Devlet memuru olabilir miyim?

Sayın İlgili ;Sorunuz ve sorununuz ile ilgili olduğunu düşündüğüm Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararını cevabıma eklemekteyim...Anılan karar özet olarak ;Tecil edildiğini beyan ettiğiniz cezanızın memurluğa engel olmadığına ilişkin emsal bir karar olduğu düşüncesiyle bilginize sunmaktayım....

Not:Her ne kadar emsal kararı bir bütün halinde bilginize sunmak isteydisem de cevap için kullanılması gereken karakter sayısının sınırlılığı nedeniyle anılan kararın sadece bazı bölümleri bilgi mahiyetinde buraya eklenmiştir..Emsal kararı amacınız doğrultusunda kullanmak istemeniz halinde karar metnini kaynağından bir bütün halinde bulup kullanmanız rica olunur..

T.C.
DANIŞTAY
İçtihatları Birleştirme
Kurulu
Esas No
: 1990/00002
Karar No
: 1990/00002

ÖZET:
Ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hak nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca devlet memurunun görevine son verilemeyeceği Hk.
Danıştay 2. Mürettep Dairesinin 26.5.1981 gün ve E:1980/6091, K:1981/2407 sayılı, Danıştay Beşinci Dairesinin 8.2.1985 gün ve E:1982/6059, K:1985/297 sayılı kararları ile gene Danıştay Beşinci Dairesinin 20.4.1989 gün ve E:1987/2477, K:1989/698 sayılı, 3.5.1989 gün ve E:1988/1903, K:1989/777 sayılı kararları arasında görülen aykırılığın, içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin Milli Eğitim Bakanlığınca istenmesi üzerine, isteme konu alan kararlar ile ilgili mevzuat incelendikten ve raportör üyenin açıklamaları ile Danıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

.................................................. ...................................
.................................................. ..................................

İşin esasına gelince, Devlet Memurları Kanununun 46. maddesinin A-5 bendinin 276 sayılı KHK ile değişen son şekline göre, taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis yahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar memur olamazlar. Memuriyette iken bu suçlardan mahkum olanların aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memuriyetle ilişkileri kesilir.

Ancak, mahkumiyetin tecili halinde bunun memuriyet statüsünü ne şekilde etkileyeceği kanunda düzenlenmiş değildir.
.................................................. .................................................. .................................................. .................................................. .......

Türk Ceza Kanununun erteleme (tecil) ile ilgili bu hükümlerine temas edildikten sonra, ertelemenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa etkilerini araştırmak gerekmektedir. Burada hemen ifade etmek yerinde olur ki erteleme memur suçlarına da etkilidir. Ceza ertelenmekte bulunduğuna göre, cezanın sonuçlarından biri olan görevle ilişkinin kesilmesini de askıya alması doğaldır. Aksi düşünüldüğü takdirde topluma yeniden kazandırılması amaçlanarak cezası ertelenmiş bulunan memur hükümlünün memuriyet statüsü dışına çıkarılarak bazı olumsuzluklar içine atılmasında bir çelişki olmak gerekir. Diğer taraftan Türk Ceza Kanununun 41. maddesi , ceza mahkumiyetinden doğan sair ehliyetsizliklerin, şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya bağlı olduğu veya bir ceza mahkumiyetinin neticesi bulunduğu takdirde, cezanın ikmal edildiği veya sakıt olduğu günden başlamasını öngörmektedir. Bu duruma göre tecil edilmiş bir mahkumiyete bağlı ehliyetsizliğin deneme süresi içinde uygulanması mümkün değildir. Yeni bir suç işlemeden geçirilen deneme süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından buna bağlı ehliyetsizliğin uygulanması hiçbir zaman söz konusu olmayacaktır. Memuriyetin sona ermesine neden olan ehliyetsizliğin ceza mahkumiyetine bağlı olması nedeniyle cezası tecil edilen memurun görevine son verilmeyerek, deneme süresinin sonunu beklemek gerekecektir. Süre sonunda doğacak hukuki duruma göre işlem tesis etmek hukuka daha uygun düşecektir. Ancak, bu yorumu yaparken kanun koyucunun amacına uygun bir sonuca varmanın da gerektiği ortadadır.
.................................................. .................................................. ..............................................
Görülüyor ki kanun koyucu kamu düzeni ve toplumun değer yargılarına etkileri nedeniyle bazı suçlar için farklı değerlendirmeler yapmıştır.

Tecilin memur hukukuna etkilerini araştırırken kanun koyucunun açık iradesini gözönünde bulundurmak, Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde ismen sayılan suçlar için konan yasağın, hükümlülüğün tecil edilmesiyle, aşılamayacağını kabul etmek gerekmektedir.

