Ceza Normunun Yorum

I
HUKUK BİLİMİ

1. Genel olarak
Özünde öteki bilim dallarından farklı olmasından ötürü, hukukun, genelde özeli ifade eden ceza hukukunun bilimliği meselesi doktrinde hep tartışma konusu olmuştur.
“ Tabii bilimler” ve “ manevî bilimler” klasik ayırımında, sosyal bilimler içine itilmeye çalışılan hukuk, orada yerini bulamamış, bir yerde çıkıntı olmaktan kendini kurtaramamıştır. Kendi bilim anlayışına göre, kimi, hukukun bir bilim olduğunu ileri sürerken; kimi, hukukun bir bilim olmadığını, sadece bir bilgiler yığını veya sistemi olduğunu ileri sürmüş; hatta, kimi, uygulanırlığına bakarak, hukuk sanattır demeyi uygun bulmuştur.
Gerçekten, hukukçu kimdir, işi nedir ? Bu bizi hukukun kimliğini sorgulamaya götürmektedir. Hukukun, buna bağlı olarak hukukçunun kimliğini sorgulamak, her halde, en başta, hukuk biliminin konusunun ne olduğunu veya neden ibaret olduğunu sorgulamaktır.
Biz, kabul edilebilir doğru bir sonuca ulaşılabileceğini umarak, tartışmayı, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunun ne olduğundan veya neden ibaret olduğundan başlayarak sürdürmek istiyoruz.

2. Hukuk biliminin konusu
Hukuk, tüm beşeri faaliyetlerin içinde cereyan ettiği bir ortamdır. Toplumsal bir olgu olarak, hatta toplumsal olguların en önemlisi olarak hukuk, başlı başına bir hayattır denmektedir. İşte, bu niteliğinden ötürü, hukuk, öteki olgular gibi, birçok açıdan ele alınıp incelenebilmektedir. O nedenle, tek bir hukuk biliminden değil, belki hukuk bilimlerinden söz etmek çok daha doğru olacaktır .
Ancak, hukuk olgusu, önce de belirtildiği üzere, ayrıca normatif bir bakış açıdan da ele alınıp incelenebilmektedir. Normatif bakış açıdan hukukun konusu sorunu, çözümünü beşeri davranış kurallarında bulmaktadır, çünkü davranış kurallarının tümünün hukukta ifadesi, normatif önermelerdir. Bu, hukuk biliminin ve genelde özel olarak ceza hukuku biliminin konusunun denenen, gözlenen, ölçülen olay, olgu ve eylemlerin değil, tersine onlardan tamamen farklı bir varlığa sahip bulunan beşeri davranış kurallarının, yani normatif önermelerin, açıkçası salt normların olması demektir ( Bobbio, scienza, 162 ).
O halde, hukuk bilimi, ceza hukuku bilimi, beşeri davranışların kendilerini değil, bu davranışları düzenleyen kuralları, yani gerçekleşmesinden veya gerçekleşmemesinden bağımsız olarak, bir kısım beşeri davranışların nasıl veya ne biçimde düzenlenmiş olduklarını incelemektedir. İşte, bu temel nitelikten ötürü, hukuk bilimi, davranışların kendisini incelemeyi konu edinen bilimlerden ayrıldığı gibi, incelenenmiş davranışlardın kurallar çıkaran bilimlerden de ayrılmaktadır. Gerçekten, bu sonuncular, incelenen davranışların doğru bir teşkilini konu edindikleri halde, hukuk bilimi, salt davranış kurallarının kendilerini konu edinmektedir . Bu demektir ki, hukuk bilimi, beşeri davranışları salt davranış olarak inceleyen bir bilim olmadığı gibi, doğal veya beşeri bir gerçeklikten hareket ederek uyulası zorunlu bazı davranış normları saptayan bir bilim de değildir, çünkü davranış kuralları, hukuk araştırmalarının, yani hukuk biliminin sonucu değildirler, ama sadece konusudur ( Bobbio, scienza, 163 ) .
Böyle olunca, hukuk bilimi, ceza hukuku bilimi, öteki bilimlerden, onlarda olmayan işte bu özellik dolayısıyla ayrılmaktadır. .

3. Kural ve kuralda kurallaştırılan
Madem hukuk biliminin konusu beşeri davranış kurallarıdır, burada bilinmesi gereken husus, bunlar karşısında hukukçunun nasıl veya ne gibi bir tavır takındığıdır. İncelendiğinde, hukukçunun, davranış kuralları karşısında, birbirinden farklı, iki tavır takındığı görülmektedir.
Gerçekten, kural, sadece kural olarak, yani kendisinden hukukilik niteliği aldığı tüm davranışları içeren " tipik " bir yapı, kalıp veya kap olarak göz önüne alınabilir, ya da kuralın içeriği, yani kuralda, kalıp veya kapta kurallaştırılan davranış olarak göz önüne alınabilir. Ancak, burada, ilkinki husus sağlanmış olmadıkça, ikinci hususun sağlanması mümkün değildir, çünkü, ne olursa olsun, bir yapının içinin, içeriğinin bilinmesi, sıkı sıkıya, bizzat yapının ne olduğunun bilinmesi ile bağıntılıdır.
Zorunlu olarak aralarında bağıntılı olan bu iki faaliyetin ilki, "hukukun genel teorisine" ve öteki, kiminin "dogmatik hukuk " dediği, münferit hukuk bilimlerine vücut vermektedir. Bu sonuncular, geleneksel tasnifinde, kamu hukuku- özel hukuk olarak ayrılmaktadır. Ceza hukuku, kamu hukukunun bir dalını oluşturmaktadır. Ceza hukuku, kendi içinde, farklı birçok disipline ayrılmaktadır.
Gerçekten, karmaşıklıkları içinde göz önüne alındığında, davranış kurallarında, kural denen yapı, kural olmasından ötürü, “hukuksal biçimi “ ve bu yapıda kurallaştırılan, yani kuralda kurallaştırılan, “hukuksal içeriği” oluşturmaktadır. Öyleyse, hukukun genel teorisi, hukukun formel, yani hukukun bir biçim teorisi iken; tüm disiplinleri ile hukuk bilimi, bir içerik incelemesidir. İki faaliyet, fiiliyatta birbirinden ayrı yürütülmekle birlikte, hukukun ve genelde özel olan ceza hukukunun tam ve eksiksiz bir bilgisi, ancak bu iki disiplinin birleşimi sonunda elde edilebilir. Bir kural olarak ele alınan kuralın biçimlik öğesinden, hukuk normunun yapısı, işleyişi ve ortadan kalkışıyla ilgili araştırmalar doğarken; münferit modellerce oluşturulan maddi öğeden, kurallaştırılmış olan davranışların belirlenmesi, tasnifi ve sistemleştirilmesi ile ilgili araştırmalar doğmaktadır. Burada, birinci konu, bir hukuk düzenin nasıl oluştuğu sorusuna; ikinci konu, kendisinden bir hukuk düzeni oluşmuş olan kurallar sistemi bütününün, neleri kurallaştırdığı sorusuna cevap vermektedir. Bu, ilkinki ile ilgili sorunların, yapısal; ikinci ile ilgili sorunların, içeriksel sorunlar olması demektir.
Ancak, hukuk normunun yapısal sorunlarının çözümünü içerdiğinden, hukukun genel teorisi, ayrıca hukuk normu yapısı içinde yer alan içeriksel sorunların çözümünü zorunlu kılmamaktadır. Böyle olunca, hukukun genel teorisi, hukukun bir biçim teorisi olmaktadır. Bunun anlamı, hukukun genel teorisinin, mutlaka hukukun formel teorisi olmasıdır .

4. Normatif önermelerin temel niteliği
Kuralda kurallaştırılanın, yani içerik öğesinin ve buna bağlı sorunların incelenmesi, hukuk yorumunun konusunu oluşturmaktadır. Yorum ileride incelenecektir. Burada, konu, sadece hukuk kuralının temel niteliğini saptamak yönünden ele alınacaktır.
Her hukuk kuralı bir önermedir, çünkü kendisi ile bir şey ifade edilmektedir. Ancak, onlar herhangi bir önerme değildirler, ödev kapsamlı olan birer önermedirler. Ödev kapsamlı önermeler, normatif önermelerdir. Hukuk biliminin konusu, bu tür önermeler arasında yer alan belli bir tür normatif önermelerdirler. Bu ifadenin zorunlu sonucu, hukuk biliminin, fiiller ile değil, münhasıran fiiller üzerine oluşturulmuş olan önermelerle ilgili olduğudur. Bu demektir ki, hukukçu; vakıaları, olguları gözlemlememekte, ama, tersine, onları, aracılıkları ile yeniden oluşturmak ile yükümlü oldukları bir kısım sözlerin anlamlarını araştırmaktadır. Bu yönünden ötürü, hukuk bilimi, doğa bilimlerinden ayrılmaktadır.
Gerçekten, doğa bilimlerinde gözlem, gözlenen bir ilişkinin önermelerini temsil eden sözlerle açıklanmaktadır. Oysa, hukuk bilimi için sözler, bu tür önermeler olmamakta, sadece hukuk araştırmasının konusunu oluşturmaktadırlar. O halde, hukuk biliminde, araştırma sonunda ortaya çıkan önermeler, araştırma konusunu oluşturan bir başka önermeler üzerine biçimlenmektedirler. Gerçekten, doğa bilimlerinde dil, belli bir gözlemler bütününü, yani inceleme konusu yapılan gerçekliği ifade eden bilimsel sistemi oluşturmaktadır. Hukukta, bu böyle olmamaktadır. Dil, açıkçası kanun koyucunun veya kanunun sözleri, hukuk biliminde, hukukçunun bilimsel sistemini değil, münhasıran hukuk biliminin konusunu oluşturmaktadır. Öyleyse, hukukçunun bilimsel sistemi, bizzat hukukun dilinden değil, ama bu dil üzerine oluşturulan bir başka dilden doğmaktadır.
Görüldüğü üzere, hukuk biliminde, gerçeklik ile araştırma arasına belli bir gerçekliği ifade eden, ancak bizzat o gerçekliğin araştırması olmayan, ama onun üzerine belli bir yargıyı ifade eden bir dil girmektedir. O nedenledir ki, hukuk biliminde gerçek, olguları bilmek değildir, ama olgusal gerçeklik üzerine oluşturulmuş olan bazı hükümlerin anlamlarını bulup çıkarmak, yani o hükümleri yorumlamaktır. Öyleyse, hukuk bilimi, doğa bilimlerinden farklı olarak, doğrudan doğruya belli bir gerçeklik üzerine bir dil değil, ama belli bir gerçeklik üzerine oluştururulan belli bir dil üzerine bir dildir ( Bobbio, Teoria dela scienza, 169 ).
Ancak hukuk biliminin bu yorumsallık karakteri, yani doğrudan beşeri davranışlar üzerine bir dil olma yerine, bir dil üzerine oluşturulan bir dil olma özelliği; sadece kendisine özgü bir nitelik değildir, çünkü insanı manevi tezahürleri içerisinde inceleyen bütün bilimler, yani “manevi bilimler “, aynı özelliğe sahip bulunmaktadırlar ( Bobbio, Teoria della scienza, 170 ) . Sembollerce ifade edilen beşeri düşüncenin anlatılan usulle bilinmesi eğer yorumsa, tüm manevi bilimler, herhalde bu anlamda yorumsaldırlar, çünkü bunlar da, olgulara doğrudan doğruya değil, fakat yorumlanacak bir kısım önermeler aracılığıyla nüfuz edilmektedir. Bu nedenledir ki, tüm manevi bilimlerin dilinin, olgular üzerine oluşturulmuş önermeler üzerine oluşturulan bir önermeler bütününden doğduğu söylenebilir. Durum bu olunca, getirilen ölçüt,hukuk, ceza hukuku bilimin doğa bilimlerinden ayırmakla birlikte, onun manevî bilimler arasında bireyselleştirilmesine imkan vermemektedir, çünkü yorum, yani söz aracılığı ile fikrî işlemlerin kavranması veya simgeden simgece ifade edilene varma, hukuk bilimi ile manevî bilimlerden sayılan tüm öteki bilimler arasında ortak bir yön olmaktadır.
Yorumsallıkları bakımından aralarında herhangi bir fark bulunmamakla birlikte, hukuk, ceza hukuku, aralarında tasnif edildikleri manevî bilimlerden, inceleme konusunu oluşturan dil veya önermeler bakımından farklılaşmaktadır, çünkü hukuk biliminin konusunu oluşturan önermeler, belli bir tip önermelerdirler, açıkçası belli bir tip normatif önermelerdirler. Öyleyse, inceleme konusu olan önermelerin belli bir tip normatif önermeler olması, hukuk, ceza hukuku biliminin, manevî bilimler arasında seçilir olmasına, bireyselleşmesine imkân vermektedir. Ayrıca, buradan çıkarılabilecek başka bir sonuç, normatif önermelerin, gerçeklik üzerine bir gerçeklik yargısı açıklamaması, yani bir gerçeklik hükmü olmaması, tam tersine, olması gereken üzerine bir önerme, yani bir davranış kuralı formülleştirmesi, açıkçası olgusal bir gerçeklik üzerine bir değer yargısı ifade etmesi, yani bir değer hükmü vermesidir. O halde, normatif önermeler, olan alemine veya alanına değil, ama olması gereken alemine veya alanına ait bulunmaktadırlar. Bu temel niteliklerinden ötürü, normatif önermeler, ne zaten olmuş veya olmakta olan olguların bir tespitinin, ne de olması gereken şeylerin bir tahmininin ifadesidirler; bunlar sadece belli bir kısım beşeri davranışları düzenlemektedirler, beşeri davranışların bir düzenlemesidirler. Öyleyse, araştırmalarında bu önermeleri konu edinen hukuk, açıkçası konusu söz konusu bu önermeler olan hukuk, ceza hukuku bilimi, ne gerçek, ne de olası davranışlar ile ilgilidir. Hukuku, ceza hukukunu ilgilendiren davranışlar, yani hukukun konusunu oluşturan davranışlar, sadece farazî, açıkçası varsayımsal davranışlar olmaktadır. Bundan ötürüdür ki, beşerî davranış gerçekliği karşısında, norm veya kural önerme, ne bir tespittir, ne de bir tahmindir, sadece bir varsayımdır.
Ancak, aralarında bazı benzerlikler olmakla birlikte, varsayımsal davranışlar, hayalî, yani fantezi davranışlar değildirler. Aslında, her iki davranış da, gerçek davranış değildir; ancak varsayımsal davranışlar, daima olmuş veya olması olası olan davranışlara karşılıkken, hayalî davranışların bu tür bir zorunluluğu yoktur. Başka bir deyişle, hayalî davranışlar, varsayımsal davranışlardan farklı olarak, hiçbir gerçek davranışın karşılığı olmayabilirler. Zaten, bunların, bu tür bir zorunluluğu mevcut bulunmamaktadır Öyleyse, varsayımsal davranışlar, sürekli olarak ve her zaman olasılığı olan davranışlardır. Bu demektir ki, olası davranışlar, özellikle mümkün davranışlar olduklarından, zorunlu olarak, hem gerçek davranışlardan, hem de olması mümkün olmayan gerçek dışı davranışlardan, yani fantezi davranışlardan ayrılmaktadır. Böyle olunca, beşeri davranışların bir ifadesi olan normatif önermelerin, sadece imkân, olasılık alemine ait önermeler oldukları söylenebilir. Elbette, bunun zorunlu sonucu, hukuk aleminin, gerek gerçek davranışlar alanı olan zorunluluk aleminden, gerekse fantezi davranışlar alanı olan olmazlık aleminden ayrılmasıdır ( Bobbio, scienza, 171 vd.).
Görüldüğü üzere, hukuk, ceza hukuku biliminin, varolmalı önermeleri değil, fakat normatif önermeleri konu edinmesi; onu, kendisi gibi yorumsallık gösteren öteki manevî bilimlerden ayırmada geçerli bir ölçüt olmaktadır. Gerçekten, yorum faaliyeti, en genel anlamına, yani simgeden simgece ifade edilene götürülürse, hukuk bilimi ile öteki manevi bilimler arasındaki temel farkı saptamak, pek mümkün olmamaktadır. Ancak, daha özele inilerek gerçekliğe gitmedeki çeşitli biçim ve yollar göz önüne alınırsa, bu farkı saptamak, hiç kuşkusuz mümkün olmaktadır. Şöyle ki, manevi bilimlerin, örneğin tarih biliminin konusu, yalnızca varolmalı önermelerdir. Buna karşılık hukuk, ceza hukuku biliminin konusu normatif önermelerdir. Burada, varolmalı önermeler, tasvir, betimleme alanına, buna karşılık, normatif önermeler, yaptırmalı dil alemine veya emirler alanına aittirler . Bu nedenledir ki, manevî bilimlerde, örneğin tarih bilimlerinde, belgelerin yorumu yapılmak suretiyle bir olgu yeniden inşa edilirken; hukuk, ceza hukuku biliminde, hukuk kurallarının veya normların yorumu yapılmak suretiyle belli bir fiilin veya fiillerin düzenlenmesi yeniden inşa edilmektedir. Böylece, gerçekliğe gitme biçimi, bunlarda, birbirinden farklı olmaktadır. Tarih biliminin aksine, hukuk biliminin uğraştığı fiiller, gerçek fiiller, yani bir gerçeklik değeri olan fiiller değil, fakat normatif ifadelerde ifadesini bulan mümkün fiillerdir. O halde, tarihçi, yorumla, gerçek alanına; buna karşılık, hukukçu, yorumla, imkân alanına nüfuz etmeye çalışmaktadır. Gerçekten, bu iki farklı tavrın bir sonucu olarak, tarihçi olana ulaşır; hukukçu, olması gerekende kalır. Hukuk bilimini bütün içinde bireysel kılan kendine özgü işte bu niteliği, herhalde onu hem aralarında tasnif edildiği manevî bilimlerden, hem de doğa bilimlerinden ayırmada tek geçerli ölçüt olmaktadır.
Ancak, hukuk biliminin bu kendine özgülüğü, onunun, öteki bilimlerden ayrılmasını sağlamakla birlikte, gerçekte nasıl bir bilim olduğu sorusunu yeterice açıklayamamaktadır, çünkü yorumsallıkta kendisi ile ortak karaktere sahip olan manevî bilimler, aslında doğa bilimlerinden farksız olarak deneysel bilimler sayılmaktadırlar. Şu farkla ki; manevi bilimlerde, ör., tarih bilimlerinde, bilimin konusu olan şeye, doğa bilimlerinin aksine, doğrudan doğruya değil, ama belgelerin yorumu, yani işaret veya simgelerin kavranması sureti ile nüfuz edilmektedir. Ancak, burada, nesnenin doğal gerçekliği değil de insanın manevi gerçekliği olan asıl konuya bir kere girildi mi, bundan sonra, artık manevi bilimler ile, ör, tarih bilimleri ile doğa bilimleri arasında esasta her hangi bir fark ortaya çıkmamaktadır, çünkü her iki grup bilimde, anlatım, ayırımsız varolmalı karakterde önermelerle sağlanmakta ve sonunda gelecek için tahminlerde bulunulmaktadır. Başka bir ifade ile, gerek manevi bilimler, ör., tarih bilimleri, gerekse doğa bilimleri, özünde " bu ve öteki gerçekleşti, öyleyse bu esasa göre, bu ve bu öteki gerçekleşecektir" demektedir ( Bobbio, scienza, 174 ).
Oysa, böyle bir durum, hukuk bilimi bakımından söz konusu olmamaktadır. Hukuk biliminde ne olan saptanmaktadır, ne de olacak tahmin edilir, çünkü hukuk biliminin konusu, olan değil, olması gerekendir. Bu nedenle, hukukçuyu ilgilendiren, olana ( geçmiş hal ve gelecek ) ait bir şey değil, fakat yalnızca olması gerekene ait bir şeydir. Hukuk biliminde ne " A sonucu gerçekleşti " ve ne de " A sonucu gerçekleşecektir veya gerçekleşebilecektir " denmektedir. Burada, anlatım, " A gerçekleşmelidir " biçimindedir. Böyle olunca, A' nın gerçekleşeceği veya gerçekleşmeyeceği yahut gerçekleşmediği, artık hukuk biliminin değil, ama bir başka bilimin, bir başka anlatımın konusu olmaktadır.
İlk bakışta, söylenenlerden, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunu oluşturan normatif önermelerin, esasen karakterlerinden ötürü, deneysel bir bilim olmadığı; tabii, bunun bir sonucu olarak, manevî bilimler ve doğa bilimlerinden farkının, oturduğu temelin deneye dayalı olmadığı, öyleyse hukukun deneye gereksinim duyamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu görüş aldatıcıdır. Bu konuda kesin bir yargıya ulaşılmak isteniyorsa, öncelikle birbirinden farklı iki konuyu bir açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Gerçekten, hukuk bilimi özünde " formel" bir bilim midir, yoksa, böyle değil de, en son tahlilde deneye dayanan bir bilim midir ? Burada, incelenecek asıl konu budur.

