerek, ücretinin yeniden belirlenmesi için yapılan başvurunun reddi üzerine, eğitim düzeyi nedeniyle farklı ücret uygulamasının dayanağı olan ve TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunca, 399 sayılı KHK'ye ekli (II) sayılı cetvele tabi personel bakımından 1.7.1997 tarihinden geçerli olarak uygulamaya konulan sözleşmeli personel ücret uygulamalarına ilişkin düzenlemenin (Ücret Skalasının) Başrepartitörlere ilişkin kısmının, mevzuata ve eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile Başrepartitör olarak göreve başladığı 2.8.2004 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının (ücret farklarının) yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 25/c maddesinde, ekli (I) sayılı Cetvelin dışında kalan sözleşmeli personele ödenecek sözleşme ücretinin, temel ücret ile başarı ve kıdem ücretleri toplamından oluşacağı, bu ücretin asgari ücretin altında olamayacağı, sözleşme ücretlerinin tavanının her yıl bütçe kanunları İle belirleneceği, kamu personeli için uygulanan aylık katsayının mali yılın ikinci yarısı için değiştirilmesi veya mali yıl içinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun mali ve sosyal haklara ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılması halinde sözleşmeli personel ücretlerinin tavanını değiştirmeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 'Temel Ücret" başlıklı 26. maddesinde ise; temel ücret tutarlarının sözleşmeli personelin unvanı, iş gerekleri, iş yeri ve çalışma şartları dikkate alınmak suretiyle teşebbüs ve bağlı ortaklıklarca tespit edileceği, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların sözleşmeli personeline unvanları itibarıyla uygulayacakları azami temel ücret miktarlarına ilişkin tekliflerini 15 Kasım tarihine kadar Devlet Personel Başkanlığına gönderecekleri, bu tespitlerin Devlet Personel Başkanlığınca teşebbüs ve bağlı ortaklıklar arasında ücret dengesi ve uygulama birliği sağlamaya yönelik önerilerle birlikte Yüksek Planlama Kurulunun onayına sunulacağı hükme bağlanmıştır.
Görüleceği üzere, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 25/c maddesinde, Kararnameye ekli (I) sayılı Cetvel kapsamı dışında kalan sözleşmeli personele ödenecek sözleşme ücretinin; temel ücret, başarı ve kıdem ücreti toplamından oluşacağı belirtilmiş, aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin, uyuşmazlık tarihi itibariyle yürürlükte 26. maddesinde de, temel ücret tutarının, sözleşmeli personelin unvanı, iş gerekleri, iş yeri ve çalışma şartlan dikkate alınarak belirleneceği hükmüne yer verilmiş, buna karşın ücret tespitine esas alınacak kriterler arasında "eğitim düzeyi" kriterine yer verilmemiştir.
Olayda ise, TCDD Yönetim Kurulunca, Yüksek Planlama Kurulu kararlarıyla verilen yetkiye istinaden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personlin temel ücretleri belirlenirken, Kanun Hükmünde Kararnamede sayılan kriterlerin yanı sıra, işlem tarihi itibariyle anılan KHK'de yer almayan "eğtim düzeyi" kriteri de baz alınarak aynı görevi yapan ve aynı unvanda çalışan personel bakımından farklı temel ücret tespiti yoluna gidildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, görev, yetki ve sorumlulukları yönünden aralarında fark bulunmayan, aynı unvanla aynı yerde görev yapan Başrepartitörlerin temel ücretinin, mevzuatta yer almayan eğitim düzeyi kriteri esas alınarak belirlenmesi ve bu nedenle farklı ücret uygulamasına yol açılmasında, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin olay tarihinde yürürlükte olan 26.maddesi hükmüne uyarlık bulunmamıştır.
Ücret farklarının tazmini istemine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 12. maddesinde idari işlemlerden, 13.maddesinde ise, idari eylemlerden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarının açılma yöntem ve süreleri düzenlenmiş bulunmaktadır.
"İptal ve Tam Yargı Davaları" başlığını taşıyan ve "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma haklan saklıdır." hükmünü içeren 12. maddeye göre, maddi ve manevi zararlara neden olan İdari işlemlerden dolayı ilgili tarafından doğrudan doğruya tam yargı davası açılabileceği gibi iptal ve tam yargı davaları birlikte de açılabilecek, ya da önce iptal davası açılarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın tebliğinden itibaren de dava süresi içinde tam yargı davası açma yoluna da gidilebilecektir.
12. maddenin son cümlesinin yollamada bulunduğu 11. maddesi " üst makamlara başvurmayı " düzenlemekte olup, ilk üç fıkrası " İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır." hükmünü taşımaktadır.
12. madde, belirtilen seçeneklerin dışında dördüncü bir seçeneği daha düzenlemiş bulunmakta ve ilgililerin "...bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava açma süresi içinde tam yargı davası" açabileceklerine işaret etmektedir. Bu cümle 521 sayılı Danıştay Kanununun 71. maddesine, 1740 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle eklenmiş ve 2577 sayılı Yasanın 12. maddesinde 71. maddenin değişik metni aynen tekrarlanmıştır. 521 sayılı Yasanın sözkonusu maddesinde yapılan değişiklik gerekçesine göre hakkın ihlali işlemin icrası (uygulaması) tarihinde vuku bulmuş ise, tam yargı davası işlemin uygulandığı tarihten itibaren yasal süre içinde açılabilecektir.
