Hangi mal paylaşımı rejimini seçmeliyim?

Başka bir siteden alıntı. Bu başlık altındaki diğer açıklamalar da okumaya değer:
turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=6511

Prof. Aydın Zevklilerin bir konferanstaki (Antalya'da) notları aynen aktarıyorum, konu uzun ama ben faydalı olduğunu düşünüyorum... İlgilenenlere

1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Yasasının, kamuoyunda en çok yankı uyandıran ve en çok merak edilen, en çok ilgilenilen bölümü; mal rejimleri bölümü, malumunuz. Yasa 202 ve devamı maddelerden itibaren mal rejimlerini düzenliyor. Bir kere eskiye nazaran çok önemli farklar var. Hemen başlangıçta şunu söyleyelim, 743 sayılı Türk Medeni Yasasına göre yasal mal rejimi, mal ayrılığıydı. Onun yanında seçimlik rejim olarak mal birliği, mal ortaklığı ve mal ortaklığının bazı türleri düzenlenmişti. Yeni Türk Medeni Yasası, yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma rejimini” getirdi. Mal ortaklığını korudu. Mal ayrılığını korudu. Mal birliğini metinden çıkardı. Çünkü mal birliği hem kadın erkek eşitliğine aykırı hükümler içeriyordu, hem de paylaştırma yönünden eşitliğe aykırı bir takım sonuçlar doğuruyor idi. Zaten onu İsviçreliler de terk etmiş idi. Mal birliği çıktı sistemimizden ama onun yerine, yeni bir rejim; edinilmiş mallara katılma ile mal ayrımının karışımı, yine ama sonuç itibari ile tatmin edici bir rejim olan; paylaşmalı mal ayrılığı sistemi getirildi.

Şimdi, mal rejimi deyince neyi anlıyoruz? Yalın olarak söylemek gerekirse, eşlerin aile birliği içerisinde sahip oldukları malların yahut da ellerinde bulunan malların mülkiyeti kime aittir? Yönetilmesi, işletmesi yetkisi kimdedir? Bu mallar üzerinde tasarruflarda bulunma yetkisi hangisindedir? Ve günün birinde bu mal rejimi sona ererse, bu mallar nasıl, hangi yöntemle, hangi oranlarda paylaşılacaktır?

İşte bütün bu konuları düzenleyen kurallar bütününe biz mal rejimleri diyoruz. O açıdan baktığımız zaman, eşlerin bu mallarının mülkiyet, yönetim, tasarruf, işletme, paylaşma gibi yönlerini düzenleme konusunda iki sistem var bizim hukukumuzda, yani Medeni Yasamızda iki sistem var:

1. Yasal mal rejimi sistemi.
2. Sözleşmesel mal rejimi sistemi.

Yasal mal rejimi olarak kabul edilen sistemi, eşler benimsemek zorunda değillerdir. Bunu her şeyden önce vurgulayalım. Eskiden de öyleydi, şimdi de öyle. Bu konuda yasa sözleşme özgürlüğü ilkesini benimsemiştir. Yani, eşler isterlerse yasal mal rejimine tabi olurlar, yasal rejime tabi olmak istemezlerse otururlar aralarında seçimlik rejim dediğimiz diğer sistemlerden birisini; mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı sistemlerinden birisini seçebilirler. Eğer eşler böyle bir sözleşme yaparlar ise, aralarında artık sözleşme ile kabul ettikleri sistem geçerli olacaktır. Yasal mal rejimi sistemleri uygulanmayacaktır. Tam bir sözleşme özgürlüğü var. Bu özgürlük sadece seçme konusunda değil, eşler herhangi bir mal rejimini seçme, onu ortadan kaldırma ve değiştirme konusunda da özgürler. Yani başlangıçta belli bir sistemi seçmiş, bir süre geçtikten sonra eşler “biz bunu beğenmedik, değiştirelim, şuna dönelim” diyebilecekler. Hatta eşler başlangıçta hiçbir sözleşme yapmamışlar, yapmadıkları içinde yasa gereği yasal mal rejimine tabi oluyorlar, onun hükümlerine bağlılar. Ama bir süre geçtikten sonra, “hayır biz aramızda bırakalım bu mal rejimini, beğenmedik, biz aramızda paylaşmalı mal ortaklığını seçelim” diye sözleşme yapabilecekler. O andan itibaren, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı, hangisini seçmişlerse aralarında o geçerli olacak. Yani bu özgürlük sadece seçmeyi değil, sözleşme yapmayı değil, rejimi değiştirmeyi, ortadan kaldırmayı da kapsayan bir özgürlük.

Medeni Yasa 203. maddede bunu açıkça düzenlemiştir. Eşlerin seçme, değiştirme, ortadan kaldırma özgürlüğünün olduğunu ifade etmiştir.
* * *
Sözleşmeye dayalı mal rejimi

Önce yasa gereği ve yasal mal rejimi denilen sisteme tabi olma hususunu bir tarafa bırakıp sözleşmeye dayalı mal rejimi üzerinde biraz durmakta yarar var. Çünkü sözleşmeye dayalı mal rejiminin taşıdığı bir takım sorunlar var ki, bunların bilinmesi de yararlı olacak sanıyorum. Şunu da söyleyeyim unutmadan, eşlerin bu özgürlüğü, herhangi bir mal rejimini seçme yönünde kullanılır. Eşler yasal mal rejimini seçtiklerini dahi sözleşme ile kararlaştırabilirler. Diyebilirler ki; “bizim aramızda yasal mal rejimi kuralları geçerli olacaktır.” Bu konuda bir sözleşme yapabilirler. Artık o zaman, a rejim yasal mal rejimi olmaktan çıkar, sözleşmesel mal rejimi olur. Sözleşmesel mal rejimi olmasının sonucuna biraz sonra değineceğim; eşler sözleşme ile yasal mal rejimi hükümlerini belli noktalarda değiştirebilirler. Modifiye edebilirler. Zaten yasa bunu “kanunun sınırları dahilinde farklı hükümler kabul edebilirler” biçiminde ifade ediyor. Hangi konularda? Ona da biraz sonra, tek tek, kısa kısa, satırlar halinde değinmek istiyorum.

Eşler kendi aralarında sözleşme ile mal rejimi sistemini kabul ediyorlar ise; buna ilişkin sözleşmeyi, hangi zamanda yapmak zorundalar? 203. maddeye göz attığımız zaman, diyor ki 203. madde; “Evlenmeden önce veya sonra mal rejimi sözleşmesi yapabilirler.” Evlenmeden önce yapmışlarsa, daha evli değiller ama nişanlılar diyelim, mal rejimi hükümlerini en erken evlenme akdi ile doğurmaya başlar. Evlenmenin kurulmasından itibaren hükümlerini doğurur. Evlenmeden önce yapmamışlar, evlenme sırasında da bu konuda herhangi bir irade beyanında bulunmamışlar, o taktirde ne olacaktır? Evlendikleri anda aralarında yasal mal rejimi geçerli olmaya başlayacaktır. Fakat biraz önce belirtmeye çalıştığım o özgürlük nedeni ile evlendikten sonraki bir tarihte mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. 203. madde de bunu ifade ediyor. Ve o andan itibaren kabul ettikleri sisteme bağlı olacaklardır.