5. Hukuki formalizm
Hukuki formalizm ilk kez Stamler tarafından ortaya atılmış, daha sonra Yeni kantçılar tarafından spekülatif bir temele kavuşturulmuştur.
Ancak, ortaya çıkışı bu olmakla birlikte, hukuki formalizm, günümüzde, Yeni kantçılıkla bağımlı veya ondan bağımsız olarak, hukuk, ceza hukuku biliminin ve hiç olmazsa normatif teori açısından mümkün olan hukuk, ceza hukuku biliminin ortak malı olmuştur.
Hukuki formalizmi ayrıntılı olarak incelemek kuşkusuz bizim işimiz değildir. Burada, bizi ilgilendiren, hukuk, ceza hukuku biliminin, iddia edildiği üzere, hukukî formalizmde “ formel bir bilim “ olmakla zorunlu olup olmadığıdır. Elbette, bunun belirlenebilmesi için, hukukî formalizmden ne anlaşıldığının, yani hukuki formalizmde hukukun ne olduğunun saptanması gerekmektedir.

a. Hukukî formalizmde hukuk düzeni bir üst yapı kurumudur
Hukuk, ceza hukuku, esasında, bir beşeri davranış normları düzeninden başka bir şey değildir. Böyle olduğu içindir ki, hukuk, altında zorunlu olarak tükenmeyen hayatın yürek atışları olan toplumsal beşeri olguların bir biçimi, açıkçası onların bir üstyapısıdır.
Öyleyse, bizatihi toplumsal hayat maddeyi, buna karşılık olarak, davranış normları, bu hayatın birer kalıbını teşkil etmektedirler. Bu, hukuk normlarının, içeriklerinden, yani içerdikleri toplumsal hayattan bağımsız olarak incelenebilmesi demektir. İncelemenin konusu, toplumsal hayatın kalıpları olarak, sadece beşeri davranış normlarıdır ( Bobbio, scienza, 142; Rocco, metodo, 578; Grispigni, La dogmatica, 12 ).
Acaba, burada, form, biçim veya kalıp terimleri ile ne ifade edilmek istenmektedir?
Felsefede birçok değişik anlama gelen form terimi, hukuk bilimi ve hukuk felsefesinde, içerisine insanın muayyen toplumsal davranışlarının ve hatta muayyen doğal fiillerin girdiği belli bir yapıyı ifade etmektedir. Gerçekten, söz konusu beşeri davranışlar ve doğal fiiller, daha önce kendiliklerinden değil, ama bu yapıya girmekle birlikte, hukukî ilişkiler, hukukî fiiller niteliği kazanmaktadırlar.
O halde, hukuk bir formdur, bir biçimdir dendiğinde, genellikle ifade edilmek istenen, hukuk normunun bazı beşeri ilişkileri ve doğal fiilleri niteleyen veya nitelendiren bir yapı olduğudur. Bu anlamda, hiçbir fiil, hiçbir beşeri ilişki, varlığının doğal gereği olarak, yani yaradılıştın veya kendiliğinden hukukî değildir. Bunlar, ancak hukuk denen niteleyici belli bir yapıya, bir kalıba girmekle birliktedir ki, hukukilik sıfatına hak kazanmaktadırlar.
Öyleyse, “ hukukilik “ ve “ formel “ sıfatları, bütün bu hallerde, aynı şeyi ifade etmektedirler, yani eş anlamlıdırlar ( Grispigni, L dogmatica, 13).

b. Hukukun hukukî teorisi hukukun normatif teorisidir
Hukukun hukukî formalizm anlamında toplumun bir üstyapısı olduğunu söylemek, hiç kuşkusuz, hukuk deneyimini, sonunda normatif açıdan görmektir, açıkçası hukuku norm olarak düşünmektir.
Görüldüğü üzere, bu açıdan, hukukun formel teorisi, hukukun normatif teorisi ile aynı olmaktadır. Bu ötürü “ toplumsal, ekonomik, ahlakî, vs. bir ilişki, kendisini hukukî olarak nitelendiren bir yapıya girdiği için, hukukî bir ilişkiye dönüşür” önermesi yerine, “ toplumsal, ekonomik, ahlaki, vs. bir ilişki bir hukuk normunca düzenlendiği için hukukî bir ilişkiye dönüşür “ önermesi konabilmektedir. Ancak, görünüşte esaslı gibi görünen bu tür bir yer değişimi, hukukun ne ve nasıl bir bilim olduğu sorununu nihaî bir çözüme ulaştıramamaktadır, çünkü sorunu, hukukî ilişki kavramından hukuk normu kavramına taşımak, sadece onu ait olduğu alana itmektir, ama çözmek değildir. Hem hukukun normatif teorisinde, hem de hukukî formalizmde hukukun ne ve nasıl bir bilim olduğu sorunu, hukuk normunun tanımının hukuk kavramı üzerine ortaya çıkan her sorunu tükettiği anlamda, hukuk normunun ne olduğunun bir belirlenmesi, yani bir tanımlanması sorunudur. Bu ifade ile, hukukun tek mümkün anlayışı, hukukî formalizimdir, denmek istenmemektedir. Tersine, denmek istenen, hukukun bir üstyapı olmasında normatif teoriyle özdeşlik gösteren hukukî formalizmin, hukuku toplumsal gerçekliğin bir biçimi veya üstyapısı olarak almamazlık edememesinin, normatif teori doğrultusundaki hukuk, ceza hukuku bilimini, bir kısım doktrinin ileri sürdüğü gibi, “ formel bir bilim “ olmakla zorunlu kılıp kılmadığıdır. Böyle olunca, “ formel bilimler “ terimi ile bugün kastedilenin ne olduğunun bilinmesine bağlı olmaktadır.

c. Formel bilimler, hukuk, ceza hukuku bilimi
“ Deneysel bilim “ ve “ formel bilim “ ayırımında, formel bilimler dendiğinde, acaba ne anlaşılması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, deneysel bilimler genel alanı içerisinde, deneysel bilimlere, “ araçlık hizmeti “ gören matematik ve mantık gibi “ biçim bilimleri “ de bulunmaktadır. Biçim bilimleri, yani matematik ve mantık, deneysel olarak gerçekleştirilebilecek olaylarla, olgularla ve fiillerle değil, ama salt semboller ile ve bunların teşkili ile ilgilidirler. Öyleyse, formel bilimler dendiğinde, deneyin içeriğiyle ilgili olmayan, ama sadece deneyin ifade edildiği dilsel-mantıksal biçimle ilgili olan bilimler anlaşılmak gerekmektedir. Bu bilimler, deneysel dünya üzerine kurulan ifadelere sahip değildirler, ama sadece deneysel dünya üzerine kurulan ifadelerin teşkili için bazı sembollerin nasıl kullanılacağını göstermektedirler. Bu yüzden, formel bilimler denen bu bilimlerin önermelerinin temel niteliği analitikliktir. Öyleyse, bu önermeler, tautolojik karakterdedirler. Buna karşılık, deneysel dünya üzerine ifadelere sahip bulunan bilimlerin, yani deneysel bilimlerin önermelerinin temel niteliği sentetikliktir. Bunun sonucu olarak, bu önermeler tautolujik karakterde değildirler.
Öyleyse, önermeler arasındaki söz konusu bu temel farktan hareketle denebilir ki, semboller üzerine çalışan ve kendilerini sadece analitik önermeler ile ifade edilen bilimler; kendilerini sentetik önermeler ile ifade eden bilimler, yani deneysel bilimler karşısında, varlıkları bakımından veya kendiliklerinden bir amaçları olmadığından, deneysel bilimlerin teşkiline dilsel-mantıksal araçlar hazırlama anlamında araçsal bilimlerdirler. Başka bir deyişle, bu bilimler; olgular, fiiller üzerine çalışan bilimlerin teşkilinde, zorunlu operasyonları güdüp kolaylaştırdıklarından, sentetik önermeler oluşturulmasında yardımcı, tipik bir sağlama, bir hesap cihazıdırlar. Açıkçası, bunlar, kendilerine özgü bir konuya sahip değildirler, yalnızca bilimin, yani araçsal olmayan her bilimin yegane konusu “deneysel konunun” hazırlanmasına yarayan bir önermeler sistemini teşkil etmektedirler.
Böyle olunca, acaba, burada, hukukun genel teorisinin ve hukuk biliminin yeri ne olmaktadır ?
Burada gerçek olan şudur: Hukukun bir biçim, bir üst yapı olarak ele alınması, yani hukukun normatif teorisi ile hukukun formel teorisinin, açıkçası hukuki formalizmin bu yönden özdeşlik göstermesi, hukuk bilimini, yukarıda anlatılan anlamda, formel bir bilim olmakla zorunlu kılmamaktadır; çünkü formel bilimlerden farklı olarak, hukuk biliminin, kendine de özgü olsa, bir konusu vardır; bu konu gerçeklik üzerine teşkil edilen normatif önermelerdir, yani beşeri davranış kurallarıdır. Tabii, böyle olunca, hukuk biliminin kendisine ait bir konusu olmakta, dolayısıyla tümden soyut bir bilim olmamaktadır.
Ayrıca biçim veya form teriminin bir çok anlamı bulunmaktadır. Bunun için, “ matematik, mantık formel bir bilimdir “ demekle, “ hukuku toplumun bir biçimi, bir formudur veya bir üst yapısıdır “ demek herhalde aynı şey olmamak gerekir, çünkü bu önermenin içerdiği şeyler, birbirinin özdeşi değildirler. Gerçekten, mantık ve matematik, önermeleri, özel içeriklerini hesaba katılmaksızın, sadece önermeler olarak ele alıp incelemektedir. Başka bir deyişle, mantık veya matematik, sözler veya sembollerin ifade ettikleri şeylerden bağımsız olarak, sadece önermelerin, yani “ ifadenin teşkili ve değişimi operasyonunu “ araştırmaktadır. O nedenle, gerek mantık, gerek matematik, sembolleri sadece sembol olarak değerlendirir ve yalnız semboller üzerinde çalışır. Her ikisi için de önemli olan, sembollerin ifade ettiği anlamlar değildir, yalnız sembollerin sembol olarak kendileridir. Oysa, hukuk, bazı beşeri ilişkileri nitelendiren bir yapıdır; açıkçası, belli bir deney / deneyim alanının bir nitelemesidir. O yüzden, nitelediği deneyi / deneyimi, yani içeriği hesaba katmaksızın hukuku incelemek mümkün değildir.
Böyle olunca, mantığın veya matematiğin konusunu oluşturan önermeler, zorunlu olarak salt biçim önermeler olurlarken, hukuk biliminin konusunu oluşturan önermeler, yani hukuk normları belli bir içeriğin “normatif nitelemesi “ olmaktadırlar. O nedenle de, hukuk önermeleri, mantığın, matematiğin aksine, anlamlarından yoksun kılınmadıkça, içeriklerinden arındırılamamaktadırlar.
Görüldüğü üzere, mantık, mümkün her anlatımın geçerliliği koşullarının bir araştırması iken; hukuk, sadece ve sadece deneye ait bazı fiillerin veya ilişkilerin bir varsayımı, bir hipotezi olmaktadır, çünkü deneye ait bu ilişkiler, ancak bu varsayım, bu hipotez ile birlikte özel bir nitelik kazanmaktadırlar.
Gerçekten, türü ne olursa olsun, hiçbir önermenin, mantıksal bir niteliği yoktur, onların sadece mantıksal bir geçerlilikleri vardır. Halbuki, bunun tersine, bazı toplumsal işlemlerin, hukukî bir niteliği bulunmaktadır. O halde, hukuk bir biçimdir dendiğinde, ifade edilmek istenen; hukukun, yalnızca bir nitelendirme ( qualificazione ) olarak, bir biçim, bir form olmasıdır. Buna karşılık, bu terim, mantığın kendine özgü niteliğini göstermek için kullanıldığında; bununla, sadece muhakemenin geçerliliği genel koşulları ifade edilmek istenmektedir.
Böyle olunca, elbette, hukukî muhakeme denen muhakeme de, kısacası kiminin dediği hukuk mantığı da, hiç kuşku yoktur ki, buraya dahil olmaktadır. Burada, görüldüğü üzere, sınırları kesinlikle belli olan iki farklı formalizm ortaya çıkmaktadır. Bunlar hukukî formalizm ve mantıkî formalizmdir.
Her nedense, bu ayırıma, doktrinde, gereken önem verilmemiş; çoğu kez hukuk bilimi ile matematik veya mantık arasında yararlı bir paralelliğin kurulabileceği düşünülmüştür. Bu tür düşünceler yeni değildir, düşünce tarihinde her zaman ortaya çıkmış ve günümüze kadar da gelmiştir. Bugün, bu görüşler, genellikle yeni kantçı düşünürler tarafından savunulmaktadır (Del Vecchio, Presupposti, 69 vd., 83 vd., 107 vd. ) .
Ancak, burada, bizi ilgilendiren, ayrıntılar değil, hukukla mantık arasında paralellik kurulabileceği düşüncesinin kökenleridir. Bunlar, köklerini, genellikle Akılcılık akımında bulmaktadırlar. Söz konusu paralellik, hukukta, eylemlerin bir tür mantığını görme eğiliminden çıkarılmak istenmiştir. Gerçekten, kimi, bu esastan hareketle, hukuku, “manevî bilimlerin matematiği “ olarak nitelendirirken, kimi, bu tür bir kıyaslamayı daha da ileri götürerek, hukuk bilimini bir “formel bilim” saymaktadır. Hukuk önermeleri, bunlara göre, “ mümkünler ideal alemine dahil matematik ilkeleri ve mantık kanunları “ ile aynıdırlar. Bu nedenle de, hukuka ait bir “hukuk yöntemi” mevcut değildir. Farklı bir açıdan da olsa, hukuk biliminin formel ve soyut bir bilim olduğu görüşü, bugün de ileri sürülmektedir. Bu düşünceye göre, hukuk bilimi, “ tüm hukuk deneyinin geometrisidir “ , dolayısıyla salt hukukçu “ istidlal eder, müşahade etmez; o, sadece, mantık yardımı ile hukukun geometrisini kurar “ ( Grispigni, La dommatica, 11 vd. ) .
Bu ve benzeri görüşler doktrinde eleştirilmektedirler. Gerçekten, hukukun formel ve soyut bir bilim olduğu fikrine karşılık, aşırı formalizm ve soyutçuluğun hukukun düşmanı olduğu söylenmektedir ( Maggiore, Diritto penale, I, I, 89 ). Öte yandan, Akılcılık akımına dayandırılan formalizmin, esasen siyasi bir düşüncenin hizmetinde olduğu, dolayısıyla liberal bireyciliğin aşılması ile aşılmış olduğu ileri sürülmüştür ( Antolisei, Per un indrizzo, 29 ).
Ancak, bu genel düşünceler, göz önüne alınabilir olsalar bile, bizi pek fazla ilgilendirmemektedir. Burada, bizi ilgilendiren, hukuk ile matematik veya mantık arasında, gerçekten bir paralelliğin kurulabilir olup olmadığı meselesidir.
Hukuk ile matematik veya mantık arasında bir paralellik kurmak, herhalde kaba bir kıyaslamadır. Gerçekten, “ hukuk bir mantıktır veya bir matematiktir “ demek başka şey; hukukta mantık veya matematik yöntemleri uygulanır demek başka bir şeydir. Böyle olunca, “Hukuk biliminin yöntemi mantıksal yöntemdir “ ve “ hukuk bilimi hukukun bir mantığıdır “ demek bir buluş sayılmamak gerekir, çünkü öteki bilimlerin yöntemleri de acaba mantık değil midir sorusu akla gelmektedir. Gene, aynı mantık içinde kalarak, ör., fizik için doğanın, sosyoloji için toplumun mantığıdır demek acaba yanlış mı olur. Görüldüğü üzere, burada, hukuk biliminin mantıktan yararlandığı esası ortaya konulmakla birlikte, hukukla mantık veya matematik asındaki kıyaslama da bitmektedir. Hukuk bilimi, ne matematik, ne de mantık bilimidir, ancak, işlemlerinde, matematik veya mantık düşüncesinden yararlanmaktadır. Başka bir deyişle, hukuk bilimi, başına buyruk, karakteristik bir yöntem değildir; öteki bilimlerin yararlandığı ve saptadığı yöntemlerden o da yararlanmaktadır. Öyleyse, hukuk ile matematik veya mantık arasındaki ilişki, matematik veya mantıktan sadece yararlanmaktan ibaret bulunmaktadır. Öteki bilimler de matematik veya mantığı kullanmaktadırlar. Fakat, ör., fiziğin matematikle aynı şey olduğu söylenememektedir. Bu durum karşısında, sorunun çözümü, kökenini, burada değil, deneysel bilimler, formel bilimler ayırımında bulmaktadır.
Bilindiği üzere, deneysel bilimler, yöntem olarak, matematik veya mantık dilini kullanmaktadırlar. Bu dilleri teşkil eden bilimler formel bilimlerdirler. O nedenledir ki, hukuk biliminin kullanılabilecek bir dil olduğunu söylemek, yani diğer araştırma alanlarında kullanılabilecek bir dil olduğunu söylemek başka şeydir, hukuk biliminin kendisini matematik veya mantık dili ile ifade ettiğini söylemek başka bir şeydir. İki şeyi birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Kuşkusuz, diğer bilimler gibi, hukuk bilim de, kendisini matematik veya mantık dili ile ifade etmektedir.

