Kusursuz Suç Olmaz

III
KUSURSUZ SUÇ OLMAZ

I
KUSURLULUĞUN ANLAMI
KAPSAMI VE SINIRLARI

1.Suçta irade
Bir suçun oluşması için sadece maddi unsurun, yani fiilin bulunmuş olması yetmez, ayrıca fiille birlikte iradenin de bulunması, yani kısaca fiilin iradi olması da gerekir. Fiilin iradiliği esası insanlığın büyük bir buluşunu ifade etmektedir, çünkü ilkel toplumlarda ceza sorumluluğu için zararlı netice ile insan fiili arasında sadece maddi nedensellik ilişkisinin bulunması yeterli görülmüştür. Kısacası, bu toplumlarda, sadece zarara neden olmak, cezalandırılmak için yeterli sayılmıştır.
Fiile iradenin katılması, yani fiilin iradi olma zorunluluğu, geleneksel olarak suçun manevi (= psikolojik veya sübjektif ) unsu denen yönünü oluşturmaktadır. Suçun manevi unsuru son zamanlarda genellikle “kusurluluk” terimi ile de ifade edilmektedir.
Hukuk düzenimizde, suçun manevi unsuru, icra veya ihmal hareketinin şuurlu ve iradi olmasını gerektirmekte; bu da, kast ve taksir olmak üzere iki biçimde ortaya çıkmaktadır.
Suçun manevi unsuru, esasında doğal bir davranıştır, açıkçası psikolojik bir olgudur. Bu niteliğinden ötürü, manevi unsur, suçun maddi (= objektif ) unsuruna, yani fiile eklenmektedir. Bu demektir ki, suçun manevi unsuru, her durumda psişik bir davranıştan, failin iradesinin bir tezahüründen ibaret bulunmaktadır.
Buradan, suçun, iradiliği sonucu ortaya çıkmaktadır.
İradesiz suç olmaz; suç, mutlaka, bir kimsenin iradi bir fiilidir.
Kuralın istisnası yoktur.

2.Kusurluluğun esası
Kusurluluğun veya manevi unsurun esası hakkındaki tartışmalar bugün de halâ sürüp gitmektedir. Genelde kusurluluğun iki anlayışından söz edilmektedir. Bunlar kusurluluğun psikolojik ( tabiatçı )anlayışı ve kusurluluğun normatif ( kuralcı ) anlayışıdır .
“Kusurluluğun psikolojik anlayışı” denen geleneksel teoride, kusurluluk, fail ile fiil arasındaki psikolojik bir bağdır.
Kusurluluğun bu anlayışı, hem kusurludur, hem de eksiktir, çünkü kusurluluk için gerçekte zorunlu, gerekli olan bir unsur, yani iradenin tezahüründen ortaya çıkması zorunlu olan “ödeve karşı gelme” karakterini, açıkçası iradenin kurala itaatsizlik niteliğini ihmal etmektedir. Kuşkusuz, faile yüklenen bir ödevle çatışmayan bir davranış ne kasıtlı ne de taksirli sayılabilir. Böyle olunca, kusurluluk yalnızca faille fiil arasındaki psikolojik bağdan ibaret olmamakta, ama kusurlulukta ödeve karşı gelme de bulunmaktadır. O halde, kusurluluk denince faille fiil arasındaki psişik bağ yanında, ayrıca ödeve itaatsizlik de anlaşılmalıdır.
Kusurluluğun belirtilen bu niteliği yakın zamanda ortaya çıkarılmıştır. Kusurluluğun bu niteliğine dayalı olarak oluşturulan görüşe kusurluluğun normatif anlayışı veya kuralcı denmektedir.
Kusurluluk, bu anlayışta, bir normla failin iradesi arasındaki bir çatışma ilişkisinden ibaret bulunmaktadır. Ancak, söz konusu düşünce, çatışma zorunluluğunu ortaya koyarken ileri gitmiştir, çünkü bu düşüncede kusurluluk, bir değer hükmünden, açıkçası gerekenden veya yükümlü olunandan farklı bir davranışta bulunulmuş olmaktan ötürü verilen bir kınama, bir takbih veya bir ayıplama hükmünden başka bir şey değildir. Öyleyse, kusurluluk, kınanabilirliktir, yani fiilinden ötürü failin kınanabilir olmasıdır.
Kusurluluğun normatif anlayışı kabul edilemez. Bir kere, kusurluluğu açıklamada, kusurlu iradenin psişik içeriği ihmal edilemeyecek veya ikinci plâna itilmeyecek kadar önemlidir. Öte yandan, söz konusu değer hükmü, yani kınanabilirlik, failin psişiğinde, failde değil, ama hükmü verenin, yani yargıcın kafasında aranmaktadır. Elbette, bu, kabul edilebilir bir sonuç değildir.
Doktrinde, kusurluluğun psikolojik anlayışının normatif anlayışını veya normatif anlayışının psikolojik anlayışını gidermediği, çünkü bu iki düşüncenin her birinin, kusurluluk denen olgunun zorunlu bir yönünü ifade ettiğini ileri sürülmüştür: Kusurluluğun, psikolojik anlayışı, kusurlu iradede, psişik bir davranışın tezahürünü görmekte haklıdır. Öte yandan, bu anlayış, söz konusu psişik davranışın harici davranışın, yani maddi fiilin nedeni olmak zorunda olduğunu ortaya koymuştur. Öyle ki, maddi fiil, psişik davranışla ilişkili olmalıdır, açıkçası maddi fiilin gerçekleşmesi psişik davranışa isnat edilmelidir. Kuşkusuz, kusurluluğun normatif anlayışı da haklıdır, çünkü söz konusu psişik davranışı, failin yükümlü olduğundan farklı bir iradenin tezahürü olarak görmektedir. Gerçekten, faile hiç bir kınama, takbih yöneltilemiyorsa, kusurlu bir iradeden söz etmek de mümkün değildir. Özellikle kasıtlı suçlarda fail, hukukça yasaklanan fiili istemiş olduğu için, bilerek ve isteyerek bu fiili gerçekleştirdiği için kınanmaktadır. Taksirli suçlarda fail, hafiflikle hareket ettiği, yani tedbirli ve dikkatli olmak yükümlülüğüne uymadığı, dolayısıyla bir zararı tahrik ettiği için kınanmaktadır. O halde, Kusurluluk, suçun mevcut olması için aranan maddi fiile neden olan iradenin, ödeve aykırı davranışı olarak tanımlanabilir (Antolisei, 323 ).
Kusurluluk bu şekli anlamından başka maddi anlamda da göz önüne alınabilir.
Maddi anlamda kusurluluk, toplumsal disiplinsizliğin bir tür tezahürü olarak görülebilir. Gerçekten bir yükümlülüğün ihlali; her zaman, ferdin, hukuk düzeninin kurallarına uymaya, kanunun emirlerini yerine getirmeye isteksizliğini gösterir. O halde, kusurlu irade, maddi fiilin nedeni olarak, şekli anlamda ödeve aykırı bir davranışken, maddi anlamda toplumsal disiplinsizliğin bir ifadesidir. Hukuki gerçeklik alanında kalınmak isteniyorsa, daha fazlasını söylemek mümkün değildir. Özellikle, kusurlu iradenin, her zaman, toplumsal bakımdan tehlikeli bir kişiliğin ifadesi olduğu söylenemez. Aslına bakılırsa, toplumsal tehlikelilik, vahim suçlarda bile bulunmayabilir. Elbette, bu doğruysa, toplumsal tehlikeliliğe, hafif suçlarda da her zaman rastlanmadığı doğrudur.
Kusurluluk, hukuk düzenimizde ( Ay. m. 38, CK. 2,3, 7, 20, 22, 37, 42, vs. ) somut fiille ilişkili olarak göz önüne alınmıştır. Gerçekten, kusurluluk, işlenmiş olan bir fiille ilişkili olan psişik bir durumdur. Oysa, doktrinde bir akım, kusurluluğun failin karakterinde, kişisel antisosyalliğinde aranması gerektiği kanaatindedir. Söz konusu bu akıma, “kusurluluğun karakterolojik anlayışı” denmektedir . Akım belki geleceğin hukukları için bir temenni olabilir, ama bugün bir değer ifade etmemektedir. Gerçekten, bugün, Devletin amaçlarına aykırı bir fiil olsa, dolayısıyla cezaya lâyık görülse bile, suç, kişinin antisosyal bir arazı olarak göz önüne alınmamaktadır. Ceza belirlenirken, yasama ve yargı bakımından temel dayanak, suçun ağırlığıdır. Ancak, esas bu olmamakla birlikte, bir kere suç işleyerek tehlikelilik göstermek de, yani mükerrirlik de göz önüne alınmıştır.

3.Kusurluluk ve isnat edilebilirlik
Geleneksel doktrin, kusurluluğun olabilmesi için, failin isnat edilebilir olmasını, yani fiilinin sorumluluğunu üstlenebilme erkine sahip olmasını gerekli görmektedir. İsnat edilebilir olmakla kastedilen, esasında, suçlunun, yani failin akli yeterliliği ve akıl sağlığıdır. Fail henüz akli yeterliliğe erişmemişse veya akıl hastasıysa, ne kasttan ne de taksirden söz edilebilir. Böyle olunca, bu düşüncede, isnat edilebilir olmak, kusurluluğun önşartını oluşturmaktadır.
Kısaca, bu doktrinin dayandığı esas, kusur üzerine verilen hükmün, niteliğinden ötürü, süjenin ahlaken kınamasını gerektirdiği düşüncesidir. Gerçekten, denmektedir ki, çocukların ve akıl hastalarının davranışları etik bir değerlendirmeye elverişli olmadığından, bunlarda kusurlu bir irade görmek mümkün değildir.
Bu doğrultuda düşünenler, açıkçası hukukî kusurun ahlakî kusurla çakıştığını varsaymaktadırlar. Ancak, bu varsayım, gerçeğe cevap vermemektedir, çünkü hukukun hiç olmazsa bugünkü gelişmişlik düzeyinde, ahlakî kusurla hukukî kusur farklı şeyler sayılmaktadır. Bunu bir yana bırakalım, günümüz hukuk düzenlerinin kanunun bilinmemesini kural olarak mazeret saymamaları, hukukî kusurla ahlakî kusuru bir tutmaya engeldir. CK’nunu, 4. maddesinde, “ Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” hükmüne yer vermiştir. Bu demektir ki, hukukî kusur, kural olarak, kanun bilinmemiş olsa da, mevcut olmaktadır. Tabii, bu yüzden, ahlakî kusurla hukukî kusuru bir tutmak mümkün değildir.
Öte yandan, kast ve taksiri oluşturan psişik yapıya küçüklerin veya akıl hastalarının davranışlarında bile rastlanabileceği düşünülürse, tartışılan bu düşüncenin açıkça yapay olduğu ortaya çıkar. Gerçekten, doktrinde de belirtildiği üzere, on yaşındaki bir çocuk, bilerek ve isteyerek, okul arkadaşını yaralayabilir. Elbette, bu çocuk, eline geçirdiği babasının silahıyla oynarken, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu olarak bir kimseyi yaralayabilir. Aramızda dolaşan bir paranoyanın kendisini öldürmek için takip ettiğini zannettiği içimizden birini öldüremeyeceği nasıl söylenebilir. Acaba, o, otomobilini dikkatsiz ve tedbirsiz kullanarak bir kimsenin ölümüne sebep olamaz mı ?
Bu gerçek karşısında, isnat yeteneğinin artık kusurluluğun bir ön şartı olduğu söylenemez. Gerçekten, İCK., Zannardelli Kanunnundan farklı olarak, isnat yeteneğini kusurlulukla birlikte veya kusurluluk içinde düzenlememiş, tamamen farklı bir yerde, yani faile ait hükümler arasında düzenlemiştir ( m. 85, vd. ). Düzenlemenin mutlaka bir anlamının olması gerekmektedir. Özellikle güvenlik tedbirlerinin ceza hukukuna girmesi, kusurluluktan isnat yeteneğinin ayrılmasını zorunlu kılmıştır, çünkü kusurluluk, aklî yetkinlik, akıl sağlığı olmadan da mevcut olabilmektedir.
Öyleyse, belirtmeye gerek yoktur ki, psişik olarak fiilin failine bağlanabilmesi meselesi, isnat yeteneğini haiz olmayan kimse karşısında da söz konusu olabilmektedir, çünkü, ör., maddi cebir altında hırsızlık yapmış olan bir akıl hastasını veya küçüğü, yahut mücbir sebep dolayısıyla bir kimsenin ölümüne neden olan bir deliyi akıl hastanesine, ıslah evine koymak her halde mümkün olmamak gerekir. Böyle olunca, kusurluluğun çeşidi olan kast ve taksir, isnat yeteneğini haiz olmayan kimseler bakımından da mevcut olabilir ve dolayısıyla hukuki bir değeri bulunabilir.
Özetlersek, kast ve taksir, var olmaları için, failin mutlaka isnat edilebilir olmasını zorunlu kılmamaktadırlar. Bundan ötürü, isnat edilebilir olma veya isnat yeteneği kusurluluğun bir unsurunu veya bir ön şartını oluşturmamakta, ama kişinin bir niteliğini, bir durumunu ifade etmektedir. Böyle olunca, isnat yeteneği, suçla bağıntılı olarak değil, faille bağıntılı olarak incelenmelidir.
Doktrinde, genellikle kanunun düzenlemesine bakarak tersini düşünenler olmakla birlikte, biz, kanun farklı da yorumlanabileceği içindir ki, isnat yeteneğini kusurluluğun ön şartı olarak değil, failin bir niteliği olarak algılanmasının daha uygun ve işlevsel olduğu kanaatindeyiz.

3. Kusurluluk, isnat yetenegini kaldıran ve azaltan nedenler
Kusurluluğu kaldıran nedenler, mutlak olarak kastla ilgili bulunmaktadır.
Kast, failin fiilini bilmesi ve istemesi iradesidir. Bu anlamda, çocuklar, akıl hastaları, vs., herkesten farksız olarak, kastla hareket edebilmektedirler. Gerçekten, okulda, rızası olmadan arkadaşının bir şeyini alan onbir yaşında bir çocuğun, faili olduğu fiili bilmediği, istemediği her halde ileri sürülemez. Çocuğun isnat yeteneği yoktur ama, kusurlu hareket etmiştir, çünkü işlediği fiili, bilmekte ve istemektedir. Bu demektir ki, isnat yeteneği, kusurluluğun önşartı değildir, failin bir niteliğidir. Fail, kanunun suç saydığı fiili işleyendir. Fiilin faili, faili olduğu fiilin unsuru olamaz. Gerçekten, isnat yeteneğini kusurluluğun önşartı saymak, madem kusurluluk suçun unsurudur, faili fiilinin unsuru yapmaktır. Bu kabuledilebilir bir çelişki değildir.
Böyle olunca, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler, kusurluluğu ne kaldıran, ne de azaltan nedenlerdir. İsnat yeteneği olmayan kişiler, elbette suç işleyebilirler; suçun faili olabilirler. Ancak, ileride görüleceği üzere, bunlara bir ceza verilemez, hakkında sadece güvenlik tedbirleri uygulanabilir

4.Hukuk düzenimizde kusurluluk
Kanun, kusurluluğu, Birinci Kitabinin, "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlığını taşıyan İkinci Kısmının “ Ceza sorumluluğunun Şahsiliği, Kast ve Taksir“ başlığı altında düzenlenmiştir.
Kanun, 20. maddesinde, “ Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden sorumlu tutulamaz “derken, bir yandan “ kolektif ceza sorumluluğunun “ olmadığına işaret ederken, öte yandan zımnen “ kusursuz suç olmaz “ ilkesine işaret etmektedir. Gerçekten, aşağıda, kast incelenirken belirtileceği üzere, 21. maddenin 1. fıkrasında yer alan “ suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır “ ifadesi, “suçun oluşması kusurun varlığına bağlıdır “ şeklinde anlaşılmalıdır. Böyle olunca, Kanunun, diğer iki unsur yanında, suçun unsuru olarak, “kusursuz suç olmaz” ilkesine yer verdiği kabul edilmiş olur. Gerçekten, kim ne derse desin, “objektif sorumluluğu” Türk Ceza Hukukundan kovduğu iddiasında olan tarihi Kanun koyucunun 21, 22, 23. maddelerin madde gerekçelerinde yer alan düşünceleri bizi doğrulamaktadır.
Kanun, suçun maddesini oluşturan fiilin, yani kanunun suç saydığı fiilin, şuurlu ve iradi olmasını emretmektedir.
Şuurlu ve iradi fiil ya kusurlu olur, ya da ceza sorumluluğu için, şuurlu ve iradi olmak kaydıyla, hasıl olan zararlı veya tehlikeli neticeyle fiil arasında nedensel bir bağın bulunması yeterli görülebilir.
Kanun, 23. maddesinde, bu son halin, kaldırıldığını ifade etmektedir.
Kusurlu fiil, ya kasıt ya da taksir ile işlenebilir. Bu, ceza sorumluluğunun, fiilin şuurlu ve iradi olması esas olmak üzere, kural olark kast ve istisnaen taksir türünde ortaya çıkan kusurlu sorumluluk olması demektir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu, 9. maddesinde, kabahatlerin “ kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebilir “ hükmüna yer vermiştir. Bundan da anlaşıldığı üzere, kanunun kabahat saydığı fiilin şuurlu ve iradi olması kabahatler bakımından da zorunlu bir unsurdur.


II
FİİLİN ŞUURLU VE İRADİ OLMASI

1. Genel olarak
İster kusurlu sorumluluk isterse kusur karinesine dayalı sorumluluk söz konusu olsun, failin fiilinden sorumlu tutulabilmesi için, başta gelen koşul failin fiilinin şuurlu ve iradi olmasıdır.
Failinin iradesinin eseri olmayan bir fiilden fail sorumlu tutulamaz. Kuralın istisnası yoktur.
Failin iradesinin eseri fiil, sadece failin şuurlu ve iradi fiilidir.

