Önleme Aramasının Sıklığı ve İcrasi İle Seyahat Özgürlüğü ve Özel Yaşamın Gizliliği

I-GİRİŞ:

Aynı gün içinde, aynı yol üzerinde, 3 ayrı noktada, kolluk güçleri tarafından aynı saatlerde, eş zamanlı olarak 60-70 km gibi yol diliminde, örneğin 22/03/2008 tarihinde alınmış, 01/04/2008 tarihi ile 30/04/2008 tarihleri arasında her gün 24 saat pek çok noktada aynı anda arama yapılmasına imkan verdiği kolluk güçleri tarafından ifade edilen Sulh Ceza Mahkemesi kararına dayalı olarak, özel toplu taşama araçlarının durdurulup, bagajda ki valizlerin yola indirilmesi, durdurulduğu yerde ve diğer araçlardan inen kişilerin gözü önünde bu valiz ve çantaların açılarak, önleme aramasına tabi tutulması, toplu taşıma araçlarından da, valizlerin indirilerek yolun kenarına dizilmesi ve sahiplerinin araçtan inerek valizlerinin önünde beklemesi, bu valizlerin herkesin gözü önünde açılması, suç unsuruna rastlanılmaması ve talep edilmesi sonrasında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 26/son.maddesinde belirtilen belge yerine, her talepte en baştan tekrar yazıldığı uygulamadan anlaşılan tutanak yazılması ve bu arada zaman kaybına ve seyahate engel halin uzamasına neden olunması, bu noktaların hiç birinde bayan personel görülmemesi ve bu durumun aynı noktalardan geçen kişilerce önceden kestirilebilir olmasının varlığı halinde, detektör köpek ve elektronik araçların bu noktalarda kullanılmaması ve yolcularca görülmemesi durumunun kabulü halinde, 2559 sayılı yasanın 9.maddesi çerçevesinde ve ilgili mevzuat dairesinde yapılan aramada hukuka aykırılık yoktur şeklinde tespitte bulunmak sanırım hukuken mümkün olmayacaktır.
Ayrıca arama kararı alınarak yapılan aramalarda, yetki kullanımı ve arama yapılması bakımından görevlileri hak ve yetki verdiği kadar, aynı mahkeme kararları kararın icrası anlamında görevlilere sorumluluk yüklediği de göz önüne alınarak, aşağıda ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde açıklama ve tespitlerde bulunulmuştur.

II-İLGİLİ MEVZUAT VE AÇIKLAMA:

1- 2559 sayılı yasanın 9.maddesinin 3/ç.maddesinde "Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre"nin talep yazısında belirtileceği ve aynı maddenin son fıkrasında da "Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir." hükmü yer almaktadır. Yasanın 9.maddesinin 4.fıkrasının "e" bendinde de seyreden taşıtlarında ve toplu taşıma araçlarında önleme araması yapılabileceği ifade edilmiştir.
Özetle belirli sebebe bağlı olarak verilecek olan önleme arama kararlarında ve taleplerinde, önleme aramasının sebebine bağlı ve sınırlı olarak uygulanacağı ve uygulandıktan sonra kararı veren makama bir tutanak ile sonuçların bildirileceği açık ve amir bir hüküm olarak düzenlenmiştir.

2- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin mahkeme kararı ile eşya aramasının icrasına ilişkin 28.maddesinin 2.fıkrasında "Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir." hükmü yer almaktadır.
Sivil veya üniformalı ayrımı yapılmadan kimlik gösterme şeklinde ki yükümlülük, kolluk görevlilerinin kimlik sorma ile ilgili yetki kullanımlarında, 2559 sayılı yasa çerçevesinde polis için getirilmiştir.
Ancak jandarma görevlileri için kimlik sorma ile ilgili yetkinin düzenlendiği Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetki Yönetmeliğin 28/2.maddesinde " Usulüne uygun olarak verilmiş emirler çerçevesinde, üniformasız görev yapan emniyet ve asayişle görevli Jandarma personeli; kimlik sorma yetkisini kullanırken, öncelikle kendisini tanıtmaya yarayan resmi belge veya kimliğini göstermek zorundadır." hükmü uyarınca, kimlik sormada, üniformalı olması halinde kimlik göstermesi zorunlu olmadığı belirtilmiştir.
Ancak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre arama kararının icrası kapsamında kimlik gösterme ile ilgili yükümlülüğünün tüm kolluk görevlileri için geçerli olduğu, zira kimlik sorma yetkisi dışında bu yönde bir istisna kural ve hükmün mevzuatta yer almadığı anlaşılmaktadır.