d. Hukukun, ceza hukukunun genel teorisi formel bir bilim midir
Hukukun genel teorisinin hukukun formel teorisi olduğu söylenmekle birlikte, hukukun toplumsal,ekonomik, siyasi içeriğinden bağımsız normatif yapısının bir bilgisi olan veya normun norm olarak değerlendirilmesi ve kurucu unsurlarının bir incelemesi sayılan hukukun genel teorisi, mantık ve matematiğin formel bir bilim olması anlamında formel bir bilim değildir. Evet, mantık ve matematiğin formel bir bilim oldukları için araçsal bir değere sahip oldukları nasıl söylenebiliyorsa, aynı şekilde, hukukun genel teorisinin de, hukukun özel disiplinleri karşısında, birlikte hem formel, hem de araçsal bir değere sahip olduğu söylenebilmektedir. Çünkü, denmektedir ki, hukukun genel teorisinin sağladığı salt hukuk biçimlerinin teşkilinin kendinden bir amacı yoktur. O nedenle, hukukun genel teorisi, hukukun özel disiplinleri için sadece bir inşa şeması olarak iş görmektedir.
Öte yandan, hukukun özel disiplinleri, sürekli olarak hukukun genel teorisi tarafından teşkil edilmiş olan modellere gitmek zorundadırlar. Aksi halde, araştırmalarında bir adım bile ilerlemek olanağına sahip olamazlar, çünkü söz konusu bu bağıntı tıpkı fizik, vs bilimleri ile matematik ve mantık arasındaki bağıntı gibidir.
Ancak, kıyaslama, ne kadar ustaca olursa olsun, ortada kıyas koşulları bulunmadığından, geçerli değildir. Gerçekten, mantığın araçsallığı mümkün olan her tip bilimsel çalışmada geçerli iken, hukukun genel teorisinin araçsallığı, sadece hukukun özel disiplinleri için geçerlidir. Bunun bir sonucu olarak, hukukun genel teorisi, madem bir bilimdir, mantıksal bir yapıdan uzak olmamak zorundadır. Öyleyse, bu durum, hukukun genel teorisinin mantıktan bağımsız olarak var olduğunun bir kanıtı olmakta, dolayısıyla diğer bilimler mantıktan nasıl yararlanıyorsa, aynı şekilde, onlardan farsız olarak, hukukun genle teorisinin de mantıktan yararlanması sonucunu doğurmaktadır ( Bobbio, scienza, 156 vd. ).
Başka bir konu, mantığın araçsallığının, her tür bilimsel araştırmaya, ilerleyebilmesi için, zorunlu araçları sağlama anlamına gelmesidir. Gerçekten, bir araştırma, eğer araştırma olarak bir sonuca varmak istiyorsa, ilerlemesi koşulları olan mantıksal formlara uymakla zorunludur. Buna karşılık, hukukun genel teorisinin, hukukun özel disiplinleri karşısındaki araçsallığı, bu türden bir araçsallık değildir. Kuşkusuz, hukukun genel teorisi, hukukun özel disiplinlerinin ilerlemesi koşullarını hazırlamamakta, bunlara sadece bir “niteleme şeması “ , açıkçası bazı niteleme şemaları vermektedir. O halde, hukukun genel teorisinin araçsallığı ile mantık ve matematiğin arasallıkları aynı şey değildir. Ne hukuk bilimi, ne de hukukun genel teorisi, mantık ve matematik anlamında, ne formel, ne de araçsal bir bilimdir (Bobbio, Scienza, 157 vd. ).
Bu durumda, burada, ortaya yeni bir sorun çıkmış olmaktadır. Gerçekten, hukukun genel teorisi de dahil olmak üzere, genel olarak hukuk bilimi, eğer formel bir bilim değilse; öyleyse nedir veya nasıl bir bilimdir ? Karşımıza iki ihtimal çıkmaktadır: Hukuk bilimi ya deneysel bir bilimdir ya da değildir. Bu, çözümünü, hukuk normlarının, bir yerde deneye dayalı olup olmadığı sorununu çözmede bulmaktadır.

6. Hukuk, ceza hukukunun deneyselliği meselesi
Deneysel bilimler, deneye, gözleme dayalı olan bilimlerdirler. Başka bir deyişle, doğal veya manevi, yahut ruhsal denen olguları araştıran, dolayısıyla araştırılan bu olguların farkları esasına göre birbirinden ayrılan bilimlere, deneysel bilimler denmektedir.
Deneysel bilimlerin niteliği, her zaman deneysel olarak gerçekleştirilebildiklerinden, deneysel olarak geçerli oldukları söylenebilen önermeler formülleştirebilmeleridir ( Bobbio, scienza, 159; Copi, İntroduzione, 467 vd. ).
Hukuk bilimi, konusu, dolayısıyla bu konu üzerine inşa ettiği önermeler bakımından, acaba yukarıda belirtilen anlamda deneysel midir ? Açıkçası, ör., sadece fizikçiye, tıpçıya, tarihçiye, vs. ait olana benzer bir biçimde, sadece hukukçuya ait olduğu söylenebilen bir " hukuk olgusu " gerçekte var mıdır ? Yanıt olumsuzdur.
Gerçekten, toplumda, doğuştan veya doğasının gereği olarak salt hukukî olan bir olgu mevcut bulunmamaktadır. Ne suç ne de ceza doğaya ait bir kavramdır. Hatta, toplumsal yaşayışa aykırı olarak, yani "antisosyal " olarak nitelendirilen beşeri davranışlar da zorunlu olarak bir kuralın varlığını gerektirdiklerinden doğaya ait bir kavram değildir. Bizim hukuk olgusu diye nitelendirdiğimiz olgu, gerçekten belli bir türden bir normca düzenlenmiş olmanın kendisine belli bir nitelik kazandırdığı, toplumsal, ör.,ekonomik, etik - siyasi, vs., bir olgudan başka bin şey değildir. Kaldı ki, hukuk önermeleri, yani beşeri davranış kuralı olarak hukuk normları, olması gereken alemine, ideal alemine ait olduklarından, deneysel olarak da gerçekleştirilememektedirler. Hatta, bu önermeler karşısında, böyle bir sonun ortaya koymak anlamdan yoksundur, açıkçası her hangi bir anlam ifade etmemektedir. Gerçek bu olduğuna göre, acaba, hâlâ, hukuk, daha özel olarak ceza hukuku biliminin deneyselliğinden söz edilebilecek midir ? Eğer, gerçekten bundan söz etmek mümkün değilse, hukuk bilimi, "manevi bilimler " arasında yer alan ve deneysel nitelik taşımayan öteki bazı disiplinlerden, ör., teolojiden, "dogmalar " yahut " özel felsefeler " denen diğer çalışma alanlarından nasıl ve neye göre ayırt edilecektir. Gerçekten, esaslı olduğunu düşündüğümüz bu hususun, mutlaka açıklanması gerekmektedir.

a. Hukuk bilim, daha özel olarak ceza hukuku bilimi, kuşkusuz ilk ağızda değil, ama son tahlilde, deneysel bir bilimdir.
Doktrinde, " hukuk dogmatiği " tarafından elde edilen bilginin " felsefî bilgi " olmadığı, tersine " amprik bilgi " olduğu söylenmektedir. Gerçekten, denmektedir ki, hukuk dogmatiği hatta çok genel kavramların tespitine ulaşıldığı zaman dahi, hukuku amprik bir olay olarak göz önüne almaktadır; çünkü bu tür kavramlar sadece kendisinden çıkarıldıkları hukuk düzenine dayanırlar ve yine o düzen yönünden bir değer ifade ederler. Öyleyse, aslî, felsefî, evrensel bir mahiyet arz etmemektedirler ( Grispigni, Diritto penale, 11; Toroslu, Cürümlerin, 4 ).
Aslında soruna doğru denebilecek bir tanı getiren bu düşünce, bu konuda nihaî bir çözüm sağlayabilecek önemli bir noktayı, maalesef karanlıkta bırakmıştır. Karanlıkta kalan bu nokta, hukuk bilgisinin üzerine inşa edildiği hukuk düzenini teşkil eden önermelerin, deneysel olup olmadıkları hususudur. Gerçekten, bu önemli ayrıntı, doktrinde çoğu kez önemsenmemiş, dolayısıyla bunun bir sonucu olarak, hukuku toplumun bir üstyapısı olarak idrak eden doktrinlerden bir kısmı, hukuk araştırmalarında mantık yöntemlerine giderken salt soyutçuluğa gitmekten kendilerini kurtaramamış, sonunda " hukukçu müşahade etmez, istidlal eder ve sadece mantık yardımıyla hukukun geometrisini kurar " demek zorunda kalmıştır (Battaglini, Principi, 7; Grispigni, La dogmatica, 11; Toroslu, Cürümlerin, 5).
Hukuku formel ve soyut bir bilim sayan bu tür görüşler, hukukun genel teorisi bakımından doğruluk payları olsa bile, hukuk bilimini sonunda salt formel bir bilime indirgediklerinden, geçerli olarak kabul edilemezler. Böyle olunca, hukuk bilimini, salt formel bir bilime indirgemeden; teoloji, diğer dogmalar ve özel felsefelerden ayırmak için, burada, deneyselliği acaba nasıl, ne anlamda ve hangi açıdan ele almak gerekmektedir meselesi ortaya çıkmaktadır. Bizce, bu konuyu aydınlatmada tek çıkar yol, herhalde hukukçunun faaliyetinin neden ibaret olduğunu ve ne üzerine olduğunu saptamaktan geçmektedir.
Hukukçunun faaliyeti, sadece " normatif önermeler " üzerinedir. Normatif önermeler üzerine olan bu faaliyet, henüz bir " müessese " üzerine, bir "sistem " üzerine bir faaliyet olmadan önce, bir " yorum " faaliyeti olarak ortaya çıkmaktadır ( Bobbio, scienza, 168, 175 vd.; Rocco, İl problema, 563).
Bu, kuşkusuz, hukuk biliminin, kendine özgü normatif bir dil üzerine, bir "dil" olmasının zorunlu bir sonucudur. Gerçekten, hukukçunun başta gelen faaliyeti, hukuken geçerli normlar olarak kendisine verilen hukuk normlarının anlamlarının, kapsam ve sınırlarının bilinmesi faaliyetinden ibaret bulunmaktadır. Normatif bir önermenin anlamının, kapsamı ve sınırlarının neden ibaret olduğunun bilinmesi demek, sembollerle veya sözlerle, semboller veya sözler tarafından ifade edilen şey (davranış, fiil ) arasındaki uyumun saptanması demektir. O halde, bir önermenin anlamının, kapsamı ve sınırlarının bilinebilmesi için, hukukçunun, sadece işaretler üzerinde değil, ama aynı zamanda işaretlerde ifade edilen şeyler üzerinde de çalışması ve daima işaretten işarette ifade edilen şeye giden " atıfsal bir faaliyeti " gerçekleştirmesi gerekmektedir. Bu, hukukta, "hukuk yorumu" denen faaliyettir. Öyleyse, hukuk yorumu, hukuk normunun bir anlamını bilme, normda ifadesini bulan iradeyi bir keşfetme faaliyetinden ibarettir. Gerçekten, normun bu belirtilen biçimde anlamını bilmek, ancak normu teşkil eden ifadenin gerisinde ifade edilmiş olan şey, bulunup çıkarıldığında mümkün olabilmektedir. Hukukçu, ancak bu işlemlerden sonradır, genel kavramlara varabilmekte, bunlar arasındaki bağıntıları kurabilmekte ve onların tam ve tutarlı bir sistemini oluşturabilmektedir. İşte, bu sistem, hukukçunun bilimsel sistemidir, yani belli bir normatif anlatım ( dil ) üzerine inşa edilmiş bir başka dildir. Bu dilin anlatım araçları, artık normatif önermeler değil, ama bildirmeli önermelerdir, yani betimsel, tasvirî önermelerdir ( Bobbio, Scienza, 201; Rocco, Il problema, 564 ).
Burada, yorumda bulunulurken, normun, amacından ( scopo, ratio ) soyutlanarak, salt bir " biçim " olarak idrakinin mümkün olup olmadığı konusu, doktrinde tüm çekişmelerin üzerinde yoğunlaştığı, temel noktalardan birini oluşturmaktadır. Bu konuda, denmektedir ki, hukukçu, sadece bir fiilin ne zaman suç oluşturduğunu ve gerçekleşmesi halinde hangi hukuki sonuçları gerektirdiğini düzenleyen kanun hükümlerini ait oldukları toplumsal gerçekliği göz önüne almadan inceler diyen mantıkî - formalist anlayış pek fazla tutarlı değildir, çünkü hukuk, hiçbir zaman, toplumsal gerçeklikten uzak, salt bir biçim, form, kalıp, yahut toplumun basit bir üstyapısı değildir. O nedenle, hukuk yorumu, dolayısıyla hukuk incelemesi, hukuk normlarının salt mantıkî - formel işlemleri ile sınırlandırılmamalıdır. Normun amacı, norma yabancı bir kavram değildir, çünkü, daha önce belirtildiği üzere, hukuk düzeni, mahiyetinin bir gereği olarak, amaçsal bir yapıdır ( Antolisei, Per un indirizzo, 32 ). Böyle olunca, normun amacının ortaya çıkarılması normun anlamının, kapsamı ve sınırlarının doğru bir biçimde bilinmesinde zorunlu olduğundan; normun amacını bulma faaliyeti, yorum faaliyetinin içinde olmaktadır.
Ancak, bu noktada takılıp kalmak, soruna kuramsal bir çözüm getirmemektedir. Bunun için de son bir adım daha atmak gerekmektedir. Eğer, gerçekten, hukuk normunun içeriğini idrak etmek için " amaç " zorunluysa, amacı idrak etmek için de bizzat hukuk normunca normlaştırılan toplumsal beşeri fiilin göz önüne alınması zorunlu olmaktadır ( Antolisei, Per un indirizzo, 32 ) . Öyleyse, hukuk bir biçimdir, ama belli bir içeriği zorunlu kılan bir biçimdir. Elbette, hukuk kuraldır, ama içinde kurallaştırılmış bir fiil bulunmadıkça varlık kazanması mümkün olmayan bir kuraldır. Hukuk, toplumsal ilişkilerin bir düzenidir, dolayısıyla toplumsal ilişkilerle bağımlı kılınmadıkça, idrak de edilemez. Gerçekten, hukuk, beşeri ilişkileri yaratamaz, onları içinde bulundukları toplumsal gerçeklikte bulundukları biçimleri ile ele alır ve yine toplumsal olan amaçlara ulaşmak amacı ile onları düzenler, yani kurallaştırır ( Rocco Alfredo, Politica, 364 ). Bu demektir ki, normda kurallaştırılan fiil veya ilişki, amaca eşit olarak, normun kurucu bir öğesi olmaktadır. Bu öğe, kanunun amacının bulunup ortaya çıkarılmasında zorunlu olduğu için, kanun hükmünün anlamının ve uygulanma sınırlarının bilinmesinde hukuk dışı bir öğe sayılmamalıdır, çünkü bu, bizatihi hukukun, içinde maddeleştiği bir özdür. O nedenledir ki, normun kurallaştırdığı fiili göz önüne almaksızın hukuku sadece formel bir biçimde inceleme iddiasında olan herkes, kısır bir döngüye düşmek, dolayısıyla sonunda, normun düzenlediği fiille, fiili düzenleyen normu birbirine karıştırmak zorunda kalır ( Antolisei, Per un indirizzo, 33 ).
Bu durumda, yorum faaliyetinde, ifade edenden ifade edilene gitmek zorunluluğunun esası ne olmaktadır, sorusu ortaya çıkmaktadır. Sorunun cevabı, normatif önermelerin, gerçeklikle olan bağıntısında aranmalıdır. Gerçekten, normatif önermeler, varolmalı karakterde önermeler değildirler. Ancak, bu, onların toplumsal gerçeklik ile bağıntılı olmadıkları anlamına da gelmemektedir. Elbette, normatif önermeler, mümkünü ifade eden farazî davranışların önermeleridirler. Ama bunların içerdikleri mümkünlük veya farazilik kavramı, salt akıldan değil, bizzat toplumsal gerçeklikten çıkarılmaktadır. O yüzden, işi, normatif önermeler üzerine olan hukukçu; kendisinden, önermelerin sadece varlık nedenlerini değil, ayrıca müteşekkil oldukları fikir ve kavramları da çıkarttığı toplumsal gerçekliğe gitmeksizin, onların taşıdığı anlamı bilme olanağına sahip olamaz. Aslına bakılırsa, hukukçunun işi, normun kendisinden kaynadığı ve düzenlemeyi amaçladığı toplumsal gerçekliğin irdelenmesinden başka bir şey değildir. Gerçekten, fiili gerçeklik üzerine hiçbir yargı verilmese de, normatif önermelerin belirlediği gerçek şeylerin bilgisi ne kadar iyi değerlendirilebilirse, normatif önermelerin anlamlarının bilinmesi de o kadar iyi sağlanmış olmaktadır. Bu nedenle, kanunun idrak edilmesinde ve bilinmesinde kanundan çıkan malzemeden başkasına gerek olmadığı, hukuk biliminin deneye gereksinimin bulunmadığı, onun hemen hemen kanunun salt bir istidlali olduğu görüşü, kuşkusuz geçerli değildir, çünkü hukukçu, belli bir davranışı düzenleyen bir normun anlamını bilmek için matematikçi ve mantıkçıdan farklı olarak, ama tarihçi ve sosyologdan hiç de farklı olmayarak, gerçek davranışı gözler ve gözlemi sonunda elde ettiği bilgiden yorum görevini yapmak için yorumda zorunlu olan öğeleri çıkarır (Bobbio, scienza, 176, 178 ). Değişik biçimlerde de olsa, bugün, bu, hemen herkesçe kabul edilmektedir.
Esasen, önemli olan, gerçeğin şu veya bu biçimde ifade edilmiş olması değildir, hukuk normlarınca “ipotezleştirilen” farazî davranışların bilinmesinde, gerçek davranışların gözlenmesinin esas olduğunun kabul edilmiş olmasıdır. Bu ifade ile, fiiller üzerine etik-siyasi bir yargı olmalarına rağmen, normatif önermelerin bilinebilmelerinin, ancak fiillere gitmekle mümkün olacağı hususu kastedilmektedir. Kuşkusuz, normatif önermeler, birer gerçeklik yargısı, varolmalı yargılar değildirler. Ancak, bu yönleri, onların deney üzerine kurulmuş olmalarına bir engel oluşturmaz, çünkü normatif önermelere varolmalı bir anlama izafe edilmesinin inkarı, aynı zamanda onların deneysel temellerinin inkarı değildir. Normatiflik, yani kuralsallık ve deneysellik terimleri, birlikte bulunamayan veya birbirlerini çelen terimler değildirler. O nedenle, hukuk kuralları veya hukuk önermeleri, hem normatiftirler, hem de sonunda beşeri bir deney veya deneyimden gelmektedirler ( Bobbio, scienza, 177 ).
Hepsi bir yana bıraksak bile, deneye gitmek, sadece bir hükmün anlamını bilmede değil, aynı zamanda o hükmün öngörülmeyen benzer hallere genişletilmesinde veya teşmilinde de zorunludur. Bu, hukukta, genişletici yorum yahut kıyastır. Kıyas hukukta mümkündür. Üzerinde tartışmalar olmakla birlikte, kıyas, ceza hukukunda tümden reddedilmiş değildir. Böyle olunca, ceza hukuku, kısıtlı da olsa, kıyas konusunda deneye yabancı değildir.
Görüldüğü üzere, bizzat davranışları değil, ama davranış kurallarını incelemeyi konu edinen hukuk bilimi, bu gerekliliği yerine getirebilmek için, doğrudan olmasa bile, belli bir deneye dayanmak, yani az da olsa gözleme yabancı olmamak zorundadır.
Acaba, bu durum, hukukun deneyselliğini kanıtlamaya yeterli midir?
Sorunun çözümü elbette “ deneysel bilim “ terimi ile neyin kastedildiğine bağlıdır. Eğer, deneysel bilim terimi ile bilginin nihaî kaynağı olarak deneyi tanımaksa, hukuk, ceza hukuku bilimi, bu anlamda, doğrudan değil, ama “ son tahlilde” deneysel bir bilim sayılmak gerekir. Çünkü, hukuk, ceza hukuku biliminin konusu, yani davranış kuralları, kesinlikle deneyin dışında bir yere konamamakta, yani “a priori “ olarak ideal ilkelerden çıkarılamamakta; tersine tarih, sosyoloji, siyaset, ekonomi, vs. bilimlerin konusunu oluşturan beşeri alemin öteki şeylerinden farklı olmayarak, araştırmacının içine nüfuzunu olanaklı kılan, toplumun bazı gerçek deneyimleri, bazı gerçek ilişkiler ve bazı gerçek davranışlar üzerine oturmaktadırlar. Bu sonuç, hukuk biliminin salt mantıkî araçlarla işleyen mantıkî - formel bir bilim olduğu görüşü karşısında, özel bir önem taşımaktadır. Çünkü, hukuk biliminin mantıkî-formel anlayışı, hukukçunun faaliyetinin bir fizikçinin veya sosyologun faaliyetinden çok, bir matematikçinin faaliyetine benzediğini kabul etmektedir ( Grispigni, La dommatica, 13 ). Hukuk bilimini dogmalaştıran, onu belli bir “tutuculuk “ içine sokan bu anlayış, karşıtı olarak doğan doktrinler tarafından eleştirilmiştir ( Bkz. Bobbio, scienza, 182 vd. ) .
Gerçekten, hukuk bilimi madem nihaî tahlilde deneyseldir ve bu deneysellik onun yorumsallık karakterinin bir sonucudur, hukukçunun faaliyeti mantıkçı veya matematikçinin faaliyetine değil, tersine fizikçinin, sosyologun, vs. faaliyetine benzemektedir. Ancak, bu benzerliğe dayanarak, hukuk nasıl matematiktir veya mantıktır denemiyorsa, ör., sosyolojidir veya tarihtir de denememektedir. Çünkü, bu iki farklı disiplinin deneysellik bakımından benzerlik göstermesi, hiçbir zaman varlıklarına vücut veren konularının da benzerlik göstermesi sonucunu doğurmamaktadır.
Bu açıklama üzerine, başta sorulan soruya tekrar dönelim.
Hukuk bilimi deneysel bir bilim midir, yok eğer değilse, teolojiden, diğer dogmalar ve kişisel felsefelerden nasıl ayrılacaktır ? Hukuk bilimi, açıklandığı üzere, doğrudan, yani ilk ağızda değil, ama son tahlilde deneyseldir. Bu temel niteliğinden ötürü, normatif önermelerin bir bilgisi olarak ortaya çıkan hukuk, ceza hukuku bilimi, “ manevi bilimler “ tasnifi içerisinde yer alan ama deneysel sayılmayan inanç, düşünce sistemlerinden, diğer dogmalardan ve kişisel felsefelerden ayrılmaktadır ( Bobbio, scienza, 136, 175, 178 ). Öyleyse, hukuk, ceza hukuku, ne bir dogmadır, ne de özel bir felsefedir, sadece bilgisinin nihaî kaynağı olarak deneyi tanıyan bir disiplindir ( Bobbio, scienza, 179 ).
Son tahlilde deneye dayalı olmak, bizi, zorunlu olarak, hukukta deneyselliğin sınırı sorununa götürmektedir.