2. Geleneksel düşünce
Gelişmiş hukuk düzenlerinde, kimse, vücudundan hasıl olmasına rağmen, şuur ve iradesinin ürünü olmayan bir davranıştan sorumlu tutulamaz. Böyle bir davranış, kuşkusuz fizik alemde değerli olabilir ama, normatif alemde, özellikle ceza sorumluluğu söz konusu olduğunda, her hangi bir değer ifade etmemektedir. Gerçekten, İCK.’ nun kusurluluğu düzenleyen 42. maddesi “ hiç kimse, şuur ve irade ile işlememişse, bir icra veya ihmal hareketinden cezalandırılmaz” diyerek, meseleye açıklık getirmiştir.
Benzer bir hüküm kanunda yer almamıştır. Ancak, bu durum, hukuk düzenimizde fiilin şuurlu ve iradi olması esasının göz ardı edildiği anlamına gelmez, çünkü failin fiili şuurlu ve iradi değilse, o fiil faile ait değildir, dolayısıyla böyle bir fiilin kasıtlı veya taksirli olması da mümkün değildir. Öyleyse, kast veya taksirden söz edilebilmesi için, öncelikle fiilin şuur ve irade ile işlenmiş olması gerekir. Böyle olunca, kuralın kanunda açıkça yer almamış olması, bir eksiklik olarak değerlendirilemez.
Fiilin şuurlu ve iradî olması, acaba ne anlama gelmektedir?
Bir kimse hakkında ceza sorumluluğunun doğması, ancak o kimsenin fiilin, şuurlu ve iradi olması halinde mümkündür. Bundan çıkan sonuç, fiilin iradiliği ilkesinin istisnasının mevcut olmaması ve ilkenin ceza hukukunun tüm alanlarında geçerli olmasıdır. Gerçekten, bir irade olmadıkça, ne kasıtlı, ne taksirli bir suç ve ne de bir kabahat suçu mevcuttur. Öyleyse, varlığı için doğal olarak şuuru zorunlu kılan irade, hukuk düzenimizde, suç olan ile suç olmayan arasındaki sınırı çizmektedir.
Şuur ve iradenin kapsamının ve sınırlarının neden ibaret bulunduğu, yani kişinin vücudundan hasıl olan devinimin ne zaman şuurlu ve iradi olduğu doktrinde tartışma konusudur.
Genellikle denmektedir ki, hukukun aradığı fiilin iradi olmasıdır. Gerçekten, suçun tabanını oluşturması, açıkçası suçun meydana gelmesi için ceza hukukunun aradığı şart, failin icra veya ihmal hareketinin iradi olmasıdır. Ancak, fiilin iradi olması için, fiilin bizzat istenmiş olması zorunlu değildir; sadece iradi, yani istenmiş olan bir dürtüden doğmuş olması, kısacası failin isteyerek hareket eder durumunda veya hareketsiz durumda olması yeterlidir. Bu demektir ki, fiilin iradiliğinden söz edebilmek için, fiilin sadece şuurlu bir dürtüden kaynaklanmış olması yeterlidir; başka bir şeye de gerek yoktur.
Bu düşüncenin ceza hukukunun gereklerine cevap vermediği ileri sürülmüştür: Fiilin iradiliğini bu biçimde anlamak, ona çok dar bir anlam vermektir, çünkü önceden oluşmuş açık bir kararı gerektirmeyen tüm davranışları, açıkçası otomatik hareketler denen refleks, içgüdüsel ve alışılan hareketleri bir ayırım yapmaksızın iradî saymamaktadır.
Oysa bu nitelikteki hareketlerin çoğu kez hukuk bakımından bir değer ifade ettiği ve bir suçun maddesini oluşturduğu gözlenmiştir. Gerçekten, kendisini bir düşünceye kaptıran sigara tiryakisi bir kimse, sigarasını yaktıktan sonra, yanmakta olan kibriti dürtüsel olarak kurmuş otların üzerine atarak orman yangını çıkarabilir. Dolu silahla oynamakta olan bir kimse, dürtüsel bir hareketle silahı ateşleyebilir. Bu ve benzeri hallerde failde şuurlu bir içtepi mevcut değildir, çünkü bedenin söz konusu bu devinimleri, kişiliğin en derin noktalarında cereyan ederek, bir düşünce ve karar aşamasına uğramadan ortaya çıkmaktadırlar.
Tümü bir yana, ihmalde bulunmak ve özellikle yapılması gereken bir hareketi yapmayı unutmak hali söz konusu olduğunda, düşüncenin yetersizliği, daha da belirgin bir biçimde ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, hatta aralarında ünlüler de bulunan birçok cezacı, geleneksel bu düşünceyi reddetmek zorunda kalmıştır. Onlar, düşüncelerinin kanıtı olarak, ör., ameliyat ettiği hastanın içinde dalgınlıkla gazlı bez unutan doktorun hastanın ölümüne neden olmasını, tren yolu görevlisinin yapmak zorunda olduğu manevrayı unutup yapmayarak bir tren kazasına neden olmasını göstermektedirler.
Zorluğu aşmaya çalışanlar, belirtilen hallerde, olumlu veya olumsuz davranışın şuurlu bir içtepiden geldiğini, çünkü bu hallerde akıl yetisinin iyi yönetimine iradi bir şekilde uyulmadığını ileri sürmektedirler. Ancak, sadece çok ender rastlanan ihmal hallerinde, aklın ataletine yöneltilmiş şuurlu bir çabaya rastlanabildiği göz önüne alındığında, açıklamanın pek tatminkar olmadığı gözenmektedir. Çoğu kez, söz konusu atalet, münhasıran, failin yapmak zorunda olduğu hareketi düşünmemesine bağlı bulunmaktadır. Özellikle unutkanlık hallerinde, hiç bir şekilde, ihmali hedef alan en küçük bir itişe rastlanması mümkün değildir. Burada ruh tamamen pasiftir; kiminin ifadesiyle, söz konusu hareketsizliğin harekete dönüşmesi amacına yönelik her tür mantıksal çaba, bu çerçevede içinde kaybolup gitmeye mahkûmdur (Antolisei, 340 ).

3.Farklı düşünce
Geleneksel düşüncenin fiilin iradiliğini açıklamada yetersiz kalması karşısında, bir kısım doktrin, yeni bir arayış içine girmiştir( Antolisei, 341 ).
Söz konusu bu nazik sorunun çözümünde, psikolojinin şuurun berrak bölgelerinin altında cereyan eden davranışların tümünün iradeden bağımsız olmadığı saptamasının göz önüne alınması gerekmektedir. Gerçekten, bunların büyük bir kısmı, içsel bir enerjinin müdahalesi, şuurlu bir itki etkisi ile engellenebilmektedirler. Hatta, refleks hareketler ( ör., öksürmek, aksırmak, iğne yapılırken bir organın kasılması vs.), belli bir ölçüde iradenin etkisi altında kalabilir. Kuşkusuz, bu sözler, içgüdüsel davranışlar hakkında da geçerlidir. Öğrenme sonunda otomatik hale gelen hareketler ( ör., bir alet çalmak, bilgisayarda yazı yazmak, vs.) söz konusu olduğunda, bunların, ötekilerden çok daha fazla iradenin etkisi altında olduğunda kuşku yoktur.
Ancak iradenin otomatik hareketler üzerinde etkisi sınırsız değildir. Gerçekten, şuur dışı öyle hareketler vardır ki, bunları her hangi bir şekilde düzenlemek ve iradenin yasaklama kudretinin etkisi altına almak mümkün değildir. Bunu kanıtlamak için, hastanın yüksek ateşten ötürü hezeyan haline düşmesine, kusturucu bir ilaç almaktan ötürü bazı davranışlarda bulunmasına, vs. bakmak her halde yeterlidir.
Otomatik hareketler hakkında söylediklerimiz, bilinçsizce gerçekleşen ihmal hareketleri bakımından da geçerlidir. Bunlar da, günlük hayatın deneyiminin açık bir biçimde gösterdiği üzere, çoğu kez iradenin bir çabası ile engellenebilmektedirler.
Buradan, olumlu ve olumsuz, otomatik hareketlerin iki gruba ayrıldığı ortaya çıkmaktadır.Bunlar, iradenin engelleme kudreti ile engellenebilen davranışlar ve iradenin mümkün her çeşit muhtemel denetiminin dışında cereyan eden davranışlardır.
Bu durumda, sadece ikinci grup hareketler failin iradesine yabancıdır, çünkü fail bunları gütme iktidarına sahip bulunmamaktadır, gerçekleşmeleri veya gerçekleşmemeleri konusunda onun her hangi bir etkisi yoktur. Söz konusu bu hareketler, fail tarafından engellenemedikleri için, insanın ruhsal varlığına değil, sadece fiziksel/mekanik varlığına ait bulunmaktadır. Buna karşılık, birinci grup hareketleri, şuurun ve iradenin denetimi dışında saymak mümkün değildir. Ruhsal enerjinin yok veya eksik bir müdahalaseni gerektirdiğinden, bu davranışların gerçekleşmesi, iradenin olması gerektiği biçimde açıklanamamasını göstermektedir. İradenin bir eksiğini, olumsuz bir görüntüsünü ortaya koyduğundan, bir davranışı yansıtan bunlar da , bizzat irade ile ilintilidirler.
Açıklamalardan haklı olarak anlaşılmaktadır ki, sadece şuurlu bir çabadan kaynaklanan hareketler değil, aynı zamanda iradenin ataletinden kaynaklanan hareketler de iradeye bağlanabilmektedirler. Kuşkusuz, irade, engelleme ve harekete geçirme kudretinin egemen olduğu bir alana sahip bulunmaktadır. Öyleyse, hareketin iradeye bağlanabilirliği, bizzat iradenin egemen olduğu alana kadar genişletilebilmekte, yani iradenin iktidarının gittiği yere kadar gitmektedir.
Böyle olunca, bir fiilin hukuk bakımından önemi haiz olması, dolayısıyla ceza sorumluluğuna yer verebilmesi için, o fiilin, mutlaka şuurlu bir çabadan kaynaklanmasına gerek yoktur, sadece iradeye bir biçimde bağlanabilir olması yeterlidir. Bu, iki nedene dayanmaktadır. Bir kere, ceza normu, kişiyi muhatap alırken, ona, yasak bir fiilin kendisinde gerçekleşmemesi için yapmada bulunmayı ve öyleyse, aynı zamanda, o amaca yönelik tüm ruhi enerjisini, mümkün olduğu kadar açıklamayı, yönlendirmeyi emretmektedir. Öte yandan, hukuk, davranış kuralı olarak, insana, sadece yaptığı şeyi değil, aynı zamanda yapmadığı ve yapmak zorunda olduğu şeyi de emretmektedir.
Fiilin iradeye bağlanabilirliği, kusurluluğun temel değeri, “psişik bağdan” ibaret bulunmaktadır. Açıkçası, maddi fiil, sadece şuurlu bir itkiyi gerektirdiği halde değil, ama aynı zamanda iradenin bir çabası ile engellenebilir olduğu halde de, fiille failin iradesi arasında psişik bağ mevcut olmaktadır. Fakat, buna karşılık, şuurun uyarmadığı, hatta dikkatli bir çabaya rağmen, uyarmasının mümkün olmadığı hallerde, fiille irade arasın psişik bağ mevcut bulunmamaktadır. Kuşkusuz, ayrıca, şuurun uyarıda bulunmasına rağmen, iradenin gücünü aşan fizik, fizyolojik, psişik bir gücün etkisiyle oluşan fiillerde, fiille irade arasında psişik bağ bulunmamaktadır.

III
KAST

1. Genel olarak
Kast, kusurlu, ödeve aykırı iradenin en tipik bir biçimini ifade etmektedir. Bir anlamda, kast, kusurluluğun gerçek şeklidir. Suç kanunun bir hükmünün ihlali olduğundan, itaatsizlik, isyan; kanunun yasaklamış olduğu fiili sadece istenmiş olduğu zaman tam ve eksiksizdir.
765 sayılı Kanun, 45. maddesinde “ cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır” demektedir. İCK., 43.maddesinde, kastı daha açık bir biçimde tanımlamıştır. Kanun, “ icra yahut ihmalin neticesi olan ve kanunun suçun varlığını bağladığı zararlı veya tehlikeli netice, bizzat icra veya ihmalinin sonucu olarak fail tarafından istenmiş veya öngörülmüş olduğu zaman suç kasıtlıdır “ tanımına yer vermiştir.
5237 sayılı Kanun, 21. maddesinin 1. fıkrasında kastı, 2. fıkrasında olası kastı tanımlamıştır. Kanun “ suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır “ dedikten sonra “ Kastı “ suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlamaktadır. Burada “ suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır “ ifadesi yanlıştır. Kanun taksirli suçlara da yer vermiş bulunmaktadır. Böyle olunca, sadece kastın bulunmasına bağlı olarak değil, taksirin bulunmasına bağlı olarak da suç oluşmaktadır. Herhalde, doğru ifade, “ suçun oluşması kusurun varlığına bağlıdır “ ifadesidir. Bizce, söz konusu ifade, kast ile ilgili değildir, kusurlulukla ilgilidir. Kanun koyucu, her halde, kusursuz suç olmaz demek istemektedir.
Gerek 765 sayılı Kanunun ifadesinden, gerek İCK’ nun, gerekse 5237 sayılı Ceza Kanunun tanımından, kastın iki unsurunun bulunduğu ortaya çıkmaktadır.
a.Birincisi, suç sayılan fiile takaddüm eden bilme, tasvir etme anıdır. Bu, kastın, bilme veya fikrî unsurudur.
b.İkincisi, bilinen, tasvir edilen fiili, gerçekleşmesine yönelik bir istemenin izlemesi anıdır. Bu, kastın, isteme unsurudur.
Kastın isteme unsuru oldukça karmaşık bir görünüm arz etmektedir. Gerçekten, istemekten söz edilebilmemiz için, tamamen içsel / dahili bir fiil olduğundan, tek başına karar yetmez, ayrıca kararı, gerçekleştirilmesine yönelik şuurlu bir itkinin izlemesi gerekir.
Kast, suçların tümünde hep aynı biçimde ortaya çıkmaz.
Madem, suç oluşturan fiil, kural olarak, hareket ve buna eklenen netice denen bir sonuçtan oluşmaktadır; kast, normal olarak, hareketin olduğu kadar, neticenin de istenmesini gerektirir. Böyle olunca, isteme, sadece bir icra ve ihmal hareketinin yapılmasına değil, aynı zamanda, gerçekleşen hareketin sonucu olarak istenen neticenin, gerçekleşmesine yönelmiş olmalıdır.
Ancak, birçok suçun, en azından tabiatçı anlamda, bir neticesi bulunmamaktadır. Bunlar, salt hareket suçlarıdırlar. Tabii, bunların, hukukun değer verdiği, dış dünyada değişikliği ifade eden bir neticeleri olmadığından, kasttan söz edilebilmesi için, kuşkusuz neticenin tasavvur edilmesine ve istenmesine imkan yoktur. Öyleyse, tabiatçı anlamda, neticesiz suçlarda, kasttın varlığından söz edilebilmesi için, failin, suç olan salt icra veya ihmal hareketini, bilmiş ve istemiş olması yeterlidir.
Burada, bu suçlarda, kusurluluk için, sadece fiilin iradî olmasının yeterli olduğu düşüncesine kapılmak yanlıştır. Fiilin iradî olması başka şeydir; iradi fiilin, kusurlu olması başka şeydir. Böyle olunca, salt hareketten oluşan suçlarda, kasttan söz edilebilmesi için; fiilin, sadece şuurlu ve iradi olması yetmez, aynı zamanda bilinmesi ve istenmesi gereklidir.
Bilme, Kanuna göre, “suçun kanunî tanımındaki unsurların “ bilinmesidir. Bu ifade yanlıştır, düzeltilmeye ihtiyacı vardır. Suçun kanunî tanımındaki unsurlar içinde kast da vardır. Böyle olunca, kastın bilinmesi şeklinde bir ifade anlamdan yoksun olmaktadır. Burada, doğru ifade “ kanunun suç saydığı fiilin bilinmesi” olmalıdır. Gerçekten, ancak kanunun suç saydığı fiili bilmesi halinde, failin, kastının olduğu söylenebilmektedir.

2.Kastın isteme unsuru
Kastın bilme unsuru, mantıken, elbette isteme unsurundan önce gelmektedir. Ancak, kusurluluğun bu türüne, yani kasta niteliğini veren özellik , hiç kuşkusuz isteme olmaktadır. Bunun içindir ki, önce istemeyi incelemek, bir çelişki oluşturmamakta, tersine kurumun daha iyi anlaşılmasına hizmet etmektedir.
İstemek söz konusu olduğunda, en başta incelenecek konu, fiilin hangi halde failce istenmiş sayılacağıdır. Bu konuda doktrinde bir birlik yoktur. Tasavvur ve İrade teorileri arasında süregelen karşıtlık halen devam etmektedir.
Tasavvur teorisine göre, kastın var olabilmesi için, sadece neticenin tasavvur edilmesi yeterlidir, çünkü iradenin konusu, failin maddi faaliyetlerinin neticeleri olamaz. Gerçekten, irade, sinir sistemini harekete geçirmek ve öyleyse bedenin bir hareketini belirlemekle birlikte biterken; failin dışındaki şartlarla da bağıntılı olan netice, ancak tasavvur edilebilir.
İrade teorisine göre, hareket ve netice arasında bir araç – amaç ilişkisi bulunmaktadır. Gerçekten, hareket, genelde, bir amaç için bir araçtan başka bir şey değildir ve iradenin gerçek hedef noktası, harici bir olaydır, yani tabiatçı anlamda neticedir. Böyle olunca, kastın esası, ifadesini, neticenin istenmesinde bulmaktadır.
Günümüzde, salt psikolojik açıdan, tasavvur teorisinin dediklerinin doğru olduğu kabul edilmekte, bedensel davranışların neticelerine bakarak istemeden söz edilemeyeceğine, çünkü söz konusu neticelere yönelen öznenin zihinsel durumunun, sadece tasavvur veya duygular (istek, nefret, vs.) olarak biçimlendiğine işaret edilmektedir. Ancak, denmektedir ki, günlük hayatın yargılarında, günlük dilde, irade çok geniş bir biçimde anlaşılmakta; hatta, beşeri davranışın sonuçları da, irade kavramı içine sokulmaktadır. Elbette, hukuk, günlük hayata, günlük dile ilgisiz kalamaz. Böyle olunca, psikolojik gerçeklere tam uymasa bile, kasttan söz edilebilmesi için, tasavvurunun ötesinde, neticenin istenmesi gerekmektedir.
Burada, istemek madem neticeyi istemektir, bir netice, hukuk bakımından, fail tarafından ne zaman itenmiş sayılacaktır ?
Bir kere, failin iradesinin, gerçekleştirmek için yönelmiş olduğu sonuçlar, yani failin hareketinin de amacını veya amaçlarından birini oluşturan neticeler, kuşkusuz failce istenmiş sayılırlar. Ancak, birçok halde, fail belli bir neticeyi öngörebilir ama, bizzat o neticeyi gerçekleştirmek amacıyla hareket etmeyebilir. Gerçekten, ör., amacı sadece kargaşa yaratmak olan A, bir meydana bomba koymakla, oradan geçen birçok kişinin, patlama sonunda ölebileceğini tasavvur etmiş, öngörmüş olabilir. Aynı şekilde, ör., B, bir kimsenin yaralanabileceğini de tasavvur etmesine, öngörmesine rağmen, bir mağazanın sadece vitrinini kırmak isteyebilir. Burada, failin, birinci halde ölüm, ikinci halde yaralama neticesini istediği acaba söylenebilir mi?
Karmaşık ve çeşitli tartışmalara neden olan bu sorunun çözümünde, gerçekleşmesi umut edilen veya arzu edilen neticelerin istendiği düşünülerek, kimi “ neticeyi ummuş olma “ , kimi “ sonucu arzu etmiş olma” ölçütüne başvurmaktadır. Çözümler yeterli değildir, çünkü umulan ve arzu edilen her neticenin her zaman istenmiş olduğunun düşünülmesi mümkün olmazken, umulmayan veya arzu edilmeyen bir neticenin sadece bu nedenle istenmemiş olduğunun düşünülmesi de mümkün olmaz.
Ancak, söz konusu bu düşünce ayrılıkları, genelde gerçekleşmeleri muhtemel neticelerin gerçekleşmelerine “ rıza gösterme “ veya onları “kabul etme” ölçütüyle çözümlenmiş bulunmaktadır. Bu düşüncede, muhtemelen gerçekleşebilir olan neticelerin gerçekleşmesine rıza gösterilmesi, ilgisiz kalınması veya gerçekleşmeleri riskinin kabul edilmesi, ona katlanılması halinde, o neticeler istenmiş sayılırlar. Böyle olunca, yukarıdaki örnekte olduğu gibi, sadece korku yaratmak için bir meydana bomba koyan fail, patlama sonunda meydana gelen yaralanma ve ölüm neticelerini istemiş sayılmaktadır, dolayısıyla onlardan sorumludur, çünkü söz konusu bu neticelerin gerçekleşmesine önceden rıza göstermiş, kabul etmiş ve gerçekleşmeleri riskini üstlenmiştir. Kuşkusuz, aynı sözler, öteki örnek için de geçerlidir.
Hareketinin muhtemel neticelerinin gerçekleşmesine failin önceden rıza göstermiş olması ölçütü genelde kabul edilmekte, ancak ölçüte bazı açıklamalar getirilmektedir.
Bu gruba giren neticeler, her şeyden önce, hareketin yapıldığı anda, gerçekleşmesi muhakkak görünen veya muhakkak olan neticelerdir, çünkü bunlar, gerçekleşmesi failce amaçlanan netice ile zorunlu bir biçimde bağıntılıdırlar. Kuşkusuz, hareketten gerçekleşmesi muhtemel öteki neticeler de bu gruba girmektedirler. Gerçekten, genel deney kuralları karşısında gerçekleşmeleri tahmin edilebilir neticeler olmalarına rağmen, bunlar, failin hareketini yaparken, gerçekleşmelerine ilgisiz kaldığı, gerçekleşmeleri riskini kabul ettiği neticelerdir.
Yalnızca imkân dahilinde olduğu düşünülen, yani ender olarak muhtemel olan neticelerin istenmiş olup olmadığı hususu söz konusu olduğunda, her halde bir ayırım yapmak gerekmektedir. Fail, neticenin gerçekleşmesinin imkân dahilinde olduğunu düşünebilir, ancak gerçekleşmesi imkân dahilinde olan bu neticenin gerçekleşemeyeceği inancı ile hareket etmiş olabilir. Örneğin, bir sirk cambazı, karşısına hedef olarak diktiği insan üzerine bıçak atmakta ve onun sulüetini çıkarmaya çalışmaktadır. Elbette, cambaz, hedefin yaralanabileceğinin veya ölebileceğinin imkan dahilinde olduğunu öngörmekte, ancak ehliyetine güvenerek neticenin gerçekleşmesine ihtimal vermemektedir. Bu ve benzeri durumlarda, gerçekleştiği taktirde, neticenin istenmiş olduğu söylenemez. Burada, artık, kasttan değil, ama ileride görüleceği üzere, taksirin bir türü olan bilinçli taksirden söz edilmektedir. Buna karşılık, imkân dahilinde olduğu düşünülen neticeden kaçınma inancı, kanaati failde mevcut değilse, yani gerçekleşmesi riskine daha başında katlanmışsa, fail, gerçekleştiğinde, imkân dahilinde olan neticeleri de istemiş sayılır.
Öyleyse, özetlersek, hukuk, her şeyden önce, failin iradesinin yönelmiş olduğu neticeleri, istenmiş kabul etmektedir. Buna “doğrudan kast” veya “düşünce kastı” denmektedir. Öte yandan, gerçekleşmesi muhakkak veya muhtemel veya imkân dahilinde görülen neticeler, gerçekleşmesine kayıtsız kalmak, razı olmak veya riskine katlanmak kaydıyla, fail tarafından istenmiş sayılmaktadırlar. Buna dolaylı veya muhtemel yahut olası kast denmektedir.
Kanun, 21/2. maddesi hükmünde olası kastı tanımlamıştır: “ Kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır “. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere “ suçun kanuni tanımındaki unsurlar” ibaresi yanlış olduğu gibi, tanım da yanlıştır. Olası kastın var olabilmesi için, tanımda olduğu gibi neticenin sadece öngörülmüş olması yetmez, ayrıca neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalınması da gerekmektedir.
Açıklamalardan, kanunu uygularken, asla göz ardı edilmemesi gereken, temel önemi haiz bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Birçok kez olduğu üzere, ceza koyan norm, failin belli bir amaçla hareket etmiş olmasını açıkça gerekli görmediğinden; neticenin iradiliğinden ve açıkçası belli bir sonucun istenmiş olduğundan söz edilebilmesi için, failin o neticeyi cürmi faaliyetin hedefi veya hedeflerinden biri olarak seçmesine gerek yoktur; gerçeklemesi riskini yüklenerek, neticenin gerçekleşmesini mümkün görmesi, başka bir deyişle, ne pahasına olursa olsun, gerçekleştirmek üzere hareket etmiş olması yeterlidir. Buna karşılık, neticeyi öngörmüş olmasına rağmen, fail gerçekleşemeyeceği kesin inancı ile hareket etmişse, artık neticenin istenmediği, dolayısıyla kastın bulunmadığı sonucuna varılmalıdır.
Kuşkusuz, netice, belirtilen anlamda istendiğinde; çok azı da içerdiğinden, icra veya ihmal hareketi şuurlu ve iradidir.

