Hakimin tarafsızlığı üzerine

Bu konunun,önemli bir sorun olduğunu düşündüğüm için Radikal gazetesinde yayınlanan bu makaleyi yayınlamak istedim.

2.11.2007 tarihinde, Türkiye Adalet Akademisi `nin 2007-2008 eğitim yılı açılış töreninde, Yargıtay Başkanı Osman Arslan , yargıç adaylarına seslenirken, "Hakimliğin temel öğesi tarafsız olmaktır. Ancak bazı kararlarınızda Türkiye Cumhuriyeti `nin korunması ve yaşatılmasında taraf olacaksınız. Buradaysak bu Cumhuriyet `in kazanımları sayesindedir. Cumhuriyet `in insan onur ve haysiyetine en uygun rejim olduğunu bilmelisiniz, bilmek zorundasınız. Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çıkmada tarafsınız, ay yıldızlı bayrağa sahip çıkmada, o bayrağı daha yükseklere çıkarmada taraf olacaksınız. Buralarda tarafsız olma lüksünüz yok" diyerek bir taraftan tarafsızlık etik ilkesine vurgu yapıyor, diğer taraftan da bu ilkenin sınırlarının nerede bitmesi gerektiğini işaret ediyordu. Yargının sorunlarından söz edildiğinde, hep "bağımsızlık" etik ilkesi dile getirilirken, adından hiç söz edilmeyen veya üvey evlat muamelesi reva görülen "tarafsızlık"tan ne anlamlar çıkarmamız gerekiyor? Tarafsızlık etik ilkesinin kendimize özgü sınırlamaları olabilir mi?

Evrensel standartlar

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi `nin (İHAS ) 6. maddesine göre "Adil Yargılanma Hakkı "nın tam olarak oluşması için, bir mahkemenin yasal ve bağımsız olması tek başına yeterli değildir. Yasalllık ve bağımsızlık unsurlarının yanında mahkemenin "yansız" olması da gerekiyor. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM ), Morris v. UK . kararında, (26.02.2002 tarih, 38784/97) tarafsızlıktan anlaşılması gerekeni ortaya koyarken ".... tarafsızlık konusuna gelince, bu koşulun iki boyutu vardır. Birincisi mahkeme öznel olarak kişisel önyargı ve etkiden uzak olmalıdır. İkincisi, objektif açıdan da tarafsız olmalıdır, yani, bu bakımdan her türlü meşru kuşkuyu dışlayacak yeterli derecede garanti sunmalıdır" diyor.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu `nca (HSYK ) da, 2006 yılında benimsenen ve yargıçlara rehberlik edecek etik kuralların deklare edildiği 2003/43 Sayılı Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği ilkelerine göre tarafsızlığın sağlanması için, yargıcın yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmesi, yargıcın mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması, yargıcın duruşma ve karar aşamasında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmesi gerekir. Gerek İHAM kararlarında ve gerek Bangalore Yargı Etiği İlkeleri`nde tarafsızlık, subjektif ve objektif tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutuluyor.

Subjektif tarafsızlık, yargıcın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Aksine bir kanıt bulunmadığı sürece bir yargıcın kişisel olarak tarafsız olduğu kabul edilir. Ancak, subjektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, yargıcın son derece duyarlı bir çalışma alanı olan yargılama alanında yargısal faaliyetini icra ederken, davanın taraflarına karşı bir önyargısının, önkabulünün, öngörüşünün bulunmamasını ve davadaki taraflardan herhangi biri yararına ya da zararına bir tutum takınmamasını gerektirir. Objektif tarafsızlık ise kurumsal olarak mahkemenin veya yargıcın davanın tarafları ve toplum nezdinde tarafsız olduğuna dair bıraktığı güçlü inançtır. Objektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, makul her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak garantilerin yargıca sunulmasını, yani, yargıcın, hakkında kuşku duyulmasını önleyecek güvencelere sahip olmasını gerektirir.

