AİHM kararı

umarım aradığın karar budur???

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI - 53470/99 10.04.2003

MEHEMI v. FRANSA

(Özel Hayata Saygı Duyulmasını İsteme ve Serbest Dolaşma Haklarının İhlalleri İddiaları)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire Kararı

Başkan; G.Ress,

Üyele: P.Costa, I. Caflish, P.Küriş, J. Hedigan, M.Tsatsa-Nkolovsa, H.S. Greve, V. Berger

Başvuru No: 53470/99

Karar Tarihi: 10 Nisan 2003

Çeviren, Özetleyen ve Yorumlayan: Ergin ERGÜL, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış ilişkiler Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi.

Başvuru sahibi, hakkında Mahkemece 4 Temmuz 1991'de verilen ve 28 Şubat 1995'de infaza konulan ve sonraki kaldırılma talebi reddedilen ülkeye kesin giriş yasağından dolayı özel ve aile yaşamına saygı hakkına orantısız bir müdahaleyi tespit ettiği 26 Eylül 1997'den beri şahsi ve ailevi durumdan şikayetçidir. Şikayetine dayanak olarak Sözleşmenin 8. maddesine atıfta bulunmaktadır.
Hükümet ise, başvuru sahibinin beş yılı aşkın bir süredir Fransa'da ikamet ettiğini ve kendine çalışma izniyle birlikte yenilenen ikamet tezkeresi verildiğini vurgulamaktadır. Ayrıca, mecburi ikamet, ülkeye giriş yasağının her türlü hukuki etkisini ortadan kaldırmıştır. Gene 17 Kasım 1997'den itibaren Fransa'ya dönüş izni kararını kendisine bildirmek için avukatına bir yazı gönderildiğini ileri sürmektedir. Ancak bir ikamet tezkeresinin fiilî teslimi, bununla beraber dosyanın ilgili çeşitli idarelerce işleme konulması için bir miktar süre içeriyordu. Olayda geçen süre, yabancıların dosyalarının genel olarak idaresinde gözükenlerden farklı değildir. Ve gecikme idari bilimlerin içinde bulunduğu iş yükü ile izah edilmektedir. Hükümet, başvuru sahibinin ikamet tezkeresi talep edebilecek Cezayir uyruklu başka kişilerden daha elverişsiz bir duruma sokulmadığını belirtmektedir.
Mahkeme, yapmış olduğu değerlendirmeler (par.43-59) neticesinde oybirliği ile;
1. Hükümetin ilk itirazının reddine,
2. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmediğine,
3. 4 Nolu Protokolün 2. maddesinden çıkan şikayetin incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER KARARLAR

1. Ciobanu v.Romanya, no: 29053/95
2. Scozzari ve Giunta v. İtalya, no: 39221/98 ve 41963/98,
3. Oberschlick v. Avusturya, no: 19255/92 ve 21655/93
4. Pailot v. Fransa, 22 Nisan 1998
5. Rando v. İtalya,l5 Şubat 2000
6. Leterme v. Fransa, 29 Nisan 1998
7. Olsson v. İsveç, 24 Mart 1988
8. Johansen v. Norveç, l Ağustos 1996
9. Branda v. İtalya, 9 Haziran 1998
10. Buscemi v. İtalya, no: 29569/95
11. W. v. Birleşik Krallık, 8 Temmuz 1987
12. Olsson v. İsveç, 27 Kasım 1992
13. Ignaccolo-Zenide v. Romanya, no: 31679/96, § 94
14. Nuutinen v. Finlandiya, no: 32842/96 75. E.P. v. İtalya, no: 31127/96
16. Marckx. Belçika, 13 Haziran 1979
17. Benamar v. Fransa, no: 42216/98
18. Vijayanathan ve Pusparajah v. Fransa, 27 Ağustos 1992
19. Amuur v. Fransa, 25 Haziran 1996
20. Boultifv. İsviçre, no: 54273/00
21. Sen v. Pays-Bas, no: 31465/96
22. A.B. v. Fransa, no: 18211/91

PROSEDÜR

1 - 7. Davanın kaynağında Fransa Cumhuriyetine karşı ve bir Cezayir vatandaşı tarafından yapılan bir başvuru (no: 53470/9999) bulunmaktadır. Ali Mehemi (başvuru sahibi), İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına ilişkin Sözleşme'nin (Sözleşme). 34. maddesi uyarınca 23 Kasım 1999 tarihinde Mahkemeye başvurmuştur.
Başvuru sahibi özellikle, AİHM tarafından bilhassa hakkında hükmedilen ülkeye giriş yasağının sürdürülmesi ve 1998 başında Fransa'ya dönüşünden sonraki ikamet koşullan nedeniyle 26 Eylül 1997 tarihli bir kararda saptanan (Mehemi v. Fransa, Recueil deş arrets et decisions 1997-VII), Sözleşmenin 8. maddesine aykırı olarak Fransız makamlarının "normal" özel ve ailevi hayatına saygı hakkına orantısız müdahaleye son vermediğini ileri sürmektedir.