3.Kastın bilme unsuru
Kimse bilmediği bir şeyi isteyemez. Bundan ötürü, bilme, istemeden önce gelmektedir. İsteme, kastın esasını, çekirdeğini teşkil etmekle birlikte, kastın içeriğinin tümünü kapsamamaktadır. Suç teşkil eden fiilin, istenmesi yanında, bilinmesi de gerekir. Gerçekten, kasttan söz edilebilmesi için, istemeden de önce, suç olan fiilin fail tarafından bilinmiş olması zorunludur.
Bu durumda, madem suç teşkil eden fiil, kendisini nitelendiren özelliklerle, bir yandan diğer hukuka aykırılıklardan, öte yandan diğer suçlardan ayırmaktadır; kastın varlığı için, söz konusu tüm bu özelliklerin fail tarafından bilinmiş olması gerekmektedir. Bu tür bir bilme, iradenin kapsadığı alanın dışında kalmaktadır, çünkü iradenin konusu, neticeleri değil, ancak hareket olabilir. Gerçekten, öyle unsurlar vardır ki, iradenin dışında kaldıklarından, istenmeleri mümkün değildir, ama bilinmeleri zorunludur.
Teke tek suçların tanımlarından çıkan bu unsurlar nelerdir ? Bu konuda, teke tek suçları birbirinden farklılaştıran özellikleri ifade eden kanun koyucunun koyduğu tipik model, yani tipleştirilmiş veya tipikleştirilmiş olan davranış, nihai belirleyicidir. Böyle olunca, ör., öldürme suçunda kastın olabilmesi için, failin, hareketinin hedefinin insan olduğunu bilmiş olması gerekmektedir, çünkü bu suçu nitelendiren özellik, Kanunun 81. maddesinin tanımına göre, bir insanın öldürülmesidir. O halde, fail, ör., bir insana değil de bir korkuluğa veya bir ölüye ateş ettiği inancı içinde hareket ettiğinde, kastın varlığından söz edilemez.
Kuşkusuz, bilinmesi zorunlu unsurlar, sadece hareketle eşzamanlı olarak gerçekleşen unsurlar değildirler. Suçun varlığı için zorunlu olmak kaydıyla, bunlar, ör., kanunun 419, 129, vs. maddelerde öngörülen suçlarda olduğu gibi, hareketten önce de, hareketten sonra da olabilirler.
Kısacası, kasttan söz edilebilmesi için, cezalandırıcı çeşitli normlardan çıkan tanımlarına göre, teke tek suçları oluşturan tüm unsurların, failce bilinmeleri gerekmektedir. Bilmeme, ileride görüleceği üzere, “hata teorisine” vücut vermektedir. Hata kastı kaldırır.

3.1. Fiilin hukuka hykırılığının bilinmesi
Kastın varlığı için teke tek suçları oluşturan unsurlarının bilinmesi zorunluluğu, ister suçun unsuru (Bettiol, vs.) isterse suçun özü, kendisi sayılsın ( Rocco, vs.) fiilin hukuka aykırılığının bilinmesini de zorunlu kılmakta mıdır sorusunu akla getirmektedir.
Eskiden, ceza hukukçuları, fail ceza kanununa aykırı bir fiil işlediğinin bilincinde değilse, yani fiilinin hukuka aykırı olduğunu bilmiyorsa, kastının bulunmadığını düşünüyorlardı.
Bu düşünceye bugün de katılan yazalar mevcuttur. Ancak, Kanunun 4. maddesi hükmü karşısında, söz konusu bu düşüncenin kabulü mümkün görülmemektedir.
Sorunun çözümüne katkıda bulunmak amacı ile kimi, hukuka aykırılığın bilinmesi zorunluluğundan değil, failin fiilinin gayri meşruluğunun bilincinde olmasından söz etmektedir: Failin, fiilinin nasıl ve kanunun hangi hükmüne aykırı olduğunu veya hangi kanunda suç olarak öngörüldüğünü bilmesine gerek yoktur. Kısacası, kastın varlığından söz edilebilmesi için, failin, fiilinin hukukla çatışma içinde bulunduğunu bilmesi yeterlidir.
Bu düşünce de tutarlı değildir, çünkü “fiilin gayri meşruluğunu bilmek” ile “ fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmek” özde aynı şeyler. Böyle olunca, fail, Kanunun 4. maddesi hükmü karşısında, fiilinin gayri meşru olduğunu bilinmediğini ileri süremez.
O halde, fiilin hukuka aykırılığının veya gayri meşruluğunun bilinmesi, hukuk düzenimizde, kastın varlığı için aranan bir koşul değildir. Kanunun bilinmesi zorunluluğunun katılığı üzerine yapılan tartışmaların burada yeri yoktur. Bu, başka bir konudur.
Ancak, hukuka aykırılığa suçun tanımında özel olarak işaret edilen hallerde, fiilin hukuka aykırılığının / gayri meşruluğunun bilinmemesi zorunludur. Bilmeme, ileride görüleceği üzere, sonunda fiili hata oluşturduğundan, kastı kaldırır. Gerçekten, Kanun, ör., 135. maddede “ hukuka aykırı olarak “ kişisel verileri kayit etmekten, 151/2. maddede “ kaklı bir neden olmaksızın“ sahipli bir hayvanı öldürmekten, 154. maddede “ bir hakka dayanmaksızın “ başkasına ait taşınmaz mal ve eklentileri işgal etmekten, 181. maddede “ ilgili kanunlarda belirtilen teknik usüllere aykırı olarak “ çevreye zarar vermekten, 257. maddede “ görevinin gereklerine aykırı haret etmek “ veya “ görevinin gereklerini yapmakta ihmal göstermek” suretiyle görevini kötüye kullanmaktan veya ihmaldan vs. söz etmektedir. Doktrinde “özel hukuka aykırılık nedenleri “ denen bütün bu hallerde, fiilin hukuka aykırılığı, özel olarak bu suçların tanımı içinde yer almış unsurlardır. O nedenle, bu tür suçlarda kasttan söz edilebilmesi için, suçun tanımında özel olarak yer verilmiş olan ve hukuka aykırılığa veya gayri meşruluğa işaret eden unsurların bilinmesi zorunludur. Bilmeme halinde, kastın varlığından söz edilemez.

3.2.Fiilin antisosyal niteliğinin bilinmemesi
Genelde, denmektedir ki, hukuk düzeninin kastı belirlerken fiilin hukuka aykırılığının bilinmesini zorunlu görmemesi, kastta, sadece harici fiili bilme ve istemenin yeterli olduğu anlamına gelmez. Kast kavramının tarihi gelişimini tamamlarken gösterilen tüm çabalar, kusurluluğun bu biçimini, salt dikkatsizlik ve tedbirsizlikten oluşan dar anlamda taksirden ayırmak için de artı bir unsurun veya özelliğin mutlaka gerekli olduğunu göstermektedir. Söz konusu bu gereklilik, gerçek olarak bir neticesi olmayan, yani sadece bir yapma veya yapmama ile oluşan salt tehlike suçlarında da kendisini göstermektedir.
Böyle olunca, varlığı için aranan ek unsurun, ortak hayatın gerekleri ile çatıştığı ve özünde başkalarına zarar verdiği bilincinde olarak hareket etmeyi gerektiren kastın, kendi öz niteliğinden kaynaklandığı düşünülmektedir. Kast, aslında, bir “kötü irade” olarak ortaya çıkmakta; tabii bu niteliğinden ötürü de, dikkatsizlik ve tedbirsizlik olarak sadece bir hafifliği ifade eden taksirden ayrılmaktadır. Bu nedenledir ki, kastın varlığı için, fiilin antisosyal niteliğinin, yani kendine ait olmayan menfaatleri tehlikeye koyduğu veya onlara zarar verdiği bilincinde olmanın zorunlu olduğuna işaret edilmektedir.
Bu noktada, meseleye bir açıklık getirmek gerekmektedir. Madem faaliyetinin olumsuz değerinin bilincinde olmak sonunda bizzat bir değer hükmü vermektir, failin, bizzat toplum bireylerinin çoğunluğunun kanaatinden farklı bir ruhsal yönlendirme esas olmak üzere, kanunun yasakladığı fiilin ortak hayatın gerekleriyle çatışmadığı kanaatinde olması hiç de imkânsız değildir: Örneğin, dininin gereklerine aykırı olduğunu ileri sürerek, tanığın yemin etmekten kaçınması; kanunca konulmuş bir yükümlülük olduğunu bilmesine rağmen, vicdani kanaatine aykırı olduğunu ileri sürerek, kişinin askere gitmek istememesi… Kurallarına açık itaatsizliği kanun asla bağışlayamayacağından, kastın varlığı için; failin, davranışını antisosyal olarak değerlendirmesine gerek yoktur, sadece davranışının toplumun çoğunluğunca ve dolayısıyla toplumun değerlendirmesini yansıtan hukuk düzenince antısosyal olarak değerlendirildiğini bilmesi yeterlidir. Bu demektir ki, fail, fiilinin kanun tarafından yasaklandığını biliyorsa, her zaman kasıtlı hareket etmiştir; çünkü fiilini yaparken, onu, bilinçli olarak hukuka karşı yaptığını bilmektedir.
Öyleyse, kastın varlığı için, kural olarak, antisosyal bir davranışın yapıldığının bilinmesi gerekli olmakla birlikte; kanunun koyduğu yasağı bilmesine rağmen, davranışının toplumsal bakımdan zararlı ve tehlikeli olmadığına, hatta yararlı olduğuna inansa bile, failin kastla hareket etmiş olduğu kabul edilmektedir.

4. Kastın türleri
Kast, tek bir tür olarak değil, birçok tür olarak ortaya çıkmaktadır. Elbette, bu durum, kastın türlerini incelemeyi gerektirmektedir.
Kast, ya doğrudan (düşünce ) kast, ya da dolaylı (muhtemel, olası ) kast olarak ortaya çıkmaktadır. Kanun, 20/2. maddesi hükmünde, doğrudan kasta nazaran dolaylı kastta, faili daha az bir ceza ile cezalandırmaktadır. Failin fiili doğrudan istemesi ile fiilin gerçekleşmesine kayıtsız kalarak istemesi arasındaki farkı Kanunun neye dayandırdığını anlamakta zorluk çekilmektedir. Gerçekten, kusurluluk ister fiil ile fail arasındaki psişik bağ olarak, isterse ödeve aykırılık dolayısıyla kınanılabilirlik olarak algılansın, sonuçta failin kötülüğü arasındaki fark nedir ki birinde daha fazla , ötekinde daha az ceza verilmektedir ? Maalesef, anlayan varsa beri gelsin demek geçiyor aklımızdan…
Kast, “genel kast” ve, ayrıca buna ekli olarak, “özel kast” olarak ortaya çıkabilir. Kanunun suç olarak tanımladığı maddi fiilin salt bilinmiş ve istenmiş olması halinde; kast, genel kasttır. Buna karşılık, kanunun, genel kast yanında, suçun oluşması için, ayrıca failin belli bir amaç uğruna hareket etmesini emretmesi halinde; kast, özel kasttır. Örneğin, öldürme suçunda ( CK.m.81 ), suçun oluşması için, sadece bir kimsenin öldürüldüğünün bilinmesi ve istenmesi yeterli görülmüş ve başka diğer bir şey aranmamıştır. Buna karşılık, hırsızlık suçunda ( CK. m. 141 ), suçun oluşması için, sadece alma yeterli görülmemiş; ayrıca, buna ek olarak, almanın “ yarar sağlamak maksadı “ ile olması istenmiştir. Burada, yararlanmak amacı, özel kasttır. Ancak, amaç, her zaman suçun unsuru olmayabilir, bazen suçu ağırlaştıran bir neden olarak ortaya çıkabilir.
İhlal edilen hukuki değer veya menfaat esas olmak üzere, kast; zarar kastı, tehlike kastı olarak ayrılabilir. Gerçekten, fail hukuki bir değer veya menfaate zara (yok etmek, tahrip etmek, değerini azaltmak, vs.) vermeyi isterse, kast, zarar kastı; buna karşılık, sadece tehlikeye koymayı isterse, kast, tehlike kastıdır. Söz konusu bu ayırımın pratik pek fazla bir değerinin olmadığına işaret edilmiştir. Bununla birlikte, ayrıca, “zarar kasıtlı tehlike suçları ( ör., cürme teşebbüs, esasen zarar görmesi istenirken, bir kimsenin sadece şerefinin tehlikeye konulmasıyla oluşan hakaret ve sövme suçları ) ve tehlike kastlı zarar suçları ( ör., kastı aşan suçlar ) ayırımının yapıldığı da gözlenmektedir.
Fail, fiilini aniden, birdenbire gerçekleştirebileceği gibi, düşünüp taşındıktan, bir hesap yaptıktan, düşüncesini zaman içinde yeterince pekiştirdikten sonra da gerçekleştirebilir. İlkinki halde ani kast, ikinci halde tasarlanmış kast vardır. Örneğin, adam öldürme suçu ani kastla işlenebileceği gibi, tasarlanmış kastla da işlenebilir. Bu suçun tasarlanarak işlenmesi ( m.450/4 ), cezayı ağırlaştıran bin neden sayılmıştır.
Öte yandan, oluştuğu zaman göz önüne alınarak kast, başlangıçta oluşan kast, eş zamanlı olarak oluşan kast, sonradan oluşan kast olarak ayrılmaktadır. Başlangıçta oluşan kast, suç olan davranışın yapıldığı esnada ortaya çıkan kasttır. Örneğin, gayri meşru çocuğunu ırmağa atan annenin, pişmanlık duyması ve neticeyi önlemeye çalışması. Neticeyi meydana getiren nedensel sürecin devamı esnasında bu sürece katılan kast, eş zamanlı olarak oluşan kasttır. Davranışın tamamlanıp bitirilmesinden sonra ortaya çıkan kast, sonradan oluşan kasttır. Örneğin, talihsiz bir hata sonucunda hastasına zehir karışımlı ilaç veren hemşirenin, daha sonra hatalı hareketinin farkına varmasına rağmen, bilinçli olarak, zehrin etkisini göstermesini engellememesi.
Kuşkusuz, kast, hareket yapıldığı esnada mevcut olmalıdır. Bir kere nedensel süreç harekete geçten sonra, ortaya çıkan pişmanlık, hukuki bir değer taşısa bile, zaten ortaya çıkmış olan kastın varlığını etkilemez. Buna karşılık, istenmeyen önceki bir davranışın neticesinin istenmesi, davranış yapıldığı esnada mevcut olmayan bir kastın doğmasını sağlaması mümkün değildir. Bu halde, kuşkusuz, fail, sorumlu olacaktır. Ancak daha önceki zararlı veya tehlikeli bir davranışta bulunmuş olmaktan ötürü değil, tehlikeli davranışının zararlı veya tehlikeli sonuçlarını giderme yükümlülüğünü yerine getirmemekten ötürü sorumlu olacaktır. Böyle olunca, ör., hemşire, davranışının zararlı veya tehlikeli sonuçlarını önlemeye yükümlü olduğu halde, bilerek bu yükümlülüğü ihmal ettiğinde ve hasta öldüğünde, kasıtlı insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.