Sonuç olarak, tecilin cezayı ve ceza dolayısıyla doğan sonuçların uygulanmasını durdurduğuna göre Devlet Memurları Kanunundaki uygulamayı da erteleme süresi içinde durdurması gerektiği, ancak bu Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan suçların bunun dışında tutulmasının uygun olacağı görüş VE mütalaasındayım.

İnceleme:
.................................................. .................................................. .................................................. .................................................. .......
Konuda uygulanan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin A-5 bendi ile 98. maddesinin (b) bendidir . Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları belirten 48. maddenin A-5 bendi 24.2.1988 gün ve 3409 sayılı Kanunla değişik en son şeklinde,

"-Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ile haysiyeti kırıcı suçtan veya İstimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" hükmünü taşımakta olup aynı Yasanın 98/b maddesi de,

"Devlet memurlarının;

b) Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi;

hallerinde memurluğu sona erer" hükmünü amir bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde , Devlet memurluğuna alınmanın genel ve özel şartları düzenlenmiş, genel şartları belirleyen (A) bendinin 5 numaralı fıkrasında memurluğa engel mahkumiyetler belirtilmiştir. Bu mahkumiyetler.

Ağır hapis cezasıyla mahkumiyet,

6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkumiyet,

Maddede ismen sayılan suçlardan mahkumiyettir.
48. maddenin A-5 bendi , ilk hali ile yürürlüğe girdiği 14.7.1965 tarihinden sonra dört defa (12.5.1982 günlü 2670 sayılı Yasa ile, 29.11.1984 günlü 243 sayılı KHK ile, 29.9.1987 günlü 276 sayılı KHK ile ve 24.2.1988 günlü 3409 sayılı Yasa ile) değişmiş, sayılan suçların kapsamı genişletilmiş ve en son yapılan değişiklikle bu suçlardan para cezası ile dahi hükümlü bulunmak memuriyete engel kabul edilmiştir.

Aynı Yasanın 98. maddesinin (b) bendi hükmü gereğince 43. maddenin A/5 bendinde yazılı bir mahkumiyet, memurun görevine son verilmesini gerektirecektir.

Ancak, anılan 5 numaralı bentte mahkumiyetten söz edilmekte, bu mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde ne olacağı hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu boşluğun içtihatla doldurulması gerekmektedir.
.................................................. .................................................. .................................................. .................................................. ......
Sorunu çözmek için önce tecil müessesesinin incelenmesi gerekmiştir.
Tecilde hakim olan fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, muayyen müddet içinde göstereceği iyi hal neticesi feragat edilmesi, onun cezaevine konmasına yine kendi gayreti ile engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere (veya böyle kabul edilenlere) karşı daha merhametli davranılması, serbest hayatta tekrar tecrübe edilerek ceza infaz edilmeden dahi ıslah olmalarına yardım edilmesi fikri, müessesenin mahiyetini teşkil eder. Deneme müddetini iyi hal ile geçirenin, nefsini ıslah ettiği kanaatine dayanılmakta ve cezanın infazına gitmeden de muntazam bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir.

Tecilin gayesi üç esasta toplanabilir. Bunlar, tecilin iyi bir ceza siyaseti alması, cezaların ferdileştirilmesi vasıtası bulunması ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahzurlarını bertaraf etmesidir.

.................................................. .................................................. .................................................. .................................................. ......

Tecil bir bütündür. Tecilde suç ayrımı yapılmaz. Esas olan mahkumiyetin cinsi ve süresidir ve dikkat edilecek olan, işlenen fiilin nevi değil, failde aranan sübjektif şartlardır.

Tecil bölünmez. Fail tecile ya layıktır veya değildir. Layık görülmüşse hakkındaki cezaların hepsinin tecili gerekir. Fail için verilen cezanın bir kısmının tecili, bir kısmının infaz edilmesi, müessesenin gayesiyle bağdaşmaz.

Tecilin fer'i ve mütemmim cezalara etkisi, incelenen konu açısından ayrıca önem arzetmektedir. Tecziyeyi temsil eden asli cezanın yanı sıra, asli cezaya ek ceza olarak verilen fer'i cezalar ve asli cezanın kanuni sonucu olan mütemmim cezalar da Ceza Kanunumuzda yer almaktadır. Memuriyetten mahrumiyeti de kapsayan (amme hizmetlerinden memuriyet) cezası fer'i ve mütemmim ceza olarak Türk Ceza Kanununun 20. ve 31. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 1926 tarihli ilk metninde 91. maddede " 89. madde hükmü mütemmim cezalar hakkında dahi tatbik edilebilir" denildiğinden aksi sarahaten belirtilmedikçe fer"i cezalar tecil edilmemiş sayılmaktaydı. Buna rağmen TBMM'nin 16.6.1927 tarih ve 116 sayılı tefsirinde, asli cezanın tecili halinde mütemmim cezaların dahi tecili gerekeceğine karar verilmiştir. 91. madde 8.6.1933 tarih ve 2275 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bugünkü şeklini almıştır. 91. maddenin ( 89. madde hükmü mahkeme kararında hilafı tasrih edilmedikçe fer'i cezalar hakkında da tatbik olunur) hükmü karşısında, prensip olarak asli cezanın tecili halinde fer'i cezanın da tecil edilmiş olacağı, ancak hakimin, fer'i cezaları, kararında açıkça belirtmek kaydıyla tecil dışı bırakılabileceği kabul edilmektedir. Mütemmim cezaların da aynı uygulamaya tabi olacağını müellifler belirtmektedirler.