3- Aynı Yönetmeliğin 28/7.maddesinde " Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir." şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Yolun kenarında, durdurulan diğer araçlardan inen vatandaşların yanında, bagajda ki valizlerin yola, yani yere indirilmesi ve burada açılması, diğer kişilerin bu çantaların içinde neler olduğunu çok net olarak görmesi veya otobüsten herkesin aşağıya inerek aracın bagajından alınan valizlerinin önünde toplanması, bu valizlerin herkesin gözü önünde sıra ile açılması, şeklinde önleme aramalarına ilişkin karar icralarında, sanırım hizmet kusuru doğacaktır. Önleme aramasına tabi tutmak için görevlilerce açılan valizlerin içinin ilgisiz diğer vatandaşlar tarafından görülmesine neden olmak şeklinde gerçekleşen karar icralarının, aranan kişinin özel yaşamın gizliliğini ifşa ve ihlal etmek, başkalarının bu eşyaları görmesine neden olmak yolu ile, arama mahkeme kararına dayansa bile kusur teşkil edecektir.
Bu kusur kanunsuz arama şeklinde değil de, aramanın icrasında mevzuata aykırılık şeklinde gerçekleşebilecektir.

4-Diğer taraftan Yönetmeliğin Araçlarda Arama başlıklı 29.maddesinin 2.fıkrasında "Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır." hükmü yer almaktadır.
Aramanın bir sebebe bağlı olarak yapılacağı 2559 sayılı yasanın 9/3-a.maddesinde ve yönetmelikte belirtilmiştir.
İşte aramaya neden ve gerekçe olan bu sebebin, eşyanın aramasına başlanmadan önce, görevlilerce, hiç bir talep beklenmeksizin bu aramaya tabi tutulacak kişilere açıklanması ve aranacak kişiye veya eşya sahibine, aramasının nedeninin bildirilmesi Yönetmeliğin 29/2.maddesinin açık ve anlaşılır emridir.
Kolluk görevlileri içinde bu hükme uymak bir yükümlülük olduğu gibi, bu yükümlülüğe uyulduğunu hazırlanacak tutanaklarda tıpkı diğer hakların kullandırılmasında olduğu gibi, ispat için talep halinde verilecek belgelerde belirtilmesi faydalı olacaktır.
Hiç bir açıklama yapılmadan doğrudan bagajın açılması şeklinde bir görevli talebi ile aramaya başlanması, Yönetmeliğin 29/2.maddesi uyarınca ve hukuken mümkün ve uygun olmayacaktır.
Yine araçlarda yapılacak aramalarda, Yönetmeliğin 28/7.maddesine paralel olarak, Yönetmeliğin 29/4.maddesinde de "Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir." hükmü uyarınca icra edilmesi gereklidir. Yukarıda yaptığımız açıklamalar, bu husus içinde aynen geçerlidir.

