5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda İsnat Yeteneği

II
İSNAT YETENEĞİ

1.Genel olarak

Suçun faili insandır. İnsanın ayrıca etik bir değerdir. Bu konuda tartışma yoktur. Etik bir değer olduğu içindir ki, insanın davranışlarının sorumluluğunu üstlenme erkine sahip olduğu kabul edilmektedir. Uygar toplumlar, kendilerine vücut veren hukuk düzenlerinde, sürekli veya arızî olarak bu erkten yoksun olan kimseleri, isnat edilebilir nitelikte görmemektedirler.
O halde isnat yeteneği nedir ?
Kanun, 765 s K’ undan farksız olarak, Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler genel başlığı altında, 31, 32, 33 ve 34. maddelerinde isnat yeteneğini azaltan veya kaldıran nedenlere yer vermiş, ancak ayrıca özel bir hükümde isnat yeteneğini tanımlamamıştır.
İtalyan Ceza Kanunu, özel bir başlık altında, 85. maddesinde, isnat fiille sınırlı kılmış ve tanımlamıştır. Buna göre, “ Hiç kimse, işlediği esnada isnat yeteneği yoksa, kanunun suç olarak öngördüğü bir fiilden ötürü cezalandırılamaz / Anlama ve isteme yeteneği olan kimse isnat yeteneğine sahiptir “ . Öyleyse, isnat yeteneği, “anlama yeteneği” ve “isteme yeteneği” olmaktadır. Söz konusu bu tanım, genelde doktrinde kabul edilen bir tanımdır.
Anlama yeteneği, failin kendi dışında cereyan eden şeyleri sadece salt anlamsı yeteneği değildir, aynı zamanda yapılan davranışın toplumsal değerinin farkında olmasıdır. Failin davranışının mutlaka kanunla çatışır olduğunu bilmesi gerekmez; tersine, onun, genel olarak ortak hayatın gerekleri ile çatışır olduğunu bilebilir olması yeterlidir.
İsteme yeteneği, kişinin, içinden gelen isteklere direnerek, bağımsız bir biçimde davranabilmesi, kendini ortaya koyabilmesidir. Açıkçası, isteme yeteneği, yapılmak zorunda olunanı, isteme yeteneğidir. Gerçekten, öyle kişiler vardır ki, onlar, sağlıklı olarak iyiyi kötüden ayırt etmeyi bilmemekte, sonuçta kendilerini belirleyememekte, yani kararlarına uygun bir biçimde hareket edememektedirler. Söz konusu bu hallerde, isteme yeteneği ortadan kalkmaktadır.
Ancak, isnat yeteneği, ne tek başına anlama yeteneği, ne de tek başına isteme yeteneği bulunduğunda mevcut olmaktadır. İsnat yeteneği, hem anlama yeteneği hem de isteme yeteneği birlikte bulunduğunda mevcut olmaktadır.
Anlama ve isteme yeteneği iki kategori insanda bulunmamaktadır. Bunlar yeterli toplumsal gelişmişliğe ulaşmamış olan veya ağır psişik özürleri bulunan kişilerdir. Bu demektir ki, isnat yeteneği, ifadesini, kişinin psişik olgunluğunda ve akılsal sağlığında bulmaktadır.
Böyle olunca, isnat yeteneği, failin bir niteliğini, bireyin bir olmak biçimini, başka bir deyişle kişinin bir durumunu ifade etmektedir. Bunun bir sonucu olarak, isnat yeteneğinin, failin suçu işlendiği esnada mevcut olması zorunludur, çünkü sorumlu olmasını gerektiren ihlal fiili, o esnada gerçekleşmiş olmaktadır.