OLAYLAR

8 - 11. Başvuru sahibi 1962 yılında Lyon'da doğmuş olup Villeurbanne' de oturmaktadır. Başvuru sahibi doğumundan 28 Şubat 1995 yılına kadar babası, annesinin yanı sıra dört erkek ve kız kardeşi olmak üzere, tüm aile üyeleriyle Fransa'da yaşamıştır. Başvuru sahibi, 14 Mayıs 1986 tarihinde, kendi ifadesine göre şu anda Fransız vatandaşı olan bir İtalyan vatandaşı bayanla evlenmiş olup evliliklerinden Fransız vatandaşı üç çocukları dünyaya gelmiştir. Başvuru sahibi 1989 Aralığında uyuşturucu maddeler (kenevir reçinesi) hakkındaki mevzuata muhalefet fiillerinden yakalanmasının ardından, 22 Ocak 1991 tarihli bir mahkeme kararıyla altı yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Lyon istinaf Mahkemesi mahkumiyet kararını onamış ve ilave olarak ülkeye kesin girişi yasağına hükmetmiştir.

12 - 14. Ülkeye giriş yasağının kaldırılması talebinin önce Lyon istinaf Mahkemesi, ardından Yargıtay tarafından reddi üzerine, Başvuru sahibi Sözleşmenin eski 25. maddesi uyarınca Fransa Cumhuriyetine karşı Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna bir başvuru (no: 25017/94) yapmıştı. Ardından bu dava 4 Temmuz 1996'da Komisyon, daha sonra 17 Eylül 1996'da Fransa Hükümeti tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülmüştür. Ülkeye giriş yasağı 28 Şubat 1995'de infaz edilmiştir. 6 Eylül 1997 tarihli bir kararla, Mahkeme Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğini saptamıştır. (Mehemi v. Fransa, Recueil deş arrets et decisions 1997-VII). Mahkeme ülkeden kesin yasaklamanın izlenen amaçlarla orantılı olmayan bir tedbir teşkil ettiğini kabul etmiştir. Özellikle aşağıdaki ifadeleri kullanmıştır:
Cezayir'le bağlantıların yokluğu, Fransa'yla bağların yoğunluğu ve bilhassa hakkında verilen ülkeden kesin yasaklama tedbirinin, kendisini küçük çocuklarından ve eşinden ayrılması sonucunu doğurması nedeniyle, anılan karar izlenen amaçlarla orantılı değildir (&37).

A. 26 Eylül 1997 Tarihli Kararın Akabinde Açılan Kaldırma Prosedürü

15 - 17. Başvuru sahibi, 21 Ekim 1997'de, açıkça Mahkemenin 26 Eylül 1997 tarihli kararıyla ilgili ülkeye girişi yasağının kaldırılması başvurusunda bulunmuştur. Lyon istinaf Mahkemesi 24 Mart 1998 tarihli kararla, bir süreyle sınırlı uzaklaştırma tedbirinin Sözleşmenin 8. maddesinden kaynaklanan haklarına orantısız bir ihlal teşkil etmeyeceğini kabul ederek ülkeye kesin (süresiz) giriş yasağını on yıl süreli yasağa dönüştürmüştür. Başvuru sahibi bu karara karşı Yargıtay'a başvurmuş, ayrıca adli yardım talebinde bulunmuştur.

18 - 19. Yargıtay'ın adli yardım bürosu, 20 Mayıs 1998 tarihli bir kararla, adli yardımın kabulüne dair ara karar vermiştir. Ancak, 10 Haziran 1999 tarihinde hiç bir ciddi bozma nedeninin ileri sürülemediğini kabul ederek adli yardım talebini esastan reddetmiştir. Yargıtay, 26 Mayıs 1999 tarihli kararla temyiz başvurusunu reddetmiştir.

B. 26 Eylül 1997 Tarihli Kararın Akabinde Makamlar Nezdinde Girişilen Çabalar

20 - 21. 21 Ekim 1997'de başvuru sahibi 19 Temmuz 1999'da reddedilen bir özel af başvurusunda bulunmuştur. Başvuru sahibinin avukatı 11 Ekim 1997'de, 26 Eylül 1997 tarihli kararın akabinde almayı düşündüğü tedbirleri sormak ve müvekkilinin Fransız topraklarına dönebilmesinin koşullarını öğrenmek amacıyla Fransa Dışişleri Bakanına bir dilekçe yazmıştır. Dışişleri Bakanlığında Hukuk İşleri Müdür yardımcısı M. Dobelle 22 Ekim 1997 tarihinde bu konuda, ülkeye girişten yasaklanma kararının kaldırılmasında yetkili olan Adalet Bakanlığı ve ikamet tezkeresi vermeye yetkili İçişleri Bakanlığıyla görüşmelerde bulunduğunu, cevabım en kısa zamanda ileteceğini bildirmiştir.

22. M. Dobelle, 17 Kasım 1997 tarihinde başvuru sahibinin avukatına özellikle aşağıdaki cümleleri içeren bir mektup iletmiştir:
"(Mahkeme kararının) kesin hüküm gücüne riayet idarenin kaldırma kararının verilmesinden, ya da özel af başvurusunun sonuçlanmasından önce Bay Mehemi'ye idarenin bir ikamet tezkeresi vermesine engel oluşturmaktaysa da, Fransa Hükümeti, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından kabul edildiği gibi müvekkilinin aile hayatının ihlaline son vermeyi istemektedir. Hükümet Bay Mehemi'ye ülkeye giriş yasağının kaldırılması ya da af edileceği ana kadar göz hapsinde tutulacağı Fransa'ya derhal dönmesine izin vermeye hazırdır.
Başkent Cezayir'deki Fransa Konsolosluk birimlerine Bay Mehemi'ye talep ettiğinde vize vermeleri talimatı verilecektir."