- Mal rejimi yapma konusundaki ehliyet nasıl acaba? Evlenmeden önce de yapabiliyorlar, tabi arada kafalarda bir takım soru işaretleri var. Hangi yaşta olacak, ne yapacak, nasıl yapacak filan. Şimdi bir kere yasa ana koşul olarak; ayırtım gücünü, eski deyimi ile temyiz kudretini öngörmüş. Mutlaka, mal rejimi sözleşmesini yapacak eşler ve yahut nişanlılar ayırtım gücüne sahip olacaklar. Ama tam fiil ehliyetinden farklı olarak, ergin olmaları zorunlu değil.Yani reşit olmak zorunda değiller. Kısıtlılar ve küçükler de ayırtım gücüne sahip olma koşuluyla mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. Ancak küçüklerin ve kısıtlıların yasal temsilcilerinin rızası gereklidir. Hatta yapılacak mal rejimi sözleşmesi, yasal temsilci sıfatıyla onlar tarafından da imzalanmalıdır ve 204. madde de bunu buyuruyor.

- Bu sözleşmenin biçimi ne? Şekli sorunu önemli. Önceki Medeni Yasamıza göre resmi senet, yani düzenleme şeklinde senet, yani noter tarafından bizzat (re’sen) düzenlenen senet yoluyla yapılabiliyor idi. Yeni Medeni Yasamız bu konuda bir esneklik ve kolaylık getirdi. 205. madde diyor ki; “Mal rejimi sözleşmesi, noterde düzenleme veya noterce onaylama biçiminde yapılabilir”. Yani eşler aralarında oturup metni yazacaklar; daktiloda, bilgisayarda v.s., götürüp notere kimlikleri ile birlikte; “bu sözleşmemizi onayla” diyebilecekler. Bu kolaylık da getirildi. Resen veya onaylama düzenlenebiliyor. Yine bir başka olanak getirildi. Eşler, nikah akdi sırasında evlendirme memuruna hangi rejimi seçtiklerini beyan edebilecekler ve bu tutanağa geçirilecek. Böyle bir kolaylık da sağlandı. Ama o noktada beli bir takım sorunlar karşımıza çıkabilir, uygulamada bir takım tereddütler doğabilir. Biraz sonra ona da değinmek istiyorum.
* * *
Sözleşme ile mal rejimi seçmenin ve düzenlemenin sınırları

Özellikle noterde yapılmışsa; iki türlü yapılabilir bu. Eşler sadece hangi mal rejimini seçtiklerini belirtebilirler. Sadece, “aramızda mal ayrılığı geçerli olacaktır” demiş olabilirler. Ayrıntısını belirtmemiş olsalar da önemi yok, o taktirde yasada mal ayrılığına ilişkin hükümler bunlar arasında geçerli olacaktır. Ya da eşler bununla yetinmeyip noterde yaptıkları ve yahut onaylattıkları sözleşmede aralarındaki ilişkileri ayrıntısıyla düzenleyebilirler. Bu konuda kural olarak yasanın çizdiği sınırlar içerisinde özgürlükleri vardır. Ondan öte farklı boyutlarda koşullar koyamazlar. Neler bunlar?
- 216. maddeye göre; diğer eşten mallarının envanterinin resmi senetle yapılmasını her zaman isteme hakkı var, bundan vazgeçebilir sözleşmede.
- Malların yönetimini yine sözleşme ile diğer eşe bırakabilir. Aslında mal kendine ait olduğu halde, kendi malının yönetimini diğer eşe bırakabilir. Bu açık veya örtülü olabilir. Burada vekalet hükümleri uygulanır. Ama bunun aksini sözleşmede kararlaştırabilirler.
- Medeni yasanın 219. maddesinin 2. fıkrasına göre; kişisel malların gelirleri, aksine anlaşma yoksa edinilmiş mal sayılır. İşte bunun aksini kararlaştırabilirler. Yani “kişisel malların gelirleri edinilmiş mal sayılmayacaktır” diyebilirler. O taktirde kişisel mal sayılacaktır.
- “bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan, edinilmiş mallara dahil olması gereken mal varlığı değerlerinin, kişisel mal sayılacağını kabul edebilirler. Bunu kabul etmemişlerse, o edinilmiş mal sayılacaktır yasa gereği.
- Eşlerden birisi, diğerinin rızası olmadan paylı ortaklık, yani müşterek mülkiyet altındaki malda tek başına tasarrufta bulunamaz, kural budur. Ama bunun aksini kararlaştırabilirler. Yani diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet altındaki mal üzerede tasarrufta bulunabileceğini kararlaştırabilirler.
- Sonra eşlerin karşılıklı borçlarının tasfiyesiyle ilgili yasa kurallarından farklı hükümler öngörebilirler.
- Yine yaptıkları sözleşme ile yasal mal rejiminde katkı payı alma hakkından vazgeçebilirler. Veya katkı payının oranını değiştirebilirler aralarındaki sözleşme ile.
- Artık değere katılma, yani nihai denkleştirme sonucu artık değere katılma hakkı var biliyoruz. Artık değere katılmada mal rejimi sözleşmesi ile yasadaki esaslardan farklı düzenlemeler getirebilirler.
- Eşerden birisi tasfiye sonucu diğerine borçlu olursa ve onu ödemede zorluğa düşerse, yargıçtan ödemenin ertelenmesini isteyebilir. Böyle bir durumda, tasfiye tarihinden itibaren faiz yürütülür ve eşten güvence istenebilir. Eşler bunu aksini de kararlaştırabilir; yani faiz tahakkuk ettirilmeyeceğini veya güvence alınmayacağını.
- Aile konutuyla ilgili düzenlemede değişiklik yapabilirler. Eşlerden birinin aile konutu üzerinde oturma veya intifa hakkı, lehine bu hakların kurulmasını isteme hakkı var. İşte o konuda da farklı, yani böyle bir hakkın olmayacağı veya belirli şartlarla olacağı kararlaştırılabilir.

Ama bu saydığımız durumlar dışında mal rejimi esasına, ana ilkelerine aykırı sözleşme yapılamaz. “Yasal sınırlar içindeki” sözcüklerini işte bu şekilde anlamamız gerekiyor.