b. Hukukta deneyselliğin sınırı
Ceza normunun anlamını, kapsamını ve sınırlarını bilmede deneye gidilmesi demek, normun kendisinden vazgeçmek, dolayısıyla salt toplumsal deneyden yararlanmak demek değildir.Eğer tek gerçeklik verisi olarak var olan hukukun “ pozitif hukuk “ olduğunu kabul edilirsek, ceza hukukunun, bir yandan “ Tabii hukuka “, öte yandan “genel sosyolojinin uygulamalı bir dalına” veya “suç sosyolojisine” indirgenmesi kabul edilemez ( Rocco, Il problema e il metodo, 513 ) .
Burada, yegane gerçeklik verisi hukukun pozitif hukuk olduğunu kabul etmekle yapılmak istenen, sadece, ceza hukuku bilimi araştırmalarının, doğrudan konusunun kendine özgü hukuk bilimi olma niteliğine uygun olarak, salt ceza hukukunun, yani deneysel bir veri olarak var olabilen yegane ceza hukuku pozitif ceza hukukunun incelemesi ile ve uygun biçimde onun araçları ile sınırlandırılmasıdır. Bu sınırlandırmanın doğal sonucu, ceza hukuku biliminin, suç ve cezayı, sadece hukukî açıdan, hukuk normunun düzenlediği fiiller, yani biri sebep ve öteki hukuki sonuç olan hukukî fiiller olarak ele alıp incelemesidir.
Gerçekten, ceza hukuku bilimi, bu fiillerin; birinin, toplumsal ve bireysel bir fiil olarak, yani toplumsal ve doğal, organik, psikolojik açıdan; ötekinin, toplumsal bir fiil olarak ele alınıp incelenmesi işini, başka bilimlere, açıkçası asıl konularını oluşturdukları antropolojiye, suç sosyolojisi ve kriminolojiye terk etmektedir. Terkle güdülen amaç, kiminin ileri sürdüğünün tersine, ceza hukuku araştırmalarını biçimselleştirme, kalıplaştırma, onları tamamen kuramsal bir soyutlamaya indirgemek veya konularını oluşturan fiilleri yeşerdikleri doğal ve toplumsal gerçeklikten soyutlamak değildir, tam tersine, ceza hukuku biliminin gerçek konusunu ve sınırlarını tespit etmektir. Söz konusu bu konu ve sınırları, suç denen beşeri ve toplumsal, ceza denen siyasi ve toplumsal fiillerin sadece hukukî tanziminin, yani hukuken organize toplum için bir tehlike ortaya koyabilen ve dolaylı olarak haksızlık ve zarar meydana getirmeye elverişli isnat edilebilir beşeri fiilleri yasaklayan hukuk normlarının, öyleyse hak ve yükümlülüğün, yani normların varlığından ötürü normlardan doğan ceza hukuku ilişkilerinin incelenmesi olmaktadır ( Rocco, Il problema, 514 vd. ).
Açıkça belli ki, bu doğrultuda düşünüldüğünde, ceza hukuku normunun anlamının, kapsamı ve sınırlarının bilinmesinde, deneye gitme zorunluluğu inkar edilmemekte, tersine hukuk kavramına bir sınır getirilmek sureti ile hukuk düzenini bir normlar sistemi bütünü olarak idrak eden hukukun normatif teorisine sadık kalmak istenmektedir. Gerçekten, hukukun normatif teorisi, hukuk araştırmasının içinde cereyan ettiği ortam olarak ve hukukçunun hukukçudan başka şey, ör. sosyolog, ahlakçı, filozof, vs., olma tehlikesine düşmeksizin terk edemeyeceği ortam olarak, sadece hukuk normunu veya belli bir hukuk normları bütününü, açıkçası belli bir hukuk düzenini göz önüne almaktadır. Bu hukuk düzeni, deney veya gerçeklik verisi olarak var olabilen tek hukuk düzen olarak, pozitif hukuk düzenidir. Burada, deney verisi olmaktan maksat, beşeri iradece konulmuş olmaktır. Öyleyse, pozitif hukuk, beşeri iradece konulmuş olan geçerli bir normlar sistemi bütünüdür. İşte, hukuk, ceza hukuku biliminin konusu, yalnızca bu konmuş olan hukuku incelemektedir. Uygulama, tatbikat denen faaliyet, sadece bu hukukun uygulanmasıdır ( Bobbio, scienza, 179 vd., 198 ).
Bu demektir ki, deney verisi olarak mevcut bulunan tek hukuk normu, belli bir hukuk düzeninde geçerliliği bulunan normdur. Bir davranış kuralı, ait olduğu hukuk sistem içinde geçerli olduğunda hukuk normu olmaktadır. Öyleyse, bir davranış kuralının, hukuk kuralı olarak var olması, o davranış kuralının, geçerli olması ile eş anlamlı olmaktadır.
Tabii, hukuk normu, geçerliliği yanında, ayrıca adilliği ve etkinliği bakımından da değerlendirilebilir. Ancak, geçerlilik, adillik ve etkinlik, doktrinde, birbirine karıştırılmış, dolayısıyla, hukukun aslî konusunun ne olduğu sorunu, uzun bir süre kesin bir sonuca ulaştırılamamıştır. Hukukun normatif teorisi ile hukukun diğer teorileri arasındaki uyuşmazlık da esasen bu noktada yoğunlaşmaktadır. Sorun, bağımsız bir disiplin olma sıfatını zedelemeden, hukuk biliminin aslî konusunu bulma sorunu olduğuna göre; herhalde, sorunu çözmeye elverişli ölçütün, hukukun kedi yapısallığı içinde aranması gerekmektedir. Bu doğruysa, hukukun kendi yapısallığından çıkarılabilecek tek ölçüt, normun, ne adilliğidir, ne de etkinliğidir, sadece ait olduğu normatif düzende geçerli olmasıdır ( Scarpelli, Cos’ e’, 53-89 ; Hart, Il concetto, 67-70, 105-108, 120 – 122; Bobbio, scienza, 195 vd. ; İD.,Teoria della norma, 25-39; Kelsen, Lineamenti, 52 ). Görüldüğü üzere, hukukilik, geçerlilikle bağıntılıdır. Öyleyse, hukuk, ceza hukuku biliminin konusunu oluşturan norm, hukuk normu, sadece konulmuş olan belli bir hukuk düzeninde geçerli olan normdur ( Perassi, Introduzione, 32 ).
Beşeri bir davranış kuralının belli bir hukuk düzeninde geçerliliği, o davranış kuralının belli bir temel normdan kaynaklanmasıdır. Burada, temel norm, normatif her sistemin geçerliliği ilkesidir ( Kelsen, Lineamenti, Böl. V; Ross, Diritto, 29-68; Hart, Il concetto, 95-145; Ago, Scienza, 38; Conte, Norma, 328 ). O nedenle, temel norm dışında, geçerlilik ilkesi dışında, ne hukukî bir varlık, ne bir hukuk normu, ne de bir hukuk düzeni mevcut bulunmaktadır ( Bobbio, scienza, 196 vd. ). Bu, hukukun normatif teorisinde, mümkün yegane hukuk biliminin, konusu, münhasıran hukuk olan, yani sadece geçerli bir hukuk düzenine ait normatif önermeler olan hukuk bilimi olması demektir. Bu bilim, toplumdaki olgulardan, çıkarlar çatışmasından, dolayısıyla irade uyuşmazlıklarından “ kanunlar “ çıkaran, bunları açıklayan, sistemleştiren ve işleyen bir bilim değildir, ama, sadece pozitif hukukun, yani beşeri iradece konulmuş olan hukukun bir teorisidir. Böyle olunca, pozitif hukukun bir teorisi dışında, ne bir hukuktan, ne de bir hukuk biliminden söz edilmesi mümkündür.
Bu sonuç elbette herkesçe kabul edilmiş değildir. Pozitivist ceza hukuku okulundan başka, hukuk biliminin konusunun özellikle pozitif hukuk normları olmadığını, hukukçunun görevinin hukuku hukuk için ve gene hukukî araçlarla normatif önermeler dışında aramak olduğunu savunan görüşler bulunmaktadır. Bu görüşler, doktrinde farklı isimlerle anılmakla birlikte, hepsine birden hukukun sosyolojik teorileri demek mümkündür. Ancak, bu teorilerden, Kara-avrupası hukuk sistemlerinde, bu sistemin teorisi olan doktrinleri eleştirmek amacı ile ortaya çıkanlarla, Anglo-sakson ülkelerinde egemen olan hukuk sistemlerinin teorisi doktrinleri eşdeğer görmemek gerekmektedir.
Esasen, hukukun normatif teorisi ve hukukun sosyolojik teorileri, hukuk bilimi alanında, biri ötekine karşıt, iki temel düşünce akımını temsil etmektedirler. Bunların arasındaki karşıtlığın esasını, hukuk biliminin gerçek konusunun neden ibaret olduğu meselesi oluşturmaktadır. Bu, aslında, Kara-avrupası hukuk sistemlerinde hukukun normatif teorisinin eleştirisi olarak doğan teoriler bakımından da aynıdır. Gerçekten, hukukun sosyolojik teorilerinde hukukçunun görevi, doğrudan doğruya toplumsal deneye giderek, pozitif hukuku teşkil eden önermeleri, bizzat bu deneyin içinde aramaktır. Öyleyse, bu teorilerin modellediği hukukçu, bizzat hukuk normlarının mucididir. Oysa, hukukun normatif teorisinde hukukçunun görevi, toplumsal deneyden davranış kuralları, normlar çıkarmak olmayıp, kendisine hukuken geçerli normlar olarak verilen hukuk kurallarını yorumlamaktır. Hukukun normatif teorisinde hukukçu, mucit değildir, sadece kaşiftir. Hukukun sosyolojik teorilerinde hukukçunun araştırma konusu toplumsal deneyin kendisidir. Hukukçu, bir toplum bilimci, yani bir sosyologdur. Burada, hukuk bilimi, hukuk sosyolojisi ile karıştırılmaktadır. Hukukun normatif teorisinde hukukçunun araştırma konusu, hukukun, yani pozitif hukukun kendisidir. O halde, hukukçu, kelimenin geleneksel anlamında bir yorumcudur. Hukuk bilimi, zorunlu olarak, pozitif hukukun bir teorisidir ( Bobbio, scienza, 100 ).
Temelde birbirine karşıt bu iki grup teoriden Anglo-sakson ülkelerinde geçerli hukukun sosyolojik teorisi ve kara-avrupası hukuk sistemlerinde geçerli hukukun normatif teorileri, esasları bakımından birbirinden çok farklı iki değişik hukuk sisteminin tezahürüdür. Hukukun kaynaklarının dinamik ve çoğulcu anlayışına yer veren hukukun sosyolojik teorileri, Aglo-sakson ülkelerinde geçerli hukuk sistemlerinin temel gereklerine ve niteliklerine cevap vermemektedir ( Bobbio, Norma, 60 vd. ). Kara-avrupasının hukuk sistemlerinin geleneksel karakterini teşkil eden hukukun kaynağının “ tekçi “ anlayışına cevap vermektedir. Bu itibarla bu iki düşünce sistemi arasındaki köklü uyuşmazlık, çözümü mümkün salt teorik karakterde bir uyuşmazlık değildir, tersine kendilerini doğuran gerçek durumlardan soyutlanmaksızın değerlendirilmesi gereken birbirine karşıt hukuk ideolojilerinin ve farklı hukuk sistemlerinin karakterize ettiği tarihî kökenli bir uyuşmazlıktır. O nedenle, söz konusu uyuşmazlığa kalkıp boşu boşuna kuramsal bir çözüm aramaya da gerek yoktur ( Bobbio, scienza, 181 ).
Bu durumda, diyebiliriz ki, Kara-avrupası hukuk sistemlerinde halen geçerli hukuk teorisi, geçen yüzyılın sonlarında hukukun normatif teorisinin bir eleştirisi biçiminde ortaya çıkan sosyolojik teorilerin etkin saldırısına rağmen, hukukun normatif teorisidir. Bu teorinin etkinliğinin bir sonucu olarak, Kara-avrupası hukuk düzenlerinde, “hukukçunun rolü “ hâlâ “ kanunun yorumcusu” rolüdür. Gene, hukukun normatif teorisi, bu hukuk düzenlerinde, bunların gerekleri göz önünde tutularak oluşturulmuş olan bir hukuk teorisidir.
Böyle olunca, hukukun normatif teorisine kendinde olmayan mutlak, kuramsal bir değer izafe etmek, mümkün olmamak gerekir. Burada, olsa olsa, hukukun sosyolojik teorilerine oranla, hatta Kara-avrupası hukuk sistemlerinden farklı hukuk sistemleri karşısında, hukukun normatif teorisinin, daha geçerli olduğu kanıtlanabilir, ancak, hiçbir zaman, mutlak, kuramsal bir değeri olduğu ileri sürülemez ( Bobbio, scienza, 182 ).
Buradan, son tahlilde deneye de dayalı olsa, hukukun normatif teorisinin bir bilim olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.