23. Başvuru sahibinin avukatı 5, 26 ve 24 Aralık 1997 tarihlerinde gelişmelerden bilgi edinmek için Bay Dobelle'ye mektuplar yazdı. Son mektubunda, başvuru sahibinin başkent Cezayir'deki Fransa Büyükelçiliğine bir çok kez gittiğini, ancak kendisine bu anlamda talimat olmaması nedeniyle hiç bir vize verilemeyeceğinin belirtildiğini kaydetmekteydi. Ayrıca başvuru sahibinin hala Fransa'ya kavuşamamasından üzülerek ve başvuru sahibinin başkent Cezayir'deki Fransa Büyükelçiliğinden edindiği bilgiler ışığında, idarenin topu bir birimden diğerine attığının anlaşıldığını belirterek, vize verilmesinin garanti edilmesi için gerekli adımlar hakkında açıklama talep etmekteydi.

24. Şubat 1998 başında hiç bir vize verilmediğinden, başvuru sahibinin avukatı yazılı ya da telefonla diğer adımlar arasında 3 Şubat 1998'de faksla Dışişleri Bakanlığının Yurtdışındaki Fransızlar ve Fransa" daki Yabancılar Müdürlüğüyle temasa geçti. Bu birim, kendisine 4 Şubat 1998 tarihli bir mektupla, başvuru sahibinin özel durumu nedeniyle, elde edemediği İçişleri Bakanlığının onayını gerektiren özel bir vize verilmesi gerektiğim bildirdi. Aynı birim 10 Şubat 1998 tarihinde, avukata faksla aşağıdaki mektubu iletmiştir:
" Konu: Bay Ali Mehemi'nin durumu.
3 Şubat 1998 tarihli faksımı ve 9 Şubat 1998 tarihli faks yazınızı ilgi tutuyorum.
Müvekkilinizin pasaport fotokopisini bana gönderir göndermez, Cezayir Vizeleri Bürosu İçişleri Bakanlığının yetkili servislerine başvurdu.
Bu dosyayla ilgilenen kişinin ismi konusunda, sadece size her türlü gerekli bilgiyi verebilecek olan İçişleri Bakanlığının Kamu Özgürlükleri ve Hukuk işleri Müdürlüğüyle temasa geçmeye çağırabilirim.

25 - 26. "Cezayir Vizeleri Bürosu" 20 Şubat 1998 tarihinde Avukata, İçişleri Bakanlığının onayının kısa süre önce ulaştığını ve dolayısıyla Cezayir kenti konsolosluğuna talimatların verildiğini bildirdi. 25 Şubat 1998'de özel bir vize alan başvuru sahibi bir kaç gün sonra Fransa'ya döndü. 6 Mart 1998'de Bay Dobelle başvuru sahibinin mektubuna cevaben aşağıdaki mektubu gönderdi.
"Hiç kuşkusuz öğrendiğiniz gibi, Cezayir kentindeki Başkonsolosluğumuz 25 Şubat tarihinde Bay Mehemi'ye bir vize vermiştir. Bay Mehemi, ülkeye giriş yasağının kaldırılmasını ya da affedilmesini beklerken Fransa'da göz hapsinde olacaktır.
Bu dava Bay Mehemi'nin Fransa'ya dönmesiyle, AİHM tarafından verilen kararın hükümlerine saygı çerçevesinde, ilgilinin tatmini ile sonuçlanmıştır.

27. Bu arada 20 Şubat 1998'de İçişleri Bakanı Rhone Hinde, Rhone Valisi tarafından belirlenecek yerlerde olmak üzere bir zorunlu ikamet kararım uygulamaya koymuştur. Özellikle kararın şu satırları okunmaktaydı.
"Lyon İstinaf Mahkemesinin 4 Nolu Dairesini Ali Mehemi hakkındaki 4 Temmuz 1991 tarihli kararıyla hükmolunan Fransa'ya kesin giriş yasağı gereğince (....)
Madde 1: Hakkındaki Fransa'ya giriş yasağını kaldırtma imkanına kavuşuncaya kadar anılan kişi Rhone Valisi tarafından tayin edilecek yerlerde ikamet etmek zorundadır.
Bu il topraklarında, kendisi periyodik olarak polis ve jandarma birimlerine başvuracaktır.
Madde 2: Bu kararın tebliğ ve yerine getirilmesi konusunda Rhone Valisi görevlidir."

28. Bu karar başvuru sahibinin kendisine 18 Mart 1998'de saat 8:30 da tebliğ edildi. Tebliğ belgesi başvuru yolları şerhini taşıyordu. Anılan karar uyarınca, Rhone Valisi 25 Mart 1998 tarihli bir kararla, başvuru sahibinin özel olarak Lyon şehrinde zorunlu ikamet etmesine ve o sırada oturduğu Villeurbonne karakoluna ayda iki defa isbat-ı vücut etmesine karar verdi.

29. Başvuru sahibi, daha sonra 21 Nisan 1998 tarihli ve 20 Ekim 1998 tarihine kadar geçerli geçici bir ikamet tezkeresi aldı. Tezkerede mesleki bir faaliyet icrasına izinli olduğuna ve 20 Şubat 1998 tarihli Bakanlık ve 26 Mart 1998 tarihli Valilik kararı ile zorunlu ikamete tabi olduğu belirtilmekteydi, ikamet tezkeresi süresi sona erdiğinde özellikle 13 Ekim 1999'dan 12 Nisan 2000'ne, 7 Nisan 2000'den 6 Ekim 2000'e 30 Mart 2001'den 29 Eylül 2001'e kadar sistematik biçimde yenilendi. Son uzatma 28 Eylül 2001 tarihinde yapıldı.