Bu hükümler karşısında sözleşme ücretinin artırılması (ücret farkının giderilmesi) yönünden belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren altmış gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise, 12. maddenin yollamada bulunduğu 11.maddeye göre idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, idarenin cevapyerdiği durumlarda ise, uygulama tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde idari davanın açılmış olması gerekir.
Başka bir anlatımla dava, davacının idareye başvurduğu tarihinden itibaren 120 gün içinde açılmış ise ilgiliye, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içindeki ilk uygulama esas alınarak ücret farklarının verilmesi gerekeceği; idareye başvuru tarihinden itibaren 120 günlük ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren altmış günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan doğan zararın Ödenmesi mümkündür.
Davacının, 5.4.2005 tarihinde idareye başvurduğu, başvurusunun 15.4.2005 günlü İşlemle reddedilmesi üzerine 8.6.2005 tarihinde bakılan davayı açtığı anlaşılmış olup, başvuru tarihinden geriye doğru altmış gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı 15.2.2005 tarihinden itibaren ücret farklarının ödenmesi mümkün olduğundan, bu tarihten önceki döneme ait ücret farklarının süre aşımı nedeniyle ödenmesine imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, TCDD Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunca, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele tabi personelin sözleşme ücretlerine ilişkin olarak 1.7.1997 tarihinden geçerli olarak uygulamaya konulan sözleşmeli personel ücret uygulamasına ilişkin düzenlemenin (Ücret Skalasının) Başrepartitörlere ilişkin kısmının iptaline, ücret farklarının 2.8.2004 tarihinden itibaren tazmini isteminin kısmen kabulü ile başvuru tarihinden geriye doğru altmış gün içinde kalan ilk uygulamanın yapıldığı 15.2.2005 tarihinden itibaren yoksun kalman ücret farklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, bu tarihten önceki döneme ait ücret farklarının tazmini isteminin ise, 2577 sayılı Kanunun 15/1-b maddesi uyarınca süre aşımı yönünden reddine, aşağıda dökümü yapılan 74.00.~YTL yargılama giderinden taktiren 44.00- YTL'lık kısmının davalı İdareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 30.00 - YTL'lık kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, tarafların karşılıklı olarak vekil ile temsil olunduğu dikkate alınarak, kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 450.00,- YTL vekalet ücretinin, karşılıklı olarak davacıdan alınarak davalı idareye, davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretlerinin istemi halinde davacıya iadesine, 30.11.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Personel hukuku ilkelerine göre, tahsil süresinin ücret belirlemesinde etkili olacağı kabul edilmektedir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 58. maddesinin 2. fıkrasının göndermede bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda tahsil durumu kamu personeline Ödenecek aylığın tespitinde dikkate alınacak kriterler arasında sayılmış olup, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 26. maddesinde de temel ücret tutarlarının sözleşmeli personelin unvanı, iş gerekleri, İş yeri ve çalışma şartları şeklinde sayılan kıstaslar dikkate alınmak suretiyle teşebbüs ve bağlı ortaklıklarca tespit edileceği kurala bağlanmak suretiyle tahsil durumu temel ücret belirlemesinde gözeti İm iştir.
Bu durumda davalı idarece aynı unvanla görev yapan personelin temel ücretinin teknik yüksekokul, yüksekokul ya da meslek lisesi veya lise mezunu olmasına göre farklı belirlenmesinde personel hukuku ilkelerine ve davacının tabi bulunduğu 399 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de sayılmış bulunan kıstaslara aykırılık bulunmadığından, dava konusu edilen ücret skalasının davacı ile ilgili kısmının iptali ile ücret farklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım.
Part time çalışan doktorun tam gün çalışan doktor gibi ek ödeme alamayacağına dair karar
T.C.
DANIŞTAY
Onbirinci Daire
Esas No : 2007/865
Karar No : 2007/8953
Özeti : Radyoloji uzmanı olarak görev yapan ve aynı zamanda part-time dilekçesi vermek suretiyle mesleğini serbest olarak da icra eden davacıya, tam gün (full-time) çalışan ve mesleğini serbest olarak icra etmeyen personele yapılan ek ödemeden daha düşük ek ödeme yapılmasında, hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Sağlık Bakanlığı
Karşı Taraf (Davacı) :...