2. İsnat yeteneğinin esası

İnsan niçin davranışından sorumlu tutulmaktadır, bundan hiç mi vazgeçilemez sorusu, mutasavvıflardan (1) filozoflara, ahlakçılardan hukukçulara kadar herkesi meşgul etmiştir.
Gerçekten, özünde kişinin davranışlarının sorumluluğunu üstlenmesi erki olan isnat yeteneğinin, yani kişinin ihlale tepki olarak ceza müeyyidesine çarptırılmasının esasının ne olduğu meselesi, ceza hukukçuları arasında da hep tartışma konusu olmuştur.
Klasik ceza hukuku okulu, isnat yeteneğinin esasını “ irade serbestisinde” bulmaktadır. Ceza, madem ödetmedir, insanın işlemiş olduğu fiilin bilinçli ve serbest bir nedeni olmasını gerektirmektedir. Suç iradi bir fiildir. İnsan iyiyi kötüden ayırt etme erkine sahiptir. Suç kötüdür. İyiyi seçme imkanı varken, kötüyü seçen insan, serbest seçiminden sorumludur. Ancak, henüz yeterli erginliğe ulaşmamış olan veya ağır psişik özrü bulunan kimseler iradesi serbestisine sahip değildirler. Dolayısıyla, bunlara ceza verilemez. İrade serbestisinden kısman yoksun kimselere, belli yaşlardaki küçüklere gelince, adalet gereği olarak, bunların cezalarının indirilmesi zorunlu olmaktadır.
İrade serbestisi, ilk çağlardan beri, tartışıla gelen felsefi bir sorundur. İrade serbestisinin karşıtı, determinizmdir. Gerçekten irademiz serbest mi, yoksa bir aldatmaca içinde mi bulunuyoruz, hala bugün, kesin olarak kanıtlanmış değildir. Aynı biçimde, doğruluk payı olsa bile, toplumsal-psişik varlığımız mutlak olarak determinizmin eseridir de diyemiyoruz. Öteki kadar bu da henüz kanıtlanmış bir düşünce değildir.
Bununla birlikte, Pozitivist ceza hukuku okulu, Klasik ceza hukuku okulunun tam karşıtı olarak ortaya çıkmıştır. Bu okul insanın iradesinin serbest olduğunu kabul etmez. İrade, sıkı sıkıya, içinde cereyan ettiği psişik ve toplumsal nedenlerle bağımlıdır. Böyle olunca, artık bireysel sorumluluktan söz etmemek, ama toplumsal veya kanuni sorumluluktan söz etmek gerekmektedir. Öyleyse, isnat yeteneği olan insan ve olmayan insan ayırımı yapılamaz. Her insan, suç işlediğinde, hiçbir ayırıma tabi tutulmaksızın, mutlaka topluma hesap vermelidir. Toplum, kim olursa olsun, suç işleyene karşı, kendisini, ceza, yani ödetici olan bir tedbirlerle değil, ama iyileştirici ve güven sağlayıcı tedbirlerle, yani güvenlik tedbiri denen tedbirlerle savunmalıdır.
İsnat yeteneğinin esasının ne olduğu konusunda, gerek irade serbestisinin, gerekse determinizmin felsefi platformda kalması, birinin ötekinden mutlak olarak üstün olduğunun hala kanıtlanamamış olması (Pagliaro, 625 ) ceza hukukçularını başka çözümler aramaya yöneltmiştir.
Gerçekten, bir düşünce, isnat yeteneğini, normal karar verme erki olarak tanımlamakta; normalliğin olmadığı bir yerde, cezalandırmanın mantığının olmayacağını ileri sürmektedir ( teoria della normalita’ ). Başka bir düşünce, isnat yeteneğinin esasının, failine uyan davranışta, açıkçası davranışın bizzat failin kişiliğini yansıtmasında bulmaktadır ( teoria dell’ identita’ personale). Son olarak, bir düşünce, isnat yeteneğinin, ifadesini, cezanın kendine özgü korkutucu etkisi ile insanları suç işlemekten alıkoymasında bulduğu kanaatindedir. Böyle olunca, henüz yeterli olgunluğa erişmemiş kimselere, akıl hastalarına ceza verilemez, çünkü bunlar, psikolojik olarak zorlanmaya uygun kişiler değildirler ( teoria dell’ intimidabilita’ ).
Bu düşünceler çeşitli yönlerden eleştirilmiştir.
Kanun, açıkça güvenlik tedbirlerine yer vermiş olmakla birlikte, ceza sorumluluğunun şahsiliği, kusursuz suç olmaz ilkesini, ihlale tepki olarak yegane yaptırımın ceza müeyyidesi olduğunu kabul etmiş olmakla, 657 s. Kanundan farksız olarak, isnat yeteneğinin esasının irade serbestisi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Bu, kanun yorumlanırken, 657 s. Kanun döneminde oluşmuş olan doktrin ve uygulamaların, sorunları çözmede, halen geçerli olduğu anlamına gelmektedir.