6. Pozitif hukukun bir kuramı olarak hukukun normatif kuramı
Son tahlilde deneysel olmakla birlikte, hukukun normatif teorisinin gerçekte pozitif hukukun bir bilim olup olmadığını saptamak, herhalde söz konusu teorinin esaslarının göz önüne alınmasını ve değerlendirmenin buna göre yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Bu esasların başlıcaları şunlar olmaktadır.
Hukukçunun, ceza hukukçusunun faaliyeti, beşeri iradenin veya beşeri düşüncenin bir ürününün incelenmesine yönelik olduğundan, konan hukukun bir teorisi olarak hukuk bilimi, “manevi bilimler “ denen bilimler arasında yer almaktadır. Böyle olunca, doğa alemine ait olmayan, kültür alemine ait olan konuların niteliklerinden ötürü, hukuk araştırmasının, bu bilimlerle bazı ortak yanları bulunmaktadır.
Hukuk, ceza hukuku araştırması veya hukuk biliminin konusu olan manevi veya kültürel ürün, beşeri davranış kuralları, yani normatif önermelerdir. Bu özellik, hukuk bilimini, öteki manevi bilimlerden kesin olarak ayırt etmektedir, çünkü inceleme konusunu teşkil eden önermeler, gerçek davranışlar üzerine kurulan ifadeler değildirler, mümkün veya farazî davranışlar üzerine kurulan ifadelerdirler.
Hukuk, ceza hukuku araştırmaları, son tahlilde deneye dayalıdırlar, çünkü normatif önermelerin anlamlarının, kapsam ve sınırlarının bilinmesi, sonunda bunların kendilerinden soyutlandığı gerçek davranışlara gitmeyi, onlara başvurmayı zorunlu kılmaktadır. Bu niteliğinden ötürü, hukuk bilimi, kendine özgülüğüne rağmen, deneysel bilimler arasında yer almakta ve formel bilimler denen bilimlerden ayrılmaktadır.
Hukuk, ceza hukukunun amacı, genel kavramlar teşkil etmek, bunlar arasında bağıntıları kurmak, kavramların tutarlı tam bir sistemini inşa etmektir. Genel kavramların inşasına münferit normatif önermelerin yorumu ile veya “ teleolojik “ açıklamadan yararlanılarak bunların anlamlarının, kapsam ve sınırlarının bilinmesine varılmaktadır.
Bu özellik, hukukun, ceza hukukunun, tabiatçı ve tarihçi anlayışları karşısında, kesin bir tavır almaya imkan vermektedir, çünkü hukuk, ceza hukuku araştırması, konusuna nüfuz yöntemi ( yorum ) nedeni ile tarihçi, ancak amacı ( genelleştirme ve sistem ) nedeni ile tabiatçı tipte bir araştırma olmaktadır ( Bobbio, scienza, 200 vd.).
O halde, hukuk, ceza hukuku bilimi, normatif önermelerin, anlamının bilinmesi, kapsam ve sınırının belirlenmesi, sistemin teşkili için deneye dayalı bir araştırmasıdır. Söz konusu bu tanımda, hukuk ve ceza hukuku araştırmalarında; konu, normatif önermeler; esas, deney; yöntem, yorum; amaç, sistem olmaktadır.
Acaba, bu tür bir araştırmaya, bilimseldir denebilir mi ? Kısaca bilim nedir ? Görüldüğü üzere, sorunun çözümü, bilime verilen anlam üzerinde, yani bilimden nenin kastedildiği üzerinde yoğunlaşmaktadır.
Gerçekten, kimi, ceza hukukunu bir bilim saymamakta, sadece normatif bir bilgi dalı saymaktadır. " İlim müşahedelerde bulunur, tespitler yapar ve kanuniyetlerin nelerden ibaret bulunduğunu gösterir. Ceza hukuku, ise muayyen bir takım kaideler ve normlar vaz etmekte ve bunlara bütün fertlerin riayet etmelerini ceza tehdidi ile emreylemektedir ( Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, I,11 ). Buna karşılık, kimi, ceza hukukunu bir bilim saymaktadır. " Bilim eğer olaylar nizamını bilgiler nizamında aksettiren nesnel gerçeğin ekonomik ve sistematik bir tasnifiyse ", kuşkusuz hukuk, ceza hukuku bilimi bu anlamda tıpkı öteki bilimler gibi bir bilim sayılmak gerekir, çünkü hukuk bilimi de, pozitif hukuk düzenini teşkil eden hükümlerin içeriğini, bir bilgiler düzeni içinde aksettirmeyi amaçlamaktadır (Toroslu, Cürümlerin, 10 ). Her iki anlayış, hukukun, ceza hukukunun normatiflik karakterini kabul etmekte, ama farklı sonuçlara varmaktadırlar.
Bu durum karşısında, biz öyle sanıyoruz ki, sorunun çözümünü, bilim kavramının evrimi sürecinde aramak gerekmektedir.
Bilginin pozitif ve akılcı anlayışının egemen olduğu dönemlerde, hukuk, ceza hukuku bilimi, kendine özgülüğünden ötürü, genel olarak bilimler sınıfına sokulmamıştır. Ancak, bugün, bilime ve özellikle doğa bilimlerine verilen anlam, dünkünden, yani pozitif ve akılcı bilim anlayışın egemen olduğu dönemden tümden farklıdır. Hatta, bugün, hukuk söz konusu olduğunda, hukukun, ceza hukukunun, bir bilim şubesi olup olmadığı yolundaki tartışmalara yeni boyutlar getirilmiştir.
Günümüzde, bilimsellik anlayışı, klâsik akılcılığın savunduğu temel kavramlardan " aklın mutlaklığı " yerini " aklın yalnızca araçlığı " , " gerçeğin mutlaklığı " yerini gerçeğin izafiliği veya itibariliğine " ve " mantığın mutlaklığı " yerini " mantığın çoğulculuğu " kavramlarına bırakmıştır ( Bobbio, scienza, 210 ). Bu kavramlar, artık, klâsik akılcılık anlayışının tanıdığı bilim anlayışından tamamen farklı bir bilim anlayışına vücut vermektedir. Bu bilim anlayışı " Yeni akılcılık akımı" denen akımın bilim anlayışıdır .
Yeni akılcılık akımı, bilme, ilk, basit veya iptidaî önermeleri, önermelerinin değişim kuralları tam olarak belirlenmiş olan ve belli kurallar ve konmuş öncüllerle ( premessa ) uyumlu bir biçimde işleyen bir önermeler sistemi kastedilmektedir. Böyle olunca, bir araştırmayı, artık gerçekliği muhtevi olmasından ötürü değil, ama kendisi ile ilerlediği doğruluktan [çelişmezlik, tutarlılık, kesinlik, özgünlük ( rigore)] ötürü bilimsel denmektedir. Öyleyse aklın farklı bir anlayışı üzerine oturan modern metodolojide bilimselliği vurgulayan öğe, bu oluşum yüzünden, " gerçeklik " kavramından " doğruluk " kavramına kaymıştır. Artık, bilimsel önermeler, farz edilen gerçeği veya ideal bir gerçekliği " tecrubî bir operasyon " ( fiil ) veya " idrak " ( ide ) ile tekrardan yapma anlamında doğru önermeler olduklarından bilimseldirler.
Demek ki, bir araştırmanın bilimselliği, gerçeklikte, yani ifadenin nihaî ve kesin bir biçimde ortaya çıkan nesnel bir gerçekliğe karşılık teşkil etmesinde değil; tersine, dilin, anlatımın ( discorso ) doğruluğunda, yani bizzat anlatımda kullanılan tüm terimlerin yeterli kesinliğinde ve bir ifadenin kendisi ile birlikte sistemi teşkil eden tüm öteki ifadelerle olan uyum ve tutarlığında saklıdır ( Bobbio, scienza, 213 ).
Gerçekten, belli bir araştırmanın içinde oluşacağı mantık kuralları ve ilk, iptidaî önermelerin saptanması eğer doğru bir anlatım yahut dilin teşkili için esaslar koymaksa, bilimsellik dilin doğruluğunda saklı olduğundan, doğru bir anlatımın teşkili dışında, bilimsel herhangi bir araştırmanın olması mümkün değildir. O nedenle, modern metodoloji, dil ve bilim arasındaki ilişki üzerinde ısrar etmektedir, çünkü bilim, gerçeğin bilinmesi veya vehminde değil, bilimsel dilin kullanılmasında saklı bulunmaktadır. Gerçekten, bir bilim teşkil etmek demek, doğru ( tutarlı, kesin, özgün ) bir dil teşkil etmek demektir. Teşkil olunan bu dilde, " bilimsel gerçek " olarak geçerli olan önerme, nesnel gerçekliğe adapte olan önerme değildir, fakat içine konduğu sistem dahilinde geçerli kuralları gözeten terimlerle ifade edilen önermedir.
O halde, bir anlatım veya bir dil ( linguaggio );. a. Sistemi teşkil eden ilk, iptidaî önermelerin tüm sözlerinin tanımlandığı veya bunların tüm kullanım kurallarının saptandığı ve o kurallara uyulmadıkça kullanmanın asla mümkün olmadığı, b. ilk önermelerden esaslarına uyularak yeni önermelerin çıkarılmasını sağlayan kuralların tespit edildiği ve tespit edilen önermeler dışında başka kuralların kullanılmadığı halde doğrudur denebilmektedir. Kuşkusuz, bu da, bir önermeler sistemi ne kadar çok uyumlu ve çelişkisiz ise, o kadar bilimseldir demektir.
Ancak, burada söz konusu edilen şey, bilimin basit bir dil işlemine indirgemesi değildir. Tersine, yapılmak istenen, nesnel bilginin açıkçası bilimin içinde mündemiç olduğu "süjeler arası bilginin " en mükemmel biçiminin tanınıp bilinmesidir. Bu, bir araştırmanın en çok veya en az bilimsel niteliğinin, " alalade dil " ile yer değiştirerek bu dile üstün gelen dilin veya anlatımın en çok veya en az doğruluğu ile bağımlı olduğu anlamına gelmektedir. O halde, bilim, bilimsel dil denen dilin teşkili ile, yani tamamen öznel bir bilgiden yüksek düzeyde süjeler arası bir bilgiye çıkaran, yani nesnel bir bilgi yapan belli bir dille başlamakta, dolayısıyla bilim olmaları bakımından, formel bilimlerle deneysel bilimler arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Madem bilimsellik zorunlu olarak doğru bir dilin teşkilinden ibarettir, doğru bir dilin teşkili, bilim kimliğini kazanmak isteyen her araştırmanın tamamlayacağı belli bir " operasyonu " gerektirmektedir. Bu operasyon ise, genel bir ifade ile " dilin analizi " olmaktadır. Öyleyse, her bilim, bilimsel her araştırma, dilin bir analizini zorunlu kılmaktadır ( Bobbio, scienza, 216 ).
Acaba, bu anlamda, ceza hukuku araştırması, dilin bir analizini zorunlu kılmakta mıdır ? Açıkçası, hukukçunun nitelikleri yukarıda belirtilen faaliyeti, acaba bilimsel bir faaliyet midir ?
Kuşkusuz, sorunun çözümünü, hukuk araştırmasının veya hukukçunun faaliyetinin kanunun dilinin, yani normatif önermelerin bir analizini zorunlu kılıp kılmadığında aramak gerekmektedir. Hukuk araştırması, tıpkı öteki bilimsel araştırmalar gibi, hiç kuşkusuz dilin bir analizini zorunlu kılmaktadır. Hukuk araştırmasının konusu, yani tahlil edilecek dil, pozitif bir hukuk düzenini oluşturan normatif önermelerdir. Normatif önermeler, niteliklerinin bir gereği olarak, belli bir dilde ifadesini bulan ve uyulması gerekli görülen belli beşeri davranışlar hakkındaki ifadelerden başka bir şey değildir. O nedenle, hukukçu, araştırmasında, araştırmanın salt bu konusundan ötürü, dilin bir analizine gitmekten kaçınamaz, çünkü hukukçunun araştırmasının başlıca konusu, bizzat kanun koyucunun dilidir. O halde, hukuk araştırması, temel bölümlerinde ve eleştirisel görünümünde, kanunun dilinin bir analizinde çözümlenmektedir. Bu demektir ki, hukuk araştırmasının amacı, her araştırma dilin bir analizi olduğundan, her bir bilimin teşkili ile birlikte gelen öteki dil analizleri ile aynı olmak zorundadır. Bu amaç, doğru bir dil olarak, bilimsel bir dil olarak, bir hukuk dilinin teşkil edilmesidir. Gerçekten, kanun koyucunun anlatımı, yani normatif anlatım karşısında hukuk biliminin tavrı, diğer bilimlerin, fizik, matematik, tarih vs., anlatımları karşısındaki tavrının aynıdır. O anlamdadır ki, öteki bilimlerden farksız olarak, hukuk bilimi de, kanunun veya kanun koyucunun dilini, doğru bir dile tahvile zorunludur. Her halde, bu da, kanunun dilinden doğru bir dilin teşkili başarılabildiği ve teşkil olunan dilin sınırları içerisinde kalındığı taktirde, hukuk araştırmasının bilimsel bir araştırma, kısacası bir bilim olduğunun söylenebileceği anlamına gelmektedir ( Bobbio, scienz, 218 ). Öyleyse, sonuç olarak diyebiliriz ki, madem bilim dilin doğru bir teşkilidir, pozitif hukukun bir teorisi olarak hukukun normatif teorisi, normatif önermeler üzerine dilin doğru bir teşkili olduğundan, konusu ve yöntemi kendine de özgü olsa, bir bilimdir; bilim olmak bakımından, öteki bilimlerden farklı değildir.