İstemin Özeti : Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde radyoloji uzmanı olarak görev yapan ve aynı zamanda serbest olarak da çalışan davacı tarafından, hastanedeki çalışma saatlerinde bir değişiklik oluşmadığından, tam gün (full- time) çalışma esasına göre ek ödeme yapılması için yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali İle işlem nedeniyle oluşan parasal kaybının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonunda, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 1.3.2006 günlü, E:2005/1922, K:2006/507 sayılı kararıyla, radyoloji uzmanı olarak görev yapan davacının, özel bir hastanede serbest olarak da çalışmakla birlikte, mevzuatları gereği haftada 5 saat olan çalışma süresinde bir değişiklik oluşmadığından, bu şekildeki çalışmasının tam gün çalışma olarak kabulüyle ek ödeme yapılması gerektiği, bu itibarla part-time çalıştığının kabulüyle daha düşük ek ödeme yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmiştir. Davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması İstenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur,
Danıştay Tetkik Hakimi: Abdurrahman Şimşeksoy
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : H.Hüseyin Tok
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmest için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden, Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde radyoloji uzmanı olarak görev yapan ve aynı- zamanda serbest olarak da çalışan davacı tarafından, hastanedeki çalışma saatlerinde bir değişiktik oluşmadığından bahisle, tam gün (full- time) çalışma esasına göre ek ödeme yapılması için yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumlan ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun, 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37/d maddesiyle değişik 5'inci maddesinde, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (A) fıkrasına göre çalışanlardan döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan personel ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline, mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek Ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile usul ve esaslarının; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükme istinaden Sağlık Bakanlığınca 1.2.2005 tarih ve 349 sayı ile 1.1.2005 tarihinden geçerli olarak uygulamaya konulan, Sağlık Bakanlığtna Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Kurumlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönergenin 4/r maddesinde, Serbest Meslek Katsayısının, mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personeli için (0,4), mesleğini serbest olarak icra etmeyen sağlık personeli için (1) olarak uygulanacağı belirtilmiştir.
5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 37/d maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine, bu kez 209 sayılı Kanunun anılan hükmü, 7.3.2006 tarih ve 5471 sayılı Kanunla düzenlenmiş ve aynı madde hükmünün verdiği yetkiye istinaden, Sağlık Bakanlığınca 12.5.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığına -Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4/ğ maddesinde de, aynı katsayının, mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personelinden; kurumlarda görev yapanlar için (0,3), kuruluşlarda görev yapanlar için (0,5), mesleğini serbest olarak icra etmeyen sağlık personeli için (1) olarak uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Görüleceği üzere, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık personeline döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödeme oranı belirlenirken, sağlık personelinin, mesleğini serbest olarak icra edip etmemesi durumunun da göz önünde bulundurulacağı şeklindeki kriterin yasa hükmünden kaynaklandığı, diğer bir ifadeyle, gerek olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yönergenin 4/r maddesinde, gerekse daha sonra yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 4/ğ maddesindeki katsayı farkı uygulamasının dayanağının, 209 sayılı Yasanın 5. maddesi hükmünde yer alan "....personelin...serbest çalışıp çalışmaması ..." şeklindeki statü farklılığından kaynaklandığı görülmektedir.
Buna göre, mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personeline, mesleğini serbest olarak icra etmeyen sağlık personeline nazaran daha düşük katsayı (ek ödeme oranının) uygulanması nedeninin, personelin kurumda geçen çalışma süresinden ziyade, mesleğini serbest olarak icra eden personel statüsüne geçmiş olması olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda. Radyoloji Uzmanı olan ve part-time dilekçesi vermek suretiyle mesleğini serbest olarak da icra eden personel statüsüne geçtiği anlaşılan davacının, tam gün çalışan (mesleğini serbest olarak icra etmeyen) personel gibi ek Ödemeden yararlandırılmasına olanak -bulunmadığından, aksi yöndeki idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Ankara 5. İdare Mahkemesinin 1.3.2006 günlü, E:2005/1922, K:2006/507 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 30.11.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yıllık ve şua izni kullanan doktora döner sermaye verilemeyeceğine dair Danıştay kararı
T.C.
DANIŞTAY
Onbirinci Daire
Esas No : 2006/6543
Karar No : 2007/9502
Özeti : Sağlık Bakanlığına bağlı bir hastanede radyasyon onkolojisi Kliniğinde uzman hekim olarak görev yapan ve yıllık izin ile şua izni süresince fiilen çalışmayan davacıya, yıllık izin ve şua izni süresince ek ödeme yapılmamasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemde, (1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığt'na Bağlı Kurum ve Kuruluşlarda Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4/h maddesi) hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Davacı : ...
Vekili : Av. ...