3. Kanunda isnat yeteneği

Kanun, madde gerekçelerinde “kusur yeteneği” dediği isnat yeteneğini, 31. maddesinde “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması “ “davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması “ şeklinde ifade etmektedir.
Alman Ceza hukukundan alındığını sandığımız bu ifadeler, aslında anlama yeteneği ve isteme yeteneği ifadelerinin kötü bir açılımından başka bir şey değildir. Gerçekten, denmektedir ki, Alman Ceza Kanununun kullandığı “ fiilin hukuka aykırılığının farkında olma yeteneği “ terimi özünde “anlama yeteneği” teriminin aynısıdır. Doktrinde yaygın kanaat, “ fiilin hukuka aykırılığının bilincinde olunması” ceza kanununu bilinmesine ve herhalde fiilin cezalandırılan bir fiil olduğunun farkında olunmasına kadar götürülmemeli; sadece, fiilin, somut olayda, maddeten hukuka aykırı bir fiil olduğunun anlamış olması yeterli sayılmalıdır şeklindedir ( Fornasari, 321, 322 ).
Bu demektir ki, failin fiilinin hukuka aykırılığının bilincinde olması, özünde, madde gerekçesinde ifade edilen failin “işlediği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olması “ ile aynı şey değildir, çünkü fiilin hukuka aykırılığı içinde “ahlaka aykırılık” yoktur, oysa fiilin “haksızlık oluşturduğunun bilincinde olmanın içerisinde ahlaka aykırılık da vardır. Bundan ötürü, doktrin, failin fiilini bilmiş , yani “anlam ve sonuçlarını” algılamış olması için, fiilinin ahlaka aykırılığını bilmiş olmasına bakmamakta; yukarıda belirtildiği üzere, genel olarak, failin, fiilinin ortak hayatın gerekleri ile çatışır olduğunu bilmiş olmasını yeterli görülmektedir.
“Davranışını yönlendirme yeteneğinin bulunmaması“ herhalde isteme yeteneğinin yokluğu anlamındadır. Bunun ne olduğu yukarıda açıklamış bulunuyoruz. Gerçekten, Kanun, madde gerekçesinde açıkça kişinin “iradesine yeterince hakim olamamasından “ söz etmektedir. Kişinin iradesine hakim olamaması, kuşkusuz isteme yeteneğinin yokluğu anlamındadır.
Kanunda, 31/2. maddede, isnat yeteneğini birbirini çelen iki farklı ifade ile tanımlamıştır. Birinci tanım, seçenekli olumsuz bir önermedir. Gerçekten, Kanun,“ işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması VEYA davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMEMİŞ OLMASI halinde “ isnat yeteneği yoktur demektedir. Olumsuz seçenekli önerme olumlu seçenekli önerme yapıldığında,“ işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılaması VEYA davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMİŞ OLMASI halinde “ isnat yeteneği vardır olmaktadır. Böyle olunca, isnat yeteneği, birlikte “anlama ve isteme yeteneğinden” oluşmamakta, tersine isnat yeteneğini varlığı için, tek başına anlama yeteneğinin veya tek başına isteme yeteneğinin bulunması yeterli sayılmaktadır. Bu mümkün olmayan bir sonuçtur. İfadenin doğrusunun, failin “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını ALGILAYABİLİR OLMAMASI VE davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMİŞ OLMAMASI halinde “ isnat yeteneği yoktur biçiminde olması gerekir. Gerçekten, bir sonraki cümlede, Kanun, “ işlediği fiili algılama VE bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde “ isnat yeteneğinin olduğunu kabul etmiştir. Yapılması gereken, seçenekli önerme yerine, Kanunun kullandığı doğru olan bu ikinci önermeyi olumsuz halinde ifade etmektir. Bu, isnat yeteneğinin, seçenekli önerme olarak ifade edilmeye elverişli olmaması demektir.
Böyle olunca, Kanunun, failin, fiilini işlediği esnada “işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmaması halinde” isnat yeteneği yoktur ve bununa karşılık, failin, fiilini işlediği esnada “işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde” isnat yeteneği vardır biçiminde anlaşılması gerekmektedir. Kanun koyucunun hata yapmaması asıl olduğundan, normun doğru ifadesinin böyle olması gerekmektedir.
Kanun “ fiili işlediği sırada “ veya “ işlediği fiilin “ diyerek ( m. 31/1, 2, 3, 33, 32, 34 ) isnat yeteneğinin fiilin işlendiği esnada bulunmasını aramaktadır. Bu, fiilsiz suç olmaz kuralının zorunlu bir sonucudur.
Kanun, isnat yeteneği için, hem anlama hem de isteme yeteneğinin birlikte bulunmasını istemiştir. Esasen, Kanun, seçenekli önerme ile bu bağıntıya işaret etmiştir.
Kim ne derse desin, isnat yeteneği, Kanunda, failin bir niteliğini, bireyin bir olmak biçimini, başka bir deyişle, kişinin bir durumunu ifade etmektedir.