30. 27 Temmuz 2001 'de başvuru sahibinin avukatı Rhone Valisine ülkeye giriş yasağının bittiğine dayanarak, 10 yıl süreli bir ikamet tezkeresi verilmesini talep etti (yukarıdaki 19. Paragraf). Cevap alamayınca, 28 Kasım 2001 tarihli bir mektup ile tekrar Vali ile temasa geçti. Bu suskunluğu zımni bir ret olarak yorumlayarak Valiyi bunun gerekçelerini bildirmeye davet etti.

31. 31 Ekim 2001 'de İçişleri Bakanı başvuru sahibi hakkında 20 Şubat 1998'de verilen zorunlu ikamet kararının kaldırılmasına karar verdi. Kararda özellikle, başta 4 Temmuz 1991 tarihli Lyon istinaf Mahkemesi kararı ile verilen ve 24 Mart 1998 tarihli bir kararla 10 yıla indirilen Fransa'ya girme yasağının 10 Temmuz 2001 den itibaren çekilmiş sayıldığı belirtilmekteydi.

32. Aynı gün, Bakan, kaldırma kararının resmi bir suretini Rhones-Alpes Bölgesi Valisine, ayrıca oldukça resmi bir uyarıyla birlikte başvuru sahibine tebliğ edilmesini isteyerek Rhone Valisine iletti. Bakan ayrıca başvuru sahibine l yıl süre ile geçerli, ücretli kaydını taşıyan bir ikamet belgesi verilmesini istiyordu. Bakan bu yazıya başvuru sahibine hitaben aşağıdaki satırları içeren bir mektup eklemişti:
"Dosyanızı yeniden inceledikten sonra, bu gün tarihli kararla 20 Şubat 1998'de alınan Rhone ilinde zorunlu ikamet kararını, Fransa'da rahatça yaşamanıza imkan vermek için kaldırmaya karar verdim.
Ancak size resmen belirtmek isterim ki, eğer yeniden kanun ve tüzüklere riayet etmezseniz, bu kamu düzenini tehdit etmekten vazgeçmediğinizin göstergesi olacaktır. Bu taktirde, Rhone Alpes Bölge valisi ile Rhone Valisine hakkınızda sınır dışı etme prosedürünü başlatmaları için gerekli tüm tedbirleri almaları için talimat vereceğimi önemle vurgulamak istiyorum.

33. Vali, 13 Aralık 2001 tarihli bir yazıyla, başvuru sahibinin avukatını Bakan tarafından alınan kararın kaldırıldığından ve başvuru sahibine gönderilen uyandan haberdar etti. 31 Ekim 2001 tarihli karar polis birimleri tarafından başvuru sahibine 4 Ocak 2002'de tebliğ edildi ve idari durumunu yasalara uygun hale getirmesi amacıyla Valilik birimlerine başvurmaya çağrıldı.

34 - 35. Başvuru sahibi 8 Ocak 2002'de Valilik birimlerine başvurdu. Bu birimler bir yıl süreli ücretli (işçi) kaydını taşıyan ikamet tezkeresi talebini kaydettiler ve buna ilişkin bir alındı belgesi verdiler. 28 Kasım 2001 tarihli mektuba cevaben, Vali, başvuru sahibinin avukatına başvuru sahibine 4 Ocak 2002'de tebliğ edilen kararlan hatırlattı. Vali yazıya aşağıdaki cümleleri eklemekteydi:
"Bay Mehemi 'ücretli' şerhini içeren bir yıllık bir ikamet tezkeresi talebinin kaydı amacıyla 8 Ocak 2002'de birimlerime başvurdu.
Temdit edilen pasaportunun verilmesini beklerken çalışma iznini içeren 3 aylık bir belgeye sahiptir. Bu belgenin ibrazı üzerine anılan ikamet tezkeresinin verilmesini gerçekleştireceğim."

36. Başvuru sahibine 5 Nisan 2002'de l Temmuz 2002'ye kadar geçerli yeni bir ikamet kartı talebi alındısı verildi, l Temmuz 2002'de de 2 Ekim 2002'ye kadar geçerli yeni bir alındı verildi.

37. 2 Ekim 2002'de başvuru sahibi Valilik birimlerine başvurdu. Cezayir'deki Konsolosluk birimleri henüz bu belgeyi yenilemediğinden hala pasaport sahibi değildi, ikamet izni 31 Aralık 2002'ye kadar uzatıldı.

HUKUKİ BOYUT

I HÜKÜMETİN ÖN İTİRAZLARI

38. 28 Şubat 2002 tarihli kabul edilebilirlik hakkındaki kararın verilmesinden sonra Mahkemeye gönderilen görüşlerinde Hükümet, Mahkemeye yeni kanıtların ışığında, başvuru sahibinin Sözleşmenin ihlalinin mağduru olduğunu iddia edemeyeceğini ileri sürerek, anılan kararda daha önce incelenen ve reddedilen kabul edilemezlik itirazını yeniden incelemeye davet etmektedir.

