5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Fail

1.Fail veya suçlu kavramı

Fiilsiz suç mümkün değildir. Kanunda suç olarak öngörülen bir fiili işleyen kimse faildir. Elbette, failsiz suç da, mümkün değildir. Her fiil zorunlu olarak bir failin eseridir. Fail suçludur. Açıkçası, suçu işleyen kimseye, faile suçlu denmektedir. Doktrinde, fail veya suçlu terimleri yerine, suçtan etkilenen anlamında “ suçun pasif süjesi “ teriminin karşıtı olarak, “suçun aktif sujesi “ terimi de kullanılmaktadır.
Kanun “ ceza sorumluluğu şahsidir “ derken aynı zamanda suçun failine, yani suçlu denen kişiye işaret etmiş bulunmaktadır.
Suçun faili insandır. İnsan hukukta kişidir. Köle insandır ama, kişi değildir, efendisinin malvarlığını oluşturan şeylerden biridir. Kölelik kalkınca, köle insan, kişi olmuştur. Bugün suçun failinin sadece insan olması kuralının bir istisnası bulunmamaktadır.
Günümüzde bir özenti olarak hayvan haklarından söz edilmekle birlikte, hayvan, hukukun süjesi değildir, tersine diğer şeylerden farksız olarak sadece hukukun objesidir. Bundan ötürü, ne kadar çok seversek sevelim, hayvan, ceza hukukunda suçun ne faili ne mağduru olabilir.
Suçun faili olmak bakımından, erkek, kadın ve çocuk arasında bir fark bulunmamaktadır. Bunlar kanun önünde eşittirler ( Ay.m. 10 , TCK. m. 3 ). Bununla birlikte, bugün, hukuk düzenleri, bu arada hukuk düzenimiz, yargılamada, özellikle cezanın verilmesinde ve infazında çocuklar ve kadınlar yararına “ pozitif ayırımcılık” yapmaktadır.
Suçun faili olmak bakımından normal insanla ör., “hilkat garibesi” arasında hiçbir fark gözetilmemiştir. Bize göre normal görünümü olmayan bir yaratık eğer “ insan “ sayılırsa, elbette ki o da suçun faili olur.

2. Cezaî ehliyet

Bir kısım doktrinde, her insanın suçun faili olamayacağı, insanın fail olabilmesi için bazı koşullara sahip olması gerektiği ileri sürülmüş, bundan cezaî ehliyet (capacita’ penale ) ceza ehliyeti veya suç işlemeye ehil olmak kavramı ortaya çıkarılmıştır. Bununla, bir kimsenin ceza hukukunun öznesi olabilmesi için aranan koşulların tümü, yani ceza hukuku bakımından önemi olan bir fiili gerçekleştirmeye ehliyet ifade edilmek istenmiştir. Bu düşüncede olanlar, iki grup insanda ceza ehliyetinin olmadığını söylemektedirler. Bunlar, sorumsuzluktan, dokunulmazlıktan yararlananlar ve inşat edilebilir olmadıkları için cezalandırılamayanlar, yani akıl hastaları ve benzeri kimselerdir. Bu kişiler ceza hukukunun dışında sayılmaktadırlar.
Özel hukuktan öykünerek ortaya atılmış olan cezaî ehliyet kavramı ceza hukukunda inandırıcı bir esasa dayanmamaktadır. Bir kere sorumsuzluk nedeniyle kişinin cezalandırılmaması veya dokunulmazlık nedeniyle hakkında kovuşturma yapılamaması, o kişinin ceza kanununun öznesi olmadığı anlamına gelmez, aksine bu kimsenin kanunu ihlal etmeyecek kadar yüksek bir kamusal kişiliğe sahip olduğu veya kovuşturmamada kamusal yararın bulunduğu anlamına gelir. Gerçekten, sorumsuzluk halinde kişinin cezalandırılmamasının veya kişiye dokunulmamasının esası tamamen siyasidir. Bu nedenledir ki, sorumsuz veya dokunulmaz olan kişiler bakımından ehliyetsizlikten söz etmek, pek tutarlı bir düşünce olamaz. Öte yandan, henüz gelişimini tamamlamamış olanların veya akıl hastaları ve benzeri kişilerin, ceza kanununun muhatabı olmadıkları doğru olamaz, çünkü bunlar, fiilleri bir suç teşkil ettiğinde, cezaya değil ama, emniyet tedbirlerine muhataptırlar. Öyleyse, bu grubu oluşturan insanlar da, ileri sürülenin tersine, ceza hukukunun dışında değildirler, içindedirler, yani suçun faili olabilmektedirler.