5-Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 26.maddesinde "Arama sırasında suç unsuruna rastlandığında, önleme araması tutanağa bağlanır.
Bu hâlde, tutanak 11 inci maddede yazılı unsurları içerir.
Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır.
Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.
Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir." hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 26.maddesinde suç unsuruna rastlanılması halinde tutanak tutulması özel olarak belirtilmiş iken, suç unsuruna rastlanılmaması halinde tutanak yerine belge verilmesinin özel olarak farklı biçimde düzenlediği, bu hükmün sağlıklı işletilmesi durumunda arama ile zaman kaybının yanında, ayrıca bir de tutanak tutulması için tekrar bir zaman kaybının önüne geçileceği, bu hükme aykırı tutum içine girilmesi ve belge yerine her seferinde tutanak tanzim edilmesi halinde de yönetmeliğe aykırılığın yanında, kişinin seyahatinin daha fazla süre ile engellenmesi gibi bir mağduriyete yol açılacağı açıktır.
Zira Yönetmeliğin 26/son.maddesinde belirtilen belgenin, tutanaktan farklı olarak, ilgili kısımları boş bırakılıp matbu hazırlanıp ilgili bölümlerinin doldurulmasına müteakip daha kısa süre içinde tanzim ve teslimi mümkünken, tutanağın daha detaylı ve kapsamlı olacağı, her seferinde en baştan yazılacağı ve dolayısı ile vakit alacağı açıktır. Bu durum iki farklı sonucu bulunmaktadır.
a-Talep eden kişinin daha fazla kolluk önünde beklemesi,
b-Toplu taşıma araçlarında yapılan önleme aramalarında ise, belge talebinde bulunmayan kişilerin daha, diğer kişilerin talepleri nedeni ile beklemek zorunda kalmaları söz konusu olacaktır.

6-Adli ve Önleme Aramaları yönetmeliğinin "Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası" başlıklı 28.maddesinin 3.fıkrasında "Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır." hükmü, aynı maddenin 5.fıkrasında da "Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, bir mahkeme kararına dayalı olsa da, aynı cinsiyetten kişilerin birbirini arayabileceği, bu zorunluluğun yanında mahkeme kararının icrası anlamında ve kararın sağlıklı yerine getirilmesi bakımından aramanın sağlıklı ve tam olarak yerine getirilmesinin de zorunlu olduğu açıktır.
Yani bazı eksiklerin olması kararın sağlıklı icrasına engel olacağından bu eksikliklerin giderilmesi gereklidir. Hele bu eksiklikler süreklilik arz ederse, bu kez kusur doğabilecek, kullanılan tüm bu rahatsız edici yetkilerin, esas suçluları yakalamak adına faydasız, sade vatandaşlar için ise eziyet verici olacağı açıktır.
Diğer taraftan kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla aranması gerekecektir. Bunun mümkün olmama halinin sürekliliği, kişilere daha fazla sıkıntı verdiği için, acil durumlarda bir gerekçe olabilecekten, yönetmeliğin açık hükmünden de anlaşılacağı üzere yönetmeliğin tercih ettiği ve yönlendirdiği durumun kişinin beraberinde olan eşyanın da elektromanyetik cihazlarla aranması olduğu açık olduğundan, bu cihazların yokluğunun sürekli olması da bir kusur olabilecektir. Kaldı ki detektör ve benzeri araçlar var da kullanılmıyor ise, bu kez başka bir sorumluluk doğabilecektir.

7-Yönetmeliğin 33.maddesinde de, bu yönetmelik kapsamına giren yani adli ve önleme aramalarına ilişkin karar, yazılı emir ve diğer bilgilerin kaydedileceği bir defter tutulacağı belirtilmiş ve bu bilgilerin kullanım yer ve şekilleri düzenlenmiştir.