5.Kastn Yoğunluğu
Kast, biçim bakımından olduğu kadar, yoğunluk bakımından da farklılıklar göstermektedir. Kastın yoğunluğu demek, niceliksel olarak, az ve çok arasında derecelendirilebilir olması demektir.
Kast, mahiyetinden ötürü, niceliksel olarak, bir derecelendirmenin konusu olamayacağı, dolayısıyla azının - çoğunun olmadığı ileri sürülmüş; varsa tam vardır, yoksa hiç yoktur denmiştir.
Bu düşünce basit görülerek eleştirilmiştir: Bir kere ortak beşeri davranışı temsil etmemektedir, çünkü günlük hayatta, suç işleyen kimsenin kastının yoğunluğunun az veya çok olabileceği düşünülmektedir. Kaldı ki, Kanun, 61/1, f maddesi hükmü ile kastın yoğunluğunu, yani niceliksel olarak derecelendirilebileceğini kabul etmiş, dolayısıyla bu konudaki tartışmaları bitirmiştir.
Kastın yoğunluğunu belirlemede, genelde, suç olan fiilin kendisi ile gerçekleşmiş olduğu şuurun derecesi esas alınmaktadır. Gerçekten, iradî süreçlerin, çoğu kez basit olduğu gözlenmiştir, çünkü şuurda bazen sadece bir saik mevcut olurken, genelde birden çok saikın en az veya en çok olarak ifade edilebilen bir çatışması mevcut olabilmektedir. Kuşkusuz, buradan, muhakeme, yani saikleri değerlendirme süreci ne kadar karmaşıksa, karara götüren seçimin o kadar hesaplı olduğu ve fiile ve neticelerine bilinçli olmanın o kadar çok canlılık gösterdiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Sorun bu bağlamda algılandığında, saikların çatışması süresinin, kastın yoğunluğunu tespitte belirleyici olduğu gözlenmektedir. Öyleyse, kastın yoğunluğu, suç tasarlanarak işlendiğinde en fazla, ama ani bir kararla işlendiğinde en az olmak üzere, iki sınır arasında değişmektedir.
Elbette, kastın yoğunluğunun tespitte, kararın oluşmasını sağlayan hesaplama süresinin, öneminin büyük olduğunda kuşku yoktur. Ancak, bu, tek ölçü de değildir. Unutmamak gerekir ki, kast, ödeve aykırı psişik bir davranıştır; kanuna isyanın tipik bir biçimini ifade etmektedir. Söz konusu bu isyanın belirlenmesinde, sadece fiile ve neticelerine ilişkin bilincin derecesi yeterli değildir, ayrıca davranışın toplumsal değerinin veya kanunun emri ile çatıştığının az veya çok bilincinde olmak da önemli bir ağırlık taşımaktadır. Gerçekten, davranışının olumsuz toplumsal değerinin tam olarak bilincinde olan bir kimsenin itaatsizliği, o bilinci taşımayan bir kimsenin itaatsizliğinden çok daha ağırdır. Elbette, fiilinin kanunca yasaklandığını bilen ve buna rağmen onu yapmaktan kaçınmayan kimsenin isyanı çok daha fazladır.
Öte yandan, kast, sadece fiile bilinçli olmak değildir, aynı zamanda fiili istemektir. Fiilini işlerken failin doğrudan kastla, yani düşünce kastıyla hareket etmesi halinde kastı daha çok yoğun; buna karşılık, dolaylı kastla, yani olası kastla hareket etmesi halinde kastı daha az yoğundur. Ancak, bu, cezalandırmada fark yaratılmasını haklı kılmaz. Bunun doğrusu, olası kastın, her somut olayda, temel ceza belirlenirken göz önüne alınmasıdır.

IV
TAKSİR

1.Taksir Esası
Taksir, genel olarak, istenen bir davranışın istenmeyen neticesinden sorumluluktur.
Mahiyetinin gereği olarak, toplumsal hayat, tehlikelerle doludur. Herkes, her gün, bireysel-toplumsal hayatın icabı olarak, birçok davranışta, tehlikeli çok ve çeşitli etkinliklerde bulunmaktadır. Bu durum, bireylerin, davranışlarında, özenli olmalarını zorunlu kılmıştır. Davranışında özenli olmak demek, tedbirli, dikkatli olmak, meslek ve sanatta acemi olmamak, emirlere ve nizamlara uymak demektir.
Kuşkusuz, özensiz davranarak başkalarının çıkarlarına istemeden zarar veren kimse, özensizliğinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. Hiç kimse, kendi kusurlu davranışının zararlı veya tehlikeli sonuçlarna bir başkasının katlanmasını bekleyemez.
Bununla birlikte, taksirli bir davranıştan bir ceza sorumluluğunun doğabilmesi için, sadece taksirli bir davranışta bulunulmuş olması yetmez, kanunilik ilkesinin bir gereği olarak, o davranışın kanunda ayrıca bir suç sayılmış olması gerekmektedir. Gerçekten, failin fiili, bir suç tanımına uysa bile, ör., bir kimsenin özensizliği sonucu elinden fırlayan bir taşla komşunun camını kırıması, o suçun kanunda taksırlı biçimi yoksa, fail fiilinden sorumlu olmayacaktır. Bu demektir ki, Kanun, sadece kasıtlı bir davranışla başkalarının malına zarar verme fiilini suç saymış, ancak bu suçun taksirli bir biçimine yer vermemiştir. Dolayısıyla, özensizlik gösterilerek başkasının malına zarar verme fiili, zarar ne kadar büyük olursa olsun, her hangi bir suça vücut vermemekte, ancak zararın tazmini istenebilmektedir ( BK. m. 41, 49, 55 ) .
Taksirin esası tartışmalıdır.
Geçmişte çok tutulan, bugün de üstünlük kazanmış olan bir düşünce, taksirin esasını, istenmeyen neticenin öngörülebilir ( prevedibilita’ ) olmasında aramaktadır. Carrara, taksiri, fiilinin mümkün ve muhtemel neticelerini hesaplamada isteyerek dikkatli davranmamak olarak tanımlamakta, dolayısıyla taksirin esasını öngörülebilirlikte bulmaktadır. Bu düşünce eleştirilmiştir. Gerçekten, denmektedir ki, tahmin edilebilen, öngörülebilen bir neticenin, tahmin edilememiş, öngörülememiş olması, birçok durumda ceza sorumluluğunun sınırlarını belirlemede işe yaramakta, dolayısıyla kusur teorisinde büyük önem taşımaktadır. Ancak, söz konusu düşünce, taksirin bir türü olan bilinçli taksiri açıklayamamaktadır, çünkü taksirin bu türünde, fail neticeyi öngörmektedir ama, gerçekleşeceğine ihtimal vermemektedir. Öte yandan, emir ve nizamlara uymamak hallerinde, neticenin tahmini, taksiri belirlemede nihaî bir değeri haiz bulunmamaktadır, cünkü bu hallerde, önemli olan şey, failin fiilinin neticesini tahmin edip etmemesi değildir, sadece davranışlarında uyulması zorunlu emir ve nizamalara uymuş olup olmamasıdır ( Antolisei, 369 ).
Başka bir düşünce, öngörülebilirlik kriterini, özel hukukta savunulagelen önlenebilirlik ( prevenibilita’) kriteri ile tamamlamak istemiştir. Elbette, neticenin hem öngörülebilirliği, hem de önlenebilirliği taksirin varlığı için önem arzetmektedir. Bunda kuşku yoktur, çünkü genel, basit bir tahmin, tek başına taksirin varlığı için yeterli sayılmamalıdır. Ancak, taksirin bu anlayışında bile, yukarıda ileri sürülen kuşkular giderilmiş olmamaktadır.
Birçok kimse, ör., Mezger, Bettio, Mantovanı, vs., taksirin esasını, dikkat yükümlülüğünün, yani dikkatli olmak ödevinin ihlaline dayandırmaktadır. Gerçekten, denmektedir ki, taksirin esası, ifadesini, kural olarak kendisinden beklenen özenle önlemesi mümkünken, failin istemeden gerçekleştirdiği suç olan fiilile, ödev kurallarını ihlal etmenin kınanabilir olmasında bulmaktadır. Esasen, taksirin esası, her zaman, failin uyması mümkün görünen ve istenmeyen zararlı neticeleri önlemeye yönelik bulunan zorunlu bir davranış kuralına uymamaktır. Kanunların, kararların, emir ve nizamların ihlali, taksir bakımından, zorunlu davranış kuralların ihlalidir. Öte yandan, dikkatli tedbirli, kısacası özenli olmak, zaten kanunun yüklediği yükümlülüklerdir. Gerçekten, kast doğal-psikolojik bir gerçeklik üzerine otururken, her zaman kişiliğin bir niteliği olan dikkatli olmak veya ihmal etmek psikolojik gerçeğine dayansa bile, taksir ipotetik- normatif bir kavramdır ( Mantovani, 293 ). Bu düşünce, ör., gerekli teknik donanımlara sahip olmadığından, yeterli deneyimi olmayan bir hekimin, ağır bir cerrahi müdahalede bulunması durumunda, nasıl ve ne şekilde dikkatsiz olduğunu açıklayamamaktadır. Burada, doktor, cerrahi müdahalede özen göstermiş, tüm dikkatini vermiş olsa bile, fiilinden doğmuş olan zararlı neticelerden sorumlu olur. Gerçekten, kim tedbirli ise dikkatlidir de, ancak kim dikkatli ise aynı zamanda tedbirli olmayabilir ( Antolisei, 371 ).
Katıldığımız bir düşünce, taksirin esasını toplumsal hayatın karmaşıklığında aramaktadır. Gerçekten, toplumsal hayatta, belli bir amaca matuf bulunan bir faaliyet, çoğu kez üçüncü kişiler bakımından zararlı ve tethlikeli neticeler doğurabilecek durumlar yaratabilmektedir. Beşeri genel deneyim veya teknik, bütün insanların veya özel bir faaliyette bulunan bir kısım insanların, bu hallerde, başkalarının çıkarlarına bir zarar verilmemesi için, belli bazı tedbirleri almalarını gerekli kılmaktadır. Böylece, uyulması zorunlu tedbir kuralları ortaya çıkmaktadır. Bunlar, ör, bir iş için çukur açan bir kimsenin açtığı cukura kapatması gibi adet kuralları olabileceği gibi, Devletin veya diğer bir özel veya kamu kurum veya kuruluşunun başkalarının zarar görmemesini sağlamaya matuf olmak üzere koyduğu uyulması zorunlu genel tedbir kuralları da olabilir. Taksir, her zaman, söz konusu bu kurallara uymamaktan doğmakta ve kurala uymamak, cezalandırmayı haklı kılmaktadır. Hakim, sanığa, sen davranmaya yükümlü olduğun biçimde dikkatli ( cauto ) ve tedbirli (diligente) davranmadın demektedir. Böylece belirlenmiş olan kınama, taksirli suçun karakteristik sonucu olmaktadır, çünkü kusursuz fiilde ( ör., mücbir sebep ) faile hiçbir kınama yöneltilemezken, hakim, kasıtlı suçta, yasak olan fiili istemiş olmasından ötürü faili kınamaktadır. Bunun içindir ki, taksir, esasını, zararlı neticeleri önlemek amacına matuf olarak Devlet veya bir kurum yahut kuruluş tarafından açıkça konmuş olan yasaklara ve toplumda kendiliğinden oluşan davranış normlarına uymamakta bulmaktadır( Antolisei, 327 ). .
Sonuç olarak, denebir ki, taksiri vurgulayan özellik, tedbirsizlik veya özensizliktir. Başka bir deyişle, taksirin esası, tedbirler almak ödevini ihlalden ibaret bulunmaktadır. Hatta, doğal olarak uyulması zorunlu tedbirlere, kabul edilebilir riksk hallerinde de uyulması gerekmektedir.

2. Ceza Kanununda taksir
Ceza Kanunun taksire 22. maddesinde düzenlemiştir.
Kanun, taksirin esasını, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak “ olarak belirlenmiştir.
Bu durumda, Kanun, bir yandan “dikkatlı olmak yükümlülüğüne aykırı davranmayı “ taksirin esası sayarak taksirin esasını ödeve aykırılıkta bulan düşünceyi izlerken, öte yandan “özen yükümlülüğüne aykırı davranmayı “ taksirin esası sayarak taksirin esasını zorunlu tedbir kurallarına aykırı davranmakta buluan düşünceyi izlemiş olmaktadır.
Bununla birlikte, Kanun, taksirli sorumluluktan söz edilebilmesi için, sadece “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığı” yeterli görmemiş, ayrıca failin fiili ile “suçun kanuni tanımında belirlenen neticeyi “ öngörmeyerek gerçekleştirmiş olmasını da aramamış bulunmaktadır.
Tanımın eksikliği bir yana, Kanun kendi içinde çelişkilidir. Gerçekten, Kanun, 22. maddenin 2. fıkrası hükmünün tersine, 3. fıkrası hükmünde, bilinçli taksiri düzenlerken, “kişinin öngördüğü neticeyi istememesinden” söz ederek çelişkiye düşmüş olmaktadır. Basit taksirin ve bilincli taksirin kökü aynıdır. Öyleyse, uygun olanı, iki taksir türünü bir tanım altında birleştirmek, özelliğine göre her bir taksiri ayrıca tanımlamak gerekmektedir. Taksirli sorumlulukta hem netice öngörülmeyerek gerçekleştirilecek, hem de netice öngörülecek ama gerçekleşmesi istenmeyecektir. Bu ciddi bir kavramsal çelişkidir. Bundan ötürü, 22. maddenin 2. fıkrası hükmü “ neticenin öngörülememiş olması veya öngörülmüş olsa bile istenmiş olmaması “ biçiminde anlaşılmalıdır. Ancak, böylece, kavramsal yanlış giderilmiş, taksirin bütünlüğü sağlanmiş olur.
Ceza sorumluluğunda, asıl sorumluluk kastan sorumluluktir, taksirden sorumluluk istisnadır. Kanunilik ilkesinin gereği olarak, Kanun, 22/1. maddesi hükmünde, “taksirle işlenen fiillerin” ancak “kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılabileceğini “ hükme bağlamış bulunmaktadır. Böyle olunca, üçüncü kişiler bakımındanne kadar zararlı neticeler doğurmuş olursa olsun, kanun açıkça suç saymış olmadıkça, hiç kimse, özensiz davranışlarından ötürü cezalandırılamaz.

3. Taksirin tespiti
Taksir, her suçta, ispat edilmek zorundadır. Taksir karinesi yoktur. Kural istisna kabul etmez. Gerçekten, Taksirin her somut olayda ispatı zorunlu olmazsa, taksirden sorumluluk için, sadece maddi nedensellik yeterli sayılır, ayrıca faille fiili arasında psişik bağın varlığını aramaya gerek kalmaz. Tabii, bu, kusurlu sorumluluğun sonu olur. Ancak, bu konuda doğru bir sonuca ulaşılmak isteniyorsa, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda, “en azından taksirle hareket etme “ hükmünün, ne anlama geldiğinin ayrıca tartışılması gerekir.
O halde, her somut olayda, taksirin olup olmadığı nasıl tespit edilmelidir ?
Burada, en başta, toplum hayatının zorunlu kıldığı tedbir kurallarına aykırı davranmak, yani “genel özensizlik “ hali genel tedbirsizlik ve dikkatsizlikten, emirlere ve nizamlara karşı gelmekten kaynaklanan “özel özensizlik “ hali özel tedbirsizlik ve dikkatsizliği ayırmak gerekmektedir.
Genel özensizlik halleri söz konusu olduğunda, taksiri tespitinde en geçerli kriter, zararlı neticenin doğabileceğinin tahmin edilebilirliğidir, yani öngörülebilirliktir.Gerçekten, genel tedbirsizlik ve dikkatsizlikten, ancak failin fiilinden zararlı neticenin doğabileceği tahmin edilebildiğinde söz edilebilir, çünkü netice tahmin edilemediğinde, elbette fail de davranışından ötürü kınanamaz. Hukuk hayatında çağlardır uygulanagelen bu kriterin, sürekli eleştiri konusu olmasına rağmen, doktrinde, hala emsalsizliğini ve geçerliliğini koruduğu ileri sürülmektedir ( Antolisei, 374 ).
Öte yandan, kimi, neticenin tahmin edilebilirliği, öngörülebilirliği taksırın mevcut olması için zorunludur, ancak yeterli diğildir demektedir. Bunlara, taksiden söz edilebilmesi için, ayrıca neticenin önlenebilir veya engellenebilir olması gerektiğini iddia etmektedir. Gerçekten, neden olduğu neticeyi engelleme güçü yoksa, bu demektir ki fail, boyun eğilmez doğa güçleriyle karşı karşıyadır. Tabii, bu halde, artık failin taksiri de olmaz.
Kuşkusuz bu görüş de değerlidir. Ancak, failin bakış açısından değerlendirildiğinde, mevcut olmadığında taksirin de mevcut olmaması anlamında, öngörülebilirlik, genel tedbirsizlik ve dikkatsizliğin nihaî sınırını oluşturmaktadır. Kuşkusuz, bu, hakimin, suçlunun değerlendirmesini kendi kafasında aynen tekrar etmesi demek değildir. Hakim, en başta, toplumdaki durumuna, yapmış olduğu işe bakarak, somut olayda o failin sahip olmak zorunda olduğu bilgisini ve becerisini göz önüne almak zorundadır. Ayrıca, hakim, yaptığı işin veya yürüttüğü faaliyetin tedbir kurallarından olmamak kaydıyla, failin miyopluk, sağırlık, sakatlık, hastalık, vs. gibi özel hallerini gözönüne alarak takdirini kullanmalıdır. Bu demektir ki, hakimin neticenin öngörülebilirliği üzerine vereceği yarğı mutlak değildir, görecelidir. Gerçekten, bu bağlamda, doktrinde, ör., bir binannın çökmesi ve bazı kimselerin ölmesi olayında, şantiye şefi inşaat mühendisi ile inşiatta görevli kalfanın fiillerinden doğabilecek neticeler konusundaki öngörülerinin kuşkusuz aynı olamadığı, tedbirli ve dikkatlı olma yükümlülüklerinin de farklı olduğu, dolayısıyla sorumluluklarının eşit olamayacağı ifade edilmektedir.
Öte yandan, emirlere, nizamlara uymamak şeklinde özel özensizlik halleri söz konusu olduğunda, öngörülebilirlik kriteri, bu hallerde tedbirsizlik ve dikkatsizliği tespitte artık işimize yaramamaktadır. Burada önemli olan şey, artık failin fiilinin neticelerini öngörmüş olup olmadığı değildir; ama, sadece, failin davranışında, zorunlu tedbir kurallarına, yani bir tehlikeyi ortaya çıkmadan önce gidermek için konulmuş olan emirlere, nizamlara uymuş olup olmadığıdır. Tabii, böyle olunca, neticenin meydana gelmesinde failin özel özensiz bir davranışının olup olmadığını tespitte, sadece, hukuka uyğun olarak ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından konulmuş bulunan uyulması zorunlu tedbir kuralının, yani emir ve nizamın ihlal edilmiş olup olmadığına bakılacaktır. Öyleyse, hakim, bir takdirde bulunmayacak, sadece, failin fiilinin, uyulması zorunlu tedbir kuralını, ihlal edip etmediğini tespit edecektir. Örneğin, kırmızı işikta geçerek bir yayayı çiğneyen otomobil sürücüsünün, taksirden sorumluluk için, artık dikkatlı ve tedbirli bir sürücü olup olmadığına bakılmayacak, sadece ışık ihlali yapıp yapmadığı tespit edilecektir. Işık ihlali yapan sürücü kusurludur, taksirli suçtan sorumlu olacaktır. Gene, ör., bir maden, bir havayolu, bir tiren kazasında, fiilinin sonuçlarını ister bilsin isterse bilmesin, sadece, işletmecinin, işletmesinde, olası tehlikeleri önlemek için konulmuş bulunan zorunlu tedbir kurallarına uyup uymadığına bakılacaktır. Bu kurallara işletmede aynen uymuşsa, artık ortada “kaza “ vardır; bu halde, işletmeci, işinde dikkatli ve tedbirli olmamıştır denemez; dolayısıyla kınanılabilir bir davranış olmadığından, doğmuş olan neticeden de sorumlu olmaz.
Ancak, emirlere ve nizamlara uymamaktan doğan taksirli sorumlulukta, sorumluluk için ihlalin tespiti yeterli olmala birlikte, sorumluluğun ihlalinden doğan bütün netiçeleri kapsayacak bir biçimde genişletilmemesine özen gösterilmesi gerekmektedir. Doktrin, burada, ölçünün “normun konuluş amacı” olduğunu kanaatindedir. Böyle olunca, taksirli sorumluluğun sınırı, ihlalin olası tüm neticeler değil, bizzat ihlal edilen normun olmasını önlemek amacında olduğu belli neticeler olmaktadır. Başka bir deyişle, emir ve nizamlara uymamaktan sorumlu olmak için, failce ihlal edilmiş olan normun önlemeyi hedeflediği neticelerden birinin mutlaka gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Gerçekten, ör., Trafik Kanunun yol kurallarına aykırı olarak yolun ortasından veya solundan giden bir sürücü, eğer bir bisikletliyi çiğnerse, elbette ki neticeden sorumlu olacaktır. Buna karşılık, sağdan gitmeyen, taşa çarparak fırlatan, dolayısıyla bir yayayı yaralayan sürücü, elbette yol kurallarını ihlalden sorumlu olmayaca, pek tabii netice öngörülebiliyor ve önlenebiliyorsa, sadece tetbirsizlik veya dıkkatsizlikten sorumlu tutulacaktır ( Antolisei, 377 ).
Madde gerekçesinde yer alan sorumluluğun tespitine ilişkin düşüncelere, tutarlı bulmadığımız için katılmamız mümkün olmamıştır.
Kanun, taksirli suçlarda faile verilecek cezanın, failin kusuruna göre belirlenmesini öngörmüştür ( CK. m. 22/4 ). Bu kusurun ağılığı sorunudur. Kusurun ağırlığı, ne bir bilirkişi işidir, ne de sayısal bir ifadesi vardır; elbette genel kurallara bakarak ( CK. m. 61 ) hakim belirleyecektir.