Davalılar : 1- Sağlık Bakanlığı
2~ İstanbul Valiliği
Davanın Özeti : Sağlık Bakanlığt'na bağlı bir hastanede uzman doktor olarak çalışan davacı tarafından, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekçesiyle tarafına döner sermayeden ek ödeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesinin, çalışılmayan günlere ilişkin (h) bendinin; yıllık izin ve şua - sağlık izninin, 657 sayılı Kanun ve Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzükten kaynaklanan haklar olduğu, dolayısıyla Yönetmelik hükmünde çalışılmış sayılan günler kapsamına, resmî tatil günleri ve nöbet izinlerinin yanında, yıllık İzin ve şua-sağlık izninin de dahil edilmemesinin eksik düzenleme olduğu ileri sürülerek iptali ve mahrum kaldığı döner sermaye paylarının ödeme gününden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
Sağlık Bakanlığı Savunmasının Özeti : 209 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan personele ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükmüne dayanılarak ve kanundaki kriterler gözetilerek çıkarılan Yönetmelikte ve bu Yönetmelik uyarınca tesis edilen bireysel işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
İstanbul Valiliği Savunmasının Özeti : 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrası ve dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, döner sermayeden ek Ödeme yapılması ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlandığından, 2006/Mayıs ve Haziran aylarında yıllık izin ve şua iznini kullanması nedeniyle çalıştığı kuruma fiilen katkısı bulunmayan davacının, döner sermaye ek ödemesinden faydalandırılmamasına ilişkin işlemde ve bu işlemin dayanağı olan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi: Süleyman Kurt
Düşüncesi : Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde yer alan, çalışılmayan günlere ilişkin düzenlemeyle, resmî tatil günleri ve nöbet İzinleri hariç bütün çalışılmayan süreler aktif çalışılan gün kapsamı dışına çıkarılmış, böylece yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şua - sağlık izninde geçen süreler için ek ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrası ve dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendi hükümleri uyarınca döner sermayeden ek ödeme yapılması, ilgililerin çalıştıkları kuruma fiilen katkıda bulunmaları şartına bağlı olduğundan, yıllık izin, mazeret izni ve hastalık izninde geçen süreler için ek ödeme yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 24. maddesinde yer alan "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının ve röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazam tatil yapması mecburidir." hükmü ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 103. maddesinin son fıkrasında yer alan "Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir" hükmü uyarınca, röntgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği yılda bir ay şua (sağlık) izni kullanması bir hak olmasının yanında yasal bir zorunluluk olduğundan, bu izinde geçen sürenin çalışılmış süre olarak kabulü gerektiğinden, çalışılmayan günler kapsamına alınmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıya kullandığı şua izni nedeniyle ek ödeme yapılmamasına dair bireysel işlem ile bu İşlemin dayanağı olan Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinin, şua - sağlık iznine yer verilmediğinden eksik düzenleme nedeniyle iptaline, davacının şua - sağlık izni nedeniyle mahrum kaldığı ek ödemenin tazminine, davacının yıllık izinle ilişkili talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : Nazlı Yanıkdemir
Düşüncesi : Dava; Sağlık Bakanlığına bağlı Kartal Dr. Lütfı Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyosyon Onkolojisi Kliniğinde uzman hekim olarak görev yapan davacı tarafından, 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4"üncü maddesinin h bendinin iptali ile 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında yoksun kalınan parasal kaybın ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5471 sayılı Kanunun l'inci maddesiyle değişik 5'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3'üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest Çalışıp çalışmaması İle muayene, ameliyat, aneztezi, girişimsel işlemler ve Özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği, 4'üncü fıkrasında da, 3'üncü fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarının, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık, yan ödeme ve her türlü tazminat toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 250'sîni, serbest çalışmayanlara yüzde 500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 350'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve yardımcılarına yüzde 800'ünü, hastane müdürü ile eczacılara yüzde 250'sini ve başhemşirelere yüzde 200'ünü, diğer personele ise yüzde 150'sini geçemeyeceği, hükümleri yer almış; bu şekilde yapılacak ek ödemelerin oran, esas ve usullerinin Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kuralı uyarınca, Sağlık Bakanlığınca 1.4.2006 tarihinden itibaren uygulanmak üzere çıkarılan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin h bendinde, ek ödemenin, personelin kurum ve kuruluşa katkı sağladığı sürece verilebileceği, fiilen çalışılmayan süreler için ödeme yapılamayacağı, belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102'nci maddesinde, devlet memurlarının hizmet sürelerine göre yıllık izin kullanabileceği, 103'üncü maddesinin son fıkrasında da, hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık İzinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verileceği hükümleri yer almış; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 24'üncü maddesinde ise, bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının ve röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazam tatil yapmasının zorunlu olduğu, esası getirilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca hizmet süresine göre İzin kullanma hakkına sahip olan, ayrıca da röntgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği kullanılan izin yasal bir hak olması nedeniyle, yıllık izin ve şua izni kullananların da ek ödemeden yararlandırılması gerekirken, ek ödeme yapılmasını engelleyen dava konusu düzenleyici İşlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan; Anayasanın 125'inci maddesi uyarınca, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olan idare tarafından, davacı tarafından uğranılan maddi zararın yasal faiziyle ödeneceği de tabiidir.
Açıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal tutarın yasal faiziyle tazmini gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 10.12.2007 günü davacı vekili Av. ...'nun ve davalı İstanbul Valiliği temsilcisinin gelmediği, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri ...'in geldiği ve Danıştay Savcısı Nazlı Yanıkdemir'in hazır bulunduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. Sağlık Bakanlığı temsilcisine usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi, dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekçesiyle davacıya döner sermayeden ek ödeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesinin (h) bendinin iptali ve davacının mahrum kaldığı döner sermaye paylarının ödeme gününden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi İstemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumlan İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5'inci maddesinin 5471 sayılı Kanunun l'İnci maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3'üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Yukarıdaki fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 250'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 350'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına yüzde 800'ünü, hastane müdürü ile eczacılara yüzde 250'sİnİ ve başhemşirelere 200'ünü, diğer personele ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çatışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme, hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez." hükmü yer almıştır.