II
YORUM

1. Genel olarak
Kanun, madem ceza normunun kaynağıdır, dilde ifadesini yaptırmalı önermelerde bulmaktadır. Kanunun koyduğu normların neler olduğunu saptamak, ancak söz konusu önermelerin anlamlarının ne olduğunu araştırılmakla mümkündür. Hukukta bu faaliyete yorum denektedir.
Yorum, hukuk normunun gerçek anlamını açıklamak, yani normda saklı iradeyi ortaya çıkartmak ve belli bir vakıa veya vakıalarla ilişkili olarak iradenin kapsamını ve sınırlarını belirlemek faaliyetidir. Kuşkusuz, söz konusu bu faaliyet yapılmaksızın, ceza normunun somut olaylara uygulanması mümkün olmaz. Gerçekten, yoruma ihtiyaç duymayan bir kanun henüz icat edilmiş değildir.
Kanunun iradesi, kanun koyucunun iradesidir. Ancak, bu irade, onun zati iradesi olarak değil, tersine, kanunun yapılmasına katılanlar tarafından ister öngörülmüş olsun isterse olmasın, olası tüm hallere uygulanmaya elverişli belli bir formda, formülde veya kalıpta ifadesini bulan irade olarak anlaşılmalıdır. Devlette, serbesti içinde olan herkes, devletin hürriyete koyduğu sınırları, kesin bir biçimde bilmek konumuna getirilmelidir. Bu, ancak, koyan kimse kim, iradesinden bağımsız olarak, değişmez, sabit bir yasama formülü ile sağlanabilir.
Yorum, hukukun duruk anına aittir, çünkü hukuk normunun uygulanması hareketini hazırlar, ama başlatmaz. Madem yorumun konusu hukuk normunun gerçek anlamını araştırmaktır, bu haliyle göz önüne alındığında, söz konusu araştırma, bizzat normlarını konu aldığından, maddi hukukun bir parçasını oluşturmaktadır.
Yorumun niteliği tartışmalıdır. Gerçekten, yorumda bulunan kişinin faaliyeti, sadece ceza normunun salt tanınmasından, bilinmesinden mi ibarettir, yoksa bunun ötesinde bir şey midir ? Genel olarak, yorumcu hukuk yaratmaz, çünkü bu kanunun işidir; ancak, gerektiğinde, yasamanın emirlerini tamamlayarak, hukukun yaratılmasına katkı sağlayabilir denmektedir (Antolisei, 87 ).
Elbette genelde özeli ifade eden ceza normunun yorumu, özel hukuk normunun veya kamu hukukunun diğer normlarının yorumundan farklı değildir. Burada, genel ve özel, birlikte değerlendirilecektir.

2. Yapana göre yorum çeşitleri
Herkes, madem ceza kanununa uymakla yükümlüdür, uymakla yükümlü olduğu kanunu bilmek zorundadır. Elbette, bilmek, yorumlamayı zorunlu kılmaktadır.
Kanunu uygulamak, kanuna uymakla aynı şey değildir. Kanunu uygulamak, toplumsal, kamusal bir iştir. Erktir, kurumsal, mesleki bir faaliyettir. Böyle olunca, yorum, yapana göre, yasama yorumu, yargı yorumu, bilimsel yorum olarak ayrılmaktadır.
Yasama yorumu, kanun koyucunun kendi koyduğu kanunun gene bir kanunla anlamını, kapsamını ve sınırlarını açıklamasıdır. Anayasa, yasama yorumuna imkan vermemektedir. TBMM., kanunu kabul ettikten sonra işten elini çekmektedir.
Gerçekten, hukuk düzenimizde kanunu kim uyguluyorsa o yorumlamaktadır. Ancak, kanunu yürütmekle , kanunu uygulamak farklı şeylerdir. Bütün kanunları, Bakanlar kurulu, hükümet yürütür. Türk Ceza Kanununu da Bakanlar Kurulu yürütmektedir ( m. 345 ). Ancak, Ceza Kanununu Bakanlar Kurulu uygulamaz. Böyle bir erki yoktur. Anayasa, ceza kanununun uygulanmasını, erkini doğrudan ulustan alan bağımsız mahkemelere bırakmıştır.
Mahkemelerin uygularken ceza kanununu yorumlamaları yargı yorumudur. Yargı yorumu hakimin işidir. Madem yorumlamadan uygulamak mümkün değildir, hakimin her kararı uyguladığı hükmün bir yorumdur. Hakimlerin veya mahkemelerin kararları, emsal kararları, genel kurul kararları ve içtihadı birleştirme kararlarıdır. Emsal kararlarının bağlayıcılık değerleri yoktur. Bunlar sadece emsal olarak hakime yol gösterirler. Genel kurul kararları, genel ilkesel kararlardır. Hakim bunlara uymak zorundadır. Ancak, gerekçesini koymak kaydıyla, hakim, genel kurul kararı aksine karar verebilir. İçtihadı birleştirme kararı bağlayıcıdır. Yargıtay içtihadını değiştirmedikçe, hakim, içtihadı birleştirme kararı ile bağlıdır. Açıkçası, içtihadı birleştirme kararı kanun hükmündedir.
Hukuk beşeri her türlü faaliyetin içinde cereyan ettiği ortamdır. Hukukun öğrenilmesi, öğretilmesi ve yayılması insanlık kadar eskidir. Buna doktrin, öğreti denmektedir. Bugün eğitim-öğretim sistemi içinde hukuk eğitim ve öğretimine yer vermeyen, söz konusu bu beşeri faaliyeti kurumsallaştırmamış olan bir ülkeye rastlamak mümkün değildir. Hukuk eğiti- öğretimi yapan kurumlarda çalışan kimseler de aslında bir yorum faaliyetinde bulunmaktadırlar. Buna bilimsel yorum denmektedir. Hukuk, ceza hukuku alanında yazılmış eserlerin sayısı tahmin edilemeyecek kadar çoktur. Bunun kanıtı, her ülkede birçok hukuk kütüphanesinin, hukuk ansiklopedilerinin, hukuk sözlüklerinin bulunmasıdır. Ülkemizde henüz bir hukuk ansiklopedisi oluşturulabilmiş değildir. Bu bağışlanmaz bir eksiklik olarak devam etmektedir. Ülkemiz, kurumsal iyi bir hukuk sözlüğüne de sahip bulunmamaktadır. 1944 yıllarında Türk Hukuk Kurumunun Çıkarmış olduğu " Türk Hukuk Lügatı " isimli eser, tüm eskimişliğine rağmen, hala işlevini sürdürmektedir.
Bilimsel yorumun bağlayıcılık değeri yoktur. Ancak, hukukun bugün gördüğümüz mükemmelliğine kavuşması bilimsel yorum, yani doktrin sayesinde olmuştur.

3. Belirleyicilik niteliğine göre yorum çeşitleri
Bir ceza hükmünün anlamını bulup ortaya çıkarmak aynı zamanda o hükmün kapsamını ve sınırlarını belirlemeyi gerektirmektedir. Bu işlem kanun hükmünü genişletmek, daraltmak veya ilerletmek şeklinde olmaktadır. Buradan, daraltıcı, genişletici ve ilerletici yorum çeşitleri ortaya çıkmaktadır.

a. Daraltıcı yorum
Kanun hükmü, kaleme alınışı bakımından, kanunun gerçek iradesini aşmış olabilir. Bu halde, hükmü, kanunun iradesine kadar daraltmak gerekebilir. Buna daraltıcı yorum denmektedir. Örneğin, kanun, 6/c maddesinde “ Kamu görevlisini” tanımlamıştır. Bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyeni tanımlamaya kalkışan kanun hükmünü daraltarak yorumlamazsak, “ kamusal faaliyet “ yapan herkes, ör. eczacılar, taksi sürücüleri, özel çalışan doktorlar, vs., kamu görevlisi sayılacaktır. Burada, kamu görevlisinden, herhalde, sadece kamusal bir erk kullanan kişiyi anlamak gerekecektir. Gene, istenmeyen sonuçlarla karşılaşılmak istenmiyorsa, kanunun 20/6.maddesi hükmünde yer alan “ kişisel ve ailevî durum “ ibaresi daraltılarak yorumlanmalıdır.

b. Genişletici yorum
Kanun hükmü, yazılışı bakımından kanunun iradesini eksik yansıtabilir. Bu halde kanun hükmünün, kanunun iradesini kapsayacak şekilde genişletme işlemine genişletici yorum denmektedir. Genişletici yorum, kanunda olmayanı kanuna sokmak değildir; sadece kanunda olanı keşfetmek, açığa çıkartmaktır. Yorum ister daraltıcı isterse genişletici olsun daima hükümle sınırlıdır. Yorum yapma adına, Kimse, kendi iradesini kanunun iradesi yerine koyamaz. Örneğin, kanunun 26. maddesi hükmünde yer alan “ açıkladığı rıza” teriminden kişinin sadece açık rızasını değil, aynı zamanda örtülü (zımnî ) rızasını da anlamak gerekmektedir.

c. İlerletici yorum
Genişletici yorumun bir türü ilerletici yorumdur. İlerletici yorum, kanunun yapıldığı dönemde henüz mevcut olmayan bir şeyin, yorumla kanun hükmüne dahil edilmesidir. Bunun tipik örneği elektrik enerjisi olmuştur. Hırsızlık suçu tanımlanırken henüz elektrik enerjisi yaygın bir kullanım kazanmış değildir. Sonraki yıllarda elektrik enerjisi yaygın kullanım kazanmış, dolayısıyla bedelini ödemeden elektrik enerjisinden kişiler yararlanmaya başlamışlardır. Bunun üzerine, bu fiil, ilerletici yorum suretiyle hırsızlık suçu sayılmıştır. Yargıtayın geçmişteki bazı uygulamaları tartışmalar yaratmıştır. Ceza kanunu, bugün, benzer birçok fiili açık bir hükümle suç saymaktadır.


4. Yorum yöntemleri
Kanun hükmünü yorumda izlenecek yol ve yöntem hep tartışma konusu olmuştur.
Kimi, yorumda mantıksal- inşaî yorum ( metodo logico-costruttivo) ve amaçsal yorumdan ( metodo teleologico ) söz ederken (Antolisei, 90 ) ; kimi, sırasıyla sözel yorum, mantıksal yorum, sistematik yorum ve amaçsal yorumdan söz etmekte ve bunların her birini "hukuki yorumun anları " olarak ifade etmektedir ( Pagliaro, 76 ).
İki düşünce arasında özde bir fark olduğunu düşünmüyoruz.

a. Mantıksal- yapısal ( sözel ) yorum yöntemi
Geleneksel yorum yöntemi de denen mantıksal- yapısal yorum yönteminde, kanunun amacına ( ratio ) nispetle, kanunun sözüne üstünlük tanınmaktadır. Kanun hükmünün bilinmesinde bir kuşku ortaya çıktığında, kuşkuyu gidermede belirleyici olan, kanun hükmünün amacı değildir, hükmün amacının ifadesini içinde bulduğu sözüdür. Bu salt söz diziminden ibaret olan hükmün, açıkçası normatif önermenin, mantıksal-yapısal incelenmesidir.
Bu yorum yönteminde, genellikle, sözden, yani normatif önermenin dilsel-mantıksal yapısından, tarihî kanun koyucunun iradesi bulunup çıkarılmaya çalışılmaktadır. Kuşkusuz, bu tür bir çalışmada, kanunun hazırlık çalışmaları, kanunun gerekçesi, kanunun yorumunda belirleyici olmaktadır. Yorumda sözün belirleyici olması, bir yerde " aksi ile kanıt " denen muhakeme yönteminin izlenmesini zorunlu kılmaktadır. Doğal olarak, bu tür bir çalışma, kanunun yorumunda, sıkı sıkıya kanunun sözüne bağlanmak sonucunu doğurmaktadır.
Kanun hükmünün anlamı, kapsamı ve sınırlarının belirlenmesinde izlenecek akıl yürütmye gelince, burada, genellikle tümdengelim (logico deduttivo ) egemen olmaktadır.
Gerçekten, kanunun anlamını bilmek, olayların büyük bir kısmında, “diyalektik çıkarım” esasına dayandırılmakta ve kanun koyucunun aklında olmayan, hatta aklından olması dahi mümkün olmayan meseleler, kıyasa ve soyut yapılara başvurularak çözülmeye çalışılmaktadır.

b. Amaçsal ( gaî ) yorum yöntemi
Amaçsal yorum, mantıksal-yapısal yorumdan farklı olarak, salt sözün kalıpları içerisinde sıkışıp kalmamakta, sözde ifadesini bulan amaçtan hareketle, kanun hükmünün, yani kanunun sözünün gerçek anlamını, kapsamını ve sınırlarını belirlemeye çalışmaktadır.
Gerçekten, maçsal yorum, kanunun sözünün, kanunun yorumunda, aşılaması mümkün olmayan bir sınır olduğunu kabul etmekle birlikte, ağırlığı kanunun amacına ( scopo) vermektedir. Bu yöntemde, nihai belirleyici olan, kanunun sözü değil, kanunun amacı olmaktadır. Öyleyse, burada, artık tarihî kanun koyucunun iradesi değil, bizzat kanunun iradesi araştırmanın konusu olmaktadır.
Kimi, normun amacının ancak suçun hukuki konusu kriterinden hareketle ortaya konabileceğini ileri sürmektedir. Gerçekten, denmektedir ki, her bir ceza normu yorumlanırken, doğru sonuçlara ulaşılmak isteniyorsa, en başta suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin göz önünde tutulması gerekmektedir ( Pagliaro, 78 ).
Bu durumda, amaçsal yorum, zorunlu olarak, bir yandan normun üzerine oluşturulduğu, dolayısıyla düzenlediği toplumsal olguyu göz önüne alırken, öte yandan düzenlemenin amacına uygun düşmeyenleri bir tarafa bırakarak, belli bir yorumdan çıkan sonuçları göz önüne almaktadır.
Bu demektir ki, amaçsal yorum yönteminde, yorumcunun işi, hukukun salt biçimsel, kalıpsal ifadesi içinde sıkışıp kalmamak, hukukun özüne nüfuz etmek ve gereklerini tatmine çalışmak olmaktadır.
Her iki yorum yöntemi karşılaştırıldığında, geçerli olması gereken yorum yöntemi, herhalde amaçsal yorumdur, çünkü söz, içinde sakladığı düşüncenin kendisi değildir, sadece içinde sakladığı düşüncenin sembolüdür, yani söz, normatif önermede, kanun hükmünde ifadesini bulan iradenin, açığa çıkmasını, bilinmesini sağlayan araçtır. Gerçekten, araç amaç ile bağıntılı olduğundan, gerçekte esas olanın irade olması yüzünden, içerik biçime, düşünce söze egemen olmak zorundadır. Ayrıca, normun amacın üstünlük veren bu yorum yöntemi, içinde yaşadığımız çağın ruhuna da uygun düşmektedir, çünkü net olarak, gerçekçi bir iz taşımak yanında, bizzat bu çağı nitelendiren dinamizme uygun düşmektedir ( Antolisei, 91 ).
Amaçsal yorumun özünde bir kısır döngüyü barındırdığı iddia edilmiştir. Normun amacını bulmak için önce norm yorumlanmakta; sonra, amaç esas alınarak, normun yorumlanması yoluna gidilmektedir denmektedir. (Nuvolone, Il posseso, 56 ). Ancak, eleştiri, tutarlı bulunmamıştır. Gerçekten, normun amacını saptamak için ille de kanunun gerçek ve tam bir yorumunu yapmaya gerek yoktur. Yüzeysel olarak kanunun genel bir sözel yorumunu yapmak yeterlidir. Ayrıca, kanun koyucu, çoğu kez normun amacını açıkça belirtmektedir. Hatta, birçok halde, tespiti kuşkuya yer vermeyecek kadar açık olduğundan, amaç, sezgisel bir gerçeklik olarak da ortaya konabilmektedir.
Ayrıca, amaçsal yorumun, mutlaka keyfiliğe yol açacağı, sonunda hukukun kesinliğinin ( certezza ) giderilebileceği ileri sürülmüştür. Bu görüş doktrinde tutarlı bulunmamıştır, çünkü kanun sözü aşılması imkansız bir engel oluşturduğundan, hakimin erki sinirsiz değildir, tersine yetirce sınırlıdır.
Bu bir yana, denmektedir ki, gerek birçok hukuk normunun genelliği ve soyutluğu, gerekse hakimin çoğu kez etik, siyasal ve toplumsal etkilerden uzak kalamaması, her olayda hakkaniyeti gözetmesi yüzünden, mutlak hukukî bir teminatın sağlanması, zaten fiilen mümkün olamamaktadır.

5. Yorum araçları
Yorum, genelde, sözel yorum, mantıksal yorum olarak ayrıt edilmek istenmektedir. Sözel yorum, kanun hükmünü oluşturan sözlerin anlamlarının dilbilgisi kuralları içinde kalarak ortaya konmasıdır. Mantıksal yorum, hükmün, dil-mantık yapısını esas alarak, anlamına ulaşmaktır.
Ancak, düşünce, doktrinde geçerli görülmemiştir. Kanun, sadece kuru sözden ibaret değildir, ama aynı zamanda, sözde ifadesini bulan manevi bir içeriğe sahiptir. Yorumcu, kanunun gerçek anlamını bulmak isterken, yorumunu, ne sadece sözü güden dil kurallarına ne de sadece düşünceyi güden mantık kurallarına dayandırabilir. Yorumcu, zorunlu olarak, hem birine hem de ötekine geçerlilik tanımak zorundadır. Gerçekten, hükmü oluşturan sözlerin anlamını bilmekle iş bitmemekte, hükmün gerçek anlamına ulamak için, onun ayrıca mantıksal yapısını irdelemek gerekmektedir. Öyleyse, yorum, bir bütündür ve bir tanedir; aynı anda hem sözeldir hem de mantıksaldır ( Antolisei, ).
Bu bağlamda, kanunun iradesi bulunmaya çalışılırken, birçok çeşit araçtan yararlanmak gerekmektedir. Bunların başında kanunun hazırlık çalışmaları gelmektedir. Kanunun hazırlık çalışmaları, kanunun kabulüne kadar olan evrede, teklifinin hazırlık çalışmalarını, tekil üzerinde yapılan tartışmaları, vs. içermektedir. Kuşkusuz, hazırlık çalışmaları, yorumcuyu bağlamaz. Üstelik, bu evrede, çoğu kez, çok farklı düşünceler ortaya atılmış olduğundan, bunlardan hareketle kabul edilebilir bir sonuca ulaşmak her zaman mümkün de değildir. O nedenle, yorumcu, hazırlık çalışmaları karşısında dikkatli olmak zorundadır.
Yorumcu, kanun hükmünü yorumlarken, hükmün ilgili olduğu hukuk kurumunun tarihî evriminden yararlanmalıdır. Bu suretle, yorumcu, kurumun özgün şeklini ve evrimini izleyebilir, dolayısıyla kanun hükmünde karanlık kalmış olan noktaların açıklığa kavuşmasını sağlamış olur.
Karşılaştırmalı hukuk, yorumun sağlıklı yapılmasında yol gösterici olmaktadır. Gerçekten " karaavrupası hukuk düzenleri " birçok yönleriyle birbirlerine benzemektedirler. O nedenle, bir hükmü yorumlarken, o hükmün diğer ülkeler kanunlarında nasıl olduğunu ve ne şekilde yorumlandığını bilmek, yorumcunun işini kolaylaştıracak ve normun gerçek anlamına ulaşmada ona yardımcı olacaktır.
Hiçbir kanun hükmü tek başına fazla bir anlam ifade etmemektedir. Hukuk bir normlar sistemi bütünüdür, kurumdur ve kişiler arası bir ilişkidir. O nedenle, yorumlanacak her kanun hükmü ait olduğu sistem içinde göz önüne alınıp değerlendirilmelidir. Sistematik yorum, münferit hükümlerin anlamını bulmada, yorumcunun vazgeçemeyeceği en temel yardımcıdır. Sistematik yorum, hukukun genel ilkelerinin göz önüne alınmasını da içermektedir. Gerçekten, hiçbir kanun hükmü hukukun genel ilkelerine aykırı düşecek bir biçimde yorumlanamaz. Hatta, içinden geçse bile, eğer "Deli Dumrul " değillerse, hiçbir kanun koyucu, hukukun genel ilkeleri ile çatışan kanun koyamaz.

