Leyhe olan yasanın uygulanması

YENİ TCK ve UYGULAMADA KARŞILAŞILACAK SORUNLAR; LEYHE OLAN YASANIN SEÇİMİ

Bu yazımda yeni TCK'nun yasalaşmasından sonra uygulamada karşılaşılacağını öngördüğüm sorunları tartışmaya açmak istiyorum. Mesele şudur: Yarın büyük ihtimalle yeni TCK kabul edilecek ve yasalaşacak, yeni TCK eski TCK'na göre aynı suçlar için değişik cezalar öngörmekte ve ayrıca kimi artırım ve kimi indirim maddeleri bakımından değişiklikler öngörmektedir. Halen mevcut TCK'nun 2/2 maddesinde " Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri biribirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur. Denilmektedir. Yeni TCK'nun elimizdeki metnine göre 7/2 maddesi de aynı doğrultudadır. Esasen söz konusu kural Ceza Hukukunun temel ilkelerinden biri olan "Kanunilik" ilkesinin doğal sonucudur. Bu itibarla yeni yasa (TCK) çıktığında eski ve yeni yasayı karşılaştırıp sanık (yahut hükümlü) bakımından leyhe olanı uygulamamız gerekecektir. Pekâlâ, bu uygulamayı nasıl yapacağız? Leyhe olan yasayı nasıl tesbit edeceğiz? Her iki yasada sanık leyhine olan yasa maddelerini tek tek tesbit edip bunları karma olarak mı uygulayacağız? Yoksa yasaları bir bütün olarak kabul edip her bir yasaya göre cezayı hesaplayıp çıkan sonuca göre mi leyhe olanı seçeceğiz? Pratik bir örnekle konuyu açalım; sanık (A) tahrik altında adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş olsun. Bu durumda (A) hakkında adam öldürme, bu suça teşebbüs etme, haksız tahrikin etkisi altında kalma ve takdiri indirim nedenleri ile ilgili maddeleri uygulayacağız. Eski TCK'na göre uygulanabilecek maddeler TCK 448, 61 veya 62, 51/1, 59 hükümleridir. Ancak eldeki metne göre yeni TCK' nunda yukarıda gösterdiğimiz kavramlarla ilgili olarak öngörülen yasa maddelerinin bazıları eski yasaya göre sanık leyhine olmakta ise de bir kısım yasa hükümleri sanık aleyhinedir. Bu durumda sanık leyhine olan uygulamayı nasıl yapacağız? Her iki yasa arasındaki hüküm farklılıklarını bir tablo ile gösterelim.

765 s. TCK Yeni TCK

Madde 448 - Her kim, bir kimseyi kasten öldürürse 24 seneden 30 seneye kadar ağır hapis cezasına mahkûm olur. Kasten öldürme
MADDE 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde 61 -Bir kimse işlemeği kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmıyan esbabı mâniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri ikmal edememiş ise kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil, ölüm cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında on beş seneden 20 seneye ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza, yarısından üçte ikisine kadar indirilir.

Müteşebbis, cürmün ef' ali icrayesinden ihtiyariyle vazgeçtiği, fakat tamam olan kısım esasen bir suç teşkil ettiği halde ancak o kısma mahsus ceza ile cezalandırılır.

Madde 62 -Bir kimse işlemeği kasdettiği cürmün icrasına taalluk eden bütün fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmıyan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil ölüm cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on beş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza altıda birinden üçte birine kadar indirilir. MADDE 35- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on üç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Madde 51 - Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç ölüm cezasını müstelzim bulunursa müebbet ağır hapis cezasına ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa yirmi dört sene ağır hapis cezasına mahkûm olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir.

Tahrik ağır ve şiddetli olursa ölüm cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.

Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir. MADDE 29- (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Madde 59 - Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse idam cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur.

Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir. Takdiri indirim nedenleri
MADDE 62- (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların beşte birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.