4. Suç ve isnat yeteneği

Failin bir durumunu ifade eden isnat yeteneği, suçun bir unsuru mudur, yoksa değil midir meselesi doktrinde tartışılan bir konudur.
Gerçekten, kusurluluğun genelde normatif anlayışını kabul edenler, isnat yeteneğinin veya onların ifadesi ile kusur ehliyetinin, suçun bir unsuru olan kusurluluğun içinde olduğunu, açıkçası kusurluluğun ön şartını oluşturduğunu ileri sürmektedirler ( Bettiol, 393 ). Bu düşünce eleştirilmiştir. Denmektedir ki, madem anlama ve isteme yeteneğinden yoksun bir kimse de kast ve taksirle hareket edebilmektedir, isnat yeteneği, kusurluluğun bir unsuru veya bir ön şartı değildir.
Kusurluluğu farklı anlayanlar, isnat yeteneğini, suçun unsurları arasında, özellikle kusurluluğun bir ön şartı olarak görmemekte, genellikle failin bir niteliği, bireyin bir olmak biçimi, başka bir deyişle kişinin bir durumu olarak algılamaktadırlar ( Antolisei, 609 ).
Bir fiilin bir kişiye isnat edilebilmesinin esasını “iradenin nedenselliği” kavramına dayandıran Manzini, her ne kadar kimilerince tek bir kavram sayılsa da, isnat edilebilirlik ile ceza sorumluluğun aynı şey olmadığı düşüncesindedir. Büyük hukukçuya göre, isnadiyet, ceza ehliyeti olan bir kimsenin kanunun bastırdığı bir fiilin hukuken nedeni sayılabilmesi için kanunun aradığı maddi ve psişik koşulların tümüdür. Buna karşılık, ceza sorumluluğu, bir kimsenin, bir suçun isnat edilebilir olmasının sonucu olarak, cezaya katlanma yükümlülüğüdür. Cezaya ehil olmak hem isnat edilebilir olmanın, hem de ceza sorumluluğunun zorunlu koşuludur. Bundan birincisi, bir kimsenin ceza hukukunun muhtemel süjesi olması için gereken koşullarla ilgiliyken; ikincisi, ceza hukukunun fil hal süjesi olabilmesi, yani o kişinin işlediği kanuna aykırı somut fiilin faili olabilmesi için gereken koşullarla ilgilidir ( Istituzioni, 68 ).
Leone ( L’imputabilita’, in Riv. it., 1937, 361 ) isnat yeteneğini “kusurlu iradeden” ayrı tutmakta, isnat yeteneğini suçun ön şartı saymaktadır.
657 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde oluşan doktrinde, isnat yeteneğini, kusurluluğun bir ön şartı olarak görenler yanında failin bir niteliği, bireyin bir olmak biçimi, kısacası kişinin bir durumu olarak görenler de bulunmaktadır . Uygulamada, isnat yeteneği, aksine kararlar olmakla birlikte, genellikle failin bir durumu olarak algılanmıştır.
Kanun, isnat yeteneğini, 657 s Kanunun sisteminden farksız olarak, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” arasında düzenlemiştir. Bu yüzden, İCK’ undan farklı olarak ( Antolisei, 324, 615 ), Kanunun sisteminden, Kanunun, isnat yeteneğini açıklayan şu veya bu düşünceyi benimsediğini iddia etmek olanağı bulunmamaktadır.
Kanunun sistemi esas olmakla birlikte, bu konuda, hazırlık çalışmalarında, madde gerekçelerinde, işe yarar bir işarete de rastlanmamaktadır. Bu, kanun koyucunun, akademik bir tartışmaya girmek istememesi, eskiden olduğu gibi, sorunun çözümünü, zaten oluşmuş bulunan doktrin ve uygulamanın yol göstericiliğinde, yeni oluşacak doktrine ve uygulamaya bırakmış olması demektir.
İsnat yeteneği, bizce, ceza müeyyidesinin muhatabı kılınabilmesi için, suçun failinde bulunması zorunlu niteliktir. Başka bir deyişle, isnat yeteneği, kanunun suç saydığı bir fiili işleyen bir kimseye ceza müeyyidesini uygulayabilmenin zorunlu koşuldur. Bundan ötürü, isnat yeteneğinin yokluğu, sadece ceza müeyyidesinden muafiyetin kişisel bin nedenini oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, isnat yeteneğinin yokluğu halinde kişinin ceza müeyyidesinden muaf olması demek, isnat yeteneğinden yoksun kimselerin, küçükler, akıl hastaları vs., ceza kanununu ihlallerinin, ihlale tepki olarak bir ceza müeyyidesi ile karşılanmamasına rağmen, fiilin suç oluşturması, dolayısıyla bu kişilerin suçun faili olmaları demektir ( Antolisei, 616 ). Bizce pek tutarlı olmamakla birlikte, kanunun dizaynı, isnat yeteneğini failin bir durumu olarak algılamaya engel değildir. Gerçekten, sistemine bakıldığında Kanunun, isnat yeteneğinden yoksun kimseleri cezadan muaf tuttuğu( m. 20, 31, 32, 33, 45, 56, 57 ), ancak fiillerini suç, kendilerini suçun faili saydığı görülmektedir.