Kanunla verilen yetkiye dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 01.04.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme sisteminin oran, esas ve usulleri belirlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde; çalışılmayan günlerin; resmî tatil günleri ve nöbet izinleri hariç olmak üzere, tüm çalışılmayan günleri ifade ettiği; (ı) bendinde, aktif çalışılan gün katsayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı ifade ettiği hüküm altına alınmış, Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, döner sermayeden ek ödeme yapılması, ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlanmış, personele ödenecek ek ödeme tutarının belirlenmesinde kullanılan net performans puanı hesaplama formüllerinde de ilgililerin aktif olarak çalıştıkları gün sayısı hesaplamalara dahil edilmiştir.
2004 yılından bu yana Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık tesislerinde uygulanmakta olan performansa dayalı ek ödeme sisteminde, emek yoğun tıbbi hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve doktorların verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır. Hizmeti puanlandırılmayan, klinik dışında görevli doktorlar ve diğer sağlık görevlileri ile yöneticiler, kurumun ortalama puanına göre değerlendirilmekte ve böylece kurumun toplam performansının tüm çalışanlara yansıtılması hedeflenmektedir. Ancak bütün bunlar için öncelikli şart, ilgililerin döner sermayeye fiilen katkıda bulunmaları olup, fiili katkı göz önünde bulundurulmadan herkese eşit ek ödeme yapılması performans sistemiyle bağdaşmayacaktır. Her ne kadar 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şua-sağlık izinleri devlet memurlarının faydalanabilecekleri haklar arasında sayılmış ve bu haklarını kullanmaları nedeniyle mali haklarından mahrum bırakılmamaları güvence altına alınmışsa da, döner sermaye ek ödeme uygulaması, 657 sayılı Kanun kapsamında ödenen mali haklardan olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele döner sermayeye fiili katkıları ve performansları oranında, aylık ya da sözleşme ücretlerine ilaveten ödenebilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğundan, 657 sayılı Kanunda öngörülen mali haklar ve bunlara ilişkin koruma tedbirleriyle kıyaslanması mümkün değildir.
Bu durumda yıllık izin ve şua - sağlık izinleri dönemlerinde, muayene ve girişimsel işlemler gerçekleştirmediği, dolayısıyla çalıştığı kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunmadığı açık olan davacıya, bu dönemler için ek ödeme yapılmamasında hakkaniyet ilkesine, hizmet gereklerine ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 12.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Görevlendirme ile çalışan şube müdürüne özel zam ve tazminat farkı verilemeyeceğine dair karar
T.C.
DANIŞTAY
Onbirinci Daire
Esas No : 2005/4506
Karar No : 2007/8358
Özeti : 5542 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 8/c maddesi uyarınca ilçe milli eğitim şube müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen davacıya, bu göreve ilişkin zam ve özel hizmet tazminatı farkı ödenmemesinde, hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Uşak Valiliği
Karşı Taraf (Davacı) :...
İsteğin Özeti : ..., ... ilçe milli eğitim şube müdürlüğünü yürütmek üzere 5542 sayılı İl İdaresi Kanunu 8/c maddesi uyarınca görevlendirilen davacının bu göreve ilişkin zam ve özel hizmet tazminat farkı ödenmemesine dair işlemin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada, Manisa İdare Mahkemesi 3.6.2005 gün ve E: 2004/904 , K: 2005/ 681 sayılı kararı ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesi İle "Zam ve Tazminatlar" başlıklı 152. maddesine göre yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile (99) seri Nolu Genel Tebliğde vekaleten görevlendirme ve bu görev için öngörülen zam ve Özel hizmet tazminatı ile vekalet aylığı ödenme koşullarının açıklandığı, olayda şube müdürü olarak görevlendirilen ve dört yıllık fakülte mezunu olan davacıya. Anayasanın "angarya" yasağı yolundaki 18. maddesi hükmü gereğince fiilen yürüttüğü görev ve üstlendiği sorumluluk karşılığında bu görev için öngörülen zam ve tazminat farkının ödenmesinin hukuka uygun olacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kalınan zam ve özel hizmet tazminat farkı tutarının yasal faiziyle birlikte tazminine fazlaya ilişkin kısmın süreden reddine karar vermiştir. Davalı idare tarafından, mahkeme kararının; işlemin iptali ve parasal hakların tazminine ilişkin hüküm fıkrasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: Erhan Çiftçi
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: Dr. Ülkü Özcan
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun mülga 213. maddesinden sonra gelen ek maddesi, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 152. madde olarak "zam ve tazminatlar" başlığıyla kanunda yer almış olup anılan kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 6.2.2004 tarihli ve 2004/6996 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın, 9. maddesinin (A/l) bendinde "Vekaletin 657 sayılı Kanunun 86. maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,", (A/2) bendinde, "Vekaletin Bakanlar Kurulu veya Müşterek Karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi (...) , (A/3) bendinde " vekillerin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımaları kaydıyla vekalet ettikleri kadro ve görevler için bu Karar uyarınca Öngörülen zam ve tazminatlarının toplamı asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark, 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödenir." hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının ..., Merkez ... İlköğretim Okulu öğretmeni iken ... ilçe milli eğitim şube müdürlüğünü yürütmek üzere 5542 sayılı İl İdaresi Kanunu 8/c maddesi uyarınca 11.12.2003 tarihli Valilik onayı ile görevlendirildirildiği, ... Milli Eğitim Müdürlüğünün davacıya bu görevlendirme nedeniyle zam ve özel hizmet tazminat farkı ödenip ödenmeyeceği hususunu 6.7.2004 tarihli yazı ile ... Defterdarlığından sorması üzerine, davalı idarece davacının vekaleten görevlendirilmediği, şube müdürlüğüne atamanın Bakanlık makamınca yapıldığı, davacının ise şube müdürlüğünü yürütmek üzere Valilik tarafından görevlendirildiği belirtilerek 15.7.2004 tarihli dava konusu işlemle