Öğretide müellifler, fer'i cezalara ilişkin bu esasların mahkumiyetin diğer kanunlar gereği husule getireceği başka ehliyetsizlikler bakımından da uygulanması gerekeceğini kabul etmektedirler.

İncelenen konu açısından arzettiği önem nedeniyle, tecilin sonuçlarına özellikle değinmek gerekmektedir.

Tecilin hemen beliren ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Kararda aksi yazılmamışsa fer'i cezalar da gayrıkabili infaz hale gelir, Türk hukukunun sistemine göre, tecil halinde mahkumiyetin bütün diğer neticeleri de geri bırakılır.

Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Bu Türk Ceza Kanununun 95. maddesinde hükme bağlandığı üzere (mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması) dır.

Türk Ceza Kanununun, 2.6.1941 tarih ve 4055 sayılı Yasa ile değişik 95. maddesi ,

Kabahat ile mahkum olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya,

Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmünü amirdir.
Deneme süresi sonunda, mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde failin durumu açık bulunmaktadır. Mahkumiyet hukuken nazara alınmayacak, kaldırılmış olacaktır. Bundan sonra, evvelki mahkumiyet nedeniyle memur kişinin memuriyetine son verilmesi mümkün değildir. Danıştay Beşinci Dairesi, oybirliğiyle verdiği kararlarda, deneme süresini iyi hal ile geçiren ve mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan kişinin, görevine son verilemeyeceğini içtihat etmiş ve bu içtihat istikrar kazanmıştır.

Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması hususu, tecil müessesesinin esasını teşkil etmektedir. Tecilin esas gayesinin sadece infazın geri bırakılması olmadığı, mahkumiyetin ortadan kalkmasına yönelik olduğu o kadar açıktır ki, aşağıda belirtilen bazı durumlarda tecilin uygulanabileceğinin kabulü bunu göstermektedir.
.................................................. .................................................. .................................................. .................................................. ........
Bu görüşün esası, Kanunumuzun (şarta bağlı mahkumiyet) sistemini benimsemiş olması ve tutukluluğun mahsubundan sonra dahi tecilin konusunun kalmış bulunmasıdır.

Özel af, cezayı tamamıyla kaldırmış olsa bile tecil kararı verilebilmekte, zira bu iki müessesenin konularının ayrı olduğu, özel affın konusu (ceza) iken, tecilin konusunun (mahkumiyet) olduğu kabul edilmektedir.

Görülmektedir ki tecil, mahkumiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik arzetmektedir.

Tecil müessesesinin mahiyeti icabı müeccel cezaların adli sicildeki durumlarının, infaz edilmiş cezalardan farklı olarak failin lehine olmak üzere düzenlenmesi ihtiyacı duyulmuştur.

Hukukunuzda adli sicildeki kaydın silinmesi hususu, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 7. maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddenin ilk şeklinde, tecil edilmiş cezaların silinmesi yer almamış iken, madde 1967 yılında 879 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve " Türk Ceza Kanununun 95. maddesindeki süre geçtikten sonra suçun yok olacağı, kanunun vaki olmamış addettiği" gerekçesiyle tecil edilmiş Cezaların, deneme süresi sonunda adli sicil kaydından silinmesi hükmü getirilmiştir.

Yukarıdan beri mahiyeti, amacı incelenmiş olan tecil müessesesinde esas, kişiyi cezaevine sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği takdirde mahkumiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkumiyeti deneme süresince askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkumiyeti bulunan memur kişi için de aynı durum söz konusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkumiyeti nedeniyle deneme süresi bitmeden görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz.

İkinci olarak eşitliğe aykırı olur. Zira Türk Ceza Kanununun 95. maddesi uyarınca , deneme süresi geçmiş ve böylece mahkumiyeti ortadan kalkmış bir memuru, idarenin sonradan farketmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Danıştay Beşinci dairesinin müstakar kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre kalan memurun görevine son verilmesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasındaki eşitliği bozar. İdarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telafisi imkansız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişinin görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir.