8-Yukarıda belirtilen görevlerin, genel kolluk görevlileri olan Polis ve jandarma için aynen geçerli olduğu mevzuat ile sabittir.
Ancak, 2559 sayılı yasanın 25.maddesinde yer alan "Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar." hükmü uyarınca, sadece il, ilçe ve karakol komutanlarının bu yasada belirtilen yetki ve görevleri yapabileceklerine ilişkin açık hüküm dikkate alındığında, jandarma erlerinin veya belirtilen sıfatları taşımayan uzman çavuşların bu yetkileri kullanmaları ve görevleri ifa etmeleri hukuken mümkün mü? Bu duruma imkân veren bir düzenleme var mı? şeklinde ki soruların cevaplandırılması sanırım aydınlatıcı olacaktır.
Zira 2559 sayılı yasa ve getirdiği yetki ve görevler polis için geçerli olup, bu yetkilerin kullanım sınırları ve koşulları yine aynı yasanın halen geçerli olan 25.maddesinde şartlı olarak diğer genel kolluğa verilmiştir.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin "Yetkilerin Kullanılması" başlıklı 41.maddesinde "Zor ve silah kullanma yetkileri dışında: Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda öngörülen ve yönetmeliğin bu bölümünde ayrıntıları gösterilen görevlerin yapılması ve yetkilerin kullanılması; İl Jandarma alay, ilçe jandarma bölük, bucak jandarma takım ve jandarma karakol komutanlarına aittir." hükmü yer almaktadır.
Yine Jandarmanın Görev ve Yetki Yönetmeliğinin 24.maddesinde genel yetki hususu, 32.maddesinde de genel arama yetkisi, 2803 sayılı yasanın 7.maddesinde de görevler düzenlenmiştir. Yeri gelmiş iken jandarma yönetmeliğin tarihinin 1983 yılı olduğu, sonraki yasal değişiklerin ve özellikle Adli ve Önleme Aramaları yönetmeliğinin hükümleri ile 2559 sayılı yasanın 9.maddesi ile bu yasaya atıf yapan diğer hükümlerin de dikkate alınarak mevzuatın bir bütün olarak yorumlanması, faydalı ve gereklidir. Eğer aksi ve özel başka hükümler var ise ki, (ben hususta özel bir kanun hükmü bulamadım), mevzuat berraklığı anlamında 2559 sayılı yasanın 25.maddesinin ve ilgili yönetmeliğin hükmünün yürürlükten kaldırılması sanırım faydalı olacaktır.
Kaldı ki genel kolluk mantık ve bütünlüğü içinde, hizmetten yararlanan veya tedbir ve yetki kullanımına maruz kalan benzer durumda olan vatandaşların, farklı genel kolluk kuvvetlerince farklı muameleye tabi tutulması da zaten hukuken mümkün ve kabul edilebilir değildir.
Ayrıca biz vatandaşın iyiliği ve güvenliği için çalışıyoruz, onların yaşam haklarını korurken daha az kıymetli diğer haklarını kısıtlamak gerekir şeklinde ki yakınmalar, kısmen doğru kısmen de, maalesef hatalı olacaktır. Zira kişilerin yaşam hakkı korunmaya çalışılırken, bu hak ile anlam ifade edebilen diğer haklarının fiili uygulamalar ile geniş biçimde kısıtlanması, mevzuatta öngörülen kuralların bir kısmının hayata geçirilmemesi, suçla mücadeleyi olumuz etkiyeceği kadar, vatandaş kolluk ilişkisine de zarar vereceği, bireysel veya kurumsal veya her iki açıdan da sorumluluk doğurabileceği anlaşılmaktadır.

III-SONUÇ:

1- Adli ve önleme aramalarında Mahkeme kararının alınması kolluk için zorunluluk olduğu kadar, yetki kullanımına imkân veren bu mahkeme kararlarının “Kararların icrası” bakımından, aramaların ve kontrollerin ve aramaların mevzuata uygun, tam ve sağlıklı biçimde yapılması anlamında sorumluluk da doğurmaktadır.
Kararın icrasında ortaya çıkacak bir suiistimal veya ihmalde sorumluluk doğuracaktır.

2- Önleme aramasının sebebinin arama öncesi, bir talep olmadan, aranılacak kişiye bildirilmesi gereklidir. Aydınlanma hakkı ve bilgilenme hakkı kapsamında düzenlendi anlaşılan bu hakkın, kişi bildirilmemesi elbette sorumluluk doğuracaktır.

3- Önleme araması öncesi, resmi görevliler dahi, tüm görevli personelin kimliklerini aranacak kişilere göstermeleri veya her seferinde kimlik ibrazından kurtulmak için yakalarına yaka kartı takması gereklidir.

4- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre mahkeme kararı veya arama emrinin icrasında da, aranılacak kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla aranması, tercih edilen ve öncelikli bir uygulama olması gereklidir.
Teknik eksikliklerin önemsenmeden ve giderilmeye bile çalışılmadan, yönetmeliğin bu tavsiyesine her seferinde aykırı arama yapılması bireysel sorumluluk veya hizmet kusuru veya her ikisini birden doğurabilir.