Yukarıdaki tablodan anlaşılacağı üzere yeni TCK'nunda adam öldürmenin cezası eski yasaya nazaran önemli ölçüde arttırılmıştır. Ancak teşebbüs bakımından yeni TCK#8217; nunda teşebbüsün eksik-tam olması ayrımı kaldırılmış ve bu ayrımda kullanılan cürmün icrasına yönelik hareketleri bitirme yahut eksik bırakma kıstası bırakılmış ve bunun yerine meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı kıstası konulmuştur. Söz gelimi sanık (A) tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru ciddi sayılabilecek derecede yaraladıktan sonra engellenmiş olması nedeniyle icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye "eksik teşebbüs"ten dolayı eski TCK'na göre cezasının 2/3'ü indirilmesi gerekmekte iken yeni yasada zarar ve tehlikenin ağırlığı kıstasına göre cezası ¼ oranında indirilebilecektir. Tahrik konusunda yeni yasada hafif-ağır tahrik ayrımı kaldırılmış, ceza indiriminde ¾ oranına kadar indirim yapılması mümkün hale gelmiştir. Yine takdiri indirim nedenleri bakımından da yeni yasa daha leyhte olarak ceza indirim oranını arttırmıştır. Bu durumda sanık (A), eski TCK' nundaki kendi leyhine olan adam öldürme fiiline yönelik temel ceza ile teşebbüsün derecesini ve ceza indirimini öngören yasa hükmünün uygulanmasını ve ancak yeni yasadaki leyhe olan tahrik ve takdiri indirim nedenleri gibi hükümlerin de uygulanmasını isterse nasıl bir karar vereceğiz? Bu durumda sanık hakkında ceza tertip ederken eski yasadan da, yeni yasadan da sanık leyhine olan maddeleri seçip karma bir uygulama mı yapacağız? Yoksa eski ve yeni yasayı bir bütün olarak uygulayıp buna göre leyhe olan yasayı bir bütün olarak belirleyip buna göre mi uygulama yapacağız?

Öncelikle bu konuda Yargıtayımızın içtihadları bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay içtihadı Birleştirme Kurulunun 23.02.1938 gün ve 239 sayılı kararında özetle; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise, her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır" görüşü kabul edilmiştir. Söz konusu İBK zorla kaçırıp zorla ırza geçmek suretiyle kızlık bozmak suçundan dolayı TCK. nun değişik 430 ve 431 inci maddeleri ile verilmiş olan cezaların 3038 sayılı Yasa ile değişen nitelikleri ve ikiye ayrılmaları sebebiyle ırza geçmekten ceza düzenlenirken 414 veya 416 ıncı maddelerle verilen cezaların önceden TCK 430 ve 431 maddenin bünyesinde bulunan hallerden ötürü 414/2, 417 ve 418 nci maddelerle de artırılması gerekip gerekmeyeceği hususu tartışılırken verilmiştir. Ayrıca, Ceza Genel Kurulunun 23.12.2003 gün ve 270 290 sayılı, 25.05.1999 gün ve 133 142 sayılı ve 14.10.1985 gün ve 194, 525 sayılı kararlarında da aynı esasa yer verilerek bu uygulama yerleşmiştir. Bu itibarla Yargıtayımızın bu konudaki çözüm tarzına göre; önceki ve sonraki yasalardan hangisinin failin leh ve aleyhinde olduğunu saptamak için somut olayda onun hakkında uygulanması olanağı bulunan hükümlerin birbirleriyle karşılaştırılması gerekir. Bu durumda cezalardaki değişikliklerin yanı sıra failin lehine sayılabilen diğer değişiklikler, örneğin tecil olanağını kabul etmeyen eski yasaya karşılık yeni yasanın bu olanağı tanıması, şartla salıverme koşullarında yeni yasanın öngördüğü lehte değişiklikler göz önüne alınır. Diğer bir deyişle iki yasa arasında sadece ceza bakımından değil, başka bakımlardan da fark bulunabilir.... Bu durumda yargıç, her iki yasanın somut olayda faile uygulanması mümkün hükümlerini karşılaştırarak bir sonuca varacaktır. Bu İBK'ndan iki yasa arasında yalnızca cezanın tür ve miktarı itibariyle değil, sorumluluğu veya verilecek cezayı etkileyebilecek diğer nedenler bakımından fark bulunması halinde, erteleme olanağı, ağırlatıcı ve hafifletici nedenler, kovuşturma şartları ve sairenin soyut olarak tayin olunamayacağı, sorunun her somut olayda ayrı ayrı ele alınarak çözümleneceği, olaya her iki yasanın ayrı ayrı uygulanıp, bu uygulama sonucu elde edilen nihai cezaların, bir başka anlatımla uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması sonunda, fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği, lehe sonuç doğuran yasanın bir bütün halinde uygulanmasının gerektiği sonucu çıkmaktadır. Öğretide genel düşünce de bu yöndedir. Ancak unutulmamalıdır ki söz konusu İBK ve diğer içtihadlar yürürlükten kaldırılan TCK 'nun bir maddesi hakkındadır. Gerçi aşağıda izah edildiği gibi esasen yeni TCK da bu konuda farklı bir hüküm getirmediğinden Yargıtayımızın aynı doğrultuda görüşlerini devam ettireceğini tahmin etmek pek de yanlış olmayacaktır.