4. Taksirin çeşitleri
Taksir neticenin öngörülememesine veya öngörülmesine rağmen istenmemesi esas olmak üzere basit taksir ve bilinçli takir olarak ayrılmaktadır ( CK. m. 22/2,3 ).
Kanun, ayrıca, 22/6. madde hükmünde, belirtilen koşullar olduğunda cezasız bırakılan veya daha az ceza gerektiren, kanun koyucunun icadı, dünyada herhalde sadece bizde olan bir taksir türüne de yer vermiş bulunmaktadır. Doktrinde yeri olmayan bu taksir türünün, “ceza verilmesini gereksiz kılan” veya “daha az ceza verilmesini gerektiren “ taksir olarak isimlendirilebileceğini düşünüyoruz.
Bu genel taksir çeşitleri yanında, kanun özel taksir hallerine de yer vermiş bulunmaktadır. Bunlar, Hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu kaldıran nedenler üzerinde taksirle hataya düşmek, hukuka uygunluk nedenlerinde taksirle sinirin aşılması halleridir. Bunlar ilgili oldukları yerlerde incelenecektir.
Failin fiili istemesi ama, neticesini öngörememesi halinde basit taksir vardır. Kanun, bunu, “ bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” olarak ifade etmiştir. Örneğin., kapalı, sağanak olan bir havada, çitlerin arasında gördüğü bir tavşana ateş eden, ama, o esnada, sağnaktan korunmak için orada olan bir çiftçiyi yaralayan avcı, basit taksirden sorumlu olacaktır, çünkü avcı nesnel olarak o koşullarda neticeyi öngörmüş olamaz.
Failin fiilinin neticesini öngörmesi, ancak istememesi, yani kendi kişisel veya mesleki özgüveninden ötürü gerçekleşmesine hiç ihtimal vermemesi halinde bilinçli taksir vardır. Doktirinde, bilinçli taksire, hedefe diktiği yardımcısı kıza bicak atarak sülüetini çıkaran sirk sanaatçısının, hedef şasırarak yardımcısını yaralaması veya ustalığına çok güvenen sürücünün, hiç ihtimal vermediği halde, hızını kontrol edemeyerek bir yayaya çarpması ve onu yaralaması örnek verilmektedir.
Kanun, bilinçli taksiri, “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi” olarak tanımlamıştır. Olası kastın “ suçun kanuni tanımında ki unsurların gerçekleşmesini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde” şeklindeki tanımı(CK. m. 21/2 ) karşısında, bilinçli taksirin bu tanımı, hem fikri karışıklığa, hem de temel bir hataya neden olmaktadır. Bir kere ifadesinde küçük bir farklılık da bulunsa, anlamları ıtıbarıyla her iki tanım aynıdır. Gerçekten, “ kişinin öngörduğu neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesi “ ifadesi ile “…unsurların ( yani bunlardan biri olan neticenin) gerçekleşmesini öngörmesine rağmen fiili işlemek” ifadesi arasında, sözel ve mantıksal anlam bakımından belli hiçbir fark bulunmamaktadır. Öte yandan, daha öncede belirtildiği üzere, olası kastın tanımı yanlıştır. Bu nedenle, gerek bilinçli taksiri, gerekse olası kastı tanımlarken, itibar edilecek kaynak, geçmiş uygulama ve muteber doktrindir.
Bilinçli taksir kast ile taksiri ayırmada sınır oluşturmaktadır.
Böyle olunca, Kanunilik ilkesinin gereği olarak ( CK. m. 2, 61, 61 / 2, 7 ), her iki kusurluluk türünün, kesin çizgilerle birbirinden ayrılması gerekmektedir. Bu demektir ki, gerek olası kastın, gerekse bilniçli taksirin, doğru, eksiksiz, anlaşılır bir biçimde tanımlanması zorunludur. Kanun, her hedense, bu zorunluluğu gözardı etmeştir.
Kanun, bilinçli taksiri, ayrı bir suç saymamış, cezayı artıran bir neden saymıştır. “Taksirli suça ilişkin ceza üçtebirden yarıya kadar artırılır” . Bilinçli taksirde ceza, Kanunun 61/1. maddesi hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
Öte yandan, kanun, “Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir ceza hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza …. indirilebilir “ diyerek, üçüncü bir taksirli suç türü yaratmıştır. Esasen ceza ferdileştirilirken (CK. m. 61/1 ) temel cezanın tayininde hakimin zaten göz önüne almak zorunda olduğu bir durumun, kuramsal temelden yoksun bu tür bir düzenlemenin konsu yapılması, çok ciddi tartışmalara yol açmış bulunmaktadır.
En başta, burada, taksirli suçta, “ceza verilmezlik”, kuşkusuz isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan bir neden sayılamayacağna göre, bir hukuka uygunluk nedeni mi, kusurluluğu kaldıran bir neden mi, yoksa bir cazalandırılabilme şartı mıdır, belli değildir. Söz konusu bu “ceza verilmezlik “ nedeninin, ne hukuka uygunluk nedenleri, ne de kusurluluğu kaldıran nedenler arasında yeri vardır. Failin özel, bilinen, önceden mevcut olan bir durumuna ilişkin olarak Kanunun gözönüne aldığı bu ceza verilmezlik nedeni, olsa olsa basit taksirde kendine özgü bir cezalandırılabilme şartı ve bilinçli taksirde cezayı azaltan bir neden olabilir. Böyle olunca, bu nedene dayalı olarak faile ceza verilmediğinde suç, ortadan kalkmamaktadır, ceza dışında, gerek ceza hukukunda, gerekse özel hukukta tüm hüküm ve neticelerini sürdürmektedir.
Öte yandan, söz konusu cezasızlık nedeninin varlığı için aranan şartları da kafa karıştırmaktadır. Bir kere “ kişisel ve ailevi durum “ terimi, bilinen, kapsamı ve sınırları belli, belirgin bir söz değildir. Gerçekten, işisel ve ailevi durum içinde kimler bulunmaktadır, arkadaşlık, akrabalık, cinsel yakınlık, fiili evlilikler, vs. ailevi durum içerisine sokulacak mıdır, belli değildir. Biz, kişisel ve ailevi durumdan, daraltıcı yoruma giderek, Medeni Kanun anlamında sadece usul ve füruğu ve evliliği anlıyoruz. Sonra, taksirli fiil etkilerini hem failin yakınları hem de üçüncü kişiler üzerinde gösterdiğinde, ör., bir trafik kazasında otomobilde failin çocuğu yanında komşunun çocuğu da varsa ve suçtan bu da zarar görmüşse, taksirden sorumluluğun ne şekilde biçimlendirilebileceği hususu çözümsüz kalmaktadır. Böyle bir durumda, her halde birden çok taksirli suçun varlığı kabul edecek, fail bunların birkısmından sorumlu olacak, diğer bir kısmından ise sorumlu olmayacaktır. Taksirli suçun tekliği, çokluğu meselesi karşısında, böyle bir çözümün kabul edilebilir olduğunu sanmıyoruz.
Kanun, taksirli fiilden doğan neticenin, failin kişisel ve ailevi durumu üzerinde ceza verilmesini gereksiz kılacak derecede etkili olmasını istemiştir. Burada, neticenin “kişisel ve ailevi durum “ üzerine etkili olmasından maksat, her halde, taksirli davranışın doğurduğu maddi ve manevi zararın, ör., bir trafik kazası sonucunda çocuklarının ölümüne neden olmak, hem failin şahsı, hem de ailesi bakımından bir yıkım doğurmasıdır. Kanun, bu durumu, “cezanın hükmedilmesini gereksiz kılmak” biçiminde ifade etmiştir. Tabii, yıkımı, koşullara göre, hakim taktir edecektir.


5. Taksirli fiile katılmada sorumluluk
Taksirli şuçlarda iştirak tartışma konusudur.
Taksirli suçlarda iştirak ister kabul edilsin isterse edilmesin, birden çok kimsenin fiilinin katılması sonucunda taksirli bir suç işlenmiş olabilir. Katılma, kusurlu davranışların eklenmesi ( ör., ölümle sonuçlanan bir ameliyatta işleme katılan doktorların kusurlarından sorumlulukları) biçiminde olabileceği gibi, karşıkarşılıklı gelmeleri ( ör. Trafik kazası ) biçiminde de olabilir.
Kanun, 22/5. maddesi hükmünde, taksirli suçlarda iştirakin mümkün olmadığını, ancak bu suçlara birden çok kimsenin fiilinin katılabileceğini kabul etmiştir: “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir “.
Her fail kendi kusurundan sorumlu olduğunda ve her failin sorumluluğu kendi kusuruna göre belirleneceğine göre, burada, kusurlarının tespitinde, ayrıca faillerin fiillerinnin neticeye nedensel katkıları da göz önüne alınacak mıdır meselesi ortaya çıkmaktadır.
Bu konuda kanun hükmünde ve gerekçesinde bir açıklık bulunmamaktadır. Gerekçede, herkesin bildiği şeyler söylenmiş, “ameliyatta işlenen taksirli suçlarda iştirak kuralları uygulanmaz “ denmiş, ama, her nedense, en önemli mesele olan faillerin fiillerinin neticeye nedensel katkılarının her bir failin kusurunun takdirinde göz önüne alınıp alınamayacağı hususuna yer verilmemiştir.
Bir kısım doktrin, aralarında bağıntı bulunmayan birden çok taksirli davranışın birlikte bulunması halinde, sadece neticeyi meydana getiren doğrudan nedenin, yani neticenin meydana gelmesini sağlayan son nedenin cezadan sorumlu olduğu, bu nitelikte olmayan diğer nedenlerin sorumluluğunun ise özel hukuk sorumluluğu olduğu kanaatindedir. İCK., 40 ve 41. maddelerinde bu sorunu çözmüştür. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Böyle olunca, ya bu doktrin doğrultusunda hareket edilerek taksirli sorumlulukta ceza sorumluluğunun sırıları daraltılacak, ya da suçta nedensellik düşünceleri karşısında, neticeyi meydana getiren doğrudan neden - doğrudan olmayan neden ayırımı yapılamaz düşüncesi kabul edilecek, dolayısıyla neticenin gerçekleşmesine katılan her neden cezadan sorumlu tutularak, ceza sorumluluğunun sınırları genişletilecektir. Tabii, bu iki düşünceden hangisine geçerlilik tanınacağını ileride uygulama belirleyecektir. Özellikle taksirli suçlarda, biz, ceza sorumluluğunun sınırlarının dar tutulması gerektiği kanaatindeyiz.
Öte yandan, Kanun, ör., ameliyatlarda, iş kazalarında, vs., olduğu gibi aralarında bağımlı birden çok kusurlu davranışın katılımıyla oluşan taksirli suçlarda, her bir katılanın kendi kusurundan sorumlu olacağı belli de bu hallerde kusurun nasıl ve neye göre belirleneceği belli değildir. Her halde, belirtilen bu durumlarda, ceza sorumluluğunun, dolayısıyla kusurun belirlenmesinde neticenin meydana gelmesini sağlayan her neden göz önüne alınmak zorundadır. Böyle olunca, suçta nedenselliğe ilişkin tartışmalar burada da söz konusu olacaktır. Her halde, beşeri nedensellik düşüncesi, burada da geçerlidir.
Son olarak, kanunda, herkesin kendi kusurundan sorumlu olacağı belirtilmesine rağmen, neticenin meydana gelmesinde, mağdurun kusuru davranışı failin kusurlu davranışına katıldığında, failin kusurunun ne şekilde belirleneceği konusu belirsiz kalmıştır. Kanunda açıklık olmayan bu konuda, kuşkusuz ya doktrine, ya daha önceki uygulamalara bakılacaktır. Kimi, bu halde, mağdurun kusurunun failin kusurunu telafi ettiği, mağdurun kusurunun failin kusurundan çıkarılması gerektiği, açıkçası kusurların takas edilebileceği düşüncesindedir. Böyle olunca, ör., çiğnenmesinde yayanın da kusurlu bir davranışının bulunması halinde, kusurlu davranışta bulunan sürücü, bu davranışından sorumlu olmayacaktır. Bu düşünce eleştirilmiştir. Denmektedir ki, özel hukukta zararın hesaplanmasında geçerli olan, karşılıklı kusurun göz önüne alınması ilkesi ceza hukukuna yabancıdır. Burada, cezalandırma, kamusal bir menfaatin ihlaline dayanmaktadır. Bu da, niteliği gereği, takasa konu olmaz. Böyle olunca, her halde mağdurun kusurlu davranışının suçtaki nedensel katkısını göz önünde tutarak, hakim, somut cezayı belirlerken, failin kusurunu, kendi takdir yetkisi içerisinde değerlendirecektir.

6. Umulmayan / beklenmeyen hal
Taksirin ötesi, hiç umulmayanın meydana gelmesidir. Buna, beklenmeyen hal ( caso fortuito ) olarak ifade edilmektedir.
Beklenmeyen hal, Fiil ile meydana gelen netice arasında nedensel bağı kesen mucbir sebepten farklı görülmüştür. Bundan ötürüdür ki, aksi de iddia edilmekle birlikte, beklenmeyen hal, nedensellik bağını kesen bir neden olarak değil, kusurlu iradeyi ortadan kaldıran bir neden olarak değerlendirilmelidir.
Kanun, beklenmeyen hali düzenleyen bir hükme yer vermemiştir.
İCK., 45. maddesinde, fiilini beklenmeyen hal şartlarında işleyen kimse cezalandırılamaz demektedir. Ancak kanunun böyle açık bir düzenleme yapmamış olması bir eksiklik değildir.
O halde ne zaman beklenmeyen hal vardır ?
Neticeyi istememiş olduğunda, dikkatsizlik ve tedbirsizlikle neden olmuş olmadığında, failin davranışı, ne kasıtlı ne de taksirlidir. Kısacası, fiilin failine, hafiflik olara bile, hiç bir kınama yöneltilemiyorsa, ortada beklenmeyen hal vardır.
Bu konuda verilen örnekler şunlardır:
- Trafik mevzuatında ve uygulamasında uyulması zorunlu tedbir kuralı olarak konulmuş bulunan tüm kurallara uyan ve ayrıca tedbirli ve dikkatli olan bir sürücü, yola aniden fırlayan sarhoş bir bisikletliyi, tüm gayretlerine rağmen çignememeyi başaramaz ve ölümüne neden olur.
- Bir atış poligonunda, hedeften bilgi veren askerin, bir yanlış anlama sonucu sperden çıkması ve kurşunlara hedef olarak ölmesi.
- Bir tren makinisti, atmosferik bir olaydan ötürü, aslında kırmızı olan işaret ışığını yeşil görür, dolayısıyla bu hata yüzünden yoluna devam eder ve bir tren kazasınına neden olur.
Kuşkusuz, beklenmeyen hal olarak ortaya çıkan tüm bu durumlarda, maddeten neticenin nedeni de olmuş olsa, artık failin kusurlu bir davranışı vardır denememektedir. Kusur yokluğu nedeniyle fail fiilinden sorumlu olmayacaktır.