Eşler, 205. madde gereğince evlenme sırasında, evlendirme memuruna bildirme sureti ile de eşler mal rejiminin hangisi olacağını kararlaştırmış olabilirler. Eğer eşler, bir metin vermeyip, sadece beyanda bulunmuşlar; “bizim aramızda paylaşmalı mal ortaklığı geçerli olacak” demişlerse, artık onlara yasada bulunan paylaşmalı mal ortaklığına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Veya “mal ortaklığı” demişlerse, mal ortaklığı ile ilgili hükümler uygulanacak. Peki eşler kendi aralarında kaleme aldıkları, imzaladıkları bir metni evlendirme memuruna teslim edebilirler mi? Böyle bir metni verirlerse ne derece geçerli olacak? Evlendirme memuru ne düzenleme makamı, ne onaylama makamı. Acaba bu durumda aralarındaki sözleşmenin kuralları ileri sürebilecekler mi? Bu konuda soru işaretleri var. Bilmiyorum ama benim kişisel kanaatim, bu sadece evlendirme evrakı içerisinde saklanacak bir belge niteliğini taşıyor. Evlendirme memuru burada ne sözleşmeyi düzenleme, ne de onaylama makamıdır. O taktirde haliyle hangi rejimi seçtiklerine ilişkin beyanları geçerli olacak, ancak hazırladıkları metin geçerli olmayacak.
* * *
Yasal mal rejimi
Yasal mal rejiminden söz ettiğimiz zaman, eşlerin sözleşme ile herhangi bir mal rejimini seçmemiş olmaları halinde yasa gereği aralarında geçerli olacak rejimi kastediyoruz. Önceki Medeni Yasa zamanında yasal mal rejimi mal ayrılığıyken, şimdi yasal mal rejimi 218. maddeye göre edinilmiş mallara katılmadır. Edinilmiş mallara katılama yasal mal rejimi olarak bizim hukuk yaşamımıza yeni girdi. Çok ayrıntılı, belki tasfiyesi oldukça güçlükler taşıyan bir rejim. Birbirini izleyen sayısız aşama var bunların tasfiyesinde. Ama hakça bir sonuç getiriyor, adilane ve emeğe değer veriyor. Emeğin bir parasal değer olarak değerlendirilmesine imkan tanıyor. Bunun dışında kötü niyetli davranışlara meydan vermeyecek bir takım güvence maddeleri getiriyor.

Bence eleştirilecek ana nokta iki tane, ayrıntıda da olabilir. Birincisi; bu sistem denkleştirmede hak sahibi olan eşe ayni hak tanımıyor. Sadece artık değerler arasındaki denkleştirme sonucu bir alacak hakkı tanıyor. Kötüniyetli eş malını, mülkünü kaçırmışsa ve bunlar da iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından da kazanılmışsa. Bundan başka eşin alınacak mali değeri, parası, mülkü de yoksa; diğer eş çaresiz kalmaya mahkum. Bu açıdan baktığımız zaman, bu noktada paylaşmalı mal ayrılığı sistemini doğrusu biraz övmek gerekiyor. Bu noktada paylaşmalı mal ayrılığı sistemi ayni hak tanımış eşlere. Sonuç denkleştirmesinde her biri diğerinin malında hak sahibi. Ama buna karşılık edinilmiş mallara katılma rejiminde tanınmış bir takım haklar paylaşmalı mal ayrılığında tanınmamış. Onun da o eksiklikleri var. İkinci eleştirilebilecek nokta; edinilmiş mallara katılma sisteminin tasfiyesinin oldukça ayrıntılı, güç olması ve zaman alması. Ama bu zaman içerisinde kaybolacak değerleri telafi etmek için de bir takım hükümler getirmiş sistem, bir takım tamamlayıcı kurallar var.

Bu sistemde bir eşlerin kendilerine ait mallar var, bir de eşlerin paylı ortaklığı altındaki mallar var. Eşlerin kendilerine, her bir eşe ait mallar iki çeşit, iki kategoriden oluşuyor. Birincisi; kişisel mal, bir eşin kişisel malı ve edinilmiş malı. Bu ayrımın çok büyük önemi var, özellikle tasfiye yönünden. Kişisel malların ve edinilmiş malların hangileri olduğunu belirteceğiz de, peki ortak mülkiyet, eşlerin paylı mülkiyeti altındaki mallardan kasıt ne? Yani her evlilikte eşlerin paylı ortaklık altında malı mı var? Bundan kastedilen şu, her evlilikte olmayabilir. Ama karı koca paylı ortaklık ile müşterek mülkiyet altında bir mal edinmişler ise; örneğin birlikte satın aldılar, birlikte tapuda üstlerine kaydoldu, bu kastediliyor. Bir de karine gereği; Medeni Yasanın 222. maddesinde bir karine yer almış. Diyor ki; eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar onların paylı ortaklığı altındaki mallardan sayılır. Paylı ortaklık altındaki bu iki kategori mal, edinilmiş mallara ilişkin tasfiyenin dışındadır ve kendine özgü tasfiyesi vardır.

- Birinci karine: 222/3. maddede bir karine var. Diyor ki; “bir eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar, edinilmiş mal sayılır.” Eğer eş iddia ediyorsa bu benim kişisel malımdır diye, kanıtlamak zorunda. Kanıtlayamazsa onun edinilmiş malı sayılacak, dolayısıyla tasfiye sonucunda artık değerde denkleştirmeye tabi olacak. Ama kişisel malı ise, onu kanıtlarsa o denkleştirmeye tabi olmayacak, eşin kendisinde kalacak. Yasa bu konuda bir karine getirmiş.
- İkinci bir karine daha var: 222/2. maddeye göre; eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar, paylı mülkiyet halinde sayılır. Eğer eşlerden birine ait olduğu kanıtlanmışsa sorun yok, ama kanıtlanamamışsa o zaman paylı mülkiyet altında bir mal sayılacak. Bu konuda ispat yükü iddia edene ait. Yani eşlerden birisi “bu mal benim” demişse kanıtlamak zorunda. Artı eşlerden birisi “bu mal benim kişisel malımdır” demişse yine kanıtlamak zorunda.

Edinilmiş Mallar: Edinilmiş mallar için geçerli olan ana kural şu: mal rejiminin devamı süresince karşılık, yani ivaz verilmek suretiyle eşlerce edinilen mallardır bunlar 219. maddeye göre. Bir malın edinilmiş mal sayılması için, mal rejiminin devamı süresince edinilmiş olması gerekir. Bu demektir ki, mal rejiminin başlangıcından önce edinilen veya sona ermesinden sonra edinilen mallar, edinilmiş mal sayılmaz. Mal rejiminin devamı süresince, başıyla sonu arasında edinilmiş mallar bu kategoriye girerler. Tabii süreye ilişkin bu durumun yanı sıra, malın karşılık verilerek edilmiş olması gerekir. İvazın illa para olması, ayın olması şart değil, emek de karşılık sayılıyor burada.

219. maddeye göre edinilmiş mallar;
1. Çalışma karşılığı edimler: Emeğinin karşılığı elde ettiği mallar, edinilmiş mallardır. Ücreti, maaşı, ticaret yoluyla kazancı v.s. Bunlar edinilmiş mal sayılıyor bu sistemde.

2. Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacıyla kurulan sandık veya benzerlerinin yaptığı ödemeler; tazminat v.s. adı altında yaptığı ödemeler. Bunlar da edinilmiş mal sayılıyor. Örnek, eşlerden birine emekli sandığı 10.000.000.000.-TL emekli ikramiyesi ödedi. Edinilmiş mal sayılıyor.

3. Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar: Bu her hangi bir kaza sonucu geçici olarak veya sürekli olarak çalışma gücün kaybı veya iş başında iş kazası sayılacak bir nedenle iş gücünün kaybı olabilir. Ya da maluliyet aylığı dediğimiz aylık olabilir. Bunlar da edinilmiş mal sayılıyor. Yalnız burada bir şey söyleyeyim. Yasanın ilginç bir düzenlemesi var. Şu sosyal güvenlik ya da sosyal yardım kurumlarınca ödenen ödemeler ile çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar sermaye şeklinde ödenmişse edinilmiş mal, ama yaşam boyu irat şeklinde ödenmekte ise, mal rejiminin sona ermesine kadarki ödemeler de yine edinilmiş mal, fakat mal rejiminin sona ermesinden sonra yapılan ödemeler kişisel, o miktarıyla kişisel mal sayılıyor. Bu konuda 228. madde ilginç bir istisna getirmiş.

4. Kişisel malların gelir: Normal hukuk mantığı ile düşündüğümüz taktirde, kişisel bir malın gelirinin de yine kişisel bir mal sayılması gerekirken, yasa kişisel malın gelirlerini edinilmiş mal saymış. Burada da yine diğer eşi, aileyi koruma kaygısı var. Ancak eşler bunun aksini kararlaştırabiliyorlar. Yani kişisel malın gelirinin kişisel mal olacağını kararlaştırabiliyorlar, o özgürlükleri var. Örnek; babasından kalmış evin kirası, tarlanın ürünü, efendim ticarethanenin geliri; bunlar aksi kararlaştırılmadığı taktirde, miras yoluyla kalan mallar aslında edinilmiş mal değil, kişisel mal ama onun geliri edinilmiş mal sayılıyor. Ne var ki aksi kararlaştırılabiliyor. Bu önemli bir yenilik.

5. Edinilmiş malların yerine geçen değerler, edinilmiş mal sayılıyor. Diyelim ki; on kilo ya da birilerinin sahip olduğu gibi yüz altmış dört kilo altını var adamın, onu satmış bir tane lüks villa almış. Altın da edinilmiş mallar grubuna giriyormuş ve şimdi onun yerine geçen, hukukta kaim değer dediğimiz şey, o da edinilmiş mal sayılıyor. Yani bir edinilmiş mal elden çıkarılarak, yerine edinilen mal da edinilmiş mallar grubuna giriyor.
Yasada özellikle belirtilenler bunlar. Bir de biraz önce söylemiştim, bir karineden bahsetmiştim. Bir de karineyle edinilmiş mal sayılan mallar var. Kişisel mal olduğu kanıtlanamayan mallar var 222. maddenin 3. fıkrası gereğince. Edinilmiş mallarla ilgili grup bunlardan oluşuyor.

Kişisel Mallar:
Kişisel malların neler olduğu, bir yasaya göre, iki sözleşmeye göre belirlenebilir. Yasaya göre kişisel malların neler olduğu, 220 ve 221. maddelerde sayılmış. Buna göre;

1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya. Örnek; bir eşin bilgisayarı veya terzi olan eşin dikiş makinesi, kendi giysileri, kişisel olarak kullandığı bisikleti v.s. örnekleri çoğaltabilirsiniz. Yalnızca kendisinin kişisel kullanımına yarayan mallar.
2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait olan mallar. Yani bundan amaç; mal rejiminin başlangıcından önce kazanılmış, edinilmiş mallar. Bunlar da kişisel mal sayılıyor.
3. Bir mal rejiminin devamı boyunca eşin miras yoluyla edindiği, kazandığı mallar. Miras malları. Bunlar da kişisel mallar.
4. Bir eşin mal rejiminin devamı boyunca karşılıksız kazandırmalar yoluyla edindiği mallar. Örnek; bağış yoluyla, ibra yoluyla, bedelsiz temlik yoluyla v.s. karşılıksız olarak kazandığı mal.
5. Manevi tazminat alacakları. Kişiye sıkı biçimde bağlı bir haktan kaynaklandığı için bunlar da kişisel maldan sayılıyor.
6. Ve nihayet kişisel mallar yerine geçen değerler. Bir kişisel mal çıkarılıp, yerine bir kişisel mal elde edilmişse bu da kişisel mal sayılıyor, yasa bunları belirtiyor. Ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabilen şeyler.

Aslında edinilmiş mal sayıldığı halde sözleşme yapılmak sureti ile kişisel mal haline getirilebilen mallar:
1. Bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti nedeni ile doğan mal varlığı değerleri, edinilmiş mal. Ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabiliyor.
2. Ayrıca kişisel malların gelirleri edinilmiş maldır, ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabiliyor. Evet kişisel mallar grubu da bunlardan oluşuyor. Ana çatısı itibariyle edinilmiş mallar katılma rejiminde konu olacak malları bunlar oluşturuyor.

Kişisel ve Edinilmiş Mallarda Mülkiyet, Yönetim, İşletme, Tasarruf ve Paylaşma ile İlgili Sorunlar:
a- Mülkiyet: Gerek edinilmiş, gerekse kişisel malların mülkiyeti her eşin kendine aittir. 218. madde bu açıkça belirtmiştir.
b- Yönetim, Yaralanma ve Mallarda Tasarruf: Bu konu 223. maddede düzenlenmiştir. 223. madde diyor ki; “ister edinilmiş mal, ister kişisel mal olsun, bunların yönetimi, işletilmesi ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yasal sınırlar içinde olmak kaydıyla eşlerin kendilerine aittir. Bir eş edinilmiş malını da kendisi yönetecek, kişisel malını da. Bunların üzerinde de serbestçe tasarrufta bulunabilecek. Her iki kategori üzerinde de yasal sınırlar içerisinde deniliyor. Anımsarsınız bir önceki toplantımızda evliliğin genel hükümleri kapsamında eşlerin tasarruf yetkisinin sınırlanmasıyla ilgili düzenlemeden söz etmiştik. İşte kastedilen o. Borçlarda sorumluluk, eşlerden her biri kendi borçlarından bütün mal varlığı ile sorumlu. Diyelim ki; edinilmiş malla ilgili bir borç. Sonuçta artık değer olursa bundan diğer eş de pay alacak. Fakat buna rağmen bu borçtan eş kendisi sorumlu. Hem de kişisel sorumluluk var, şahsi sorumluluk, yani bütün malları ile sorumlu. Bu konuda borçlardan sorumlulukla ilgili olarak, daha sonra tasfiye bahsinde gerek eşlerin birbirine karşı olan borçları, gerek üçüncü kişilere karşı olan borçları yönünden nedir durum, onu zaman kalırsa ayrıntısıyla ele alırız.
c- Paylaşma (Denkleştirme): Paylaşma, mal rejiminin sona ermesi halinde, tasfiye halinde gündeme gelecektir. Buna paylaşma da demiyoruz, bu sistemde katılma diyoruz. Çünkü aynı evi paylaşma söz konusu değil burada, karşılıklı oluşacak alacak haklarının denkleştirilmesi, belki takas edilmesi söz konusu. Bu bakımdan denkleştirme demiş yasa. Denkleştirme tabiri daha yerinde.