Ve nihayet, böyle bir işlemde kamu yararından da söz etmek mümkün değildir. İdare hukukunun esasını teşkil eden kamu hizmeti kamu personeli eliyle görülür. Hümanist doktrinin hakim olmaya başladığı ve kamu personelinin çalışma hayatında birçok yönlerden durumu iyileştirilerek garantili ve sağlam bir statüde almasına çalışılıp, böylece kamu hizmetinin de en iyi biçimde görülmesinin amaçlandığı çağımız görüşlerine aykırı olarak, görevini başarıyla sürdürmekte olan kişinin sırf mahkumiyeti nedeniyle, bu mahkumiyetin tecil edilmiş olduğu ve bir süre sonra büyük bir ihtimalle yok sayılacağı gözerdi edilerek, görevine son verilmesinde kamu yararından söz edilemez.

657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A/5 bendinde , memuriyete engel suçların sayılmış ve bunlardan mahkumiyetin (affa uğramış olsalar bile) devlet memurluğuna engel teşkil ettiğinin hükme bağlanmış olması karşısında, bu suçlardan dolayı verilmiş ve tecil edilmiş bir mahkumiyetin, görevin devamını gerektirip gerektirmeyeceği üzerinde ayrıca durulmuştur.

Burada incelenmesi ve belirlenmesi gereken hususun, maddede sayılan suçlardan biri ile mahkum olup, affa uğramış kişi ile, aynı suçtan mahkum olup cezası tecil edilmiş kişi arasındaki fark olduğu açıktır. Bu fark, kişilere uygulanan (af) ve (tecil) müesseseleri arasındaki farktan doğmaktadır.

Af-ki maddede bahse konu olan, cezaya müessir olan özel af değil, mahkumiyeti kaldıran genel aftır, gerçi mahkumiyeti, onun neticelerini hatta suç vasfını kaldırır ama afta nazara alınan, fail değil (suç) tur. Kanunla bazı suçlar ve bunlara ilişkin mahkumiyetler ve sonuçları bir atıfet olarak affedilmiştir. Tecilde ise esas olan kişidir. Hakim, tecil kararı verirken, fail hakkındaki sübjektif şartları incelemiş, yani faili incelemiş, onun tesadüfi suçlu olduğunu tesbit etmiş, onu cemiyetten ayırmamak istemiş ve cezasını tecil etmiştir. Verilen tecil kararında bunlar nazara alınmıştır.

Tecilin bir bütün olduğu kaidesi uyarınca, tecilde esasen suç ayırımı yapılmaz. Bu nedenle tecil edilmiş bir mahkumiyet hükmünün memuriyetin devamına etkisi konusunda da mahkumiyet nedeni olan suçun nevi gözönüne alınamaz ve bu hususta bir ayrım yapılması mümkün değildir.

Yukarıdan beri açıklandığı üzere, tecilin gayesi, bölünmezliği, fer'i ve mütemmim cezalara ve mahkumiyetin sonucu olarak diğer kanunlarda yer alan sair ehliyetsiliklere etkisi ve infazı aşan sonuçları gözönüne alınarak ve hukukun bütünlüğü ilkesine de uygun alarak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A-5 bendindeki boşluğun doldurulması gerekmektedir.

Anılan maddede memurluğa engel mahkumiyetler, yukarıda açıklandığı üzere, üç gruba ayrılabilecek şekilde belirtilmiştir.

İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlar 6 aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayla mahkumiyet nedeniyle tesis edilmiş olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin bulunması sebebiyle istem bu şekliyle Kurulun huzuruna gelmiş ise de Kurulca inceleme, genel olarak (tecil edilmiş mahkumiyet)e ilişkin olarak yapılmış bulunduğundan gerek ağır hapis cezasıyla mahkumiyet gerekse maddede ismen sayılan suçlardan dolayı mahkumiyetler de bu kararın kapsamında bulunmaktadır.

Diğer taraftan, maddede ismen sayılan suçlardan (hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü bulunmamak) ibaresi önce 29.9.1987 gün ve 276 sayılı KHK ile, daha sonra 24.2.1988 gün ve 3409 sayılı Yasa ile (hükümlü bulunmamak) şeklinde değiştirilmiş ve bu hali ile, sayılan suçlardan para cezası ile dahi hükümlü olmak memuriyete engel sayılmıştır. Ancak yukarıdaki açıklamalarla varılan sonuca göre, bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş olan bir mahkumiyetin de tecil edilmiş bulunması durumunda devlet memurunun görevden çıkarılmasını gerektirmeyeceği açıktır.

Sonuç :

Ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca devlet memurunun görevine son verilemeyeceğine ve içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin 20.4.1989 gün ve E: 1987/2477, K:1989/698 sayılı ve 3.5.1989 gün ve E:1988/1903, K:1989/777 sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesine 15.11.1990 gününde birinci toplantıda üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.