III
TAKİSİR KARİNESİNE
DAYANDIRILAN KUSURLU SORUMLULUK

1. Kusursuz sorumluluk
Ceza hukukunda sorumluluk, kusurlu sorumluluktur.
Bununla birlikte, failin fiilinden kastını aşan bir netice meydana geldiğinde veya kastettiği netice yanında ayrıca kastının dışında kalan diğer bir netice meydana geldiğinde sorumluluğun ne olduğu; yazar yanında suçtan başka kimseler de sorumlu tutulacaksa sorumluluklarının esasının neden ibaret bulunduğu hususu hep tartışılan bir konu olmuş, çözüm yolları aranmıştır. Sonunda, fiilin iradi olması, fiille netice arasında nedensel bir bağın bulunması koşuluna bağlı olarak, kusurlu olmayan fiilinden, failin sorumlu olması kabul edilmiştir.
Bu sorumluluk türüne “objektif sorumluluk” denmektedir.
Kusurlu sorumluluğun bir istisnası olarak ortaya çıkan objektif sorumuluk, sadece şiddetli tartışmalara konu olmakla kalmamış, aynı zamanda, ortaçağ ceza hukukunun kalıntısı olduğu ileri sürülerek, ceza sorumluluğunun bir türü olmaktan çıkarılmak istenmiştir.
Ancak, objektif sorumluluk, hala bugün, bir çok ceza kanununda, kusurlu sorumluluk yanında istisnai bir sorumluluk türü olarak yerini korumaktadır. Yürürlükte olmamasına rağmen, halen bir başyapıt olma niteliğini koruyan Zanardelli Kanunu, zorunluluk sınırları içinde kalarak, belirtilen üç halde, kusursuz sorumluluğa yer vermiştir.
Gerçekten, sadece yaralama kastı ile hareket eden bir kimse, diğer bir kimseyi yaraladıktan sonra sonra, kastı da taksiri de olmadan, iradi olan fiili ile o kimsenin ölümüne neden olursa, neden ve neye göre sorumlu olacaktır. Yaralama kastı ile hareket etmiş olmasına rağmen, her halde, fail, yaralama suçundan sorumlu tutulamaz, çünkü iradi fiilinden ölüm neticesi meydana gelmiştir. Ancak, fail adam öldürme suçundan da sorumlu tutulamaz, çünkü fiili iradi olmakla birlikte failin öldürme kastı yoktur. Zaten ölüm neticesini meydana getirmede failin taksirli bir davranışı olmuş olsaydı, bu kez kasttan söz edilemesi mümkün olmadığından kastın aşılması söz konusu olmayacak, fail taksirli adam öldürmeden sorumlu olacaktır. İşte bu karmaşık sorunlar yumağı kurala bir istisna getirilerek çözülebilmiştir. Fail kastını aşan iradi fiili ile neden olduğu ölüm neticesinden sorumlu tutulmuş, suç artık yaralama olarak değil, ölüm meydana geldiğinden adam öldürme suçu olarak değerlendirilmiş, dolayısıyla iradi fiilin failine, kasıtlı adam öldürme suçuna verilen cezadan daha az, ancak yaralama suçuna verilen cezadan daha çok ceza verilmesi yolu seçilmiştir. Kuşkusuz, burada taksirli adam öldürmeyi düşünmek mümkün değildir, çünkü fail ölüm neticesini doğuran iradi fiilini yaralama kastı ile işlemiştir.
Öte yandan, olgusal alemde, failin bir davranışı sonunda, hem kastettiği bir neticenin, hem de hiç kastetmediği, hatta öngörmediği bir diğer neticenin meydana gelmesi mümkündür. Failin kastının veya taksirinin ürünü olmadan meydana gelen diğer netice, eğer kaza olarak değerlendirilemiyorsa, söz konusu neticenin sorumluluğunun bir şekilde fiilin failine yüklenmesi gerekmektedir. Aksi taktirde, fail sadece kasıtlı fiili ile neden olduğu bir neticeden sorumlu olacak, iradi fiilinin nedensel sonucu olan, ama bir “kaza” da olmayan öteki neticeden sorumlu olmayacaktır. Örneğin, çocuk düşürtme suçunda, hekim, kadının çocuğunu düşürtürken, bir de kastı veya taksiri olmadan kadının ölümüne neden olursa, sadece çocuk düşürmeden sorumlu olacak ama, kadının ölümünden sorumlu olmayacak mıdır? Yani, açıkçası, göz göre göre kadın ölüp gidecek, ceza hukuku buna seyirci mi kalacaktır ? Tabii, ortada bir kaza olmadıkça, böyle bir saçmalığın olması mümkün olmamak gerekir, çünkü kusursuz suç olmaz ilkesi ne kadar değerli ise herkesin istisnasız “cezai himayeden yararlanma hakkı” da o kadar değerlidir. Böyle olunca, herkesin cezai himayeden yararlanma hakkına istisna getirilememesi, kusurlu sorumluluk yanında, istisna olarak, iradi bir fiilin istenen neticesi yanında ayrıca istenmeyen neticesinden de sorumluluk esası getirilmiştir. Zaten, fail, kastettiği netice yanında, tedbirsizliği ve dikkatsizlik sonucu olarak başka bir netice de meydana getirmişse, hem kasten meydana getirdiği neticeden, hem de taksirle meydana getirdiği neticeden sorumlu olacaktır. Burada tartışılan bu değildir. Tartışılan konu, failin bildiği ve neticesini istediği bir fiille, istediği netice yanında, istemediği, hatta öngörmediği diğer bir neticenin gerçekleşmesi halidir. İşte bu halde, kaza olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı sürece, fail, istemediği, hatta öngörmediği neticeden de sorumlu olacak, işlemeyi kastettiği suçun cezası, kastının veya taksirinin ürünü olmayan diğer neticeden ötürü artırılacaktır. Böylece, istenmeyen neticenin mağduru kişi, cezai himayeden yoksun birakılmamış olacaktır. İradi fiilin istenen neticesi yanında, istenmemesine, hatta öngörülememesine rağmen meydana gelmiş olan diğer neticeden de zorunlu olarak sorumlu olmak, ceza hukukunda, “ neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlar “ kategorisine vucut vermiştir.
Son olarak, basın yolu ile işlenen suçlarda sorumluk, ciddi sıkıntılar yaratmaktadır. Yayın yolu ile işlenen suçları vurgulayan temel özellik “ yayın şartı “ olmaktadır. Bu şarttan ötürüdür ki, yayın yoluyla işlenen suçlarda, yazarın yanında sorumlu yazı işleri müdürünün veya diğer bir kimsenin sorumluluğunun esasının ne olduğu meselesi ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki tartışmalar sanıldığından çok fazladır. Bununla birlikte, genel olarak, yazar yanında yazı işleri müdürünün veya diğer kimselerin yazarın fiilinden sorumluluğunun, yayının iradi olarak gerçekleştirilmiş olmasına bağlı olarak, bir tür kusursuz sorumluluk olduğu kabul edilmektedir.
Bugün çağdaş ceza hukuklarında kusursuz suç olmaz kuralının istisnası olarak yer alan kusursuz sorumluluk halleri genel olarak bu belirtilenlerle sınırlıdır. Elbette bir yolu bulunduğunda, bunların ceza hukukundan çıkarılması, sorumluluğun etik değerine katkıda bulunacaktır. Ancak, tüm temennilere rağmen, kusursuz sorumluluğu ceza hukuku bünyesinden tümden çıkarmayı başaran herkesin kabul ettiği bir çözüm hala bulunabilmiş değildir.

2. Ceza Kanununun çözümü
Kanun, “ Ceza Sorumluluğunun Esasları “ başlığını tasıyan İkinci Kitabın, “Ceza sorumluluğunun Şahsiliği, Kast ve Taksir” başlığını taşıyan Birinci Bölümün 23. maddesinde “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç “ madde başlığı altında, hem “kastı aşan suçu” hem de “neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu” düzenlemiş bulunmaktadır. Kuşkusuz, hükmün “fikri içtima” ve “sapma” ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır.Kanun, basın yoluyla işlenen suçlarda sorumluluğu düzenlememiş, onu Basın Kanununa birakmıştır.
23. maddenin gerekçesinde, bu madde hükmü ile, kusursuz sorumluluğun Ceza Kanunundan kovulduğu iddia edilmiştir.
Gerçekten, madde “ Bir fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir “ hükmüne yer vermiş bulunmaktadır.
Hükmün dil bakımından yeterli değildir. Bir kere “ oluşum “ kelimesinin doğru seçildiğini sanmıyoruz. Öte yandan “ en azından taksirle “ ibaresi çoğu da hatırlatmaktadır. Çoğu, her halde “ kast “ olmaktadır. “ Bir fiilden “ kastedilen netice yanında, kasten veya taksirle, başka bir netice de oluşması halinde, ortada neticesi sebebiyle ağırlaşan bir suç bulunmamakta, her ikisi de kasıtlı veya biri kasıtlı öteki taksirli iki ayrı suç bulunmaktadır. Örneğin, çocuk düşürtme fiili sonunda, hem kastedilen çocuğun düşmesi neticesi, hem de kasıtlı veya taksirli olarak kadının ölmesi neticesi meydana gelirse, madde hükmünün sözü karşısında, fail hem ağırlatılmış çocuk düşürtme suçundan, hem de kusurunun türüne göre kasıtlı veya taksirli adam öldürme suçundan sorumlu olacaktır. Bu, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçun inkarı anlamına gelir. Kanunun bunu istemediği de gerekçeden çıkmaktadır. O zaman “ en azından taksirle hareket etmek “ ibaresi ne anlama gelmektedir ? Biz sanıyoruz ki, Kanun, bu ibare ile, kastı aşan ve neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda, genellikle kabul edilen kusursuz sorumluluk yerine, çağdaş ceza hukuku anlayışına ( ! ) uyarak, ceza hukukuna yabancı, bir tür “ taksir karinesi “ kabul etmiştir. Gerçekten, Kanun, sorumluluğun bir türü olan kusursuz sorumluluğun, “kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çeliştiğini “ kabul ettiği içindir ki, ceza hukukuna tümden yabancı, kanunî bir karine kabul etme yolunu seçmiştir. Ceza hukukunda kusurlu sorumluluk asıl, kusursuz sorumluluk istisnadır. İstısna, bir şeyi benzerinden ayrı tutma, genelden ayrı olma, kural dışı olma, ayrıklık anlamına gelmektedir. Bu demektir ki, istisna, Kanunun kabulünün aksine, kuralla çelisen değildir, kuraldan ayrık olandır. Böyle olunca, Kanun, taksir karinesi getirmekle kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmış olmamakta, sadece ismini değiştirmiş olmaktadır.
Aksini söyleyenler olmakla birlikte, gerek kastı aşan suçun, gerekse neticesi sebebiyle ağırlaşan suçun Kanunun özel hükümlerinde yer alan örnekleri bizi doğrulamaktadır.

2.1. Kastı aşan suç
Gerçekten, Kanun, 87 /4. maddesi hükmünde “ Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlığı altında, hem gerçekleşen neticeye göre cezası ağırlaştırılan yaralama suçlarını, hem de kastı aşan adam öldürme suçunu düzenlemiştir.
Nitelikleri bakımından birbirinden tamamen farklı olan bu iki tür suçu, sanki birmiş gibi sayarak, bu tür bir başlık altında birlikte düzenlemek yanlıştır.
Ayrıca 87/ 1, 2 ve 3. maddesi hükmünde yer alan yaralama suçları, doktrinde herkesçe bilinen “neticesi sebebiyle ağırlaşan suç “ türünde suçlar değildirler, bunlar suçun hallerini ifade eden neticeye bakılarak cezası ağırlaştırılan suçlar türünde suçlardırlar. Maalesef, birbirinden farklı iki kurum, ciddi bir biçimde karıştırılmıştır. Gerçekten, 87/1,2. maddesi hükmünde yer alan suçlarda failin işlemeyi kastettiği yaralama fiilinden bir tek netice doğmakta, dolayısıyla bu ağır neticeden ötürü ceza artırılmaktadır. Oysa, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta, failin işlemeyi kastettiği fiilden, hem kastettiği netice, hem de başka bir netice, yani farklı iki netice ortaya çıkmaktadır.
Kanun “ kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmisse “ diyerek, istese de istemese de “ kastı aşan adam öldürme suçuna “ işaret etmiş, ama her nedense, bu suça adam öldürme suçları arasında yer vermemiş, ölüm neticesi meydana gelmiş olmasına rağmen yaralama suçları arasında yer vermiştir. Bizce, bu, açıklanması zor bir yanlıştır.
Öte yandan, kanun, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmesinin cezalandırılmasını, iki kademeli olarak “ yukarıdaki maddeye “ gönderme yaparak ağırlaştırılmış nedenli kasten yaralama suçlarından birinin işlenmesi şartına bağlamış bulunmaktadır. Burada “ yukarıdaki madde “ ibaresinden 86. madde hükmü anlaşılırsa başka bir çözüme, 87. madde hükmü anlaşılırsa başka bir çözüme ulaşılacaktır. Bu maddelerden hangisinin anlaşılması gerektiği konusunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Ortada çözümü zor bir çok durum bulunmaktadır.
Gerçekten, Kanun, kastı aşan suçu 23. maddede düzenlemişse, 87/4.maddede düzenlemiş olduğu suç ne tür bir suçtur ? Kanunun 87/4. maddede düzenlediği suç kastı aşan bir suçsa, 23. madde hükmünün bu madde hükmü karşısındaki geçerliliği ne olmaktadır ? Yani, failin, 87/4. madde hükmüne göre, “ kasten yaralama “ fiilinin sonunda ortaya çıkan “ ölüm” neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, 23. maddenin aradığı “ en azından taksirle hareket etmiş olması “ mi gerekmektedir ? Eğer böyleyse, bir fiilin aynı zaman kesitinde hem kasıtlı hem de taksirli olmasının mümkün olmaması karşısında, Kanun, kastı aşan suçta, ceza sorumluluğunun esasının “ kanuni taksir karinesi “ olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Bu, Kanunun, kaldırdığını iddia ettiği objektif sorumluluğu, bir başka adla ihya etmesi demektir.
Kanun, 23. maddenin gerekçesinde, kastı aşan suça, failin kasıtlı basit yaralama fiili sonunda ölüm sonucunun doğması halini örnek vermiştir. Gerçekten, kasıtlı basit yaralama suçunu düzenleyen 86/1. madde hükmünü ihlal eden failin fiilinden ölüm neticesi doğduğunda, “ yukarıdaki madde “ ibaresinden 87/ 1,2. madde hükmü anlaşılırsa, bu halde 87/4.madde hükmünun uygulanması mümkün olmayacaktır. Böyle olunca, failin fiilden neden, neye göre ve nasıl sorumlu tutulacağı belli olmamaktadır, çünkü 23. maddede, genel hükümdür, bir müeyyidesi yoktur, yani müeyyidesi olan bir hüküm değildir. Buna karşılık, 86/1.madde hükmünün, hem hükmü hem de müeyyidesi bulunmaktadır. Ama, ne var ki, hükümde “ yaralama kastının aşılması sonunda adam ölmesi “ halinin tanımına yer verilmemiştir. Kanunilik ilkesi karşısında, failin sorumluluğu, nasıl ve neye göre belirlenecektir, belli değildir. Basit yaralamadan ceza verilemez, ortada ölüm vardır. Adam öldürmeden ceza verilemez, fail yaralama kastı ile hareket etmiştir. 23. madde, ceza verilebilmesi için, failin, en azından taksirle hareket etmesini şart koşmuştur. Böyle olunca, 86/1. madde hükmünün ihlalinden ölüm sonucu doğduğunda, örneğin, “ canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması halinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir “, fail, her halde 23. maddenin aradığı “ en azından taksirle hareket etme “ şartından ötürü, taksirli adam öldürmeden sorumlu olacaktır.
“Yukarıdaki madde “ göndermesinden 86. madde hükmü anlaşılırsa sorunun çözümü kolaylaşmaktadır. Hem 87/1,2. maddedeki neticelerin hem de ölüm neticesinin gerçekleşmesi “muhal “ olduğundan, “yukarıdaki madde” göndermesinden 86. madde hükmünü anlamak gerekmektedir. Esasen, doğru olan, yaralama sonucunda adam ölmesi halinin adam öldürme suçları arasında yer almasıdır. Bu yapılmamıştır. O zaman, bu halin, 87. maddede değil, çok özel bir durum olarak, 86. maddede yer alması gerekirdi.
Kanun koyucu müthiş bir icatta bulunmuştür. Fail, yaralama kastı ile hareket etmiş, ölüm meydana gelmiştir. Fail adam öldürme suçu değil, yaralama suçu işlemiştir. Kanun koyucular, zorunluluk olmadıkça, tabii gerçekliği bozmamaya özen göstermelidirler.



2.2. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç
Bu suçların Kanununda örnekleri çoktur ( Ör., CK.m. 95, 99, vs. ) . Ancak, kanun koyucu, ağırlatılmış nedenli suçlarla, ör. CK.m. 87, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu karıştırmıştır. Ağırlatılmış nedenli suçlarda, ör. Kanunun 87. maddede düzenlediği nitelikli yaralama sucunda failin fiilinden bir tek netice ortaya çıkmaktadır. Bu netice ya failin kastettiği neticedir, ya da kastettiğinden daha ağır olarak ortaya çıkan neticedir. Her iki durumda da failin sorumlu olduğu kasıtlı fiilinden doğan netice tektir. Buna karşılık, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçta, failin kasıtlı davranışının sonucu olarak iki netice ortaya çıkmaktadır. Bu neticelerden birini fail bilmekte ve istemektedir. Öteki neticeyi ne bilmekte ve istemekte ne de öngörmektedir ama, bir kere failin iradi fiilinden doğmuş bulunmaktadır. Böyle bir durumda, fail, hem bildiği ve istediği neticeden (ör. kasten çocuk düşürtme), hem de kastına ve taksirine dayanmayan ama iradi fiilinin sonucu olan öteki neticeden (ör. kadının ölümü) sorumlu tutulmaktadır.
Kanun, 23. maddede, “ en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü ile kastı aşan suçta olduğu gibi netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda da sorumluluğun esasını taksir karınesine bağlamış bulunmaktadır. Gerçekten, fail gerçekleştirmeyi kastettiği netice yanında başka bir neticenin de gerçekleşmesini istemişse veya ihtimal vermiş ancak gerçekleşmesine kayıtsız kalmışsa, netice sebebiyle ağırlaşmış suçtan değil, iki ayrı suçtan, ör. çocuk düşürtmeden ve insan öldürmekten sorumlu tutulacaktır. Fail gerçekleştirmeyi kastettiği netice yanında dikkatsiz veya tedbirsiz davranarak başka bir neticenin daha doğmasını sağlamışsa, gene netice sebebiyle ağırlaşmış suçtan değil, biri kasıtlı öteki taksirli olmak üzere iki ayrı suçtan, ör. çocuk düşürtmeden, ayrıca taksirli insan öldürmekten sorumlu tutulacaktır. Böyle olunca, Kanunun 23. maddesinde yer verilen failin “ … en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü, bu tür suçlarda, sorumluluğun esasının kusurlu sorumluluk olmadığına, tam tersine kanun tarafından salt taksir karinesine dayandırılan bir sorumluluk olduğuna işaret ettiği sonucu çıkmaktadır.
Burada, karinenin aksinin ispat edilip edilemeyeceği meselesi akla gelmektedir. Tersini söyleyenler olmakla birlikte, bizce beklenilmeyen hal, mücbir sebep halleri hariç, failin fiilini işlerken dikkatli ve tetbirliolduğunu ispat etmesi, dolayısıyla sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Kanun, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, aksi ispat edilemeyen bir karine koymuştur.