* * *

Mal Rejiminin Sona Ermesi
Edinilmiş mallara katılma rejimi üç şekilde sona erebilir.
1. Kendiliğinden.
2. Eşlerin anlaşmalarıyla.
3. Mahkeme kararıyla.

- Kendiliğinden sona erme hali ölümdür. Eşlerden birinin ölümü halinde mal rejimi kendiliğinden, hem de yasaya göre o anda, yani ölüm anında sona erer. Ölümden sonra kooperatiflerde olduğu gibi tasfiye amacıyla sınırlı olarak devam eder gibi bir durum yok, ölüm anında sona eriyor, bitiyor. Tasfiye ona göre yapılıyor.
- Anlaşmayla sona erme; oturumun başında sizlere belirtmiştim. Anlatmıştım. Sözleşme özgürlüğü kapsamında eşlerin kabul ettikleri bir sistemi veya yasa gereği tabi oldukları sistemi kaldırma hakları da vardır demiştim. İşte anlaşmayla o şekilde sona eriyor.
- Mahkeme kanalıyla sona ermeye gelince de üç durumda karşımıza çıkıyor.
1. Boşanma,
2. Evliliğin iptali yani butlan nedeni ile evliliğin ortadan kaldırılması.
3. Haklı nedenler var ise eşler arasındaki mal rejiminin mahkeme kararıyla mal ayrılığına çevrilmesi.

Normalde mahkeme kararları kesinleştiği anda hüküm doğurur. Ama burada farklı bir sonuç öngörmüştür yasa. Bu hallerde, bu üç halde yasa; dava tarihinde sona erer diyor. Bu şu demektir; dava tarihinden sonra eşlerin yapacakları tasarruflar artık geçersiz olacaktır, artık ona göre değerlendirilecektir. Dava tarihi itibari ile mal rejimi sona ermiştir.

Mal Rejiminin Sona Ermesinin Sonuçları

Tasfiyeye geliyoruz, yedi aşama var birbirini izleyen. Ayrıntısına girdiğimiz zaman bu aşamaları göreceğiz

Birinci aşama: Birinci aşama mal rejimi sona erdi. MY. 226. maddesi gereğince; ilk aşama malların geri alınmasıdır (eşlerin mallarını geri alması.) Burada eşlerden her birine ait mallar ile paylı ortaklık altındaki malları ayrı değerlendirmek lazım. Eşlerden her birine ait mal ister kişisel mal olsun, ister edinilmiş mal olsun eğer diğer eşte bulunuyor ise önce bunları bir geri alacak eş. Çünkü sonraki aşamalarda göreceğimiz üzere, eşin kişisel ve edinilmiş malları arasında da, kendi malları arasında da bir iç denkleştirme söz konusu olacak. Bunu yapabilmek için malları diğer eşten almak gerekir. Her eş diğer eşteki malını geri alacak. Paylı ortaklık altında bir mal söz konusu ise, iki seçenek var burada. Eşlerden her biri paylı ortaklığa ilişkin yasa kurallarına göre sonuç alabileceği gibi (paydaşlığın giderilmesi gibi veyahut eşlerden biri payını sattı; önalım hakkı v.s. bu haklardan bu olanaklardan yararlanabileceği), bu yasal mal rejimi ile getirilmiş bir başka olanaktan da yararlanabilecek. O da, paylı ortaklık altındaki malın bölünmeden kendisine bütün halinde verilmesini isteme hakkıdır. Eşlerden birisi, paylı ortaklık altındaki malın tamamının kendisine verilmesini isteyecek, ama bunun bir takım koşulları var. Bir; bunda daha üstün yararı olduğunu kanıtlayacak. Ne olabilir? Örnek eşlerden birisi bahçıvanlıkla uğraşıyor, mesleği o, bir sebze bahçesi var paylı ortaklık altında. Diğer eşin ise bahçıvanlıkla bir ilgisi yok. İşte burada bir üstün çıkar söz konusu. Buna benzer değişik örnekler verebiliriz. Birinci koşul bu. İkincisi; diğerinin payını peşinen ödeyecek. Bu iki koşul yerine gelmişse, paylı ortaklık altındaki malın tamamının kendisine verilmesini isteme hakkı var. Müşterek mülkiyete ilişkin kurallar dışında getirilen bir imkan da bu. Bu birinci aşama. Şimdi bu bitti. Yani eşler mallarını geri aldılar. Her biri kendi malını aldı. Kişisel ve edinilmiş malını aldı. Şimdi bunu ikinci aşama izleyecek.

İkinci aşama; Değer artış payının hesaplanması aşaması. MY. 227 ve 228. maddesine göre; değer artış payının hesaplanması aşaması hem kişisel mallar yönünden söz konusu, hem de edinilmiş mallar yönünden. Nedir değer artış payının hesaplanması? Eşlerden biri, ister kişisel, ister edinilmiş mal olsun diğerinin bir malının edinilmesinde, iyileştirilmesinde, korunmasında (hepsi bir arada olmak zorunda değil. Ya edinilmesinde olabilir, bunların birkaç tanesi bir arada olabilir) katkıda bulunmuş ise; ki bu katkı parasal olmak zorunda değil, ayın, para veya emek olabilir bu katkı. Bu şekilde katkıda bulunmuş ise ve ikinci koşul, bu katkısı karşılığına hiç ya da yeterli ivaz almamış ise, karşılık almamışsa yani ivazsız olarak yahut da az bir şey alarak bu katkıyı yapmışsa, o taktirde değer artış payı talep edebilir katkıyı yapan eş, diğerinden.