3. Tüzel kişi

Tüzel kişinin suçun faili, yanı suçlu olup olamayacağı hususu bugün de tartışmalı bir konudur. Özellikle örgütlü suçluluğun yaygınlaşması, uluslar arası suç örgütlerinin ortaya çıkması, tüzel kişiler hakkındaki tartışmaları giderek daha çok alevlendirmiştir.
Roma hukukunda tüzel kişilerin suçun faili olamayacakları esası kabul edilmiştir.Buna karşılık, Cermen hukukunda, tüzel kişinin suçun faili olabileceği kabul edilmiştir. İngiliz hukukunda tüzel kişi suçun faili sayılmaktadır. Avrupa Bakanlar Komitesinin 28. Ekim 1998 tarih ve 18 sayılı kararı tüzel kişilere karşı ceza müeyyidesinin uygulanmasını tavsiye etmiştir. 1994 tarihli Fransız Ceza Kanunu, 121/1. maddesi hükmünde, çok dikkatli ve sınırlı bir biçimde ticari kuruluşların ( enti ) ceza sorumluluklarının olduğunu kabul etmiştir ( Antolisei, 598 ).
Tüzel kişinin suçun failliği meselesi genellikle tüzel kişinin gerçekliği veya varsayımsallığı üzerinde yoğunlaşmaktadır. Tüzel kişiyi bir gerçeklik olarak algılayan düşünceler, onun suçun faili de olabileceğini kabul etmektedirler. Buna karşılık, tüzel kişiyi varsayımsal, fikrî bir birlik olarak algılayanlar, onun suçun faili olamayacağını kabul etmektedirler. Cezanın niteliklerinden hareket eden bir başka görüş, tüzel kişi üzerinde cezanın korkutuculuk, şahsilik ve uslandırıcılık etkilerinin doğal olarak mümkün olmadığını, dolayısıyla suçun faili olamayacağını ileri sürmektedir.
Tüzel kişiler “statüleri” ile kişilik kazanmaktadırlar ( MK. m. 47, 59 ). Tüzel kişi, kendine vücut veren statü ile sinirli olarak hak ve fiil ehliyetine sahip bulunmaktadır. Kuşkusuz, bunlar, vergi suçlarının, diğer idarî suçların faili olabilmektedirler. Tüzel kişilerin, genel ahlaka, kamu düzenine aykırı bir faaliyeti mümkün değildir, çünkü bu tür bir faaliyette bulunmayı amaçlayan tüzel kişi, kanundan ötürü kişilik kazanması mümkün değildir. Suç ve ceza koyan kurallar kamu düzenini kuran vazgeçilmez temel kuralıdırlar. Böyle olunca, zaten tüzel kişi, suç işleyemez. Suç ancak tüzel kişinin organı olan kişiler tarafından işlenebilir. Kuşkusuz, bunlar, diğer kişilerden farksız olarak suçun failidirler.
Kanun, 20/1. maddesi hükmünde, “ceza sorumluluğu şahsidir” demekte ve “ kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” hükmüne yer vermektedir. Bundan, açıkça, kanunun tüzel kişiyi suçun faili saymadığı sonucu çıkmaktadır. Zaten kanunun “ Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” madde başlığını taşıyan 60. maddesinin gerekçesi de bu sonucu doğrulamaktadır.
Kanun koyucu, kanunun 20. maddesinin gerekçesinde, “sadece gerçek kişiler suçun faili olabilir ve sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir “ diyerek; kim hakkında ceza müeyyidesine hükmedilebiliyorsa, ancak o kimsenin fail olabileceğine işaret etmiş bulunmaktadır. Gerçekten, kanun, 20/2.maddesi hükmünde, “ Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanmaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır “ hükmüne yer vererek tüzel kişiyi fail saymamıştır.
Ancak, Kanun, 60. maddenin metninde ve gerekçesinde, 20. maddenin sadece gerekçesinde, her nedense kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri arasında fark görmüş, güvenlik tedbirlerinin muhatabının sadece özel hukuk tüzel kişisi olduğunu kabul etmiştir.
Kanunun düzenlemesi çelişkilidir.
Kanun; 31, 32, 33, 34. maddelerinde yaşı küçük olanları, akıl hastalarını, sağır- dilsizleri, arızî sarhoşluk halinde bulunan kişileri suçun faili saymış, ceza verilemediğinden, bunlar haklarında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesini öngörmüş; buna karşılık muhatap oldukları “yaptırımlar” bakımından aynı konumda olan “ özel hukuk tüzel kişilerini her nedense suçun faili sayılmamıştır. Böyle olunca, Kanunun kişiler hakkında “güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımları” suç nedeni ile uygularken, tüzel kişiler hakkında “ suç dolayısıyla “ uygulaması ( 20/2) çelişkili bir düzenleme olmaktadır .
Gene bu bağlamda, kanunun gerçek kişilerle tüzel kişiler, kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri arasında ayırım yapması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır, çünkü kamu hukuku tüzel kişilerinde de, tıpkı özel hukuk tüzel kişilerinde olduğu gibi ( m. 60 ), suçu ancak tüzel kişinin organı veya temsilcisi olan kişiler işleyebilmektedirler. Gerçekten, organ veya temsilcisinin, kamu tüzel kişisi yararına suç işlemesi de imkansız değildir.
Öte yandan, ceza hükmü bulunduran bazı kanunlar, ör. Çek Kanunu, m. 13/2, 15, vs., Sendikalar Kanunu, m. 59/1, 2, vs., tüzel kişiyi suçun faili saymaktadır. Ceza hükmü taşıyan bu kanunların akıbetinin ne olduğu hususu kanunun 5. maddesi hükmü karşısında ayrı bir tartışma konusudur, çünkü 5. madde, kanunun genel hükümlerinin “… ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır “ hükmüne yer vermektedir. 5252 sayılı TCK. Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda, gördüğümüz kadarıyla, konuya açıklık getiren bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunda yer alan hükümler cezalarla ilgilidir. Kanun tüzel kişiyi suçun faili saymadığına göre, tüzel kişiyi suçun faili sayan kanunların bu kanunla zımnen ilga edilmiş oldukları akla gelmektedir. Ancak, TCK: Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, 11.5.2005 tarih ve 5349 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik Geçici madde 1 hükmü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31. Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır hükmüne yer vermiş bulunmaktadır. Bu demektir ki, tüzel kişi, uyum sağlanıncaya kadar, hukuk düzenimizde suçun faili olmaya devam edecektir.