Bu konuda yasa metnine baktığımızda eski TCK 2/2 maddesinde Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri biribirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.#8221; Ve yeni TCK 7/2 maddesinde Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." Denilmektedir. Yeni TCK' nun daha anlaşılabilir bir dil kullanması dışında her iki hüküm arasında tek fark eski TCK nunda "sonradan yürürlüğe giren kanun"denilirken yeni TCK nunda "sonradan yürürlüğe giren kanunlar" denmiş olmasıdır. Maddenin gerekçesine baktığımızda ikinci fıkra ile ilgili olarak "İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır." Denilmektedir (hatırlanacak olursa 3713 sayılı yasa ve peş peşe çıkarılan 4616 ve 4771 sayılı yasalar nedeniyle uygulamada karşılaşılan sorunlar yakın zamanda mahkemeleri oldukça meşgul etmiştir.)

Deniliyor ki; yasakoyucu TCK nun birkaç maddesini değil bir bütün halinde tamamını değiştirmekte ve yeni bir TCK ortaya koymaktadır. Bir bütün arz eden yeni yasada suçlar, cezalar, ceza indirimleri, ceza artırımları, tanımlar, kavramlar, kıstaslar bir bütünün parçalarıdır. Bilhassa eski yasanın olduğu dönemde suç işleyen kişiler bakımından kendi bünyesinde bütünlüğü bulunan eski TCK ile aynı doğrultuda kendi bünyesinde bir bütün oluşturan yeni TCK'nun sanık leyhine olan maddelerinin karma olarak seçilerek ceza tertip edilmesi halinde azami ölçüde sanık leyhine yorum yapmış oluruz ve ancak gerek eski ve gerekse yeni yasanın bütünlüğünden uzaklaşmış oluruz. Suçlar için öngörülen yeni cezaların miktarına göre arttırma ve indirim miktar ve oranları hep biribirine göre belirlenmiştir. Ancak meseleye sanık bakımından "suçta ve cezada kanunilik, leyhe olan yasanın geçmişe yürümesi , "kazanılmış hak" ve "sanık leyhine yorum"ilkeleri açısından baktığımızda ise Yargıtayımızın çözüm tarzını doğru bulmuyorum. Yeni yasa ile indirimi öngören maddelerde eski TCK' na göre daha fazla indirimi mümkün kılan hükümlerin getirilmesi ve ancak temel cezasının arttırılmış olması karşısında yargılama yahut infaz sürecindeki insanların söz gelimi yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi tahrik altında adam öldürmeye teşebbüs suçu bakımından "ben bu suçu işlediğimde bu suçun temel cezası 24 sene idi, siz şimdi aynı suç için müebbet hapis cezası veriyorsunuz" ve yahut "ben bu suçu işlediğimde icra hareketlerini bitirmediğim için suça teşebbüs nedeniyle en yüksek ceza indirimini alıyordum, şu anda ise başka kıstaslarla en az ceza indirimi ile karşı karşıyayım" dediklerini duyar gibi oluyorum. Başka bir örnek ise şahsın aynı anda birden fazla suç işlemiş olması halidir, yargılama yahut infaz sürecindeki şahsın birden fazla suç işlediğini düşünelim, söz gelimi gasp, hürriyeti tehdit, ırza geçme suçlarını bir arada işlemiş olsun. Yeni TCK eski yasaya göre bu suçlardan kimisi bakımından leyhe düzenlemeler içeriyor ve ancak bir kısmı bakımından aleyhe düzenlemeler içermektedir. Şayet Yargıtay 'ın çözüm tarzı aynı doğrultuda devam ederse, yasanın