39. Ancak Mahkeme, bu itirazın yeniden incelenmesini haklı gösterecek yeni hiç bir unsur görmemektedir.(bkz, mutatis mutandis, Ciobanu v.Romanya, no: 29053/95, § 32,16 Temmuz 2002, yayımlanmamıştır) Bu durumda, mahkeme itirazı reddetmektedir.

II. SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

40. Başvuru sahibi, hakkında Mahkemece 4 Temmuz 1991'de verilen ve 28 Şubat 1995'de infaza konulan ve sonraki kaldırılma talebi reddedilen ülkeye kesin giriş yasağından dolayı özel ve aile yaşamına saygı hakkına orantısız bir müdahaleyi tespit ettiği 26 Eylül 1997'den beri şahsi ve ailevi durumdan şikayetçidir. Şikayetine dayanak olarak Sözleşmenin 8. maddesine atıfta bulunmaktadır.
"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir."

41. Başvuru sahibi, Lyon istinaf Mahkemelerinin Mahkemenin (AİHM) 26 Eylül 1997 tarihli kararıyla ihlal kararı verdiği ülkeye giriş yasağını devam ettirerek, özel hayatına ve normal aile hayatına saygı hakkına orantısız bir müdahaleye son vermediğini ileri sürmektedir. 1998 yılı başında Fransa'ya dönebilmiş ve o zamandan beri 6 ay süreli ikamet tezkeresine dayalı olarak orada kalabiliyor olsa da, oradan ayrılma yasağı ile birlikte Rhone Hinde zorunlu ikamet nedeniyle durumu oldukça istikrarsız kalmıştır. Zorunlu ikamete tabi olduğu sürece, fiilen özgürce dolaşamaması bazı meslekleri yapmasını da sorunlu kılıyordu. Ayrıca, bu ikamet izinlerinin geçici nitelikte oluşu, onu asgari ücret gibi bazı sosyal haklardan mahrum ediyor ve muhtemel iş verenler için bir engel oluşturuyordu.

42. Hükümet, başvuru sahibinin beş yılı aşkın bir süredir Fransa'da ikamet ettiğini ve kendine çalışma izniyle birlikte yenilenen ikamet tezkeresi verildiğini vurgulamaktadır. Ayrıca, mecburi ikamet, ülkeye giriş yasağının her türlü hukuki etkisini ortadan kaldırmıştır. Gene 17 Kasım 1997'den itibaren Fransa'ya dönüş izni kararını kendisine bildirmek için avukatına bir yazı gönderildiğini ileri sürmektedir. Ancak bir ikamet tezkeresinin fiilî teslimi, bununla beraber dosyanın ilgili çeşitli idarelerce işleme konulması için bir miktar süre içeriyordu. Olayda geçen süre, yabancıların dosyalarının genel olarak idaresinde gözükenlerden farklı değildir. Ve gecikme idarî birimlerin içinde bulunduğu iş yükü ile izah edilmektedir. Hükümet, başvuru sahibinin ikamet tezkeresi talep edebilecek Cezayir uyruklu başka kişilerden daha elverişsiz bir duruma sokulmadığım belirtmektedir.

43. Mahkeme, Sözleşmenin 46. maddesi gereğince, Sözleşmeci Tarafların, taraf oldukları uyuşmazlıklarda Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ettiklerini, Bakanlar Komitesinin bunun infazını denetlemekle görevli olduğunu hatırlatır. Bundan, bilhassa Sözleşme ya da Protokollerinin ihlalinden sorumlu tutulan davalı Devletin sadece ilgililere hakkaniyete uygun tatmin olarak verilen miktarı ödemesi değil, ayrıca Bakanlar Komitesinin denetimi altında, Mahkeme tarafından saptanan ihlale son vermek ve mümkün olduğu ölçüde sonuçlarını silmek amacıyla iç hukuk düzeninde benimsenecek (Scozzari ve Giunta v. İtalya [GC], no: 39221/98 ve 41963/98, § 249, AİHM 2000-VIII) genel ve/veya gerektiğinde bireysel önlemleri seçmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Mahkeme kararlarından birinin mecbur tuttuğu yükümlülüklere Sözleşmeci bir Tarafın uyup uymadığını incelemeye yetkili değildir. (Oberschlick v. Avusturya, no: 19255/92 ve 21655/93, Komisyonun 16 Mayıs 1995 tarihli kararı, Karalar ve Raporlar 81, p. 5) Bununla beraber, Mahkemenin kararda çözümlenmeyen, yeni bir problemi içeren sonraki bir başvuruya bakmasını hiçbir şey engellemez (bkz. 22 Nisan 1998 tarihli Pailot v. Fransa kararlan, Recueil deş arrets et decisions 1998-ü, p. 802, § 57, 29 Nisan 1998 tarihli Leterme v. Fransa, Recueil 1998-III, p. 988, ve 15 Şubat 2000 tarihli Rando v. İtalya, § 17). Bu başvurunun dayandığı anılan 26 Eylül 1997 tarihli karardan sonraki dönem için başvuru sahibinin durumu böyledir.

44. Mahkeme anılan karardan beri peşi sıra üç farklı durumda bulunduğunu gözlemlemektedir, ilk olarak, Mahkemenin 26 Eylül 1997 tarihli kararın tefhimi ve 1998 Şubat sonunda Fransa'ya dönüşünü ayıran zaman dilimi, sonra dönüşünden mecburi ikametin kaldırıldığından bilgilendirildiği ana kadar ki dönem. Nihayet, 2 Ekim 2002 tarihi itibariyle hala bulunduğu durum.