5. Sebebinde serbest hareketler

İsnat yeteneğinin fiilini işlediği esnada failde bulunması zorunludur. Kuralın istisnası yoktur. Ancak, burada, bir suçu işlemeden önce kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılan, bu durumda bulunurken suç işleyen fail, fiilinden sorumlu olacak mıdır, olacaksa neye göre sorumlu olacaktır meselesi ortaya çıkmaktadır.
Bu konuda ne 657 s. Kanunda, ne de bu kanunda (2) bir açıklık bulunmaktadır. Gerçekten, Kanun, sadece bir kimseye cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit altında suç işleten kişiyi ( m.28 ), suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişiyi ( m. 37/2 ) fail sayarken; kanunun suç saydığı bir fiili işlemek için kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılarak bir suç aracı haline getiren ve bu yolla işlemeyi amaçladığı suçu işleyen kimse hakkında bir düzenleme yapmamıştır.
Gerçekten, ör., isnat yeteneğine sahipken işlemeyi düşündüğü bir suçu işlemek cesaretini kendinde bulamayan bir kimse, alkol veya uyuşturucu alarak kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılar, o durumda bulunurken suçu işlerse, fiilinden sorumlu olacak midir, olacaksa neye göre sorumlu olacaktır? Bu konuyla ilgili olarak, doktrinde, ayrıca, kendisinde makas değiştirmemek cesaretini bulamayan, cesaretlenmek için bilerek ve isteyerek kendisini sarhoş eden, dolayısıyla bu durumda bulunurken yolda olan bir trenin yoldan çıkmasına neden olan tren memuru; uykusunun derin olduğunu bildiği halde bebeğini yatağına alan annenin uykudayken bebeği havasız bırakarak öldürmesi; direksiyon başında bir an için uyuyarak bir kazaya neden olan sürücü örnek gösterilmektedir.
Buradan, sebebinde serbest hareketlerde, sorumluluğun esasının ne olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Açıkçası, böyle bir durumda olan bir kimse, fiilinden sorumlu olacak mıdır; eğer olacaksa, ortada kuralın bir istisnası mı vardır; kuralın istisnası yoksa, suçtan sorumluluğunun esası ne olmaktadır ?
Bir kimse başka bir kimse tarafından bir suçta araç olarak kullanıldığında, kanun, kullananı cezalandırmaktadır. Böyle olunca, bir kimse kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılarak bu durumdayken bir suçun işlerse, kendini bir suç aleti konumuna soktuğundan, o kimsenin cezalandırılması kuralın istisnası olmaz; çünkü suçta bir başkasını kullanmaktan farksız olarak, fail, burada, bir başkası yerine kendisini bir suç aleti konumuna sokarak suç işlemektedir. Kısacası, fail, sonunda, doğrudan kendi şahsını cürmî planının aracı kılmaktadır. Doktrin, failin cezalandırılması hakkında, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmasına gerek olmadığı kanaatindedir. Sebebinde serbest hareketlerin özelliği; failin isnat yeteneğinin olduğu bir esnada, bir suç işlemek için kendisini isnat yeteneğinden mahrum etmesi, böylece suçu işlemeye başlamış olması, isnat yeteneğinin yokluğunda, suçu işlemeyi sürdürmüş olmasıdır. Bir düzenleme ister olsun ister olmasın, bu nitelikteki bir fiili, herhalde kanunun cezasız bırakmaması düşünülemez