4.Tabiatçı bakış açısından fail

Fail, suçlu, sadece salt hukukî bir bakış açıdan değil, ama aynı zamanda tabiatçı bir bakış açısından, yani organik ve psişik nitelikleri göz önüne alınarak da incelenebilir. İncelemenin amacı, bir “suçlu tipini” ortaya çıkarmaya çalışılmaktır.
Tabiatçı bakış açısından faille ( delinquente ), hukuki bakış açısından fail (reo ) çakışmamaktadır. Gerçekten, önemsiz suçların, belli bir devletin siyasal veya etik anlayışının ürünü olan, yahut istisnai hallerden kaynaklanan, çoğu kez zamandan zamana, yerden yere değişen suçların failleri, tabiatçı bakış açısından fail, suçlu kavramı içinde yer almamaktadırlar.
Suçluluk tamamen doğal bir olgu olarak da ele alınabilir. Suçu ve suçluluğu doğal bir olgu olarak görenler, nedenlerini ve tezahürlerini inceleyenler, sadece uzun ömürlü ve düzenli toplumsal oluşumların temel çıkarlarını zedeleyen, açıkçası çağlar boyunca, tüm uygar toplumlarda toplumsal düzeni bozduğu kabul edilen, dolayısıyla suç sayılan fiilleri göz önüne almaktadırlar. Gerçekten, klasik ceza hukukçularının “doğal suçlar” dedikleri söz konusu bu suçlar, genelde tarihi olaylardan etkilenmeyen, bireye, malla, genel ahlaka karşı suçlar, sahtecilik, dolandırıcılık ve benzer diğer suçlarıdırlar.
Doğal bir olgu olarak suç ve suçluluğu ilk kez Cesare Lombroso incelenmiştir. (1) Lombroso, suçun doğuştan geldiğini, dolayısıyla psişik ve somatik belirleyici özellikleri bakımından suçun failinin anormal bir varlık olduğunu ileri sürmüştür. Lombroso, daha sonra, yaradılıştan geldiğini kabul ettiği suçluluğun, kalıtımsal ( atavismo ) olduğunu, bir tür ahlaki çılgınlık arz ettiğini, saranın bir türünü oluşturduğunu illeri sürmüştür.
Doğuştan suçluluk düşüncesi, çok tartışılan ve çok taraftar bulan Ferinin kurucusu olduğu Pozitivist Ceza Hukuku Okulunun temelini oluşturmuştur. Bu düşünce, suçlu kişiyi belirleyen temel niteliğin “ anormallik “ olduğunu ileri sürmektedir. Ancak, suçlunun anormal bir kişi olduğu düşüncesi, deneysel olarak kanıtlanamamıştır. Üstelik, gerçek hayat, bununu yalanlamaktadır. Bu durum karşısında, okulun bazı mensupları, aynı çizgide kalarak, suçlu kişiliği belirleyen özelliğin ahlakî, duygusal anomali olduğunu, yahut suçun işlenmesi esnasında psişik bir anomalinin etken olduğunu ileri sürmektedir. Bu iddia da ispatlanamamıştır. Bugün, genel olarak, hatta birçok bu okul mensubu tarafından, normal suçlu kişinin var olabildiği de kabul edilmektedir.