bütünlüğünün korunması adına suçların hepsinin de bölünmeden eski ve yeni yasada bir bütün halinde sanığın (yahut hükümlünün) cezasını hesaplamamamız ve bütün halinde leyhe olan yasayı seçmemiz gerekebilir ki bu çözüm de adil olmayacaktır. Bu gibi durumlarda ne yapacağız? Bu sesler karşısında her ne surette olursa olsun bireyi "kanunilik" ilkesinin şemsiyesi altında olduğuna ikna edemezsiniz ve Devlete karşı kuşkuculuğunu ortadan kaldıramazsınız. Kanımca Ceza Hukukunda yasaların bütünlüğünü korumak, yasakoyucunun iradesini ve yasanın ruhunu bir bütün halinde egemen kılmaktan öte amaçlar vardır. Hukukçunun, yasaların ruhunu anlama ve bunu topluma egemen kılmak kadar ve hatta bunun ötesindeki görevi, bireyin yasalar karşısında güvencesini sağlama, keyfiliğin önüne geçme, bireyi tam ve mutlak hukuksal güvencede tutabilmesidir. Ceza hukukunun odağında bireyin kendisi bulunmaktadır, hemen her alanda olduğu gibi burada da birey odaklı düşünülmelidir. Birey yeni bir yasa çıktığında daima leyhe olanın uygulanacağını bilmelidir. Birey her yönüyle ve her durumda "kanunilik"ilkesinin şemsiyesi altında olduğunu bilmelidir. Bireyin sonradan çıkarılan yasalar ile suç işlediği zaman mer" olan hükümlerden daha ağır olan hükümlerin kendisi aleyhinde sonuç doğurmayacağına mutlak olarak inanması fiilen temin edilmelidir. Karma uygulama halinde daha leyhe sonuçlar ortaya çıkabilecek ise hiç tereddütsüz bu yapılmalıdır. Adalete ve hakkaniyete uygun düşen de budur. Hukuk Devleti olma savında iseniz ve bu bağlamda bireyleri "kanunilik" şemsiyesi altında tuttuğunuz iddiasında iseniz, bireyler sonuna kadar bunu görmeli ve yaşamalıdır. Birtakım içtihadlarla kanunilik ilkesinin doğal uzantısı olan leyhe olan yasanın geçmişe yürümesi ilkesine sınırlar getirilmemeli, daha açık bir anlatımla "kanunilik" ilkesinin içi boşaltılmalıdır. Yasakoyucunun iradesi ve yasa bütünlüğünün zedelenmemesi ilkesi uğruna daha leyhte olan uygulamanın önü kesilmemelidir. Bireyin en çok leyhine olan çözümü bulmalıyız. Bireyin özgürlüğü ve hukuksal güvenliği temel amaç olmalıdır. Yasalar bireyi özgür kılmak içindir, yeni TCK'nun giriş hükümlerinde epik eda ile söylenen de budur. Hukuk devletinde yasakoyucunun iradesini, yasanın ruh ve bütünlüğünü sağlamak adına bireyin özgürlüğünden ve "kanunilik" ilkesinden bir an için dahi vazgeçilmesi mümkün olmadığı gibi bireyin böyle hissetmesine sebep olabilecek uygulamalar dahi mümkün olamaz, olmamalıdır. Hukuk devletinin gereği olarak "suçta ve cezada kanunilik" bireyler için kabul edilmiş bir hak ve Devletin her türlü tasarrufuna karşı bir güvencedir. "Suçta ve cezada kanunilik" , "leyhe olan yasanın geriye yürümesi" ilkeleri mutlak olarak ve azami ölçüde uygulanmalıdır. Birey hak ve özgürlükleri ile Devletin hüküm ve tasarrufları arasında bağımsız konumda bulunan yüce yargının yeni TCK ile ortaya çıkabilecek bu sorun karşısında daha bireyci ve özgürlükçü kararlar vermesini temenni ediyorum.

Sağlıcakla, 25.09.2004

Av. Bayram ÖZCAN