A. 26 Eylül 1997 tarihli karardan Fransa'ya dönüsüne kadar başvuru sahibinin durumu

45. Birlikte olmak aile yaşamının temel bir unsurunu oluşturmakta (Olsson v. İsveç, 24 Mart 1988 tarihli karar, serie A n° 130, p. 29, § 59, Johansen v. Norveç, 7 Ağustos 1996 tarihli karar, Recueil 1996-III, pp. 1001-1002, § 52, Branda v.İtalya,, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Recueil 1998-IV, p. 1489, § 51, et Buscemi v. İtalya, no: 29569/95, § 53, CEDH 1999-VI) ve ortak hayatı engelleyen ulusal önlemler 8. madde ile korunan hakka bir müdahale oluşturmaktadır (bkz., diğerleri yanında, W. v. Birleşik Krallık, 8 Temmuz 1987 tarihli karar, sene A n° 121, p. 27, § 59). 8. madde temel olarak, bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumayı amaçlasa da, Devlete fazladan aile hayatına etkin bir saygıya bağlı bir pozitif yükümlülük yüklemektedir. Yine, ailevî bir bağın varlığı kanıtlandığı andan itibaren, Devlet ilke olarak bu bağa gelişmesine imkan verecek ve aileyi bir araya getirecek uygun tedbirleri alacak tarzda hareket etmelidir (bkz., örneğin, Olsson v. İsveç, 27 Kasım 1992 tarihli karar, serie A n°250, pp. 35-36, § 90, Ignaccolo-Zenide v. Romanya, no: 31679/96, § 94, CEDH 2000-I). Mahkeme, ayrıca bir ailenin parçalanmasının aile yaşamına çok ağır bir müdahale oluşturduğunu hatırlatır (Anılan Olsson kararı).

46. 26 Eylül 1997 tarihli kararında Mahkeme bir aile bağının mevcudiyetini teyit etmiş ve başvuru sahibinin vatandaşlıktan başka bir bağı olmayan bir ülkeye sınır dışı edilmesini özel ve ailevî yaşama haksız bir müdahale oluşturduğunu açıklamıştır (bkz. Bu kararın 28 ve 48. paragraftan). Hükümet bu saptamaları tartışma konusu yapacak nitelikte hiç bir yeni unsura işaret etmemiştir. Bu koşullar altında, başvuru sahibinin özel ve ailevi yaşamına saygı hakkı, Devlete ailesini Fransa'da bir araya getirmeye uygun tedbirleri alarak uzaklaştırmasına son vermesini içermektedir. Ayrıca, olayda özel bir çabukluk gerekmekteydi (bkz, mutatis mutandis, anılan Johansen, s. 1010, § 88, Nuutinen v. Finlandiya, no: 32842/96, CEDH-2000 VIII, § 110, E.P. v. İtalya, no: 31127/96, § 53, 16 Kasım 1999, yayımlanmamış).

47. Bundan dolayı, ulusal makamlar başvuru sahibinin Fransa'ya ailesinin yanına dönüşünü kolaylaştırmalıydı. Dolayısıyla, bu makamların bu durum karşısında kendilerinden makul olarak beklenen gerekli tedbirleri alıp almadıklarını araştırmak söz konusudur. Şu halde, başvuru sahibinin durumu bir ikamet tezkeresi talep eden Cezayir vatandaşı başka herhangi bir vatandaşınkiyle karşılaştırılamaz.

48. Mahkeme, başvuru sahibinin dönüş ilkesinin Fransa Hükümeti tarafından Dışişleri, Adalet ve İçişleri Bakanlıktan arasında danışmalardan sonra 17 Kasım 1997'de kabul edildiğini saptar (yukarıdaki 21 ve 22. Paragraflar). 17 Kasım 1997 tarihli yazıda, başvuru sahibinin avukatına talep ettiği takdirde, Başvuru sahibine vize verilmesi amacıyla Cezayir kenti konsolosluk birimlerine talimat verileceği açıklanmıştı. Başvuru sahibi Cezayir kentindeki konsolosluk birimlerine 1997 yılı sonunda bir çok kereler başvurmuştur. Başvuru sahibinin avukatının yazılı olarak ve telefonla yaptığı çok sayıda girişime rağmen, ancak 4 Şubat 1998'de "Cezayir Vizeleri Bürosu", kendine özgü durumu nedeniyle kendisine özel bir vizenin verileceğini bildirdi. Bu vize, ancak 10 Şubat 1998 tarihinde başvuru sahibinin pasaportunun fotokopisinin gönderilmesinden sonra talep edilen İçişleri Bakanlığının olurunu gerektiriyordu. Bu belgenin gönderilmesi bu adıma ön şart oluştursa dahi avukatın bundan geç bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bakanın oluru 20 Şubat 1998 tarihinde alınmış olup bu kuşkusuz özellikle 1997 Ekim sonu yada Kasım başından itibaren başvuru sahibinin durumu hakkında İçişleri Bakanlığı ile olan danışmalarla açıklanmaktadır. Mahkeme, fiili bir ikamet tezkeresinin verilmesinin belli bir işlem süresi içerdiğini tam olarak anlasa da, olayda 11 Ekim 1997 ile 4 Şubat 1998'i ayıran 3,5 aylık dönemde ilgili idarelere yüklenebilecek kimi gecikmeleri saptamak gerekir.