5- Mahkeme kararı veya arama emrinin icrasında da, aranılacak kişinin cinsiyetindeki kişilerce üst aramasına tabi tutulması zorundur. Kişilerin üstlerinin hiç aranmaması önleme arama kararının amaçlarını tehlikeye düşüreceği kadar, bir bayanın iç çamaşırı, orkit ve benzeri çok özel eşyalarının dahi yukarıda belirtildiği şekilde aranması yanlış ve çok incitici olacaktır. Zira yönetmelik benzeri durumları düşünerek ve öngörerek, mümkünse elektromanyetik cihazlarla aranması, tercih edilen ve öncelikli bir uygulama şeklinde düzenlenmiştir.
Önleme aramalarında sadece bagajda ki eşyaların aranması veya sadece üst araması yapılması veya bayanların hiç aranmaması gibi uygulamalar mahkeme kararının sağlıklı icrasına engel olacağını, suç odaklarınca da bu boşluklardan faydalanılacağı açıktır.

6- Mahkeme kararı veya arama emrinin icrasında da, detektör köpek uygulaması da vatandaşları daha az sıkıntıya sokacağı kadar, suçla mücadelede çok daha başarılı sonuçların alınması vesile olacağı açıktır.
Önleme aramalarında bagajda ki eşyaların açılmadan detektör köpek veya elektronik cihazlarla aranmasının, şüphe arz eden valiz ve çantaların detaylı aramaya başkalarının görmeyeceği şekilde tabi tutulması çok sağlıklı olduğu kadar başarılı sonuçlara gebe bir uygulama olacaktır.

7- Arama kararına dayalı olsa da, kişilerin eşyalarının aranması esnasında, ilgisiz diğer kişilerin görmemesi için gerekli tedbirlerin alınması ve yetkinin bu yetkiyi kullanmaya yetkili makam ve görevlilerce kullanılmasının gerekliliği mevzuat ile sabittir.

8- Yönetmeliğin aramaya ilişkin koşullarının ve yapılması gereken tüm işlemlerin eksiksiz yapılması, ilgili defterlerin tutulması ve ilgili makamlara bilgi verilmesi gereklidir. Zira bu defterlerden, kaç arama kararı alındığı, ne kadar süre hangi yolda arama yapıldığı ve sonuç olarak bu kadar tedbir ve uygulama sonrasında, o karayolunda hangi suçlar ve ne zaman tespit edildi, ortalama olarak kaç kişi kontrolden geçirildiği gibi, tespit ve nimet külfet dengesi karşılaştırmaya olanak veren veriler olması bakımından bu defter tutulması faydalı ve mevzuatın yerine getirilmesi bakımında da, faydalı olacaktır.

9-Önleme araması sonunda suç unsuruna rastlanmaması halinde de, arama tutanağı değil, yönetmeliğin açık hükmü uyarınca belirtilen bilgileri ihtiva eden belge verilmesi zorunludur. Belge ve tutanağın farklı işlemler olduğu, yönetmeliğin aynı maddesi ile sabittir. Sonuçları ise yukarıda açıklandığı üzere açıktır.
Unutmayalım, çok yakın geçmişte, insanları aranıp aranmadıklarının tespiti bakımından GBT uygulamaları çerçevesinde kolluk güçleri vasıtası ile karakollara götürüp, GBT lerinin sorulması ve 24 saatte kadar tutulmalarına müteakip, gelen sonuçlara göre kişilerin serbest bırakılmasına ilişkin uygulamaların yapıldığı dönem ile bugünkü uygulama koşulları karşılaştırılamayacak ölçüde vatandaş lehine gelişmiş iken, detektör köpek yok, bayan memur yok, elektronik cihazım yok ama ben yetkileri sonuna kadar kullanmak isterim, yukarda ki koşul ve kurallara da uyup uymama lüksüm var, şeklinde ki uygulama mantığı, sanırım günümüz hukuki anlayışı içinde, bireysel veya kurumsal veya her iki açıdan da sorumluluk doğurabileceği kadar, elde edilen delillerinde hukuka uygun veya hukuka aykırı delil anlamında tartışmalı hale gelmelerine sebep olabilecek potansiyele sahiptir.

Saygılar
Önder ÖZLEM