6. Kıyas
Kıyas, genel olarak kanunun düzenlediği bir hususa nispetle, düzenlenmemiş olan benzer bir hususu düzenlemeye kavuşturmaktır. Hukukta boşluk olması kaçınılmaz bir durumdur. Kıyas, hukukta, bir boşluk doldurma yoludur. Hukuk düzeninin hukukun kaynakları arasında saydığı kıyas ( MK. m. 1 ), genele göre özeli ifade eden Ceza hukukunda kural olarak yasaktır.
Kıyasla ne suç ne de ceza konabilir.
Kıyas yorum değildir, farklı bir kimliktir. Kıyas kıyastır, yorum da yorumdur. Kanunun 2/3. maddesi hükmü aksine " kıyasa varan yorum " olmaz. Bildiğimiz kadarı ile, mantıkta, böyle bir ara kurum henüz bulunmuş değildir.
Ancak, "lehte kıyas" mümkün müdür sorusu, doktrinde tartışma konusudur. "Aksi ile kanıt " mantık yönteminden hareket edenler, yasaklanmayan her şey serbesttir esasına dayanarak, genellikle lehte kıyasın mümkün olduğunu ileri sürülmektedirler .
Buradan, suçu ortadan kaldıran, cezayı azaltan veya ortadan kaldıran nedenler, vs. söz konusu olduğunda, kıyasın mümkün olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu düşünce, belki hukuka aykırılığı, kusurluluğu ve isnat yeteneğini kaldıran nedenler bakımından geçerli olabilir. Gerçekten, alkol olmayan ve uyuşturucu madde kümesine girmeyen ama, kişide bunların yarattığı etkiyi yaratan bir maddeyi ör., kımız, kullanan kimse, herhalde lehte kıyas yolu ile arızi sarhoşluk hükmünden yararlandırılacaktır.
Ancak, Kanunun 61/7.maddesi karşısında, cezayı azaltan, değiştiren veya kaldıran diğer nedenlerin, biz, kıyas yolu ile, niceliksel veya niteliksel olarak genişletilemeyeceğini düşünüyoruz..

III.5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNUN
YORUMU MESELESİ



1. Genel olarak
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, yürürlükten kaldırdığı 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun sadece madde numaralarını değiştirmekle kalmamış, birçok ceza hukuku kurumunu kaldırmış, birçoğunu değiştirmiş, yeni birçok ceza hukuku kurumuna yer vermiş, birçok suçun tanımını bozmuş, yeni birçok suç koymuştur
Gerçekten, bu yeni durum, kanunu oluşturan normatif önermelerin, anlamı, kapsamı ve sınırlarının bilinmesi, ceza hukuku kurumlarının yeniden oluşturulması, ceza hukuku yeni düzeninin niteliklerinin belirlenmesi ve bu yeni ceza hukuku düzeninin Türk Hukuk Düzeninde yerinin ne olduğunun belirlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır.
Bu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yorumu meselesidir.
Burada bu konu tartışılacaktır.

2. Kanunun genel değerlendirilmesi
Türk Ceza Kanunu, sisteminden, önermelerinin dil-mantık yapısına, madde numaralarına, suçların tanımına kadar, sayılamayacak bir çok konuda, yürürlükten kaldırdığı Türk Ceza Kanunundan farklıdır.
Gerçekten, kanun; cürüm ve kabahat ayırımını kaldırmış; ceza hukukunun genel hükümlerini geçerli bir kritere uymadan kafasına göre biçimlendirmiş; alışılagelen birçok kavramı ve tanımı değiştirmiş; ceza hukuku özel hükümleri, yani suçları alışılandan farklı bir tasnife tabi tutmuş; birçok suçun herkesçe bilinen tanımını değiştirmiş; böylece, Türkiye Cumhuriyeti ile birlikte doğan ve oluşan seksen yıllık ceza hukuku doktrinini ve uygulamasını, hiçbir geçerli neden göstermeden, bilinçli bir biçimde göz ardı etmiştir.
Kanun, iddialı olmasına rağmen, başından sonuna kadar ciddi hatalarla doludur. Bunun açık kanıtı, ör., 1, 2, 3, 22, 23, 28, 31, 32, 34, 36, 40, 42, 53, 61, 92 ( ve 91 ), 102, 127 ( ve 125 ), 147, 219/4, 267, 302, 309, vs. maddeleri hükümleridir.
Üstelik, kanun, 3. maddesi hükmüne rağmen, tek başına, genel yapısı bakımından, “demokratik, laik sosyal bir hukuk devletin “ değil, totaliter bir devletin ceza kanunu görünümündedir. Kanunun hakimin takdirine fazlaca yer vermesi, faal nedametin çoğu kez cezasızlık nedeni sayılması, cezayı azaltan ve kaldıran nedenlerin bolluğu, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların başka tedbirlere tahvili vs. hususları aldatıcıdır. İşin gerçeği, geçerli bir esasa dayanmayan bu tür bir düzenleme, hukukta istikrar ilkesini, ciddi bir biçimde tehlikeye sokmaktadır.
Gerekçesinde belirttiği gibi, birçok ülkenin ceza kanundan birçok hüküm almış olmakla birlikte, kanun., ne bir “kodifikasyon “, ne de bir “ resepsiyon “ olarak nitelendirilebilir. Kodifikasyon değildir, çünkü ülkemizdeki hukuk uygulaması ve doktrini ciddi bir biçimde göz ardı edilmiştir, hiçe sayılmıştır. Resepsiyon değildir, çünkü kanunun bu çağı kavrayan bir felsefesi yoktur. Kanun, tabiri caizse öksüz kızın çeyizi veya parça bohçasıdır.
Kısacası güzel bazı hükümlere seyrek de olsa rastlanmakla birlikte, Kanun., uygar uluslarda görülmeyen, yalın olmaktan uzak, alabildiğine çok dil yanlışı içeren, aklilikten yoksun, fazlaca irrasyonel unsurlar taşıyan sistemsiz, kendini basitlikten kurtaramamış bir ceza kanunudur.
Ancak, bugün, kanunun yürürlüktedir.
Böyle olunca, artık kanuna kötü demek şansımız yoktur. Bugün, kanuna kötü demek, yanlışlarını ortaya koymak, fazla bir marifet değildir, Kanun, bu anda karakollarda, Cumhuriyet savcılıklarında, avukatlık bürolarında, mahkemelerde uygulanmaktadır. Kanun, ülkede, ülke dışında, her yerde ve herkese uygulanmaktadır. Kısacası cezalandırma hakkının hamili Devlet yanında herkes bu kanunun muhatabıdır.
Öyleyse, bugün, marifet, olabildiğince geçmişi bir tarafa atmadan, kanunu anlamak, uygulama yol ve yöntemlerini ortaya koymak; kısacası, bir benzetmeyle, “ kötü suyu “ içilecek hale getirmektir. Kiminin dediği özdeyiş bugün gerçekleşmiştir: Kötü kanunlar iyi uygulamacılar elinde iyi kanunlar olurlar. Bizce, şimdi, ceza hukukçusuna düşen ödev budur.
Bu cümleden olarak, kanunu anlamak demek, tarihi kanun koyucunun, kanunun hazırlık çalışmalarında ve gerekçesinde yer alan ne olduğu belirsiz iradesinden bağımsız olarak, ceza kanunun iradesini ortaya çıkarmak, onun kapsamını ve sınırlarını belirlemek demektir. Kanunun iradesini bulup ortaya çıkarmak, kapsamını ve sınırlarını belirlemek, hukukçunun işi olarak, hukukçuya kimliğini kazandıran yorum faaliyetinde, yorumda ifadesini bulunmaktır.
Gerçekten, daha önce de belirtildiği üzere, hukuk mesleği, ister kuramcılık, isterse uygulamacılık biçiminde olsun, hukuk kurallarını yorumlamak, hukuk kurumlarını oluşturmak, içinde bulunulan tarihi kesitte bunları topluca kabul edilebilir aklî bir sisteme kavuşturmak ve böylece içinde yaşanan normatif düzenin bir künhüne varmak sanatıdır. Bu durumda, madem kanunları yorumlamadan uygulamak mümkün değildir, ceza hukukçuları, iyi veya kötü, kanunu yorumlamak zorundadır. Zaten, hukukçu kimliğini korumak istiyorsak, salt yanlışı görmek dışında, tarihi kanun koyucunun iradesine bakmaksızın, mesleğin gereğini yerine getirmekten başka bir seçenek de bulunmamaktadır.
Öyleyse, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yorumlarken, açıkçası kanun uygulanabilir kılınırken, izlenebilecek yol ve yöntem ne olmalıdır?
Artık, tartışılacak mesele budur.

3.Kanunun yorumunda gerekçelerden, komisyonlarda ve TBMM Genel Kurulunda yapılan tartışmalardan, vs. yararlanmak imkanı pek fazla bulunmamaktadır
Ceza Kanununun bir genel gerekçesi yoktur.
Kanunun 1. maddesi hükmü ve gerekçesi genel gerekçe yerine geçmez. Üstelik, söz konusu gerekçe, belli bir anlamdan da yoksundur. Bu durumda, kanunun bir “varlık felsefesi” bulunmamaktadır. Kanunun bütününden de kanunun ana fikrini ortaya çıkarmak mümkün bulunmamaktadır. Kısacası, kanunun, muteber ceza hukuku okullarını yansıtan bir kimliği bulunmamaktadır. Kimliksizlik, kanunu yorumlamada, ciddi bir özür oluşturmaktadır.
Ancak, kanunlar Anayasaya uygun olmak zorunda olduğundan, sistematik yorumun gereği olarak, Ceza Kanununun yorumunda vazgeçilmesi mümkün olmayan temel ilke, zorunlu yorum kuralı, Anayasanın 1.,2. ve 3. maddeleri hükmü ve Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu, 1954 yılından buyana ülkede yürürlükte bulunan, AİHS’ in temel insan haklarına ilişkin hükümleridir. Böyle olunca, Ceza Kanununun un var oluş felsefesi, ana fikri, Anayasanın ve göndermede bulunduğu AİHS’ in belirtilen hükümlerinin “ açılımı “ olmaktadır. Bu demektir ki, Ceza Kanun, kimsenin sözüne ve maksadına göre değil, ama, son tahlilde, Anayasanın ve AİHS’ in sözüne ve özüne uygun bir biçimde yorumlanmak zorundadır.
Kanunun münferit maddelerinin yorumunda, çoğu kez madde gerekçelerinden yararlanmak imkanı bulunmamaktadır, çünkü birçok maddenin gerekçesi, ya yanlıştır, ya da yetersizdir. Örnek verecek olursak: 1., 3., 22., 23., 87., 99., vs. maddelerin kendileri ve gerekçeleri muteber ceza hukuku doktrinleri karşısında yanlıştır. 28. maddesi hükmü “cebri” ifade etmede hataya düşmüştür, gerekçesi eksiktir, yetersizdir, hükmü açıklamak konusunda anlamdan yoksundur. 24. madde gerekçesinde “.. emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur “ ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade yanlıştır. Ceza hukukunda hukuka, uygunluk nedenleri, mazeret nedenleri, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler ve cezalandırılabilme şartları adında kurumlar vardır ama, “ sorumsuzluk nedeni ” biçiminde ceza sorumluluğunu etkileyen bir ceza hukuku kurumu mevcut bulunmamaktadır.
Gene, kanun, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenlere 31. ve devamındaki maddelerde yer vermiş, 37. maddede doktrinde ve uygulamada uzun bir süreden bu yana kullanılan “isnat yeteneği “ terimi, “ kusur yeteneği “ terimiyle değiştirmiş ve kusur yeteneğini “ fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama… veya… davranışlarını yönlendirme yeteneği “ olarak tanımlamıştır. Kusur yeteneği gerekçelerde de bu biçimde tanımlanmıştır. Terim tartışmasını bir yana, isnat yeteneğinin tanımı yanlıştır, çünkü geçerli doktrinde isnat yeteneği genel olarak “ anlama ve isteme yeteneği “ olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımda, ötekinden farlı olarak, bir seçeneklilik yoktur.
Öte yandan, “ fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını bilmesi “ tanımı da yanlıştır. Doktrinde, bu, failin fiilinin sosyal olmadığını, yani başkaları bakımından zararlı veya tehlikeli olduğunu bilmesi olarak anlaşılmaktadır.
Gene, 92. ve 147. maddelerde yer alan “ Zorunluluk hali “ hem cezayı azaltan bir neden, hem de hukuka uygunluk nedenidir ve buna hakim karar verecektir. Bir şeyin aynı anda iki şey olması mümkün değildir. Bir neden, ya hukuka uygunluk nedenidir, ya da cezayı azaltan bir nedendir, dolayısıyla aynı anda hem hukuka uygunluk nedeni hem de cezayı azaltan bir neden olamaz. Ayrıca, bir nedenin, hakimin takdirine bağlı olarak, yerinde cezayı azaltan bir neden sayılması, yerinde hukuka uygunluk veya mazeret nedeni olarak suçu ortadan kaldıran bir neden sayılması, açıkça kanunilik ilkesi ile çelişmektedir.
Örnekler, tahmin edilenden çoktur, çoğaltılabilir. Aynı hastalık kanunun özel hükümlerinde de vardır. Tespitler doğruysa, bundan çıkan sonuç, geçerli başka bir kaynağa gidilmediğinde, kanunun bizzat birçok maddesi hükmünün ve madde gerekçelerinin, yorumunda, “ yorum vasıtası “ olarak hiçbir işe yaramadığıdır.
O halde, kanunun yorumunda, madem yorum vasıtası olarak hazırlık ve komisyon çalışmalarından, genel kurul görüşmelerinden yararlanmak imkanı yoktur, bunların dışında kalan geçerli başka bir yol ve yöntem bulmak zorunlu olmaktadır.
Bizce , bu yol ve yöntem, Cumhuriyetle başlayarak bugüne kadar oluşmuş olan geçerli ceza hukuku bilimi ve mahkemelerin bu bilim doğrultusunda biçimlenmiş bulunan uygulamalarıdır.