49. Mahkemenin gözünde, söz konusu çıkarlara ve anılan dönemde başvuru sahibi ve ailesi arasında ayrılık ve 3 yıldan beri süren bir bağın olmadığını bir ülkeye uzaklaştırılması nedeniyle, olayda kendine özgü bir çabukluk gerekliydi (bkz., mutatis mutandis, anılan Scozzari ve Giunta kararlan). Mahkeme ayrıca başvuru sahibi ve avukatının durumunu mümkün olduğunca hızlı şekilde değerlendirmek amacıyla hem Cezayir hem de Fransa'da bir dizi adımlar attığını belirtir. Ancak azami 3,5 aya ulaşan gecikmeler, idari zorluklar gibi mülahazaların sadece tali bir rol oynayabileceği olayın özel koşullar bile başvuru sahibinin özel ve aile hayatını ihlal edecek düzeyde aşın sayılamaz. (Anılan Olsson kararı)

50. Dolayısıyla Mahkeme, yetkili makamların başvuru sahibinin hızlı dönüşü için yeterli çabalan makul olarak sarf ettiği, bu durumda özel ve aile hayatını ihlal etmediği görüşündedir.

51. Bundan hareketle, bu bağlamda Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmemiştir.

B. Başvuru sahibinin Fransa 'ya dönüsünden itibaren ki durumu

52. Bu noktada, başvuru sahibi bilhassa özel ve aile hayatına orantısız müdahaleye son vermediğini ileri sürerek Lyon İstinaf Mahkemesinin 24 Mart 1998 tarihli kararı ile 10 yıl geçici yasağa dönüşen Mahkemenin (AİHM) 26 Eylül 1997 tarihli kararıyla hakkında ihlal saptadığı ülkeye kesin giriş yasağının kısmen kaldırılmasını tartışmaya açmaktadır.

53. Mahkeme daha önce, Sözleşmenin 53. maddesinden (bkz. Marda v. Belçika, 13 Haziran 1979 tarihli karar, serie A n° 31, s. 25-26, § 58) çıkan yükümlülüğü kendi iç hukuk düzeninde yerine getirmek kullanılacak araçları seçmenin Devlete ve uygulanmasını denetlemenin yalnız Bakanlar Komitesine ait olduğunu hatırlatarak (yukarıdaki paragraf 43) 26 Eylül 1997 tarihli kararında Fransa devletine başvuru sahibine 10 yıl süreli bir ikamet tezkeresi vermesini emretmeye yetkili olmadığını açıklamıştır.

54. Mahkeme Fransız idari ve Bakanlık birimlerinin 25 Şubat 1998'de verilen özel bir vize altında başvuru sahibinin Fransa'ya dönüşüne izin verdiğini saptar, başvuru sahibi 1998 Şubat sonundan beri Fransa'dadır. Şu halde artık vatandaşlıktan başka bir bağı olmayan bir ülkede ikamet etmek zorunda değildir. Makamlar daha sonra kendisine çalışma izni içeren ikamet tezkereleri verdiler. Bu izinler ülkeye giriş yasağını yürürlükte olduğu dönem boyunca bir zorunlu ikametle kayıtlanmıştı. Mahkeme bu koşulların ve özellikle zorunlu ikametin son olarak hükmedilen on yıl ülkeye girme yasağının her türlü hukuki etkisini ortadan kaldırdığı görüşündedir (Benamar v. Fransa (dec.), no: 42216/98, 14 Kasım 2000, yayımlanmamış). Bu bakımdan ülkeye giriş yasağına konu olduğu zaman yasaklama tedbiri geçerli oldukça hiçbir yakın ya da açık bir uzaklaştırma riski taşımıyordu (bkz., mutatis mutandis, Vijayanathan ve Pusparajah v. Fransa, 27 Ağustos 1992 tarihli karar, serie A n° 241-B, s. 87, § 46). Böyle bir risk o zamandan beri a fortiori mevcut değildi.

55. Mahkemenin içtihadının Sözleşmeci Devletlere sözleşme ve bilhassa 8. maddesi hükümlerine uyma kaydıyla ikamet süresi ve girişi bağımsız (egemence) kesin denetleme hakkını hatırlatarak (Amuur v. Fransa, 25 Haziran 1996, Recueil 1996-m, § 41, Boultifvc. İsviçre, no. 54273/00, ECHR 2001-IX'da yayınlanacak, § 48, 2 Ağustos 2001, ve Sen v. Pays-Bas, n° 31465/96, § 36, 21 Aralık 2001, yayımlanmamış) Mahkeme başvuru sahibinin sonuç olarak Fransa'da ikameti için özel bir statü talep edemeyeceğini değerlendirmektedir. Üstelik Nisan 1998'den beri kendine verilen çeşitli ikamet izinleri mesleki bir faaliyetin icrasına izni vermektedir (A.B. v. Fransa, no: 18211/91, Komisyonun 28 Haziran 1993 tarihli kararı, yayımlanmamış).

56. Sonuç itibariyle başvuru sahibinin Fransa'ya dönüşünden sonra da Sözleşmenin 8. maddesinin ihlali söz konusu değildir.

III. 4 NOLU PROTOKOLÜN 2. MADDESİNİN İHLAL İDDİASI

57. Mahkeme, 28 Şubat 2002 tarihli başvurunun kabul edilebilirlik kararında ayrıca başvuru sahibinin delilleri ışığında şikayetin, ayrıca 4 Nolu protokolün aşağıdaki 2. maddesi bakımından incelenmesi gerektiğini saptamıştır.
"1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkes, orada serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.
2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.
3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.
4. Bu maddenin l. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmuş ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tabi tutulabilir."