Bu değer artış payı, şu değişik olasılıklarda karşımıza çıkabilir. Tasfiye sırasında mal var, mevcut ve malda bir değer artışı olmuş, görülüyor, tespit ediliyor. Bu taktirde katkıda bulunan eş katkısı oranında bir alacak hakkına sahip olur, bu değer artışı nedeniyle. Bu alacak hakkı düşüldükten sonra, geri kalan mal edinilmiş veya kişisel mal sayılacak ve artık değer yani kayılma hakkı onun üzerinden hesaplanacak. Önce bir katkı payı çıkacak, eş katkı payını talep edecek, geri kalan değer tasfiyeye, denkleştirmeye tabi olacak. Onun üzerinden katılım hakkı, edinilmiş mala katılım hakkı belirlenecek. Ve bu da o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesap edilmek zorunda. Birinci olasılık, tasfiye sırasında o mal vardır diye şeklinde ifade edildi. Şimdi ikinci ihtimal; tasfiye sırasında o mal mevcut değil ise, yani daha önce elden çıkarılmışsa, bu taktirde değer nasıl hesap edilecek? 227. maddeye göre; uygulayıcılara çok iş düşecek. Bu gibi durumda hakim o payı hakkaniyete uygun biçimde belirleyecek diyor yasa. Hakim belirleyecek, mal elden çıkmışsa. Şimdi mal ortada olsa kolay, bilirkişiye tespit ettirmesi veya belirlenmesi kolay ama mal elden çıkmışsa, bu her zaman yüzde yüz olmayabilir. Yani bilirkişiye bile tespit ettirseniz olmayabilir. İşte o nedenle diyor ki; hakim ilişkileri, eşlerin mali durumunu, zaman içinde gelişmeleri, ulaştıkları mali gücü, hepsini göz önünde tutacak hakim hakkaniyete uygun bir pay tespit edecek. Bir de değer artışı yok, aksine malın değeri azalmış ama vaktiyle de diğer eş ona katlıda bulunmuş, buna rağmen zaman içinde değeri azalmış. O zaman ne olacak? Katkısı bulunan eş, bu katkısı karşılığı hak isteyemeyecek mi? Hayır isteyecek. Ama o zaman artık tasfiye sırasındaki değer değil de katkının yapılmış olduğu tarihteki değer göz önünde tutulacak diyor yasa 227. maddede. Yine yasanın eşlere bu konuda tanıdığı bir olanak; eşler yazılı anlaşma ile katkı payı almaktan vazgeçebilirler veya katkı payı oranında değişiklik yapabilirler, farklı belirleyebilirler. Buna yasa olanak vermiş. İkinci aşama bu. Daha henüz tasfiyeye geçmedik. Önce bakın mallar alındı. Sonra arkasından katkı payı oranları, varsa şayet belirlendi. Şimdi geliyoruz üçüncü aşamaya;

Üçüncü aşama: Eşler almışlardı ya mallarını, kişisel veya edinilmiş malları. Şimdi eşlerin o kişisel ve edinilmiş malları arasında bir denkleştirme yapılacak. Denkleştirme her birinin, birbirinin değil kişisel ve edinilmiş malları arasında denkleştirme. Tabi denkleştirme yapmak için önce eşin kişisel malları hangisidir, edinilmiş malları hangisidir şöyle bir ortaya koyması ve öncelikle bunu belirlemesi gerek. Ve 228. maddeye göre, bunu da mal rejiminin sona ermesi anındaki malların durumlarına göre yapacak. Yasa belki söylemiyor, ama bizim söyleyebileceğimiz, -yani bir tabir uydurmamız gerekirse iç denkleştirme diyebileceğimiz- bir denkleştirme, yani bir eşin kendi edinilmiş ve kişisel malları arasındaki denkleştirmeyi ifade ediyor bu işlem. Bu nedenle zorunludur, kişisel ve edinilmiş mallarının birbirinden ayırt edilmesi ve bunlar arasındaki denkleştirmenin yapılması. Nedir buradaki denkleştirmeden amaç? 230. maddeye göre; eşlerden her birinin bir grup mala ilişin kişisel veya edinilmiş bir grup mala ilişkin borçları, diğer gruba dahil mallarla ödenmiş ise, bunlar denkleştirilecek. Yani bu mal grubu şuna o kadar borçludur, buna bu kadar borçludur, buradan o kadar değer çıkarılıp, şuna eklenecek. Borç kadarı alacaklıya eklenecek. Örnek verelim; eşlerden birisi meslek ve sanatının icrası yoluyla elde ettiği gelirlerinden -ki bunlar aksi kararlaştırılmadıkça, biraz önce de belirttik edinilmiş mal sayılacak- bir kısmını harcamış. Diyelim ki kendine bir bilgisayar almış, kullanmak üzere. Edinilmiş malla bir kişisel mal edinmiş. Şimdi kişisel mallar grubu bu bilgisayarın değeri oranında edinilmiş mallar grubuna borçlu olacak, yani o kadar azaltılacak kişisel malların değeri, bu tarafa o kadar ilave edilecek. İç denkleştirme yapılacak.

Yasa burada bir takım kurallar getiriyor, borçların karşılıklı denkleştirilmesiyle ilgili olarak. Diyor ki; her borç ilişkin olduğu mal grubunu sorumluluk altına sokar. Bir borç yapıldı, fakat bu borç kişisel mallara ilişkin. İşte bundan sadece kişisel mallar sorumlu olur diyor yasa. Kişisel mallar için, onlara ilişkin bir borçtan edinilmiş mallar sorumlu olmaz. Aksi örnekte de aynı şekilde buna ilişkin borçtan öteki sorumlu olmaz. Peki bir borcun hangi kesime ait olduğu anlaşılamadı. Şimdi öyle bir mal var ki; biraz önce terzi olan bir eşin dikiş makinesinden söz ettik, kişisel mal dedik. Ama öyle bir şey ki evde ortak alınmış ev eşyası şeklinde ve kadın onunla dikiş yapıp para kazanıyor, eve katkıda buluyor. Tartışmalı bir durum, acaba kişisel mal mı sayılır, edinilmiş mal mı? Eğer böyle bir tereddüt var ise; hangi kesime ait olduğu anlaşılamayan malların edinilmiş mal sayılacağına dair bir karine mevcut 230. maddede. Edinilmiş bir mal yok da, bir mal kesiminden diğer mal kesimine bir aktarma var. Edinme, iyileştirme, korunma yönünde değer akışı var. Bu da göz önünde tutulacak denkleştirmede. Tasfiyede demeyeceğiz de, denkleştirmede göz önünde tutulacak.

İki mal grubu arasındaki denkleştirme hangi değer üzerinden yapılacak? Yasanın 230. maddesine göre; malın tasfiye halindeki değerine ve katkı oranına göre yapılacak diyor. Malın tasfiye anındaki değerine ve katkı oranına göre. Yahut da mal daha önce elden çıkmış ise hakkaniyete göre hakim tarafından belirlenecek. Şimdi böylece üçüncü aşama sona eriyor ve eşlerin her birinin edinilmiş mallarıyla kişisel malları arasındaki denkleştirme bittikten sonra her iki grup net miktarıyla ortaya çıkıyor.