5. Suçluların tasnifi

Suçluluğun doğal bir olgu olarak incelenmesi, insanlar arasında bir fail tipinin bulunmasına çalışılması, suçluların birçok tasnifinin yapılmasına yol açmıştır. Bunlardan en dikkate değerlerinden biri, Lombroso-Ferri çizgisinde olan düşüncedir. Bu düşüncede suçlular, doğuştan suçlular, akıl hastaları, suça alışkanlığı olanlar, ihtiras suçluları ve rastlantısal suçlular olmak üzere beş gruba ayrılmaktadır.
Bu düşünceden yana olan Florian,(2) söz konusu tasnifi daha açık bir biçime sokmuştur.
a. Suçu işlemede bireysel nedenlerin etkili olduğu suçlular. Bunlar, suçlu doğanlar, doğuştan suça eğilimi olanlar, ahlakî deliler veya yapısal olarak ahlaksız olanlardır.
b. Akıl hastalığı yüzünden suçlular. Bunlar deli suçlular ( hastalıklarının etkisi altında bir suç işleyenler ), suçlu deliler ( hastalığı suçunun tipik belirtisini oluşturanlar ) ve deliren suçlular ( suç işledikten sonra delirenler ).
c. Suçu alışkanlık haline getirenler
d. İhtiras suçluları, ihtiras fırtınasının etkisi altında suç işleyenlerdir.
e. Rastlantısal suçlular. Bunlar, bir olaydan ötürü veya anlık koşullar yüzünden suça sürüklenenlerdir.
Başka bir kriminolog, Di Tullio,(3) suç işlemeye yatkınlık, yahut genelde bütün insanlarda saklı bulunan, ancak dışsal etkiler neden olduğunda ortaya çıkan, daha çok ağır cürmî fiiller işleme eğilimi olarak bazı kimselerde mevcut bulunan “yapısal suçluluk” düşüncesinden hareketle suçluları üç grup altında toplamaktadır. Bunlar, rastlantısal suçlular, yapısal suçlular ve akıl hastalarıdır.
Son zamanlarda, kriminolojide, kiminin ekonomik çıkarlar, ideolojiler, ihtiraslar, cinsellik duygusu, antisosyal eğilimler vs. olmak üzere suçların saikini; kiminin normal veya anormal suçlular olarak patalojik durumu ve kimi toplumsal- çevresel nedenleri esas alarak, suçluların bir tasnifini yapmaya çalıştığı gözlenmektedir. (4)
Ceza Kanunu, kriminolojik gerekleri de göz önüne alarak birçok suçlu kategorisine yer vermiş bulunmaktadır. Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, suçta tekerrürü cezayı artıran bir neden saymakta (m.58), akıl hastası suçlulara farklı bir muamelede bulunmakta ( m. 32), kazanç hırsıyla işlenen suçların faillerini diğer suç faillerinden farklı bir biçimde cezalandırmakta (m. 55 ), suçlulukta dinî, fikrî, ideolojik, vs. her çeşit nedeni göz önüne almaktadır ( ör., m. 3, 76, 77, 82/1, i, j, vs. ).