58. Bu bakımdan, Hükümet başvuru sahibinin, 20 Şubat 1998 tarihli karara karşı hiçbir yargısal yada özel af başvurusu yapmadığından ve mahkemeye ancak bu karardan 18 ay sonra başvurduğundan Sözleşmenin 35/7. maddesinin gereklerini karşılamadığını ileri sürmektedir. Ayrıca 4 Nolu protokolün 2. Maddesinin 3. Fıkrasının serbest dolaşma (gidip gelme) hürriyetine sınırlamalara izin verdiğini ve uyuşmazlık konusu zorunlu ikametin kamu güvenliği gerekçeleriyle haklı gösterildiğini açıklamaktadır.

59. Mahkeme, Bakanın ülkeye 10 yıllık giriş yasağının 10 Temmuz 2001 'den itibaren çekilmiş sayıldığı gerekçesine dayanarak zorunlu ikamet kararını resen kaldırdığını saptar. Yine başvuru sahibinin 20 Şubat 1998 tarihli zorunlu ikamete karşı başvurularda bulunmadığını açıklamaktadır. Nihayet Fransız hukukunun kendisine bir idari itiraz yolu ve bu kararın kaldırılmasının mahkeme reddine karşı iptal başvurusunda bulunma imkanı sağladığını kaydeder. Bu koşullarda Mahkeme, 4 Nolu Protokolün 2. Maddesi bakımından hiç bir farklı sorun çıkmadığını değerlendirmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE;

1. Hükümetin ilk itirazının reddine,
2. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmediğine,
3. 4 nolu protokolün 2. maddesinden çıkan şikayetin incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

Yorum

Sözleşmenin "Özel Hayatın Ve Aile Hayatının Korunması" başlıklı 8. maddesi özel ve aile hayatına yönelik yasal olmayan müdahaleleri sınırlamaya yönelik bir hükümdür. Mahkeme içtihatlarında bu hükmün genellikle 12. maddeyle birlikte değerlendirildiği görülmektedir.
Maddenin 1. fıkrasında geçen herkes ifadesine, hükümlü ve tutuklularda dahildir.
Bu hükme göre, kamu makamları kişinin özel ve aile hayatına saygı göstererek her türlü müdahaleden kaçınmakla yükümlüdürler.
Aile hayatı söz konusu olduğunda, hayatın birliği temel bir öğedir. Bu nedenle, Devletlerin ortak aile yaşamını engelleyen önlemleri bu hakka müdahale oluşturacaktır. Bu hakkın ihlali iddiaları suç işleyen yabancıların sınır dışı edilmelerinde sık sık gündeme gelmektedir. Mahkeme ilke olarak özel bir ağırlığa sahip bazı suçların (mevsuf fuhuş ticareti, uyuşturucu kaçakçılığı, ırza geçme) ülkeden uzaklaştırma tedbirini haklı gösterebileceğini kabul etmektedir.(AİHM Ezzoudhi v. Fransa 13 Şubat 2001). Ancak burada aile hayatına saygı ile suçun önlenmesi arasında hassas dengenin korunması gerektirmektedir. Nitekim mahkeme Ali Mehemi 'nın ilk başvurusunda 6 yıl hapis cezasına ilaveten verilen Fransa 'ya süresiz giriş yasağını 8. maddeye aykırı bulmuştur. Buna karşın bu başvuruya konu olayda 10 yıl süreli bir yasak ve zorunlu ikamet uygulaması izlenen suçun önlenmesi amacı açısından orantısız görülmemiştir.
Mevzuatımızda, 15.7.1950 tarih ve 5683 Sayılı "Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 19. maddesinde aynen" İçişleri Bakanlığınca memleket de kalması umumî güvenliğe, siyasî ve idarî icaplara aykırı sayılan yabancılar verilecek muayyen müddet zarfında Türkiye'den çıkmaya davet olunurlar. Bu müddetin sonunda Türkiye 'yi terk etmeyenler sınır dışı edilebilirler" denmekte ve aynı yasanın 21. maddesi söz konusu kararı almaya Bakanlıklarının yetkili olduğunu hükme bağlamaktadır.
Diğer yandan 647 sayılı Kanunun 18. maddesine göre ise, Türk mahkemelerince mahkum edilmiş olup da hürriyeti bağlayıcı cezalan ikmal veya kısmen veya tamamen affolunmuş yahut şartla salıverilmiş bulunan yabancılardan ayrıca emniyeti umumiyle nezareti altında bulundurulması veya şartla salıverilmiş olması sebebiyle Türk Ceza Kanununun 28 inci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkraları hükümlerinin uygulanması gerekenlerden varsa para cezalan ile her türlü şahsi hak ve yargılama giderlerini ödeyenlerin istekleri üzerine yurt dışına çıkmalarına ve yurt ta kalmaları sakıncalı görülenlerin de Cumhuriyet Savcılığının talebi ile hükmü veren mahkemece hudut dışı edilmelerine, karar verilebilir.
Hudut dışı edilmiş yabancılar 5 yıl geçmedikçe yurda sokulmazlar"
Dolayısıyla mevzuatımızın anılan hükümleri uygulanırken, AİHS'nin 8. maddesi ve konuya ilişkin AÎHM içtihatlarının göz önüne alınması uygun olacaktır.

ceteris paribus