2.3. Basın yoluyla işlenen suç
Basın Kanunu 11. maddesinde cezai sorumluluğu düzenlemiştir. Kanun basılmış eser yolu ile işlenen suçun yayım anında oluştuğunu kabul etmiştir. Gerek süreli yayınlar gerekse süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur. Ancak, eser sahibinin, bilinememesi, bulunamaması veya cezai ehliyetinin yokluğu halinde, kanun suçtan başka kimselerin sorumlu olacağını hükme bağlamış bulunmaktadır.
Bu durum basında cazadan sorumluluğunu esasının ne olduğu tartışmasını da birlikte getirmektedir.
Basında yazar dışındaki kimselerin suçtan sorumluluğunun bir tür objektif sorumluluk olduğu kabul edilmektedir, çünkü bu suçlarda, yazar dışındaki kimselerin suçtan sorumlulukları için, süreli veya süresiz yayını “yayılamak” “ dağıtmak “ veya “satışa sunmak” fiilinin iradi olmasını yeterli görmekte, ayrıca kusurlu olmasını aramamaktadırlar.
Ceza Kanununun 5. ve 23. maddesi karşısında, Basın Kanunun 11. maddesinin değerinin tartışılması gerekmektedir. Basın Kanunu özel kanundur, üstelik önceki kanundur. Ceza Kanunu genel ve sonradan yürürlüge giren kanundur. CK’un 5. maddesi özel kanunların Ceza Kanununa aykırı olan hükümlerini ilga etmiş bulunmaktadır. Kanun, 23. maddesinin gerekçesinde, objektif sorumluluğu Ceza hukukundan kovduğu iddiasındadır. Gerçekten, kanun, yegane ceza sorumluluğunun, kusurlu sorumluluk olduğunu kabul etmiş ( m. 20, 21, 22 ), objektif sorumluluk olarak bilinen hallerde sorumluluğun esasını taksir karinesine bağlamıştır.
Bu durumda, Kanun, basın yoluyla işlenen suçlarda, yazar yanında diğer kimselerinin sorumluluğunun esasının “taksir karinesi” olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Böyle olunca, beklenmeyen hal, mücbir sebep halleri hariç, basın suçlarında sorumluluk için, yayımlama fiilinin iradi olması yeterlidir, kusur karine olarak kabul edildiğinden, ayrıca failin kusurunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

IV
KUSURLULUĞU
KALDIRAN NEDENLER

1. Genel olarak
Kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler veya mazeret nedenleri yahut suçu ortadan kaldıran öznel nedenler, genellikle kusurluluğa verilen anlama göre değişmektedir. Kusurluluk normatif anlamda anlaşıldığında, isnat yeteneği, genellikle kusurluluğun önşartı sayılmaktadır. Böyle olunca, isnat yeteneğini etkileyen nedenler, ör., yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, vs., kusurluluğu da etkileyen nedenlerdir.
Ancak, kusurluluğun tabiatçı anlayışında veya karma anlayışında, isnat yetenegi genellikle kusurluluğun önşartı sayılmamakta, ama failin bir durumu ( stato ) olarak algılanmaktadır. Bu halde, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler, kusurluluğun dışında düşünülmekte ve dolayısıyla isnat yeteneği içinde değerlendirilmektedir.
Ceza Kanunu, İkinci Kısmında, Ceza sorumluluğunun eseslarını; İkinci Kısmın Birinci Bölümünde, Ceza sorumluluğunun şahsiliği, kast ve taksiri; İkinci Kısmın İkinci Bölümünde Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenleri düzenlemiş bulunmaktadır.
Kanun “ Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler “ başlığı altında, hukuka uygunluk nedenlerine, kusurluluğu kaldıran nedenlere, cezalandırılabilme şartına, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenlere yer vermiştir. Görüldüğü üzere, kusurluluğu kaldıran nedenler konusunda, kanunun kabul edilebilir bir sistemi mevcut bulunmamaktadır. Kanun, ceza hukukunu, halk deyimiyle, tıpkı öksüz kızın ceyizine benzetmiştir. Suç üzerine etki eden tüm haller, Kanundaki sıraya uyularak anlatılabilir. Bu ceza hukuku bilimi olmaz, Ceza Kanununun şerhi olur. Oysa, ceza hukuku bilimi, Ceza kanunlarının şerhini aşan beşeri bir faaliyettir.
Tabii, böyle olunca, biz, kuramsal bir tabanı olmayan kanundaki düzenlemenin bir tarafa bırakılmasının, suç genel teorisinin herkesçe kabul edilen esaslarının göz önüne alınmasının, dolayısıyla bu bakış açısı esas olmak üzere, kusurluluğu kaldıran nedenlerin tespit edilerek incelenmesinin hem en uygun hem de en geçerli bir yol olduğunu düşünüyoruz.
Kusurluluğu kaldıran nedenler,kastta bilme unsuru ile ilgili bulunmaktadır. Kast, failin fiilini bilmesi ve istemesi iradesidir. Bu anlamda, çocuklar, akıl hastaları, vs., herkesten farksız olarak, kastla hareket edebilmektedirler. Gerçekten, okulda, rızası olmadan arkadaşının bir şeyini alan onbir yaşında bir çocuğun, faili olduğu fiili bilmediği, istemediği her halde ileri sürülemez. Çocuğun isnat yeteneği yoktur ama, kusurlu hareket etmiştir, çünkü işlediği fiili, bilmekte ve istemektedir. Bu demektir ki, isnat yeteneği, kusurluluğun önşartı değildir, failin bir niteliğidir. Fail, kanunun suç saydığı fiili işleyendir. Fiilin faili, faili olduğu fiilin unsuru olamaz. Gerçekten, isnat yeteneğini kusurluluğun önşartı saymak, madem kusurluluk suçun unsurudur, faili fiilinin unsuru yapmaktır. Bu kabuledilebilir bir çelişki değildir.Böyle olunca, isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler, kusurluluğu ne kaldıran, ne de azaltan nedenlerdir. İsnat yeteneği olmayan kişiler, elbette suç işleyebilirler. Suçun faili olabilirler. Ancak, ileride görüleceği üzere, bunlara bir ceza verilemez, hakkında sadece güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
Mesele böyle ele alındığında, kusurluluğu kaldıran nedenler, fiilin iradiliğini gideren ve fiilin bilinmemesinden ileri gelen nedenlerdir. Bu sonuncu nedenler, bilmeme veya hatadan kaynaklanan nedenler olmaktadır.
Hata ya hukuku bilmemek, ya da fiili bilmemek olarak ortaya çıkmaktadır. Fiilde hata ya irade oluşurken olur, ya da irade edilen fiil gerçekleştirilirken olur. Bu sonuncu hale isabette hata, kısaca sapma denmektedir.

2. Fiille faili arasındaki psişik/ manevi bağı ortadan kaldıran nedenler
Failin fiilinin iradi olması kuraldır. Kuralın istisnası yoktur. Failin fiilinin iradi olması demek, faille fiili arasında psişik/ manevi bir bağın bulunması demektir. Bu bağın yokluğu halinde fiilin iradi olduğu söylenemez. Fiil iradi değilse, açıkçası faille fiili arasında manevi bir bağ yoksa, kast da taksir de yoktur.
Öyleyse, faille fiili arasında bulunması gereken manevi bağı ortadan kaldıran nedenler, fiilin iradiliğini ortadan kaldıran nedenlerdir. Bunlar, kendinde olmama, yani bilincini kaybetme, mücbir sebep ve maddi cebir halleridir. Bunlardan birinin bulunması halinde, fiil, artık doğaya aittir, bir suç oluşturmaz.

2.1. Kendinde olmama ( l’incoscienza indipendente dalla volonta’ )
fail tarafından yapılan hareket, ister icra isterse ihmal hareketi olsun, , iradesinin eseri olmaksızın, tam bir bilinç yokluğunda, ör., hezeyan, felç, ipnoz, uyurgezerlik vs. ortaya çıktığında, bir ceza sorumluluğunu doğurmaz. Gerçekten, yüksek derecede ateşle yatan bir hastanın ateşin etkisiyle bir şey kırması; bir an kendinden geçen bir tren memurunun, manevra yapamayarak bir tren kazasına neden olması ( Antolisei, 407 ), her hangi bir suça vücut vermez.
Bu hallerde kişi akıl hastası değildir. Bundan ötürü, hakkında, güvenlik tedbirlerinin uygulanması da söz konusu olmaz.

2.2. Mücbir sebep ( forza maggiore )
Mücbir sebepten, genellikle, başaçıkılmsı imkansız bir güç olarak , kişiyi zorunlu ve önlenemez bir icra veya ihmal hareketinde bulunmaya götüren harici her çeşit zorlama anlaşılmaktadır. Kısacası, direnilmesi imkansız zor, şiddet, cebirdir. Bu halde, kişi, hareket etmemekte, hareket ettirilmektedir. Ör., çatı onarım mevsiminde, aniden ortaya çıkan bir hortum, bir evin çatısında çalışmakta olan çatı ustasınını, yola, geçmekte olan bir kimsenin üstüne firlatır. Usta düşmek istemez ama, tüm çabalarına rağmen düşmesine engel olamaz. Üstüne düştüğü kişi ölür. Fiil iradi değildir. Fail ölümden sorumlu olmaz.
Mücbir sebebin kaynağı sadece doğal olgular mıdır, yoksa insan davranışlarından da kaynaklanmakta mıdır konusunda bir fikir birliği yoktur. Mücbir sebepten genellikle doğa güçleri anlaşılmaktadır.
Kanun, 28. maddesinde “karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddetten” söz etmekte, ancak açıkça mücbir sebepten söz etmemektedir. Maddi cebri fiilin iradiliğini gideren bir neden sayan kanun koyucunun niteliği aynı olan mücbir sebebi düzenlememiştir diyemeyiz. Kanunun suskun kalmasından olumsuz bir sonuç çıkarılamaz. Gerçekten, “ .. karşı koyamayacağı cebir ve şittetten “ Kanun koyucunun, mantık icabı, öncelikle mücbir sebebe işaret etmek istemiş olduğu sonucunu çıkarmak gerekir.

2.3. Maddi cebir ( costringimento fisico)
Maddi cebir fiille faili arasındaki manevi bağı kaldıran nedenlerden biridir. Madi cebir mücbir sebepten farklıdır. Gerçekten, mücbir sebep doğa kuvvetlerinden kaynaklanırken, maddi cebrin kayanağı daima bir insanın fiilidir. Cebre muhatap olan kişi, hareket etmemekte hareket ettirilmektedir. Zorlanan, zorlayanın basıt bir aracı konumundadır. Zorlanan kişinin fiili, iradesinin eseri değildir. Kimse iradesinin eseri olmayan bir fiilden sorumlu tutulamaz. Bu halde fiilden sorumlu olan, zorlanan kişi değil, zorlayan kişidir.
Kanun, Maddi cebri 28. maddesinde düzenlemiştir. Kanun, “…kurtulamayacağı cebir ve şiddet …sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez “ , bu halde “ cebir ve şiddet kullanan kişi suçun faili sayılır “ demektedir.
Cebir ve şiddet terimlerinden maddi cebri anlamaktadır. Cebir ve şiddet kişinin iradesini tümden ortadan kaldıracak nitelikte olmalıdır. Kanun bunu “kurtulamamak” terimi ile ifade etmiştir. Gerçekten, kişinin, üzerinde zor kullanan kişinin elinden kendisini kurtarma imkanı varsa, ortada cebir ve şiddet de yoktur. Kurtulamayacağı cebir ve şiddeti, failin içinde bulunduğu koşulları göz önünde tutarak, hakim takdir edecektir.

3. Hata
Hata kastı da taksiri de ortadan kaldırır.
Hata, yanlış, yanlışlık, yanılgı anlamındadır. Açıkçası, istemeyerek ve bilmeyerek yapılan yanlış, yanılma, yanılgıdır. Gerçekten, deneysel olarak bakıldığında hata, dış aleme ait bir şeyi, gerçekte olduğu gibi değil de farklı tanımak veya gerçekte olanı yanlış algılamaktır.
Katı anlamında alındığında, hata, bilgisizlik veya bilmemek değildir. Bilmeme, bilgi yokluğu, bir şey hakkında mutlak bilgi eksikliğidir. Böyle olunca, mutlaka bir kanaatin varlığını gerektirdiğinden, hata, olumlu bir şeyken; bilmeme, olumsuz niteliktedir. Kuşkusuz, her hata, aynı zamanda bir şey hakkında bilgisizliği gerektirir, çünkü, aksi halde, hatayı açıklamak mümkün olmaz. Buna karşılık, herhangi bir kanaat katılmadığında, hata olmadan, bilgisizlik olabilir. Bununla birlikte, hukukun ilgilendiği bilgisizlik, sadece bir hataya sebep olan bilmemedir. Doktrinde, genel olarak, bu iki terim, eş anlamda kullanılmaktadır.
Hata kuşku ile de karıştırılmamalıdır. Kuşku, bir olgu ile ilgili gerçeğin ne olduğunu kestirememekten doğan kararsızlık, işkildir. Böyle olunca, kuşku, bir kanaatin oluşmasına engel olan fikirlerin veya tasavvurların çatıştışması halinde mevcut olmaktadır. Söz konusu çatışma ortadan kalkmış olmadıkça, açıkçası, kişinin bir şeyi gerçekte olduğundan tamamen veya kısmen farklı bildiği, dolayısıyla hataya düşmüş olduğu söylenemez. Buna karşılık, unutma, bilmeme ile, öyleyse hata ile eşdeğer olmaktadır, çünkü, sonuç olarak, bir şeyi bilmemiş olmak, onu unutmuş olmaktır ( Antolisei, 409 ).
Hata, kural olarak, iradenin oluşuması üzerine etkilidir. Ancak, hata, suçun icrası üzerine de etkili olabilir. Buna yeteneği olmamaktan kaynaklanan hata ( Carnelutti, 168 ), kısaca sapma denmektedir.
İradeyi sakatlayan hata, hem suçu oluşturan fiilin bir unsuru üzerinde olabileceği gibi, bir norm üzerinde de olabilir. Böyle olunca, hata, fiilî hata ve hukukî hata veya hukuku bilmeme olarak ayrılmaktadır

3.1. Hukukî hata
Ceza Kanunu, 4. maddesinde, “ Kanunun bağlayıcılığı “ madde başlığı altında “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz “ kuralını koymuştur.
Kanun, 5377 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce, kuralın istisnası olarak, ayrıca “sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak suç işleyen kimse cezaen sorumlu olmaz “ hükmüne yer vermiş bulunuyordu.
5377 sayılı Kanunla konulan hüküm 5237 sayılı Kanunun 30. maddesinin son fıkrası hükmü yapılmışkır. Söz konusu hüküm, kaldırılan hükümden farklıdır. Kanun " meşru sanmak" yerine " haksızlık oluşturmak " ve " suç işlemek " yerine " işlediği fiil" terimlerini kullanmıştır. Esasen, kanunun, kanunu bilmek zorunluluğunu, doktrine ve uygulamaya uygun olarak, kuralın istisnasını getirmek sureti ile esnetme niyeti yanlış değildir. Burada, yanlış olan, kuralın istisnası olan hükümde " fiilin haksızlık oluşturduğu " ibaresinin yer verilmiş olması ve hükmün "fiili hata " içinde düzenlenmiş olmasıdır.
Gerçekten hukukî bilmeme mazeret sayıldığında, fiili hataya vücut vererek kastı mı kaldırır, yoksa hukukî bilgisizlik kınanır olmadığından kusurluluğu mu kaldırır tartışması yapılmadan, hukukî bilgisizliğin, hiçbir gerekçe gösterilmeden fiili hata biçiminde algılanması ve fiili hata içinde düzenlenmesi yanlış olmuştur. Eğer hukukî bilgisizlik, istisna olarak mazeret sayılacaksa, düzenlemenin yeri, fiili hatayı düzenleyen 30. madde değil, kanunu bilmek zorunluluğu koyan 4.maddesi hükmünün ikinci cümlesi veya ikinci fıkrası hükmü olmalıdır.

3.1.1. Kanunu bilnmesi zorunluluğu
Kanunu bilmemek mazerte saılmaz ilkesi, Roma hukukundan bu yana, tüm uygar hukuk düzenlerinde yer işkal etmiştir. Bugün, gerek doktrin gerekse uygulama, söz konusu ilkenin temelini “ceza kanunun bilinmesinin zorunluluğu “ esasında bulmaktadır. Bu zorunluluktan, kanunun muhatabı kimseler bakımından kanunu bilme veya öğrenme yükümlülüğü doğmaktadır. Belli bir yerde yaşayan, belli bir faaliyette bulunan herkes, o yerin veya o faaliyetin kanunlarının koyduğu koşulların sınırlarını öğrenmek yükümlülüğü altındadır (Manzini, II. 29).
Gerçekten, kanunu bilmek herkesin ödevidir. Kanunun bilinmesi, uygun vasıtalarla ilan edilerek, yürürlüğe konması ile sağlanmaktadır. Ödevini savsayan kimse, bilgisizliğinin riskine katlanmak, dolayısıyla onu bir mazeret olarak ileri sürmemek zorundadır.
Ancak, kanunun bilinmesi zorunluluğunun herkes için “mutlak bir zorunluluk” olup olmadığı hususu tartışmalı bir konudur. Bugün, niteliği ne olursa olsun, bir kimsenin, bulunduğu yerin, yaptığı mesleğin tüm karallarını bilmesi sadece bir varsayımdan ibaret bulunmaktadır. Gerçekten, hukuk msleğini yapan kişilerin bile, kanunları bilmesi, günümüz toplumlarının karmaşıklığı karşısında olası değildir. Bunun içindir ki, genel kanaat, içinde bulundukları durum bakımından, kişilerin kanunu bilmelerinin imkansız olması halinde, bilmemenin mazeret sayılabileceğidir.
İtalyan Anayasa Mahkemesi, yakın bir zamanda, bu bağlamda olmak üzere, ICK’ un 5. maddesi hükmünü İtalyan Anayasasının 3, 25 ve 27. maddeleri hükmüne aykırı bulmuş ve söz konusu hükmün, ortada “önüne geçilemez (veya önlenemez) bir bilgisizlik” olmadıkça ceza kanununu bilmemek mazeret sayılmaz biçiminde anlaşılması gerektiğine işaret etmiştir. Bu demektir ki, içinde bulunulan koşullar bakımından, sadece “önlenmesi beşeri olarak imkansız olan bir bilgisizlik olması” halinde, kanunu bilmemek mazeret sayılacak, dolayısıyla fail fiilinde kusurlu görülmeyecektir. İtalyan yargıtayı, zaten eskiden beri, kişinin kanunu bilmesinin beşeri olarak imkansız olduğu hallerde kanunu bilmemesini mazeret saymıştır.
Bize gelince, Yargıtay, önüne gelen bir olayda öğrenme imkansızlığı içinde bulunan kişinin kanunun bilmemesini mazeret saymış, failin fiilinde “kusurlu” olmadığına karar vermiş ve fiili suç saymamıştır.
Bugün gelinen bu çizgi karşısında, artık ilkenin mutlak olmadığı, mutlaka beşeri imkansızlıkla sınırlı kılınmasının gerektiği kabul edilmiş, ancak İtalyan Anayasa Mahkemesinin koyduğu “önüne gecilmez veya önlenemez bilgisizlik “ kriterinin muğlak olduğu, ihtiyacı karşılamada yeterli açıklıkta olmadığı ileri sürülmüştür.
Alman Ceza Kanununda da yer alan benzer bir hükmün, belirgin olmadığı, yorumunda sıkıntılar yarattığı, bunun hukuki güvenliği sarstığı eleştirileri ( Centel, Timurbaş ) bizde de yapılmış, kuralın mutlaklığının giderilmesinde geçerli ölçünün öğrenmede beşeri imkansızlık olduğuna işaret edilmiştir.

3.1.2. Hükmün kapsamı ve sınırları
Kanun, ceza kanunun bilinmesini emretmiştir. Kanununu bilmemek, kural olarak mazeret sayılmamıştır. Kanun, “ceza kanunu” terimi yerine çoğul olan “ceza kanunları” terimini tercih etmiştir. Bizce doğrusu ceza kanunudur.
Kanunun ne olduğu Anayasada bellidir. Ceza kanunu “suç ve ceza “ koyan kanunlardır. Kanun, bunların bilinmemesini mazeret saymamıştır. Bu demektir ki, ceza kanunu dişında kalan kanunlar, bilinmeyebilirler. Ancak, bunları bilmeme, hukukî hata değil, fiili hata olur.
Kanunu bilmemek, hukuka ait bilgisizliktir. Ceza normunu hiç bilmemek, eksik veya yanlış bilmektir.
Bu bağlamda olmak üzere, tartışılacak konu, idarenin açık ceza normlarını dolduran düzenleyici işlemlerinin bilinmemesinin, mazeret sayılıp sayılmayacağı meselesidir. Genel kanaat, açık ceza normlarını dolduran idarenin düzenleyici işlemlerinin ( ör. m. 186, 195, vs.), ceza kanunu hükmünde olduğudur. Bunların bilinmemesi, mazeret sayılmamaktadır (Antolisei, 424 ).
Kuralın istisnası olarak, Kanun, kaçınılamaz bir hataya düşmek yüzünden kanunun bilinmemesini, mazeret sayılmıştır. Bu, içinde bulunduğu koşullarda hataya düşmekten kaçınması mümkünken, kaçınmayan kişinin, hukukî bilgisizliğini mazeret olarak ileri sürememesi demektir.Burada, kaçınılmaz hata, her halde önüne geçilemez, engel olunamaz hata anlamındadır. Beşeri imkanlar içinde, hatanın önüne geçilebiliyor, hata engellenebiliyorsa, artık sakınılamaz hatadan söz edilemez. Elbette, bu halde, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.
Hatanın kaçınılmaz nitelikte olup olması, kuşkusuz failin kişisel durumuna, içinde hareket ettiği somut koşullara bakılarak belirlenecektir.
Fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olmalıdır. Hukuk düzenimizde " haksızlık " terimi, meşru olmamak, hukuka aykırı olmak anlamındadır. Fail, işlediği fiili, bu anlamda, meşru sanmalı, yani esasen suç olan fiili, yani gayri meşru olan, hukuka aykırılık oluşturan fili, suç oluşturuyor sanmamalı, açıkçası fiili başka kimseler bakımından bir zarar veya tehlike doğurmuyor sanmalıdır. Kısacası, fail, içinde bulunduğu koşullarda, yanlış yapmadığına inanmalı, fiilinin doğru olduğunu kabul etmelidir. Fail, fiilini işlerken, başkalarına bir zarar vermediği, onlar bakımından bir tehlike yaratmadığı inancı ile hareket etmiş olmalıdır.
Ancak, failde böyle bir sanı yoksa, ortada sakınılamyan bir hata dahi olsa, fiil kınanabilir olduğundan, kanunu bilmeme mazeret sayılmamalı, hukukî hata mazur görülmemelidir.