6. Normatif fail tipi

Bio-psikolojik nitelikleri göz önüne alınarak, yani doğal veya kriminolojik olarak belirlenmeye çalışılan fail tipi yanında, ayrıca, Alman doktrininde, bizzat normun belirlenmiş olduğu bir fail tipinden söz edilmektedir.Denmektedir ki, kimi zaman, ceza kanunu, belli bir beşeri davranışı cezalandırmak yerine, bizzat insanı, ne ise o olarak, yani kendi var oluş biçimi içinde, yani belli bir karakteristik göstermesinden ötürü cezalandırmayı istemektedir. Cezanın verilmesi ve ağılaştırılması, failin sergilediği suçlu kişilikle veya belli bir tip a sosyallikle bağıntılı kılınmıştır. Gerçekten, kanun koyucunun gözünde, kanunun gerçek anlamına ulaşılabilmesi için, kanunu yorumlayanın bulup ortaya çıkaracağı belli bir fail figürü canlanmaktadır. Ancak, bu, suç işleyen bireyin psiko-somatik niteliklerinden ortaya konulamamakta, sadece cürmî hükümden, yani suçu koyan normdan ortaya çıkmakta, dolayısıyla buna, normatif fail tipi denmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, hırsızlık fiilini cezalandıran kanun hükmü, hırsız figürünü; yangın çıkartmayı cezalandıran kanun hükmü, kundakçıyı, vs. göz önünde tutmaktadır.
Bu bağlamda olmak üzere, ör., Dahm, fail tipini, hırsız, hain, sahtekar, vs. gibi belli suçlular hakkındaki toplumsal ortamın düşüncesi ile uyumlu olmak şartıyla, halkın hukukî vicdanı ile bütünleşen cürmî hükmün incelemesinden çıkarmaktadır. Bu tür bir fail tipi, cürmî kanun hükmünün tıpkı bir gölgesidir, ihtiyaca göre hükmün daraltılarak veya genişletilerek yorumlanmasına yarar. Gerçekten, fiil toplumsal ortamın istediği suçluluğun karakteristik bir ifadesi olmadığında, hüküm daraltılarak; buna karşılık fiil kanundaki tanımına uymadığında, ancak fail açıkça suçluluğun belirgin bir ifadesi olduğunda, hüküm genişletilerek yorumlanacaktır.
Bu düşüncede olan Mezger, normatif fail tipini, cürmi norma eşlik eden bir gölge olarak değil, ama cürmî normun ruhunu oluşturan bir şey olarak değerlendirmektedir. Demektedir ki, Fail tipi, kanun hükmünde saklıdır, dolayısıyla halkın hukukî vicdanından çıkmaz, tersine bizzat kanun hükmünden çıkarılır.
Normatif fail tipi düşüncesi eleştirilmiştir.
Bir kere bu düşünce, pek fazla açık, kesin olmaması bir yana, tümden bulanıktır. Bu niteliğinden ötürü, kanunun uygulanmasında işe yararlılığı bulunmamaktadır. Öte yandan, bu tipi sadece cürmî normdan çıkarmaya kalkışmak, bizzat normu şahsileştirmekten başka bir şey değildir. Böyle olursa, ör.,, hırsızlık yerine hırsız, dolandırıcılık yerine dolandırıcı, vs. denecektir. Ortada göz önüne alınabilecek bir ilerleme yoktur. Yeni bir şey bulunmuş değildir, sadece bir şey farklı ifade edilmiştir. Normatif fail tipi kanunun yorumunda da bir yarar sağlamamaktadır, çünkü bir bilinmeyeni başka bir bilinmeyenle açıklamak biçiminde bir mantık hatasına düşülmüştür.
Normatif fail tipini belirlemede toplumun veya halkın vicdanına gitmek fikri yeni bir unsur sayılabilir. Ancak, buna itibar edildiğinde, kanun sağlam zemini terkedilmiş, hukukta kesinliği gideren oldukça karanlık bir ortama gidilmiş olur. Burada “ halkın sağlam duygusu “ bir dogmadan öte bir anlam ifade etmemektedir.
Sonuç olarak, faili belirlemede, normatif fail tipi düşüncesinin kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır.