zam ve özel hizmet tazminat farkı ödenmeyeceğinin bildirilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; 657 sayılı yasanın 86. maddesi uyarınca ancak, vekaleten görevlendirilenlere asilde aranan koşulları taşıması halinde, yukarda anılan Bakanlar Kurulu Kararında öngörülen özel hizmet tazminatı ödenmesi mümkün olup, ilçe milli eğitim şube müdürlüğünü yürütmek üzere görevlendirilen davacının, görevlendirme şekline karşı dava açmadığı, olayda 657 sayılı yasanın 86. maddesi ve 6.2.2004 tarihli ve 2004/6996 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında belirtildiği üzere usulüne uygun "vekaleten" görevlendirme yapılmadığı dikkate alındığında, 5542 sayılı İl İdaresi Kanunu 8/c maddesi uyarınca yapılan bu görevlendirme nedeniyle zam ve özel hizmet tazminat farkı ödenmesine hukuken olanak bulunmadığından, dava konusu işlemi iptal eden ve zam ve özel hizmet tazminat farkı ödenmesine hükmeden mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile Manisa İdare Mahkemesinin 3.6.2005 gün ve E:2004/904, K:2005/ 681 sayılı kararının bozulmasına yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, gereksiz olarak alınan 39,90.- YTL temyiz başvuru harcının istemi halinde davalı idareye iadesine, 16.11.2007 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU
Olayda eğitim durumu ve diğer hususlar yönünden asilde aranılan koşullan taşımadığına ilişkin hususa yönelik bir iddia bulunmadığı anlaşılan davacının zam ve özel hizmet tazminat farkından yararlandırılması gerekmekte olup, atamaya yetkili makam tarafından vekaleten görevlendirilmemesi nedeniyle özel hizmet tazminat farkından yararlandırılmamasında hukuka uyarlık görülmediğinden, temyize konu İdare Mahkemesi kararının sonucu itibarıyla onanması gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen Daire kararına katılmıyorum.
Cezayı adli mahkemede iptal ettiren ama idari mahkemede mahkum olan kişinin yeniden memuriyete dönemeyeceğine ilişkin karar
T.C.
DANIŞTAY
Onikinci Daire
Esas No : 2005/6776
Karar No : 2007/6383
Özeti : Davacının meslekten çıkarılma cezası yargı kararı ile ortadan kalkmadığından ve Af Yasası kapsamında da bulunmadığından, yeniden atanma isteminin reddine dair işlemde, hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı):... Vekili : Av. ...
Karşı Taraf : İçişleri Bakanlığı
İsteğin Özeti : Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 25.5.2005 günlü, E:2004/3423, K:2005/745 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti :Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: Tülay Seran Balaban
Düşüncesi : Davacının beraat etmesinin daha önce hakkında verilen meslekten çıkarma cezasını ortadan kaldırmayacağı gibi meslekten çıkarma cezası nedeniyle tekrar aynı mesleğe dönme imkanı da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiğinden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamakta ise karar sonuç itibariyle yerinde olduğundan, kararın sonucu itibariyle onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: Yakup Bal
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, polis memuru olarak görev yapmakta iken meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan davacının, beraat ettiğinden bahisle meslekten çıkarma kararının kaldırılarak yeniden polislik mesleğine atanması İstemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile açıkta kaldığı süreye ilişkin tüm maddi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Ankara 6. İdare Mahkemesinin 25.5.2005 günlü, E:2004/3423, K:2005/745 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92. maddesinde "iki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleri ile çekilenlerden veya bu kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa atanmak isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71. madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler hükmüne yer verildiği, anılan maddeye göre, görevden çekilenlerin veya çekilmiş sayılanların, göreve dönmek istemiyle başvurmaları halinde, yeniden göreve atanmaları konusunda idarelere takdir yetkisi tanınmış olup, bu yetkinin kullanılması mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu, dosyanın incelenmesinden, polis memuru olarak görev yapan davacının, Antalya Emniyet Müdürlüğüne görevli İken yetki ve nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla kötüye kullanmak suçundan 23.5.2000 günlü Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırıldığı, bu işleme karşı açtığı davanın Antalya İdare Mahkemesinin 3.4.2001 günlü ve E:2000/742, K:20001/384 sayılı kararıyla reddedildiği, anılan kararın Danıştay 12. Dairesince onandığı, davacının tekrar polisliğe atanmak istemiyle yaptığı başvurusunun reddi üzerine bakılan davayı açtığının anlaşıldığı, bir kamu görevine açıktan atama yapma konusunda idarelere taktir hakkı tanındığının açık olduğu, bu durumda, davacının yeniden göreve atanması yolundaki başvurusunun, mevcut personel ihtiyacının polis okullarında eğitim alan öğrencilerden karşılandığından bahisle ve davacının geçmiş hizmetleri de değerlendirilerek reddedildiği görüldüğünden ve idarelerin bu konuda yargı kararı ile zorlana maya cağı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, isteminin açıktan atama istemi olmadığını, beraat kararı nedeniyle meslekten çıkarma cezasının kaldırılarak eski görevine atanmasını ve ihraç tarihinden itibaren yoksun kaldığı mali ve özlük haklarının İadesini istediğini, beraat kararı nedeniyle suçsuzluğu ortaya çıktığından idarenin hatalı işlemini geri alması gerektiğini, idarenin bu konuda taktir hakkı bulunmadığını, eksik inceleme ile verilen kararın hukuka uygun olmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, meslekten çıkarma cezası, memurun, Emniyet Örgütü Hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılması olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan bir emniyet mensubunun, bu ceza mahkeme karan ile iptal edilmediği veya bir yasa hükmü ile ortadan kaldırılmadığı (af yasaları gibi) sürece bir daha Emniyet Örgütü Hizmetlerinde çalıştırılamayacağı, meslekten çıkarma cezası alan bir emniyet mensubunun göreve tekrar dönmek istemesi halinde idarenin bu kişileri göreve başlatıp başlatmama konusunda taktir hakkı bulunmadığı, aksine bu kişileri göreve almama konusunda bağlı yetki içinde olduğu açıktır.