Mevzuat kıskacı

Adalet Bakanlığı `na bağlı adalet müfettişlerince, yargıcın hal ve eylemlerinin, sıfat ve görevinin icaplarına uygun olup olmadığının denetlenmesi ve yargıç hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasının yargıç üzerinde oluşturduğu baskı nedeniyle, yargıcın, tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygıyı yok edecek güvenceye sahip olmadığı söylenebilir. Dolayısıyla, yargıcın objektif tarafsızlığının tartışılır hale getirildiği ileri sürülebilir. HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olmasının da, objektif tarafsızlık açısından, kamuoyunda, yargıcın yeterli güvenceye sahip olmadığı hissini yarattığı iddia edilebilir. Öğretmen-öğrenci ilişkisini andıran, yüksek mahkeme yargıcının yerel mahkeme yargıcına not verme işleminin yarattığı kaygının, yargıç tarafsızlığında kırılmalara yol açtığı söylenebilir. Yargıç özentisi ve takıntısıyla hazırlanan bilirkişi raporlarının sorgulanmaksızın, bu satırların yazarı da dahil olmak üzere, genelinde ülkemin yargıçlarınca kararlara gerekçe yapılmasına bakılarak, objektif tarafsızlığın yargıçlarca henüz içselleştirilemediği vurgulanabilir. Benzer iddia ve itirazları daha da çoğaltmak mümkün. Ancak, objektif tarafsızlığın sağlanması için yargıca yeterli güvenceler sağlamak çok da zor değildir. Yeter ki, yasa koyucumuz samimiyetle mevzuatımızı evrensel standartlar merceğine tabi tutarak oluşturabilsin, yargıç da hukukun evrensel standartlarını hiçleme lüksünden vazgeçebilsin.

Devlet aklı kıskacı

Subjektif tarafsızlığın sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesinde en önemli ölçüt, yargıcın bizatihi kendi gerekçeli kararıdır. Bilinmelidir ki yargıç hüküm verir, hizmet etmez. Yargıç karar verirken sadece ve sadece adaleti aramalı. Yargıcın bir tek misyonu olmalı: Adaleti sağlamak. Yargıç kendisini devleti korumak ve kollamakla yükümlü hissetmemeli veya kendisini devletin memuru olarak görmemeli. Devletin resmi görüş ve eğilimlerine üstünlük tanımamalı ya da "devletin ali menfaatlerini" koruma misyonunu üstlenmemeli. Ulusal duygusallıklar ve hezeyanlar, yargıcın kararının oluşumunu etkilememeli. Aksine tutum ve davranışlar yargıcın subjektif tarafsızlığını ortadan kaldırır, artık tarafsız yargıdan değil taraflı yargıdan, dolayısıyla "siyasal yargı"dan söz edilebilir. Prof. Mithat Sancar `ın Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti isimli eserindeki söylemiyle, "siyasal yargı"dan söz edebilmek için mahkemelerin açıkça siyasi otoritenin emri doğrultusunda davranmaları şart değildir. Şayet bir mahkeme kararını verirken, hukuku ve adaleti değil, egemen ya da resmi ideolojiyi veya "devlet aklı"nı referans alıyorsa ortada "siyasal yargı" olarak nitelenecek bir durum var demektir. Yargı yetkisini yıllar önce kabul ettiğimiz İHAM `ın kararlarında ve HSYK tarafından benimsenen Bangalore Yargı Etiği İlkeleri`nde işaret edilen tarafsızlık etik ilkesine istisnalar getirildiğini iddia edebilir miyiz? Şöhreti ulusal sınırlarımızı aşan, 301`in "301 kere maşşallah!" dedirten uygulamalarında tarafsızlık ilkesine getirdiğimiz, kendimize özgü istisnaların bir etkisi yok mudur? Yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasını oluşturan ve toplumun adil yargılanmaya yönelik inancını en üst seviyede tutmaya yarayan "tarafsızlık"tan, yargıcın vazgeçme lüksü olamaz. Yargıç, "Milli hassasiyetler mevzubahis ise, `tarafsızlık` tefferuattır" deme lüksüne de sahip olamaz. Yargıcın tarafsızlığı her koşulda tam olarak sağlanamadığında yargı, demokratik hukuk devletinin yükselen yıldızı olma iddiasını da taşıyamaz.

KEMAL ŞAHİN : Yargıç, Kazan Adliyesi