4.Kanunun yorumunda geçerli ceza hukuku biliminden ve mahkemelerin günümüze kadar gelen uygulamalarından yararlanmak
Belirtilen olumsuzluklar karşısında, Ceza Kanununun yorumunda, dil yanlışlarının, bilgi eksiklikleri ve yanlışlarının giderilmesinin, Aydınlanma çağı sonrasında oluşan ceza hukuku kurumlarının niteliklerine uymayan düzenlemelerin düzeltilmesinin, dolayısıyla kanunun iradesinin doğru olarak algılanmasının, kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinin tek bir yolu kalmaktadır. Bizce, bu, Türk Hukuk Devriminden bu yana ülkemizde oluşmuş bulunan hukuk bilimine, kanunla açıkça çatışmadığı ve karşılığı olduğu sürece ( ör. m. 23, 40, 36, 96, 278, 302, vs ) 765 sayılı Türk Ceza Kanunu temelinde oluşmuş bulunan mahkeme kararlarına, uygulamaya gitmektir.
Ülkemizde hukuk bilimi ve uygulaması Cumhuriyetini eseridir.
Bunun somut kanıtı, Ankara Hukuk Mektebidir. Bu eğitim kurumu “ Cumhuriyetin müeyyidesi olmak için “ kurulmuştur. Öyleyse, hala bugün, Cumhuriyetin müeyyidesi, Cumhuriyetle birlikte oluşan hukuk bilimi ve onun oluşturduğu içtihat külliyatıdır. Böyle olunca, Ceza Kanununun yorumunda başvurulabilecek geçerli yorum vasıtası, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu esas olmak üzere biçimlenmiş olan Türk Ceza Hukuku Bilimi ve bunun doğrultusunda oluşmuş bulunan Yargıtay içtihadlarıdır. Burada, aksini düşünmek, ülkenin görkemli hukuk geçmişini, tarihin çöplüğüne atmak olur. Aydınlanma çağının bize özgü, özgün Cumhuriyet hukuku, herhalde tarihin çöplüğüne atılacak kadar değersiz değildir.
Gerçekten, kanunun yorumu bağlamında, ör., suça iştiraki düzenleyen hükümlere ve gerekçelerine bakıldığında, vardığımız bu sonucun çok doğru olduğu görülür. Elbette, kanun koyucular tercih yapabilirler. Kanun koyucu bir tercih yapmış, ör., suça iştiraki, yeni kanunda eski kanundan farklı bir biçimde düzenlemiştir. Bunda bir çelişki yoktur. Bir örnek olarak belirtmek gerekirse, İtalyan Rocco Kanununun suça iştiraki düzenlemesi de, İtalyan Zanardelli Kanununun düzenlemesinden farklıdır.
Ancak, burada, ortaya çıkan çelişki, “ tercihte “ değil, tersine düzenlemededir. Düzenleme yanlış, gerekçe tümden geçersizdir. Suça iştirakin sorunları dün de bugün de hep aynı olmuştur; temelde değişen bir şey yoktur. Bunlar, kısaca, iştirak iradesi, kusur, teşebbüs derecesinde kastedilen suçun işlenmesi, nedensel katkı, vazgeçme ve iştirak iradesinden sapma olması halinde ne yapılacağı meselesi olmaktadır. Gerçekten, suça iştirak düzenlenirken, esas alınacak olan değer, failin iştirak iradesi ve suç kastımı dır, failin suça nedensel katkısı mı, yoksa her ikisi midir ? Yeni ceza kanunları, ör., İtalyan Rocco Kanunu, iştirak iradesi ve failin kastını esas almakta, ama nedensel katkıyı tümden göz ardı etmemektedir. Kanunun yaptığı tercih ve düzenleme özünde doğrudur.
Oysa, Kanun, 37. maddesinde, iştirake ilişkin sorunları çözmemiş, tersine anlaşılması zor sorunlar yaratmıştır. Kanun “ Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirmekten “ söz etmektedir. Bir kere, Kanun, birçok suçta, fiilin ne olduğunu söylememiş, bunun yerine fiili, içini yorumcunun dolduracağı bir “ durum “ veya bir “neticenin meydana gelmesi “ olarak ifade etmiştir. Örneğin. 96. maddede öngörülen suçta “..eziyet çekmesine yol açan davranış.. “ bir durumu, 86. maddede öngörülen suçta “..vücuduna acı verme veya sağlığını ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olma…“ bir neticeyi ifade etmektedir. Böyle olunca, 37. maddede yer alan “fiil “ terimi yanlış olmaktadır. Bunun doğrusu, “suç“ tur, çünkü fiile değil, suça iştirak edilmektedir . İtalyan Ceza Kanunun çözümü ( m. 110 ) bizi doğrulamaktadır . Öte yandan, ör., yaralama suçunda, bir kişi tutar öteki kişi döverse veya ırza geçme suçunda bir kişi tutar öteki kişi ırza geçerse , tutma fiili bu suçların kanuni tanımında yer alan bir fiil değildir. Bu durumda, mağduru tutan ortağın, iştirak ettiği suçta sorumluluğu ne olacaktır ? Kanundaki mevcut düzenleme karşısında, bu kişi her halde “ yardım etmekten “ sorumlu olacaktır. Gerçekten, inatla “ceza adaletinden” söz eden gerekçe karşısında, acaba bu çözüm adil sayılacak mıdır, buna evet demek, pek mümkün değildir. Zaten gerekçenin kendisi de bu durumu adil saymamaktadır, çünkü “ suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaktan “ söz etmektedir. Acaba, burada, suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet yoktur mu diyeceğiz ? Eğer böyle diyeceksek, bu kişilerin tutma fiili, “ … suçun kanuni tanımında yer alan fiil … “ ile nasıl bağdaştırılabilecektir ? Gerçekten, neresinden bakılırsa bakılsın, ne kadar iyi niyetli olunursa olunsun, kanunun suça iştiraki düzenlemesinin doğurduğu sorular cevapsız kalmaktadır.
Öte yandan, “ ortak hakimiyet “ sözü, suça iştirakte, nedensel katkıyı değil de, başka neyi ifade etmiş olabilir ? Böyle olunca, birden çok iradenin ve birden çok nedenin katılması ile oluşan iştirak halinde işlenmiş olan bir suçta, nedensel katkıyı “ ortak hakimiyet “ sözüyle ifade etmek, herhalde bir marifet olmamaktadır. Gerçekten, buradaki tartışma, suça iştirakte, nedensel katkının, bir derecelendirilmenin konusu olup olmaması sorunudur. Hala, bugün, suça iştirakte “ sebep ”, “ vesile ” tartışması ortadan kalkmış değildir. Zanardelli Kanunu iştirakte nedensel katkının derecelendirilebileceğini kabul etmiş, suça iştiraki buna göre düzenlemiştir. Buna karşılık, Rocco Kanunu, suça iştiraki düzenlerken, nedensel katkıyı göz önüne alarak bir derecelendirme yapmamış, kusur esas olmak üzere iştiraki düzenlemiş, ancak nedensel katkının “ suçun hazırlanmasında veya işlenmesinde çok az önem ifade ettiği hallerde “ cezanın hakim tarafından azaltılabileceğini hükme bağlamıştır . Oysa, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, aslında, faillik, azmettirme, yardım etme biçiminde bir ayırım yaparak, ismini söylemeden, nedensel katkıyı göz önüne almış olmasına rağmen, “ ortak hakimiyet “ gibi kesin ne anlama geldiği belli olmayan bir kavrama sığınarak, suça iştirakte nedensel katkının değeri konusunda temel bir hataya düşmüş, dolayısıyla iddiasının aksine, hiç de adil olmayan bir çözüme neden olmuştur.
Kanun, 40. maddesinde, “ Bağlılık kuralı “ adında bir kural icat etmiştir. Maddenin 1. fıkrasının 1. cümlesini anlayana aşk olsun !.. Bununla, herhalde, taksirli suçlarda iştirakin mümkün olmadığına işaret edilmek istenmiştir . Ayrıca, kanunun bu hükmü, 3. fıkra hükmüyle çelişmektedir. Bu fıkra hükmü varken, ötekine gerek olmadığını sanıyoruz. Kanun, bizce, “ Bağlılık kuralı “kavramı ile, kötü bir biçimde, suça iştirakin bir kısım şartlarını düzenlemek istemiş, ancak başarılı olamamıştır.
Sadece bir örnek olarak sunulan suça iştirakte ortaya çıkan söz konusu bu çıkmazlar karşısında, çözümler için, keyfilik batağına düşülmek istenmiyorsa, bugüne kadar oluşmuş bulunan geçerli doktrine ve uygulamaya gitmekten başka bir çare bulunmamaktadır. Gerçekten, Kanunun salt “sözüne “ ve gerekçesine itibar edildiğinde, büyük hatalara düşülebileceğinden kuşku duymamak elde değildir. O nedenledir ki, burada, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun doğurduğu doktrin ve uygulama esas alınarak “ amaçsal yoruma “ gitmek bir zorunluluktur.
Ancak, kanun, suça iştirakte, eski doktrin ve uygulama ile tüm ilişkilerini koparmış bulunmaktadır. Bu, sıkıntılar yaratacaktır, çünkü kim olursa olsun, kanunu yorumlayanın normda ifadesini bulan iradeye aykırı bir biçiminde davranma erki yoktur. Böyle olunca, burada, eski doktrinden ve uygulamadan, ancak kanun izin verdiği kadar yararlanmak imkanı bulunmaktadır.
Geçmişte kökü olmayan yeni düzenlemelere gelince, bunlar bakımından, kuşkusuz geçmiş doktrinlere ve uygulamalara gitmek imkanı mevcut bulunmamaktadır. Bunların yorumunda, halkın özdeyişi ile, göç yolda düzelecektir.
İster geçmişte kökü bulunsun, ister bulunmasın, belirtilen çıkmazları karşısında, kanunu yorumlarken, doğru yolu gösterecek kılavuz, üzerinde tartışmalar sürmekle birlikte herhalde “suçun hukuki konusu “ veya “ normun ratiosu “ kriteri olacaktır.

5.Kanunun yorumunda “suçun hukuki konusu” veya “normun ratiosu “ kriteri
Daha önce belirtildiği üzere, doğada ne suç, ne de ceza vardır . Suç ve ceza topluma hastır. Hukuk düzenimizde, suç ve ceza, kanunun eseridir. Suçun ve cezanın belirlenmesi, kapsamının ve sınırlarının ortaya konması, ancak ona vücut veren kanunun yorumu ile mümkün olur.
Kanunun yorumu, yoruma esas olacak geçerli bir başlangıç noktasının bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Doktrinde, söz konusu bu geçerli başlangıç noktasının, “suçun hukuki konusu “veya “ normun ratiosu “ kriterinin olduğu ileri sürülmüştür.
Suçun hukuki konusu, suç ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaattir. Gerçekten, her suç hukuki bir değer veya menfaatin ihlalidir. Bu anlamda, hukuki konusu olmayan suç yoktur. Böyle olunca, suç ve ceza koyan münferit her bir normun yorumunda mutlaka suçun hukuki konusunu tespitle işe başlamak gerekmektedir. Esasen, suçun hukuki konusu, sadece suç ve ceza koyan normların yorumunda değil, aynı zamanda suçların tasnifinde de işe yaramaktadır. Tasnif, yorum kolaylığı sağlar.
Ceza Kanunu, birçok yeni suç yaratmış ( ör. m. 83, 90, 96, 184, 278, vs. ), bir kısım suçları başka bir kısım suçlarla birleştirmiş ( ör., m.125, vs. ), birçok suçun alışılagelen tanımları değiştirilmiştir ( ör. m. 94, 95, 98, 141, vs.) .
Bu durum, özellikle yeni konulan suçlarda, iç içe geçen ve tanımları değiştirilen suçlarda, kanunun suç saydığı beşeri fiilin kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde, yani kanunun yorumunda, önce suçun hukuki konusunun bulunmasını ve yoruma buradan başlanmasını zorunlu kılmıştır.
Kuşkusuz kanunun hazırlık çalışmalarının ve madde gerekçelerin işe yaramadığı hallerde, her suç bakımından, suç ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaat, bizzat kanunun hükmünden ve hükmün kanunun sistemi içindeki yerinden çıkarılacaktır. Örneğin, önceden, din hürriyetine karşı suçlardan olan birçok suç, bu kez şerefe karşı suçlar ve mala karşı suçlar arasında yer almış bulunmaktadır. Memura hakaret suçu hakaret suçunu ağırlatan bir neden haline getirilmiştir. Organ ve doku ticareti suçunda, öncede belirtildiği üzere, suçun faili ile mağduru birleştirilmiştir. Tabii, örnekler çoğaltılabilir.
Tüm bu suçlarda, keyfilikten kaçınmak isteniyorsa, Kanunun yorumu, suç ile ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin bulunması ile mümkün olabilir. Bu, bir yandan “şerhi “ aşmamızı sağlarken, öte yandan “sistemi “ anlamamızı sağlayarak, kanun hükmünde ifadesini bulan iradenin kapsamını ve sınırlarını belirlememize, dolayısıyla kanunu doğru anlamamıza yardım eder.
Öte yandan, ceza kanununun genel hükümleri söz konusu olduğunda, kanunun yorumunda göz önüne alınabilecek olan esas, herhalde normun ratiosu kriteridir.
Normun ratiosundan maksat, bir fiili suç sayarken kanunun veya kanun koyucunun gütmüş olduğu amaç veya hükmün konuluş amacı anlaşılmaktadır. Daha önce belirtildiği üzere, madem her norm bir irade tezahürüdür, iradenin, dolayısıyla normun kendisi ile belirlendiği bir amacı bulunmaktadır. Amaçsız bir norm düşünülemez.
Böyle olunca, kim olursa olsun, yorum yapanın görevi, en başta kanun koyucunun normda ifadesini bulan o normu koymadaki amacını saptamaktır. Ancak normun amacı saptandığındadır ki, kanunu yorumlarken, keyfi olmayan bir taban tespit edilmiş olacaktır. Gerçekten, ör., suç ve cezanın kanuniliği, suça teşebbüs, iştirak, vs’nin niçin konulduğu bilmezse, bunları düzenleyen hükümlerin amacı keşfedilemezse, yapılacak yorum keyfi olur. Bu, hukukta istikrar ilkesini zedeler.
Öyleyse, Ceza hukukunun genel hükümlerini yorumlarken, normun amacına ulaşmada, açıkça aykırı olmadıkça, geçmişte oluşmuş bulunan doktrin ve içtihattan yararlanmak, birçok hükümde ve gerekçesinde yer alan yanlışlıklardan ve eksikliklerden kurtulmaya yardımcı olacak, dolayısıyla tutarlı yeni bir doktrin ve uygulamanın oluşmasına katkıda bulunacaktır. Gerçekten, bu bakış açısından, Kanunun, ör., 1., 3. maddeleri değerlendirildiğinde, bu maddeler hükmünün, yerinin bura olmadığı, Anayasa olduğu, zaten orada da mevcut bulunduğu, dolayısıyla kanunun uygulanması ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığı, hükmün muhatabının hakim değil kanun koyucu olduğu kolayca anlaşılacaktır. Gene, bu yol izlendiğinde, kusurluluk, isnat yeteneği, teşebbüs, iştirak, vs., tüm ceza hukuku kurumlarında göze çarpan yanlışların, çarpıklıkların, uyumsuzlukların giderilmesi mümkün olacaktır. Ayrıca, ör., tecil, cezalar, emniyet tedbirleri, vs. gibi yeni düzenlemeleri anlamamızda ve sorunlarını çözmemizde bu yolu izlemek, bizi keyfilikten uzak, doğru algılamalara götürecektir.
Böyle olunca, Kanunun yorumunda, suçun hukuki konusu ve normun ratiosu kriterlerini, ülkemizde Cumhuriyet ile birlikte oluşan hukuk biliminin gerekleri ile barışık, keyfilikten uzak, istikrarlı bir yeni içtihat külliyatının oluşmasına; içinde bulunduğumuz toplumsal-tarihi kesitte, geçmişle olan bağların koparılmamasına katkıda bulunacaktır.

6. Yorumda sınır, düzeltici yorum yasağı
İster daraltıcı ister genişletici isterse ilerletici yorumda bulunulsun, yorum, daima yorumlanmakta olan hükümle sınırlıdır. Kanun, kıyası yasaklamıştır. Böyle olunca, düşünce, dil ve mantık hataları taşıyan hükümlerin yorumunda, yorumun sınırı, hükmün kendisidir.
Ceza hukukunda düzeltici yorum mümkün değildir.
Bu, kanunu uygulanmaz kılan veya kanunun iradesi yerine yorumcu kişinin iradesini koyan bir yorumun imkansız olması demektir. Kanunda rastlanan yanlışlar, çelişkiler ve eksiklikler elbette giderilmelidir. Ancak, düzeltme, sadece kanun hükmünün uygulanmasını sağlamaya matuf olmalıdır. İster akademisyen isterse uygulamacı olsun, yorumcunun kanunu düzeltmek şeklinde bir yetkisi bulunmamaktadır. Yorumcu kişi, sadece eksiklikleri, yanlışlıkları ve çelişkileri göstermekle yükümlüdür.
Böyle olunca, ör., 2. maddede yer alan “milliyet” “milli köken”, 6. maddede “ suçun temel şekli “, 22.maddede taksirin tanımı, gene bu maddede yer alan “ failin kişisel …durumu” , 23, 87/4, 99/2 ve 3. maddeleri hükmünün birlikte nasıl uygulanacağı meselesi, 37. maddede “ kanuni tanımda yer alan fiili birlikte işlemek “ vs. yanlışları, kanunun uygulanmasını sağlayacak bir biçimde yorumlanmalıdır.
Hukuk düzenimizde, düzeltici yorum, mümkün değildir.
Hakim yanlışı ortaya koyar, düzeltemez.
Düzeltme erki kanun koyucunundur.
Burada sadece birkaç örnek verilmiştir. Kanun, yanlışlar ve eksiklikler ile doludur. Hakimin görevi bunları ortaya çıkarmak, kanun koyucunun dikkatini çekmektir. Kanun koyucu uygulamaya kayıtsız kalamaz.

7. Anayasaya aykırılık
Kanunun bazı hükümleri bizce Anayasaya aykırıdır.
Özellikle uygulamacılar, önlerine gelen meselelerde, anayasaya aykırılık durumunu göz ardı etmemelidirler. Kanunu uygulanabilir kılmak uygulamacının görevidir.
Bu bağlamda olmak üzere, biz, Kanunun ör., 1., 20/2., 83., 127., 128., 166., 276., 278., 284., 285/4., 288, 302., 309., 311/2. vs. maddeleri hükmünün, Anayasanın 2, 36, 38, vs. maddeleri hükmüne, çeşitli yönlerden aykırı olduğunu düşünüyoruz.
Gerçekten, Kanunda, ne ceza kanununun amacı, ne de kalkışma suçları (302/2, 309/2, 311/2, 312/2 ) doğru algılanmıştır.
Kanunun “ Ceza kanununun amacı hükmü, “ polis veya Jandarma devleti “ ceza hukukunu akla getirmektedir. Demokratik-liberal devlet ceza hukukları sadece “ kurulu düzeni “ korumakla kalmaz, ayrıca o düzenin değişmesini ve gelişmesini sağlamaya çalışır. Kaldı ki, Kanun, kurulu düzeni yeterince korumuş da değildir.
Kalkışma suçlarında, suçu oluşturan fiiller, iki kez cezalandırılmaktadır. Bu suçların özelliği, kanunun suç saydığı başka fiillerin, ör., adam öldürme, yol kesme, banka soyma, vs. fiillerinin bu suçların maddi unsurunu oluşturmasıdır. Böyle olunca, düzenleme, cezanın oranlılığı ilkesini ihlal etmiş olmaktadır. Eğer söz konusu düzenlemelerden kalkışma suçlarının maddi unsurunu oluşturan suçların dışında kalan diğer suçlar anlaşılırsa, zaten bu durumda, böyle bir hükme, mantıksal olarak gerek bulunmamaktadır. Tabii, söz konusu hükmü bu biçimde anlarsak, elbette hüküm anayasaya aykırı olmaz ama, gene yanlış olur, çünkü kanun, bir yurttaşlık bilgisi kitabı değildir.
Öte yandan, ör., daha önce istisna olarak getirilen bazı suçları ihbar yükümlülüğü, Kanunda ( m. 278 ) istisna olmaktan çıkarılmış, kural haline getirilmiştir. Herkese böyle bir görev yüklemek, Anayasaya ( m. 38 ) aykırıdır. Bu hüküm, herkesi herkesin muhbiri kılar. Kaldı ki ahlaki de değildir.