657 sayılı Yasanın 131. maddesinde ise " Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz." hükmü düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca, memurun disiplin cezasını gerektiren eylemi nedeniyle aynı zamanda hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, yargılamasının devam ediyor olması veya yargılama sonucunda beraatine karar verilmiş olmasının ayrıca disiplin cezası uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, disiplin cezası verildikten sonra disiplin cezasına konu eylem nedeniyle ceza mahkemesince verilen beraat kararının, disiplin cezasını ortadan kaldırmayacağı ve Devlet memurluğundan çıkarma veya meslekten çıkarma cezalan verilmesi durumunda da kişinin görevine geri dönmesi sonucunu doğurmayacağı da tabiidir.
Dava dosyasının incelenmesinden, polis memuru olarak görev yapan davacının, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 8/7. maddesi uyarınca 23.5.2000 günlü Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırıldığı, bu işleme karşı açtığı davanın Antalya İdare Mahkemesinin 3.4.2001 günlü ve E:2000/742, K:20001/384 sayılı kararıyla reddedildiği, anılan kararın Danıştay 12. Dairesince verilen 28.3.2002 günlü ve E:20013489, K:20021249 sayılı kararla onanarak kesinleştiği, disiplin cezasına konu eylemi nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 24.10.2003 günlü ve E: 1999/297, K.2003/8402 sayılı kararla beraatine karar verilmesi üzerine 23.12.2003 tarihinde davalı idareye başvurarak, beraat kararı nedeniyle meslekten çıkarma kararının kaldırılarak göreve iade edilmesi ve açıkta kaldığı sürede yoksun kaldığı mali ve özlük haklarının iade edilmesini istediği, davalı idarenin 8.1.2004 günlü işlemle, meslekten çıkarma cezası ile ilişiği kesildiğinden talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı belirtilerek isteminin reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme karşı açtığı davanın reddedilerek, bu kararın kesinleştiği görüldüğünden ve ceza mahkemesince verilen beraat kararının disiplin cezasını ortadan kaldırması mümkün olmadığından, davacının isteminin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, herhangi bir şekilde memurluk görevinden ayrılanların göreve alınma istemlerinin açıktan atama istemi olarak ele alınabilmesi için o kişinin göreve dönmesine yasal bir engel bulunmaması gerekmekte olup, davacının aldığı meslekten çıkarma cezasının yargı kararı ile ortadan kalkmaması ve af yasaları kapsamında da olmaması nedeniyle isteminin açıktan atama istemi niteliğinde ele alınmasına imkan bulunmamaktadır.Zira, meslekten çıkarma cezası nedeniyle davacıyı göreve almamak konusunda idare bağlı yetki içindedir.
Bu durumda, davanın, beraat kararının meslekten çıkarma cezasını ortadan kaldırmayacağı ve davacının bu ceza nedeniyle mesleğine dönme imkanı bulunmadığı gerekçesiyle reddi gerekirken, davacının talebinin açıktan atama istemi gibi ele alınıp açıktan atama konusunda idarenin taktir hakkı bulunduğundan ve İdarenin gerek işleminde gerekse savunmasında yer almayan davacının durumunun açıktan atama koşulları içerisinde degerlendilip, taktir hakkının- olumsuz olarak kullanıldığından bahisle davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiş ise de, karar sonuç itibariyle yerindedir.
Açıklanan nedenlerle, Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 25.5.2005 günlü, E:2004/3423, K:2005/745 sayılı kararın, yukarıda belirtilen gerekçeyle sonucu itibariyle onanmasına, temyiz giderlerinin İstemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 26.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtayın "kazanışmış hakları saklı denilerek" rüşvet teswpiti yapılması halinde memuriyete son verilmesi gerektiğine dair karar
T.C.