Dördüncü aşama; bir takım değerlerin eklenmesi aşaması 229. maddeye göre. Yalnız bu eklenme aşaması edinilmiş mallar için söz konusu. Yasanın düzenlemesine göre, daha tasfiyeye başlanmadan sayılan bir takım değerler edinilmiş mallar grubuna katılacak, eklenecek. Bunun eklenebilmesi için de edinilmiş mallar grubunun net bir biçimde ortaya çıkması lazım. Onun içindir ki, bundan önceki aşamada kişisel ve edinilmiş mallar arasındaki denkleştirme yapılıyor ve bitiriliyor. Her iki kategori çıkıyor ortaya net biçimde. Çıktı, belli oldu edinilmiş mallar grubu. Şimdi bunlara bir takım değerler, (var ise eğer olayda) bir takım değerler eklenecek. O değerlerin eklenmesi ile ilgili aşama başlıyor 229. maddeye göre. Nedir edinilmiş mallara eklenmesi gereken değerler? Birincisi diyor ki yasa; “Eşlerden birisinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde, diğer eşin rızası olmadan olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar.” Kötüniyetli, dolanlı, muvazaalı işlemlere engel olmak için yasa bir güvence hükmü getirmiş. Üç koşul var burada:

1. Eşlerden her birisi mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde, geriye doğru bir yıl içinde yapmış olacak bu işlemi.
2. karşılıksız olarak bu işlemi yapacak. Örneğin bu mallardan birisini karşılıksız olarak üçüncü kişilere teberru edecek.
3. Diğer eşin rızasını almamış olacak. Diğer eşin rızasını almışsa, o zaman eklenecek bir değer değil bu. Rızası alınmışsa, isterse ivazsız geçirilsin artık ekleme söz konusu değil. Yahut da bir yıldan daha eski ise, üç yıl önce bağışlamış. Yine eklenecek değerlerden olmaktan çıkıyor.

İkinci bir eklenecek değer; bir eşin mal rejimi süresince, diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler. Burada karşılıksız, ivazsız bir aktarım yok da, diğer eş artık değerden yeterli pay almasın, eksin pay alsın diye kasıtlı olarak yapılan bir takım değerler var. Denkleştirme sonucunu, dolayısıyla artık değeri azaltıcı işlemler de edinilmiş mallara eklenecek. Bunlar ortada olmadığı, mevcut olmadığı halde, varmış gibi eklenecek ki sonuçta kötüniyetli eşin bu eylem ve işlemlerine karşı diğer eş korunmuş olacak. Çünkü sonuçta artık değer ona göre çıkacak, eklendiği için. Bir eşin malı üç görünüyorsa altı görünecek, dolayısıyla artık değer artacak ve diğer eş de ondan daha fazla pay alacak. Bunları yasa edinilmiş mallara eklenmesi gereken değerler olarak saymış. Şimdi bazı değerlerin eklenmesi aşamasını da geçtik. Geliyoruz beşinci aşamaya.

Beşinci aşama: Artık değerin belirlenmesi ve yavaşça tasfiyeye adım atma aşaması. Eklemeler ve iç denkleştirmeler bittikten sonra belirlenen (önce denkleştirme yapık sonra eklemelerde bulunduk) edinilmiş malların toplam değeri ortada. Bu değerden edinilmiş mallara ilişkin borçları çıkaracağız. Yani demek ki denkleştirme ve eklemelerden sonra belirlenen edinilmiş mallar safi değil, gayri safi edinilmiş mallar diyebiliriz. Net değil. Bunlardan, edinilmiş mallara ilişkin borçları çıkararak net, safi edinilmiş mallar toplamını bulcağız. Bunlardan kişisel mallara ilişkin borçları çıkaramayız, çünkü biraz önce de söyledim; her mal grubu kendisine ilişkin borçlardan sorumludur. Böylelikle net edinilmiş malların toplamını buluyoruz. Bu kalan miktar artık değeri oluşturuyor. Peki bir artma yok da eksilme varsa ne olacak? Yasa diyor ki; “Değer eksilmesi göz önüne alınmaz.” Yani değer eksildi, “benim mallarımın değeri şu kadar eksildi, arttığında sen nasıl pay alıyor idiysen, eksilmede de bu zararın yarısını sen karşıla.” Değer eksilmesi göz önüne alınmaz. Onun için bu ortaklık değil, “katılma” diyoruz. Ortaklık olsaydı kara da zarara da katılma genel ilkesi gereğince ki; mal ortaklığında mesela bu söz konusu. Diğer eşten bu eksilmeye katılması da istenebilecekti. Ama katılma rejimi ve yasa “değer eksilmeleri göz önünde tutulmaz” diyor.

Altıncı aşama: Artık değere katılma aşamasıdır. Artık değeri belirledik ya, her eş veya ölmüşse mirasçısı diğerine ait artık değerin yarısı üzerinde alacak hakkına sahiptir. Ayni hak yok, alacak hakkı. Her iki eş karşılıklı alacak hakkına sahipse alacaklar kağıt üzerinde karşılıklı takas edilir. Yani fiilen alıp verme yok. Buna denkleştirme diyoruz onun için. Alacaklar karşılık takas edilir. Yalnız bu yarısı üzerinde alacak hakkı sahibi olma kesin değil. Bazı önemli hallerde yasa hakimin bunu değiştirebileceğini öngörmüş. O da evliliğin zina ya da hayata kast olarak anılan ve mahkeme kararı ile sona erdirilmesi hali. Bu gibi durumlarda bakacak hakim, hakkaniyete uygun bulmuyor ise yani zina etmiş, üç gün olmuş evleneli, evlenmesinin üçüncü gününde önüne gelenle zina etmeye başlamış. Böyle bir eşe artık değerin yarısının verilmesi hakkaniyet duygusunu zedeliyor
ise, hakim o taktirde ve de eş kusurlu ise, zina da kusur var tabi malum veya hayata kastta kusurluysa yine o da şart, kusurlu olacak ve evlenme zina ya da hayata kast nedeni ile sona erecek. Bu durumda hakim hakkaniyet gerektiriyor ise artık değere katılma payını azaltabiliyor veya tamamen kaldırabiliyor. “Hayır, hakkaniyet senin buradan pay almamanı gerektiriyor.” diyebiliyor hakim. Şimdi sözleşme özgürlüğü çerçevesinde eşlere tanınan bir imkan da daha önce bahsetmiştim artık değere katılmayla ilgili kurallardan farklı kurallar kararlaştırılabilmesi.

Eşler aralarındaki sözleşme ile bu konuda farklı kurallar, farklı oranlar, örneğin yarı yarıya değil de ben sendeki değerin üçte birini alacağım. Ama bende artık değer olursa sen onun yarısını alacaksın gibi düzenlemeler yapılabilir. Bu imkan var. Özellikle eşlerin gelirleri ve katkılarının çok farklı boyutlarda olduğu hallerde bu mümkün. Ama yasa gereği değil sözleşmeyle kararlaştırmışlarsa. Bazen bu gibi anlaşmaları eşler, mirasçılarını zarara sokmak, onların saklı paylarını zedelemek için yapabilirler dolanlı olarak. Yani artık değerden onda bir pay alıyor görünür, alacağım der. Dolayısıyla intikal edecek veya farklı, tam tersini söyleyelim onda birini alacağım, öteki onda dokuzunu alacağım der, onda dokuzunu alan diğerinin mirasçılarının haklarını zedelemiş olur. İşte yasa 237. maddede diyor ki; “bu gibi anlaşmalar yasaktır, yapılamaz. Saklı payları zedeleyemezsin.”