7. Mevcut ceza hukuku düzeninde suçlunun kişiliği

Türk hukuk devriminin ürünü olan 1926 tarihli Türk Ceza Kanunun suçluya bakış açısı Aydınlanmanın suçluya bakış açısıdır. Gerçekten, kaynağını, “liberal- demokratik bir toplumun” ceza kanunun olma şerefi hâlâ tartışmasız kabul edilen Zanardelli Kanununda bulan 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu, kuralın istisnası olarak objektif sorumluluğa yer vermiş olmasına rağmen, suçu değil ama, suçluyu öne çıkarmıştır. Ceza hukuku sisteminin sonraki yıllarda yapılan değişikliklerle “ üstü kaval altı şişhaneye “ dönüştürülmesi bu kanunun günahı değildir.
Gerek 1961, gerekse 1982 Anayasaları, “ suç ve ceza “ ile ilgili temel hükümlerinde ( m. 38 ) ve Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddeleriyle gönderme yaptıkları AİHS’ inde, kriminoloji biliminde meydana gelmiş olan ilerlemelere uygun olarak, suçu önemsemek yanında, ceza hukukunda özellikle suçlu kişinin baz alınmasına özen göstermiş bulunmaktadır.
5237 s. Türk Ceza Kanunun, mevcudu korumaya çalışmış, hakime özellikle özel hükümlerde gerekliliği hep tartışılacak olan çok geniş taktir yetkisi vermek dışında, önemli bir yenilik getirmemiştir. Kısacası, ceza hukuku, suçlukla etkin mücadelede, sadece suçu göz önüne almakla yetinmemekte, aynı zamanda suçluyu göz önüne almakta; gerçekten, onu yalnızca tehlikeli veya zararlı bir fiilin faili olarak görmemekte, aynı zamanda ileride bir suçun faili olabilme olasılığını da göz ardı etmemekte; failin cezasını belirlerken ( m. 50, 51, 61, 62, vs ) sadece geçmişe bakmamakta, geleceğe de bakmaktadır.
Böylece, 5237 s. Türk Ceza Kanunu, objektif sorumluluğu terk ettiği iddiasına da bakıldığında, “ Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu sonucu olarak “ tamamen öznel bir ceza hukuku sistemine geçmiş olmaktadır. Bu demektir ki, bundan böyle, münferit her bir ceza normun yorumunda, sistemin ruhunu oluşturan kusursuz suç olmaz ilkesinin göz önüne alınması zorunlu olmaktadır.
Bir ceza hukuku sisteminde, sistemin esasını “kusursuz suç olmaz” ilkesi oluşturduğunda, o ceza hukuku sisteminde ceza sorumluluğu şahsidir, yani herkes kendi fiilinden sorumludur. Bunun sonucu olarak, bu sisteminde, ceza, genelde bir ödetme ( castigo ) niteliğinde bir yaptırımdır (Antolisei, 606 ). Ayrıca, tümden önleme ( preventiva) işlevine sahip olan güvenlik tedbirleri ile bütünleştirilmiştir. Doktrinde, buna, “düalist sistem” denmektedir. Bugün, İtalyan Ceza Kanunu, Alman Ceza Kanunu düalist sistemi benimsemiş bulunmaktadır ( Fornasari, 527 ). 5237 s. TCK., “ müeyyide “ ve “tedbir“ ayırımının pek farkında olmamakla birlikte, ceza yanında güvenlik tedbirlerine de yer vermiştir.
Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, cezanın verilmesini, failin isnat edilebilir durumda olması, yani fiili işlediği esnada isnat yeteneğine sahip bulunması ile bağıntılı kılmıştır. Klasik ceza hukukçularının “irade özerkliği” olarak nitelendirdiği bu bağıntı, doktrinde, “anlama ve isteme yeteneği “ olarak ifade edilmektedir. 765 s K., söz konusu bağıntıyı “ farik ve mümeyiz olmak” olarak nitelendirmiştir. İCK., “ anlama ve isteme yeteneği “ ifadesini kullanmaktadır ( m. 85 ). Farklı bir gelenekten gelen Alman Ceza Kanunu, aynı olguyu, yani bir kimsenin fiilinin sorumluluğunu üstlenebilmesi olgusunu “ kusurluluk ehliyeti “ terimi ile ifade etmektedir. Ancak, kusur ehliyetinden, Alman doktrininde, genelde anlama ve isteme yeteneği anlaşılmaktadır ( Fornasari, 319 ). 5237 s K., herhalde Alman doktrininin etkisi altında, isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan nedenleri düzenlediği maddelerin gerekçelerinde “ kusur yeteneği “ terimini kullanmaktadır.
Doktrinde, isnat yeteneği terimi yanında, belki daha yaygın olarak, kusur yeteneği teriminin kullanıldığı görülmektedir.(5) Biz, bir kimsenin fiilinin sorumluluğunu üstlenebilme erkini, geleneksel kalarak, “ isnat yeteneği “ olarak ifade etmek istiyoruz.