DANIŞTAY
Onikinci Daire
Esas No : 2005/6835
Karar No : 2008/320
Özeti : Davacının görevi kötüye kullanmak suçundan aldığı mahkumiyet karan, Yargıtayca, eylemin rüşvet suçunun teşkil ettiği belirtilerek kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla bozulduğundan, memur olma koşulunu kaybettiğinden bahisle görevine son verilmesinde, hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...
Karşı Taraf : Giresun Valiliği
İsteğin Özeti : Davacının ... Malmüdürlüğü bünyesinde memur olarak görev yapmakta iken 657 sayılı Yasa'nın 48/A - 5 98/b ve 125/E-g maddeleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin 21.2.2005 günlü işlemin iptali istemiyle açılan davanın; her ne kadar işlemde 657 sayılı Yasa'nın 125/E-g maddesinden sözedilmekte ise de işlemin 657 sayılı Yasanın 98/b maddesi uyarınca tesis edilmiş olduğu ve rüşvet suçunu işlediği sabit olan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Ordu İdare Mahkemesinin 25.7.2005 günlü E:2005/1275, K:2005/1556 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle davacı tarafından 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti : Temyizi İstenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: Müjgan Karyağdı
Düşüncesi : Davacının görevine son verilmesine dayanak teşkil eden eylemi nedeniyle açılan kamu davasında görevi kötüye kullanmak suçundan mahkum olduğu bu kararı kendisi temyiz etmiş olmakla Yargıtayca kazanılmış hakları saklı kalmak koşuluyla suçun rüşvet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle kararın bozulduğu, bozma kararı uyarınca davacının rüşvet suçundan mahkum olduğu ancak ilk yargılamasında verilen ceza miktarı çerçevesinde cezalandırılmasına karar verildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Aleyhe bozma yasağı olarak nitelendirilen CMUK'nun 326 maddesi uyarınca kazanılmış hak kavramını sadece ceza miktarı olarak sınırlandırmak hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan, davacının ilk mahkumiyet kararı uyarınca yani görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı 657 saylı Yasanın 48/A-5 maddesine göre görevine son verilemeyeceğinden aksi yoldaki kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: E.Nur Necef
Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Her ne kadar davacı, görevine son verilmesine neden teşkil eden eylemi nedeniyle açılan kamu davasında ilk kez görevi kötüye kullanmak suçundan aldığı mahkumiyet kararını temyiz etmesi üzerine Yargıtayca eyleminin rüşvet suçunu teşkil ettiği ancak kazanılmış haklarının saklı kalmak kaydıyla kararın bozulduğu ve bozma üzerine verilen kararda kazanılmış hakları nedeniyle mahkumiyet kararının ertelenmesine karar verilmesi üzerine görevine son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürmüş ise de kazanılmış hakkın sadece ceza miktarına ilişkin olduğu suçun niteliğini kapsamadığı yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.Bu nedenle rüşvet suçundan mahkum olan davacının 657 sayılı Yasa uyarınca memur olma koşulunu kaybettiğinden tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. Ordu İdare Mahkemesinin 25.7.2005 günlü E:2005/1275, K:2OO5/Î556 sayılı karan ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 25.1.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Sınav sorularının iptalini isteyen ancak bilirkişi parasını yatırmayan davacının açtığı dava, davanın reddedilebileceğine dair karar
T.C.
DANIŞTAY
Onikinci Daire
Esas No : 2005/5714
Karar No : 2007/5753
Özeti : Yargılama aşamasında bilirkişi İncelemesi talep eden davacının, bu inceleme için istenen avansı yatırmaması üzerine, sınav sorularının hatalı olduğu iddiası kanıtlan ma ksızın davanın reddedilmesinde, hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı):... Vekili : Av. ...
Karşı Taraf : 1-Adalet Bakanlığı
2-Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı
Vekili : Av. ...
İsteğin Özeti : Davacının, 23.2.2003 tarihinde girdiği Adli Yargı Hakim Adayları Seçme Sınavı sorularının bazılarında hata olduğunun bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sınav sonucunun düzeltilmesi gerektiği de belirtilerek iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, bilirkişi incelemesi için gerekli 640 YTL avansın davacı tarafından yatırılmadığı, bu halde sınav sorularının hatalı olduğu yolundaki davacı iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddi yolunda Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.4.2005 günlü, E:2003/754, K:2005/356 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: Leyla Aktaş
Düşüncesi : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: Mürteza Güler
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 31. maddesinde bilirkişi incelemesine ilişkin hususda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 414. maddesinde; taraflardan herbirinin bilirkişi incelemesi istemi üzerine buna ilişkin ücretin mahkeme veznesine yatırılmasının zorunlu olduğu, hakim tarafından tayin olunan müddet içinde masrafı vermeyen tarafın bu talebinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Bu halde, bilirkişi incelemesi istemiyle açılan davada mahkemece 2 kez bilirkişi incelemesi için gerekli olan avansın mahkeme veznesine yatırılmasının istendiği ancak yatırılmadığı sabit olduğundan davacının bu talebinden vazgeçmiş sayılacağı açıktır.
Öte yandan, İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.4.2005 günlü, E:2003/574, K:2005/356 sayılı karar hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 5.12.2007 tarihinde oybirliği ite karar verildi.
Kaynak:www.memurlar.net