Yedinci aşama; katılma alacağının ve değer artış payının ödenmesi. Bir önceki aşamada artık değeri ve her bir eşin artık değerden olan alacak hakkını belirledik. Şimdi bir de bunların belirlenmesi var. Denkleştirilmesi var. 239. maddeye göre; bu ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm değeri geçerlidir. Yine ayni ödemede bir mesleğin icrasına ayrılmış birimler ile işletmelerin ekonomik bütünlüğü gözetilir. Yani ayni ödeme yapılırken işletme parçalanacak, bölünecek veya ekonomik yönden sarsıntıya girecekse onu yapmazsın, onu gözeteceksin diyor. O zaman parayla ödeme yapılacak. Derhal ödeme; borçlu eş için, ciddi güçlükler doğuracak ise o eşe tanınan bir olanak yasa ile; o eş, hakimin kararı ile ödemelerin uygun bir süreye yayılmasını talep edebiliyor. O eşe bu olanağı tanıyalım derken bundan diğer eşin zarara uğraması söz konusu. Çünkü alacağını çok geç elde edecek eş, belki de zarara uğrayacak. İşte bunun için de diyor ki; aksine anlaşma yok ise tasfiyenin sona erdiği günden itibaren faiz yürütülür bu alacağa. Yine aksine anlaşma yoksa alacaklı eş teminat (güvence) de isteyebilir.

Bir de önemli bir hak, üçüncü kişilere karşı dava hakkı da tanınıyor bu sistemde. Eşlerden birisi üçüncü kişilere karşılıksız kazandırmada bulunmuş. Ve tasfiye sırasında bu eşin mal varlığı ya da ölmüşse, terekesi diğer eşin artık değer üzerindeki alacağını ödemeye yeterli değil. Bu durumda alacaklı durumda olan eşe, o karşılıksız kazandırmaya nail olan, onu elde eden kişiye dava açarak; eksik kalan oranda, o miktarı üçüncü kişiden talep etme hakkı tanınmış. Burada bir ve beş yıllık süreler var. Öğrenmeden itibaren bir, kazandırmanın yapıldığı tarihten itibaren beş yıllık süreler öngörülmüş. Değerler hangi tarihe göre belirlenecektir sorusuna karşılık, 232, 233 ve 234. maddelerde değişik kategorilere göre değişik değerler öngörülmüş. Örneğin, eşlerin normal mallarında sürüm değeri. Buna karşılık tarımsal işletmelerde gelir değeri. Ve 234. madde de hakime taktir yetkisi vermiş, bu değerleri uygulamana rağmen eğer hakkaniyete aykırı bir durum doğuyorsa özel bir takım hallerde bir miktar artırılabilir. Boşanma davası açılmışsa, (zamansızlık nedeniyle anlatamadım) talep üzerine hakim, yasal mal rejiminin mal ayrılığına çevrilmesine karar verebilir
* * *
Eşlerin farklı mal rejimi seçme hakları var mı?
Tarafların mal rejimi tipini belirleme özgürlüğü yoktur. Bunlar Numerus Clasus, yani sınırlı sayıyla belirlenmiş. Ama biz bunu beğenmedik, hadi şu ikisini karıştıralım bir karma sistem yapalım veya aklımızdan şöyle bir rejim yaratalım diyemezler. Mutlaka yasadaki tiplerden birini seçmek zorunda eşler. “Bunu seçtik ama bunun tasfiyeye ilişkin hükümlerini beğenmedik, bunu şöyle yapalım” diyebilecekler mi? sorusuna geliyoruz. Yasada belirlenen sınırlar dahilinde serbestileri vardır.

Eşlerin yaptığı mal rejimi sözleşmesi mutlaka noter onaylı ve yazılı olmalıdır. Eşler mal rejimi sözleşmesini yaptıkları sırada o sözleşmenin içinde kararlaştırılmış olma şartı yok, sonradan da yapabilirler.

Anlaşmalı boşanma gibi anlaşmalı tasfiye de mümkün mü diye bir soru gelebilir aklınıza. Tasfiyede anlaşamazlar, ama tasfiyenin ayrıntısına ilişkin konularda anlaşabilirler. Örneğin, katkı payı ne kadar olacaktır? Eşlerden biri diyebilir ki, “benim senin malına yaptığım katkı şu kadardır. Ama sen bunun yarısını bana ödeyeceksin”. Bu mümkün. Ya da artık değere katılma yarı yarıya; “hayır ben üçte biriyle katılıyorum.” diyebilir. Ama tasfiye hükümlerini değiştiremez. Bir daha yineliyorum, tasfiye demeyelim. Çok yanıltır bizi. Bir ortaklığın ayrıştırılması değildir. Bir denkleştirmedir bu işlem.

Taraflar geçmişe etkili olacak bir mal rejimi sözleşmesi yapamazlar. Sözleşme ancak yapıldığı andan sonraki döneme ilişkin olarak hüküm doğurur. Bu konunun bir istisnası uygulama yasasında vardır. Uygulama yasasına göre eşler, edinilmiş mallara katılma rejimini sözleşme ile evliliğin başından itibaren geçerli kılabilirler. Ancak bu işlemi yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanmalıdırlar. Bu durumda sadece edinilmiş mallara katılma rejimi için söz konudur. Diğer mal rejimlerinde mümkün değildir bu.

Mal rejimi sözleşmesi nişanlılık döneminde yapılmış olsa bile, akit ancak evlilik ile hüküm doğurur.

Belirli süre ile sınırlı olarak sözleşme yapılabilir mi? Bu konuda yasada bir düzenleme yoktur. Ancak sona ermede bir koşul öngörülmediğine ve iradi olarak da sözleşmeyi sona erdirmek mümkün olduğuna göre, taraflar süre ile sınırlı olarak mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. Sona erme tarihinden sonra yasal mal rejimi geçerli olur.

Mal rejimleri ile ilgili anlaşmalar, anlaşmalı boşanma kapsamında ki anlaşmaya girmez. Taraflar yukarıda sayılan hususlar kapsamında ki anlaşmayı dikkat alır. Onun dışında tasfiyeye (denkleştirmeye) ilişkin emredici düzenlemelere aykırı sözleşme, anlaşmalı boşanmada gündeme getirilemez. Anlaşmalı boşanma, boşanma ve boşanmanın yan sonuçlarına ilişkindir.

Mal rejiminin tasfiyesi ile ilgili hak, alacak hakkı olup, yargıç bu konuda kendiliğinden bir araştırma yapmaz. Yargıcın boşanma davasında karar vereceği yan sonuçlardan değildir mal rejiminin tasfiyesi.