4. Fiilî hata
Kusurluluk, ister kast ister taksir olarak ortaya çıksın, kanunun suç saydığı fiilin bilnmesini gerektirir. Böyle olunca, suç oluşturan fiil üzerinde hatadan maksat, fiile ilişkin olan hata, açıkçası suçun var olması için aranan unsurların biri veya birkaçına ilişkin hatadır. Buna “esaslı hata” denmektedir. Buna, ör., hırsızlıkta başkasına ait bir şeyi fail kendisinin sanarak aldığında, çok evlilikte daha önce mevcut olan evliliği bilmden fail ikinci bir evlilik yaptığında, vs. rastlanmaktadır.
Esaslı hata, suçu oluşturan zorunlu unsurlarından birinin bilinmemesi sonucunu doğurduğundan, kastı ortadan kaldırır, çünkü kusurun bu türü, hareketin ve neticenin iradiliği yaında, suçu oluşturan öteki unsurların tümünün bilinmesini gerektirmektedir.
Bununla birlikte, kastın ortadan kalkmış olması, her zaman her sorumluluklardan kurtulmş olma anlamına gelmez. Ceza hukuku hatanın nedenine kayıtsız kalamaz. Hata, bu açıdan bakıldığında, kusurlu olan yahut kusurlu olmayan hata olarak ayrılmaktadır. Dikkatsizlik ve tedbirsizlikten kaynaklanan hata, yani dikkatli ve tedbirli olunduğunda önlenmesi mümkün olan hata, kusurludur, mazur görülemez. Ancak, bunlar dışında kalan nedenlerden kaynaklanırsa, yani faile en hafif bir kınama bile yöneltilemiyorsa, hata, kusursuzdur. Sadece bu halde, hata esaslı sayılır ve ceza sorumluluğu kalkar. Bu bağlamda olmak üzere, ör., başkasına ait isim benzerliği taşıyan bir mektubu posta kutusunda bulan ve yanlışlıkla açan kimse, kendisine isnat edilen …. suçundan sorumlu olmaz.
Fiile ilişkin hata mazur görülebilecek nitelikte değilse, yani fail hataya düşmekte kusurluysa, kanunun fiili taksirli suç olarak öngördüğü hallerde, taksirli davranışından sorumlu olur. Böyle olunca, ör., hafiflikle hareket eden veya özensiz davranan bir kimse, bir gölgeye ateş ettiğini sanırken, bir insanı ölümüne neden olursa, taksirle öldürme suçundan sorumlu olur. Gene, aynı şekilde, bir ölü üzerinde otopsi yaptığını zannederken, haten bir canlı insanı öldüren hekim de aynı suçtan sorumludur. Gerçekten, Kanun, kasten öldürme suçu yanında, taksirle öldürme suçuna da yer vermiş bulunmaktadır. Buna karşılık, trenden inerken yanlışlıkla kendininki yerine başkasının valizini alan yolcu, taksirli biçimi olmadığından, hırsızlık suçunu işlemiş olmaz. Bu halde, olursa, ancak hukuki sorumluluk söz konusu olabilir.
Kanunen suç teşkil eden fiil üzerinde hata, Kanunda, 30/1. maddede düzenlenmiştir.
Kanun, “ Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır”. demektedir. Başka ceza kanunlara bakıldığında, fiil üzerinde hatanın, kötü ifade edildiği görülmektedir. Bir kere, belli bir suçu oluşturan fiil üzerinde hatanın, koşullarının olması halinde, başka bir suçtan sorumlu olmaya engel teşkil etmemesi hali açıkça düzenlenmiş değildir. Gerçekten, ör. hataya düşerek, kamu görevlisi sandığı kimseye karşı, cebir veya tehdit kullanan ( m. 265 / 1 ) kişi, kuşkusuz bu suçtan sorumlu tutulamaz, ama koşullarının olması halinde başka bir suçtan ( ör. m. 106, 108 ) sorumlu tutulabilir.Öte yandan, Kanun, suç oluşturan fiil üzerinde başkası tarafından hataya düşürülmüş olma halini gözden kaçırmıştır. Böyle bir halde, kuşkusuz, yeterki hataya düşmekte bir kusuru olmasın, suç teşkil eden fiil üzerinde hataya düşürülen kişi değil, hataya düşüren kişi sorumlu olur. Ancak, bu çözüm, Anayasanın 38., CK. nun 2. maddesi karşısında tartışmalara açıktır. Kanunun “ cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit “ ile ilgili olarak 28. maddede izlemiş olduğu yolu, “hata” ile ilgili olarak 30. maddede izlememiş olması ciddi bir eksikliktir. İCK., sorunu, açık bir hüküm ( m. 48 ) koyarak çözmüştür.
Kanun, 30/2.maddesinde, suçun halleri ( circostanza del reato ) üzerinde hataya düşme halini düzenlemiştir. Hukme göre, “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır “. Kötü ifade edilmiş olmakla birlikte hükmle getirilen, failin, kastettiğindin daha ağır bir netice meydana gelmişse gerçekleşen ağır neticeden değil kastettiği gerçekleşmeyen neticeden, kastettiğinden daha hafif bir netice meydana gelmişse bu kez bu kes kastettiği neticeden değil gerçekleşen neticeden sorumlu olmasıdır. Örneğin, gümüş bir vazo çalmak isteyen fail hatası sonucu altın bir vazo çalmışsa, altın vazo çalmaktan değil gümüş vazo çalmaktan sorumlu olacaktır. Buna karşılık altın vazo çalmak isterken yanlışlıkla gümüş vazo çalan fail, bu kez kastettiği neticeden değil, gerçekleşen netice olan gümüş vazo çalmaktan sorumlu olacaktır. Gene anasını öldürmek isterken babasını öldüren fail, ne anasını ne de babasını öldürmekten sorumlu tutulacaktır. Fail sadece insan öldürmeden sorumlu olacaktır, çünkü anasını öldürmemiştir, babasını da öldürmeyi kastetmemiştir ama, bir insan ölmüştür. Öyleyse, fail, hatasından yararlanacak, sadece insan öldürmekten sorumlu olacaktır.
Kanun 30/3. maddesinde ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler üzerinde hataya düşmeyi ve bilmemeyi düzenlemiştir. Buna göre, “ ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır “. Diğer hata hallerinde “ kaçınılmaz bir hataya düşmekten “ söz edilmemiştir. Burada kaçınılmaz hataya düşmekten maksat, her halde hataya düşmesinin failin kendi kusurundan ileri gelmemesidir. Hataya düşmesinde bir kusuru varsa, yani davranışında gerekli özeni göstermemişse, fail, filinden sorumlu olacaktır. Örneğin, fail biraz dikkat etmiş, özen göstermiş olsaydı canına veya malına karşı her hangi bir saldırının olmadığını anlayabilecekken, dikkatsizliği ve özensizliği yüzünden hataya düşerek, canına veya malına karşı bir saldırının olduğunu zanneden, dolayısıyla gerçekte olmayan bil saldırının failini kendini savunmak için öldürürse fiilinden sorumlu olur. Her halde buradaki sorumluluk taksirli sorumluluktur.
Kanun “ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlerden “ söz etmektedir. Kanunun İkinci Bölümünün başlığı, Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenlerdir. Bu nedenler, hukuka uygunluk nedenleri, kusurluluğu kaldıran nedenler, isnat yeteneğini azaltan veya kaldıran nedenler ve cezalandırıla bilme şartlarıdır. Eğer hükmü bu kanunda olduğu biçiminde alırsak, sıkıntılarla karşı karşıya geliriz. Örneğin, yaş küçüklüğü isnat yeteneğini kaldıraın veya azaltan bir nedendir. Fail; rızasıyla cinsel ilişkide bulunan kızın görkemli ve gösterişli olduğunu, kendisini yirmi yaşından büyük gösterdiğini, ilişkide bulunduğu kimsenin nüfus cüzdanını görmek biçiminde bir yükümlülüğünün olmadığına ileri sürerek, yaşının küçük olduğunu bilmediğini, hataya düştüğünü söylerse, acaba hatasından yararlanacak mıdır sorusu ortaya çıkmaktadır. Bizce hükmün anlamını daraltmak gerekmektedir. İsnat yeteneği ve cezalandırılabilme şartları konusunda düşülen hata veya bilmeme, ister kaçınılabir olsun isterse olmasın, fail lehine değerlendirilemez. Bu demektir ki, söz konusu hüküm, hukuka uygunluk nedenleri ve fiili hata hariç, kusurluluğu kaldıran diğer nedenler üzerinde hataya düşmekle veya bilmemekle sınırlıdır.
İCK., başkasının hileli davranışı soncu olarak hataya düşmeyi de düzenlemiş bulunmaktadır (m. 48 ). Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Burada lehte kıyasın mümkün olduğu düşünülebilir. Ancak, bu halde, kanunilik ilkesi gereğince, hataya düşen yerine hataya düşürenin cezalandırılmasının mümkün olabileceğini sanmıyoruz.

5. İsabette hata veya sapma
İsabette hata veya hedefte sapma, iradenin sağlıklı tezahürü ile ilgili bir husus değildir.Bu nedenle sapma, doktrinde hataya düşmek veya bilmemek olarak değerlendirilmemektedir.Burada olan, failin fiilini icrada yeterli beceriye ( abilita’) sahip olmamasıdır. Dolayısıyla, irade sağlıklı tezahür etmekte, ancak yapılan hareket, ya kastedilen neticeyi değil de başka bir neticyi gerçekleşmekte, ya da kastedilen bir netice yanında ayrıca başka bir nece daha gerçekleştirmektedir. Örneğin, fail, belli bir kimseyi oldürmek isterken, beçeriksizliği yüzünden hiç tanımadığı, halinde bilmediği bir kimseyi öldürmesi halinde isabette hata vardır. 765 s. Kanun bunu “ Şahısta hata “ olarak 52. maddesinde düzenlemişti. Buna karşılık, fail, hareketi ile bir kimseyi öldürmüş, diğer bir kimseyi yaralamışsa veya bir kimsenin malına zarar vermişse, bu halde çift neticeli sapma söz konusu olmaktadır. 765s. Kanun bu durumu düzenlememiştir. Doktrinde, bu halde, bu halde kast kuralının geçerli olduğu söylenmiştir.
Kanun koyucu, hata ile ilgili olmadığı, şahısta hatanın zaten 30. maddenin kapsamı içerisinde olduğu, çok neticeli sapmanın ise suçların içtimai kurallarına göre çözümlenebileceği gerekçesi ile, bir beceri hatası olan hedefte sapmaya yer vermemiştir. Bu durumda, isabette veya hedefte hata hallerine ilişkin sorunlar, kast kuralına göre çözümlenecektir. Kanun koyucunun düşüncesinin aksına, bizce, şahısta hata halinde, 30/ 1 ve 2. madde hükmünün uygulanması mümkün değildir, dolayısıyla bu halde de kast kuralı geçeril olacaktır.

5. Manevi cebir ve bu temelde olmak üzere
kişiden beklenenin bulunduğu koşullarda kendisinden istenememesi
= l’ınesigibilita’ veya la non esıgıbilita ' yahut nichtzumutbarkeit

Kanun, 28. madde hükmünde “ … muhakkak ve ağır bir korkutma ve tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez… korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır “ diyerek manevi cebre işaret etmiştir.
Maddi cebir ve manevi cebir birbirinden farklı olmasına rağmen, Kanun her ikisini aynı şey saymıştır. Gerçekten, manevi cebir, maddi cebirden farklı olarak, fiille faili arasında bulunan psişik/manevi bağı kesmez, fiilin iradiliği devam eder. Bundan ötürü, manevi cebir, iradilik üzerine değil, kusurluluk üzerine etkilidir, çünkü bu halde, zorlanmış olmasına rağmen, gene de bir irade vardır. Gerçekten, fail, suç işlemek yerine, her zaman, zararına da olsa, korku ve tehdide direnmek imkanına sahip bulunmaktadır. Açıkçası, fail, kendisini korkutan, tehdit eden kişinin mutlak güdümünde değildir, çok sınırlı da olsa bir seçim imkanına sahiptir. Gözardı edilemeyecek bu özellik, manevi cebri maddi cebirden farklı tutmayı zorunlu kılmıştır.
Bu bağlamda olmak üzere, İCK., 54/3. maddesinde, manevi cebir söz konusu olduğunda, zaruret halinin şartlarını aramaktadır. 765 sayılı TCK ‘ unda açık bir hüküm bulunmuyordu. Doktrin, manevi cebirde, zaruret halinin şartlarını arıyordu (Dönmezer – Erman, s. …. ).
Kanun, mücbir sebep, beklenmeyen hal, maddi ve manevi cebiri, birbirine karıştırmıştır. Kanunun gerekçesinde, özellikle maddi ve manevi cebrin, niçin aynı şey sayılarak aynı düzenlemeye tabi tutulması konusunda, bir açıklık bulunmamaktadır. Kanun koyucu zaruret halini düzenlerken, ayrıca manevi cebri de düzenlemiş değildir. Böyle olunca, kanunun sözüne rağmen, özünde aynı olmayan iki şey, aynı sayılamayacağı içindir ki, manevi cebri, maddi cebirden farklı düşünmek, sartlarını ayrıca ortaya koymak zorunlu olmaktadır. Kanun koyucu, İCK’undan farklı olarak zaruret hali içinde yer vermeyerek, 765 sayılı TCK’undan farklı olarak ayrı bir hükümde düzenleyerek, manevi cebri, fiili hata yanında kusurluluğu kaldıran yeni bir neden saymıştır.
Gerçekten anunun kullandığı “ muhakkak ve ağır “ ifadesine bakarsak, cezayı azaltan veya kaldıran özel hükümleri ( m. 92, 147, vs., ) de göz önüne alırsak, bu tür bir düzenlemeden, ister beğenelim istese beğenmeyelim, kanun koyucunun,“ beşeri kırılganlık “ esas olmak üzere , “ kişiden beklenenin içinde bulunduğu koşullarda kendisinden istenememesinin “ mümkün olduğunu kabul etmiş olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu, Almanların NİCHTZUMUTBARKEİT ve İtalyanların L’INESIGIBILITA’ veya LA NON ESIGIBILITA’ dedikleri kusurluluğu kaldıran nedenin, ceza hukukumuzda, manevi cebir temelinde ( ratio della norma ), artık açıkça yer aldığı anlamına gelmektedir.
Fiili hata yanında kusurluluğu kaldıran bu yeni nedeni, biz, dilimizde “ istenemezlik” veya “kişiden beklenenin bulunduğu koşullarda kendisinden istenememesi “ veyahut “ içinde bulunduğu durumda yapmış olduğu davranıştan başka bir davranışta bulunmasının kişiden beklenememesi veya istenememesi” olarak çevrilebileceğini sanıyoruz. Biz, bundan böyle, bu nedene, kısa olması bakımından “ istenemezlik ilkesi” demeyi düşünüyoruz.
Ceza hukukunda istenemezlik ilkesi, Alman doktrininde, ksurluluğun normcu anlayışıyla bağıntılı olarak ortaya çıkmıştır. Gerçekten, failden içinde hareket ettiği koşullarda yapmış olduğu davranıştan başka bir davranışta bulunmasının beşeri/insani olarak istenmesinin mümkün olup olmadığı konusunun tartışılması, istenemezlik ilkesinin kaynağı olmuştur. Kusurluluğun bu anlayışında, anlama ve isteme yeteneği, gerek kast ve gerekse taksir halinde, fiilin iradiliği ve iradenin normal bir oluşumu imkanı, failin fiilinden ötürü kınanabilir olmasının temelini oluşturmaktadır. Bunun bir sonucu olarak, ötekiler yanında, iradenin oluşum sürecini bozan, hukuka uygun bir davranışta bulunulmasının istenebilir olmamasını ( non esigibile ) doğuran istisnai belli dış koşulların bulunması halinde, kusurluluğun ortadan kalktığı kabul edilmektedir. Böyle olunca, istenemezlik ilkesi, sadece kanunun 28. maddesinde öngörülen biçimde bir kişiden kaynaklanan manevi cebirle sınırlı değildir, failin fiilinin oluşumu üzerine etki eden olagan dışı her şey ( ör., m. 147, 283, 284/4, ) isenemezlik kapsamındadır.
Kanun koyucu, her nedense “ zaruretin ” farklı tezahürlerini “zorunluluk hali “ terimi ile ifade etmiş, dolayısıyla 25/2. maddesinde öngörülen “zorunluluk hali “ ile istenemezlik ilkesinin esasını oluşturan çeşitli “ zorlama halleri “ birbirine karışmıştır. Üçüncü kişi lehine de olabildiği içindir ki, zorunluluk halinin esası değerler çatışması ( collisione dei beni ) düşüncesidir. Bundan ötürü, zorunluluk lai, hukuk düzenimizde hukuka uygunluk nedenidir, nesnel olarak göz önüne alınır. Buna karşılık, istenemezlik hali, esasını ( ratio della norma), beşeri kırılganlıkta bulmaktadır. Bu neden kusurluluğu ortadan kaldırmaktadır, dolayısıyla öznel bir nedendir.
Özel düzenlemelerin ( m. 283, 284/4, vs ) dışında, istenemezlik hali, kusurluluğu kaldıran genel bir nedendir. Esasen genel bir hükümde düzenlenmemiş olmasına rağmen, kanunun manevi cebri düzenleyen 28. maddesi hükmüne kıyasen, hakim, kusurunu araştırırken, failden beklenenin, bulunduğu koşullarda, kendisinden istenebilirliğini de göz önüne almak zorundadır. Gerçekten, içinde bulunduğu koşullarda, davrandığından, daha farklı bir biçimde davranması, kendisinden insani olarak istenemiyorsa, fail, fiilinde kusurlu sayılmayacaktır. 28. maddede yer verilen korkunun ve tehdidin ağırlığının ve muhakkaklığının ölçüsü beşeri kırılganlık, insani zayıflıktır ( fragilita’ umana ). Bu bağlamda olmak üzere, ör., beşeri zayıflık yüzünden, kimseden kendisini ve yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunması beklenemez (Any. 38/5 ). Böyle olunca, bir yakını cezadan kurtarmak için yalan tanıklık yapmak zorunda kalan kimse, 272. maddede yer alan suçu; görevini yaptığı sırada bir yakınının suç işlediğini öğrenen hekim, 280. maddede yer alan suçu işlemiş olmaz. Gene, çiğnediği kimseye linç edilmek korktuğu için yardım etmeyerek kaçan sürücü; ücra bir maden kasabasında, gün boyu birçok hastayı ziyaretten yorgun düşen ve hava koşullarının da iyi olmadığı gecede çağrıldığı hastaya gitmeyen doktor, içinde bulundukları koşullarda, yaptıkları davranıştan farklı bir davranışta bulunmaları, kendilerinden insani olarak istenemez, dolayısıyla kusurlu sayılmazlar.
İstenemezlik ilkesi, özellikle İtalyan doktrinide, geçerli bir kritere dayanmadığı, dolayısıyla hukukta güvenilirliği zedelediği gerekçesiyle eleştirilmiştir ( Antolisei, 432 vd. ). Ancak, kanun koyucunun tutumu karşısında, ister beğenilsin isterse beğenilmesin, Türk Ceza Hukukuna, fiili hata yanında kusurluluğu kaldıran yeni bir neden girmiş bulunmaktadır.